公司的人事制度
公司的人事制度范文第1篇
一、对公司人格独立基础上的公司人格否认制度的一般考察。
公司人格否认制度是基于滥用公司人格行为而产生的。所谓公司人格，是指公司作 为法 人所具有的类似于自然人的独立主体资格。其制度价值主要是通过有限责任制度的积极意义体现出来。它意味着公司责任的不可转换性、股东责任的受限制性、而不是清偿债务的公司 财产的有限性和特定性。亦即有限责任制度的“有限”只是针对股东而言的。
公司人格具有相对的独立性，然而，另一方面，公司人格独立制度也有其相应的缺陷， 其最大的缺点在于对债权人保护的薄弱、为滥用公司的法律人格者提供了机会、成为规避法 律和逃避责任或者义务的盾牌，从而使现实生活中的公司人格的真正内涵受到毁损，严重危 及交易安全、妨碍了市场经济的健康发展。针对这类“公司问题”，美国的“刺穿公司面纱 ”原则、德国的“责任贯彻”理论和日本的“透视”理论应运而生。时至今日，该原则已为 两大法系所共同认可，理论上统称为“公司人格否认原则” （蔡立东《公司人格否认 》，梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第326页，法律出版社1995年第2版。）。
公司人格否认制度是指在某一公司形式因被他人控制或者操作而不再具有独立自主性， 并且被利用以规避法律或者逃避契约义务时，执法机关将无视该公司法律上的独立人格，而 要求其背后的控制者和操作者一股东或者其他当事人，对该公司的债务或者行为承担责任（转引张国明《公司人格否认原则研究》，梁书文主编《当前民法经济法热点问题》 ，人民法院出版社1995年第1版）。
公司人格否认原则的本质并不是对法人制度本身的否认，它是对滥用公司人格行为的纠正，是对公司法人特征内涵的格守，其本质意义在于防范利用公司独立人格逃避应承担的法 律和契约义务、保护债权人及其他人的合法权益、社会公共利益。可见，在特定情况下否认 公司人格，是追求实质意义上的公平合理，是对法人制度的完善和补充。
公司人格否认适用的条件一般为：（1）公司设立合法有效且已取得独立人格；（2）外 在控制关系的存在，且达到一定程度；（3）利用所控公司进行规避法律和逃避契约义务， 客观上损害了债权人利益或社会公共利益。
二、民事强制执行中引进公司人格否认制度势在必行
在我国，强制执行中公司责任范围的局限性即生效法律文书事先确定性及其承担有 限责任的特点决定强制执行中滥用公司人格现象尤为突出，其典型特征是利用公司人格表面的合法性规避法律、逃避债务、在主观上是故意和恶意的，客观上损害了申请人合法权益和 社会公共利益，具体表现为以下几个方面：
1.公司空壳化。“即股东的控制行为造成公司徒有其表而无法遂行本来之宗旨”（1 ）公司财产没有维持完整的公司财产记录等原因造成公司与股东之间及该公司与其他公司之 间没有实质区分的人格混同，可能在客观上给第三人造成错觉。实践中一套人马两块牌子、 名为公司实为个人等现象就是这类行为典型体现。由于这些公司之间及公司与个人之间的产 权不清晰，当债权人向其中一个债务人主张债权时，其财产可以随意转化为另一企业的财产 ，从而达到对抗债权人的目的。（2）公司分立的唯一目的是规避法律规定，而无其他合理 原因，尤其是无商业和经济上的特别利益。这种现象往往在实践中表现为被执行人“人去楼 空”、“金蝉脱壳”之计，将转移的财产重新经营，而原来的公司与新公司在表面上无任何 关联，致使债权人利益无法实现，债务人却逍遥自在，躲避了债务。
2.法人代表强迫公司实施有损债权人利益的行为。尽管公司在法律上是独立的经营实 体，有自己的特殊利益，但由于法人代表与公司之间存在着支配关系，法人代表极可能强行 将财产转移至自己控制的另一公司的名下，从而逃避执行。这种现象在同一自然人代表不同 公司的执行案件表现比较突出。
3.公司在濒临破产时抽出全部资产抵押给一个或者几个债权人或者当地债权人，然后破产，人为地损害了大部分债权人或者外地债权人的利益。
上述种种表现说明，滥用公司人格的种种表现无一不在强制执行中得以体现。因此，对滥用公司人格的行为必须得到控制。而对此进行控制的主要手段就是民事强制执行中必须借 鉴公司人格否认理论解决滥用公司人格规避法律、逃避执行问题。以实现债权人的债权及完 善法人制度和企业维持的理念，并矫正偏离法人制度本质的不公平。
另外，从我国具体国情来看，借鉴公司人格否认理论并不存在障碍。首先，在我国只有有限责任公司和股份有限公司两种公司形态，不存在无限公司和两合公司等非典型的公司形 态，因此，采用公司人格否认制度较其他大陆法系国家有天然的理论上和逻辑上的便利，而 且，我国自《民法通则》确立法人制度始，立法即注意对滥用法人人格制度的法律制裁，现 行规范性文件中，有的已经包含了公司人格否认制度的基本内容。如最高院1994年《关于企 业开办企业被撤消或者歇业后民事责任承担问题的批复》（以下称《批复》）第三条规定： “人民法院在审理案件中，对虽领取的《企业法人营业执照》，但实际上并不具备企业法人 资格的企业法人，工商行政管理部门吊销其《企业法人营业执照》。工商行政管理部门不予 吊销，人民法院对企业法人资格不予认定。”因此，我国继受公司人格否认制度也不存在观 念上障碍。
三、强制执行中运用公司人格否认原则需解的几个问题。
目前，法院在强制执行过程中，依照最高院有关解释的精神，已在一定条件下，直 接追究负 有出资义务的主管部门在出资范围内的责任，或者无视其为法人而追究开办企业的责任或者 撇开公司独立人格而对被转移财产予以强制执行。这些实践突破了公司独立人格的一般原则 ，体现了公平的精神，解决了一些难题，但尚未上升到一定的理论高度，抓住问题的共性， 概括地解决这类纠纷的基本原则，形成可供操作规范的程序。因此，笔者认为，强制执行中 运用公司人格否认原则需要解决以下几个问题：
（一）执行中公司人格否认的主体。
公司人格否认制度可以有效地规制利用公司形态规避法律、逃避执行等滥用公司独立人格的行为，使公司制度的实际运行更符合设立宗旨，但在执行实践中，否认权由谁来行使 ？目前对此存在三种看法：第一种观点认为公司人格属行政法范畴，应由工商行政管理部门 行使。由法院行使弊多利少：（1）不利于维护工商登记部门威信。（2）法院行使不符合公 示制度；第二种观点认为应由法院行使，但由审判业务庭还是由执行庭行使上又存在分歧， 一种观点认为应由审判业务庭行使否认权，因公司人格否认属实体问题，由执行机关行使容 易产生以执代审的弊端；另一种观点认为应由执行机关行使否认权，因为执行机关的强 制执行是实现债权过程，并且不涉及当事人之间诉讼问题，在执行当中，申请人无法就此提 起诉讼，且公司滥用独立人格的目的在于规避法律，逃避债务。笔者认为如果基于相互排斥 的观点来确定公司人格否认主体，则这三种观点均不全面，相反，工商登记部门，审判业务 庭
、执行庭均可行使否认权，只是其行使的条件有所不同。从导致公司人格否定的原因分析 ，其原因有二：一是因设立瑕疵而否定其法人人格，如设立时没有出资或者没有达到最低注 册资本额；二是在特定情况下否认其法人人格，在此情况下，公司业已合法地取得了法人资 格，仅因其被他人控制或操纵而不具备独立自主性，并且被利用来规避法律或逃避契约义务 .对于前者，最高人民法院复（1994）4号《关于企业开办企业被撤消或者歇业后民事责任 承担问题的批复）已明确指出：“人民法院在审理案件中，对虽然领取了企业法人营业执照 ，但实际上并不具备企业法人资格的企业，应当依照已查明的事实，提请核准登记该企业为 法人的工商行政管理部门吊销其企业法人营业执照。工商行政部门不予吊销的，人民法院对 该企业的法人资格不予认定”。由于公司属于企业法人的一种，我国公司法及其配套法规对 公司瑕疵设立的民事责任虽未作明确规定，这一批复对公司的瑕疵设定也应适用。由此可见 ，工商行政管理部门及审判业务庭均有权行使公司人格否认权。在此必须明确的是公司对撤 消、命令解除或者裁定解除，这种对公司人格的彻底剥夺，是国家公共权力的结果，具有对 世的绝对效力。从此，公司人格对所有场合均不再具备（参见张国明《公司人格否认 原则研究》）。对于后者，目前尚未有具体的法律、法规规定，但从公司人格否认的 性质来看，这是特定法律关系中的否认，“这是一种法人人格的个案否定”。此一法律关系 经过后，公司人格仍继续有效。因此，在此种情况下，人民法院应有权加以否认。
至于在执行程序中能否迳直变更责任主体的问题。我国学者有人认为“对公司设立瑕疵 的场合，在执行中迳予变更责任主体剥夺了开办者的诉权，而且，这种责任主体的变更不同 于一般的执行主体的变更和权利义务的承受，而是确定了一个新的责任主体。因此，迳直裁 定变更执行主体的作法是违反程序法的。”“因此，这类情况属于原判决存在错误，应按再 审程序予以纠正。” （转引孔详俊著《公司法要论》，第191页。）对此，笔者 持有不同的看法。首先。从再审程序进行考察，这种观点 并不全面。我国民事诉讼法明确规定提起再审程序的条件是已经生效的判决确有错误，其旨 在对当事人合法权益的保护，也是实事求事、有错必纠原则的体现。若判决生效后，被执行 人方滥用公司人格逃避执行，此时按再审程序处理显然不妥。其次，在执行程序中发现公司 设立瑕疵的人格否认问题，从最高人民法院1998年《关于被执行主体虽未例闭但又另外承包 且无偿还能力可否由按承包合同偿还原债务的主管单位作为被执行主体问题的电话批复》、 1990年《关于在执行程序中被执行人资不抵债人民法院能否直接裁定被执行人的申报单位对 被执行人债务承担连代责任问题的电话答复》、法（经）函（1991）38号文“关于企业法人 无力偿还债务时可否执行其分支机构财产的函”以及1998《关于人民法院执行工作若干问题 的规定（试行）》的精神来看，我国司法对执行中变更责任主体是持肯定态度的，其目的在 于有利于迅速及时地保护申请人的合法权益，亦符合诉讼经济原则，具有“快捷、经济”的 特点。同时由执行庭行使否认权旨在“为保全债权的必要”。鉴于诉讼周期长、程序复杂， 笔者认为可参照代位执行制度采取诉讼制度与执行制度相结合的混合模式。在特定情况下的 公司人格否认权由执行机关行使。但必须明确指出的是，审判机关与执行机关的否认权因公 司人格滥用的时间等的差异而有所区别，后者主要指在执行程序中，被执行人滥用公司人格 逃避执行的人格否认。
（二）公司人格否认的程序
公司人格否认原则在程序上该如何运用举证责任由谁承担？笔者认为，应完善申请、举 证责任分担、审判裁决三方面的规则。
1.申请。
公司人格否认应当由债权人在一定的期限内提出申请即赋予债权人申请权，但债权人申 请必须符合一定的条件，以免造成人格否认的滥用。其条件可设计为：
（1）债权人以申请执行人的身份向人民法院提出申请。否则人民法院将无法确定债务 人可供执行财产状况，更无法确定债务人是否滥用公司人格。
（2）被执行人必须是不能清偿债务，表面上无可供执行的财产或者拒绝提供可供执行 的足以清偿债务的财产。如果被执行人有可供执行的财产，则没有启用公司人格否认程序之 必要。
（3）公司设立合法有效，且已取得独立法人资格。此为公司人格否定之必要前提，只 有公司具备独立人格，其人格才有被滥用的可能，才有适用公司人格否认制度的必要，“这 也是法人人格否认制度与法人瑕疵设立的责任制度相区别的基本依据 （转引孔祥俊著 《公司法要论》第193页）。”
在公司未取得独立人格或者取得的独立人格被依法取消场合，现行法律都对相关各方的利益采取了特定救济方法，故没有适用公司人格否认的必要。
（4）被执行人滥用公司人格转移财产、逃避执行肯客观上损害了债权人的合法权益。
“公司人格独立？有限责任制度的公司人格否认制度的宗旨都在于将商业风险合理地分 配于其他当事人之间，其间规则的设置仍是股东利益与其他利益平衡的结果”，“在公司行 为有悖于公司人格独立性场合，若没有公司外部关系人（债权人）利益的损失，则也不应主 张否认公司人格，因为公司人格否认的设立目的是保护公司外部关系人的利益，对外部关系 人来说，其关注的不是否认公司人格而对其股东实行制裁的问题，而是自己损失补偿的问题 .蔡立东《公司人格否认论》。只有债权人等公司外部关系人利 益因此受到伤害，方应当否定公司人格，对公司外部关系人予以必要的救济。
2.举证责任的分担。
债权人就滥用公司人格逃避强制执行提出的公司法人否认申请后，法官应对其形式要件 进行审查，认为符合申请条件的应书面通知公司人格滥用者、股东或者被执行人（债务人） ，由公司人格滥用者、股东或被执行人承担举证责任，提出不能承担责任的合理根据，实行 举证责任倒置规则。而不能将举证责任全部由申请人承担，其原因在于不管个案的实际情况 如何，债权人作为公司重要的利害关系人，通常无权介人公司的内部管理过程，甚至对公司 管理一无所知，缺乏保护自己的积极手段，由债权人举证显然不公平。而滥用者、股东或者 被执行人举证，因其对公司内部经营管理了解，显然更符合逻辑，由于其因举证不能而因此 可能承担公司人格否认的后果及自己自身经济利益损失的后果，因此其更会积极配合，提出 一系列材料证明其是否对公司人格的滥用而达到逃避执行的目的。
3.审查。
对公司人格决不能根据其形式要件加以否认，而应根据其实质条件，即“外在控制关 系的存在、外在控制达到一定程度、利用所控制公司进行规避法律和逃避契约义务（在此笔 者指逃避执行）。只有在这三个条件同时具备，才能适用公司人格否认原则去追究公司实际 控制者的责任”。〖ZW（〗参见张国明《公司人格否认原则研究》。〖ZW）〗而如何确定其标 准，“只有享有自由裁量权的法官综合各种情况加以定 夺，采用主观客观相结合的标准。在主观方面，从其外部行为推定其有无可能导致滥用权利的故意或者过失，在客观方面要看权利人滥用权利的行为是否造成他人的损害或者可能造成 的损害。” （参见徐国栋《民法基本原则解释》第97页，中国政法大学出版社1992年 版。）之所以如此，是因为滥用公司人格行为在实践中千变万化的、多种多样的，有 些滥用行为很难找到法律明文的禁止性规定，因此，只有在公司被控制者利用进行了规避法 律或者逃避执行，从而损害了债务人合法权益时，而
且是有关当事人提出公司人格否认主张 时，法院才从保护社会公平、正义及维护法律尊严的角度，引用公司人格否认原则按严格要 件适用。
最后，在强制执行中否认公司独立人格、变更责任主体，属于程序问题，故应当裁定追 加滥用公司人格者（股东或者其他当事人）为被执行人。
（三）公司人格否认的法律责任。
公司独立人格被否认之后，其结果必将导致背后的控制者或者操作者-股东或者其他当 事人对该公司的债务或者行为承担责任，那么对滥用行为的责任范围如何界定、其责任方式 又如何呢？如果简单地将公司背后的控制者或者操作者与公司视为一体，要求公司背后的控 制者或者操作者对公司的全部债务承担责任，则显然不公平、不合理，不利于在实践中将所 有滥用公司人格于不法目的各种情况尽量纳入公司人格否认法理的调整范围之中，也逸出了 公司制度的社会、经济目的，与法律所追求的目标相背离，导致公司人格否认原则的滥用， 因此有必要对其责任范围及责任方式加以确认。
在某种意义上公司否认原则实质上是公司法特殊的有限责任向民法中普通的无限责任的复归。 （参见龚胜南、姚志坚《滥用公司人格行为及相关经济纠纷的处理》，《人民司法》96年第11期。）因而在理论上适用于一般民事责任的要件也同样适用于公司人格否 认原则。目前，对滥用公司独立人格者如何具体地追究责任，就方法而言有三说。第一说认 为，否认公司人格之结果，就是对滥用者追究直接的、无限的责任。实质上，这一说之核心 强调的是对公司背后的股东的有限责任予以否认，代之以无限责任。第二说认为，公司人格 否认是无视公司的独立人格、而将公司与背后的滥用者视为一体，追究其共同责任。第三说 认为，在承认公司人格独立性的前提下，公司人格否认实际上是强调公司背后之股东的第二 次的资本填充义务，或者说是资本充实责任的补充。笔者认为，应根据具体情况加以确认滥 用者的责任，不能一概地否认公司人格的独立性，而应严格考察被否认人格的公司与控制者 、利用者的实质关系，认真地把握否认公司人格的要件。即根据公司人格滥用的动机、方式 及因果关系等具体情况确认股东在某些场合对公司债务承担无限责任、或者撇开公司的存在 重新确定股东应承担的合法义务，或者由滥用公司人格者承担责任。具体而言，可划分为二 种责任方式：
（1）将控制者或者操作者与公司视为一体，使之共同承担无限连带责任。这种情况一 般适用于一人公司、母子公司、合伙等财产混同、为逃避执行而分立使公司达到丧失人格自 主程度的状况。如一人公司的场合，一自然人股东利用公司形式从事经营活动而又混淆了公 司资产与个人资产、公司业务与个人业务，目的就在于逃避公司债务或者个人债务、或者规 避法律业务；同样，母子公司场合，母公司实现公司之整体利益，利用全资子公司实施公避 集团战略而无视各个独立子公司之各自局部利益，有时可能向某一子公司转移母公司的财产 或 者另一子公司的财产，以期达到逃避母公司或者另一子公司的债务的目的，因此，将公司人 格否认法理只对特定个案中公司独立人格予以否认这一特征，定位于将该公司与背后之股东 视为一体，以充分保护公司的债权人的利益或者社会公共的利益。 （转引朱慈蕴《公 司法人格否认法理与一人公司的规制》，《法学评论》1998年第5期。）从最高人民法 院 1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第77、78、79条的规定来看，我 国司法实践已借鉴公司人格否认原则并已对承担无限连带责任这一方式的情况作出了一些规定，这无疑是法制建设的一个重大突破。
公司的人事制度范文第2篇
论文关键词 法定代表人 公司代表人 公司治理 僵化
民法中的民事主体除自然人外还有以团体的名义进行活动的组织，在这其中最重要的就是法人。根据我国法律规定法人的代表人由法律规定，但是该项制度在现在的实践当中逐渐显露出一些缺点，显然已经无法适合现在的环境。
一、我国法定代表人制度历史发展及特点
（一）我国法定代表人制度历史发展
法定代表人制度并不是我国公司法独有的制度，而是起源于20世纪初的苏联。在新中国成立之前，由于当时处于战争时期，为了满足战争中强大的军工物资需求，中国共产党在革命根据地的军工企业中采用过企业法定代表人制度。法定代表人制度发挥其权力集中的优势，使军工企业的生产效率得到了极大的提高，在一定程度上缓解了军工物资供应的困难。新中国成立初期，百废待兴，我国经济发展十分落后。国有企业占我国企业总数的绝大部分，而国有企业最大的特点就是资本高度集中。法定代表人制度适应了当时国有企业的发展状况，继续发挥其优势，提升了国有企业的生产效率，对新中国经济的发展起到了促进作用。但是新中国经济发展初期立法活动并未适应当时的经济发展，并未对此项制度在法律法规层面上进行确立。改革开放后，我国经济发展迅速，原有法律无法适应经济状况。我国在1979年颁布的《中外合资经营企业法》及其实施条例，其中第37条我国在法律法规上对法定代表人制度最早进行的规定。1986年，我国制定的现行《民法通则》，其中第38条标志着我国一切法人组织的法定代表人制度的确立。
1984年以后，我国改革开放促进了经济的进一步发展，企业的组织形式为了适应经济形势发生了巨大变化，国内许多企业以资合公司的形式建立或进行改制。当时我国还未制定《公司法》，资合公司领域内的一些法律关系主要依靠地方性法规和部门规章来调整。
（二）我国法定代表人制度的特点
1.法定性：《公司法》规定公司的董事长、执行董事或者经理担任公司的法定代表人可以由公司投票选举，但是该选举有严格的法律限制，必须在一定范围内进行，公司其他人不具有担任公司法定代表人的资格。同时公司章程的规定也不能违背法律，这对公司法定代表人选举的意思自治进行了约束。
2.唯一性：在我国现行的法定代表人制度中，公司法的该条虽然规定公司的法定代表人可以由董事长、执行董事或者经理担任，但是法定代表人仅能由一人担任，而不能由多人共同担任。
3.法定代表人为自然人：公司作为“法人”具有行为能力，而公司又不是真正意义上的“人”，其行为能力需要通过自然人来实现，而该自然人则是作为公司的法定代表人，以其自身的行为来代表公司的行为，该自然人的职务行为其结果归属于公司。因此，能够成为法定代表人的，只能是“具有完全行为能力的自然人”。但是，我国《公司法》第146条规定了一些不得担任法定代表人的特殊情况。
二、其他国家及地区法人代表制度
（一）大陆法系主要国家（地区）公司代表人制度
在大陆法系国家，公司代表人为公司机关的重要组成部分。公司的代表人既可以是唯一的由一名公司人员担任，也可以由多名公司人员担任，还可以由董事会或者在特殊情形下由监事会担任。大部分大陆法系国家在都将董事，包括董事会、董事长列为公司代表人人选，还有个别国家如法国，其公司经理也具有代表权。
1.德国：依据《德国民法典》第26条规定“（1）社团必须设置董事会。董事会可以由数人组成。（2）董事会在法庭内和法庭外代表社团；董事会具有法定代表人的地位。代表权的范围可通过章程加以限制，其作用可以对抗第三人。”德国有限责任公司的代表人为董事而股份公司代表人则为董事会。德国公司的代表人的确立具有极大的灵活性，可根据公司章程对其进行变更，以适应公司发展的需要。“最常见的是把董事会共同代表改变为两名董事会成员或者一名董事会成员和一名经理人共同代表。这两种方式一方面避免了一人单独代表的不便和危险，另一方面也防止了过多代表人所带来的弊端。”
2.法国：法国的有限责任公司代表人制度也具有唯一性，公司的经理管理人是有限责任公司的代表。也就是说，“经理管理人以公司的名义、为公司的利益实施法律行为。” 股份公司则是可以选择是由董事长全面领导并承担责任，或者由董事会任命的，具有“总经理头衔”的自然人担任公司代表人。
3.日本：2005年颁布的《日本公司法》取消了对股份公司与有限责任公司的划分。依据该法第349条、第421条规定，废除了原公司法中的共同代表制，公司可以登记一名或者多名代表董事、代表执行官，取消了之前对代表董事的人数做出限制。
4.我国台湾地区：根据我国台湾地区“公司法”规定，在有限责任公司中，当公司只有一名董事时，这名董事为公司的唯一代表人；如果公司有两名以上的董事，当公司章程指定某位董事为公司代表人时，该代表人享有唯一代表权，当公司章程没有指定时，全体董事都享有代表公司的权力。而在股份有限公司中，其代表人是公司的董事长，如果出现董事长无法行使代表的权力时，由副董事长代为行使。
通过研究我们可以发现上大陆法系国家（地区） 的公司代表人模式有很多种，且各种模式之间的差异较大。现在经济发展越来越多元化，为了适应公司的发展，公司代表人制度的模式也在不断变化当中。但是我们仍可以看出除了我国台湾地区采用法定唯一制以外，多数的大陆法系国家和地区仍旧强调公司治理的意思自治，无法用用单一的制度来概括这些国家的公司代表人模式。
（二）英美法系公司代表人制度
在英美法系国家当中，法律不承认法人具有行为能力，自然没有代表人可以代表公司进行民事活动，因此公司法中并没有明确规定公司代表人。英美法系认为公司的董事、经理对于公司来说是人。但是这些享有权的公司人员在实施行为时仍旧是代表其所属公司，其发挥的功能与代表人相似。而英美法系国家的“”与大陆法系的“代表”相比其最大的特点就是具有灵活性，法律对于行为的限制相对来说较少。这使得意思自治能在公司治理过程中更加充分的体现出来，从而促进公司的更好发展。
三、我国法定代表人制度的缺陷
法定代表人制度在一定程度上打破了公司内部权力分立与权力制衡。随着经济的发展，法定代表人制度出现了严重的问题，法定代表人利用自身职权损害公司利益而诉讼困难，贪污受贿等刑事犯罪不断上升，这就使得法定代表人制度的弊端逐渐显现。
（一）公司治理僵化
依照法定代表人制度，董事长作为法定代表人其地位明显高于其他董事，很难确保董事会的决策能够做到公平和科学，这使得董事会在一定程度上都掌握在董事长一人手中，董事会存在的意义也就无法实现。这样就很可能会导致法定代表人利用职权为了谋取自身利益而损害股东和公司的利益，甚至滋生刑事犯罪。
（二）公司自治的限制
公司法作为商法的重要组成部分，必须遵循意思自治的基本原则。这就是说一个公司从成立到日常经营再到注销，除了法律所规定的一些必要的限制外，所有都应由公司自己决定。公司的代表人由法律直接指定显然违背了意思自治原则，剥夺了股东自由选择的权利。
（三）难以适应复杂的市场环境
仅仅只有法定代表人一人代表公司，已经难以适应现代复杂多变的经济环境。有些公司规模庞大，涉及的产业众多，术业有专攻，法定代表人一人很难完全处理。
四、我国法定代表人制度完善
2014年最新修订的《公司法》虽然在公司资本认缴等方面进行了较大的改革，有利于促进公司的发展，但是在法定代表人制度上并没有进行改革，这显然已经无法适应现在的市场环境不利于公司企业的快速发展。针对我国法定代表人制度所显示出的缺陷，结合分析其他国家公司代表人制度，对法定代表人制度的完善提出以下建议。
（一）实行公司自治
前文已经分析到公司代表人法定既违反了意思自治原则也不利于公司治理目标的实现，因此建议废除代表人“法定”的制度，实行代表人“意定”。由公司根据自身情况，选择适合本公司发展的代表人模式。根据公司自治原则，公司不仅对代表人模式有自主选择权，还应给予公司代表人产生方式的自主选择权，公司代表人可以由股东会直接选举，也可由股东会将权利授予董事会，由董事会选举产生。对于法定代表人制度的变革，有多种途径可供选择。
（二）实行公司代表多元化
根据我国现行法律规定公司只能指定一名法人代表，这在现实中会导致董事会中董事长作为法定代表人其权利明显高于其他董事，而董事会中各董事之间的权利应当是平等的。法定代表人制度使得董事长兼任法定代表人同时兼任总经理，形成一人独揽大权的局面，这就很容易在公司内部形成独断专权。此外前文也分析到单一制下的法定代表人很容易顾此失彼难以顾全大局。实行公司代表多元化就很好的解决了以上的问题。多元化的代表制度下整个董事会都可以代表公司对外进行商事活动。在公司规模较大，经营范围较广的情况下可以使董事分管不同经营范围，术业有专攻，公司的经营可以更加科学更加专业化。多元化的代表模式使得每个董事的地位平等，不会再形成董事长一人独大的局面。公司的问题可以通过董事讨论决定，这样既能适应发展迅速愈加复杂的市场环境，也能实现权力的监督。
（三）完善公司代表人责任体系
公司的人事制度范文第3篇
关键词：公司组织制度 公司治理结构 公司相关权利人
公司组织制度是公司法人制度的重要组成部分，是现代公司在所有权与经营权相分离条件下，调整和平衡公司各相关权利人关系并对公司运营进行监督的制度安排，使之能够在公司所有者与经营者之间形成各自独立、权责分明、相互制衡的关系，促使公司经营者为实现公司整体利益和股东利益而勤勉工作，从而为公司始终保持较高的效率和长期稳定发展提供保证。
虽然西方国家在各自的发展中形成了各具特色的公司组织制度，但大体上来说，现代西方国家公司组织制度的模式可分为两种：一种是英美模式，以美国为代表，英国、澳大利亚等英美法系国家所采用。一种是大陆模式，以德国为代表，法国、奥地利等大陆法系国家采用。因此了解美国和德国的公司组织制度，对了解西方公司组织制度，完善我国公司组织制度具有借鉴意义。
一、美国公司组织制度
美国公司组织制度的最大特点是集权，表现在公司组织机构中，股东会下只设立董事会，不设监事会，董事会的权力较大，拥有决策权和业务执行权，并兼具公司的监督权。这一特点使美国公司经营效率大增以应对瞬息万变的市场。美国公司中虽然不设监事会，但监督机制相当完善，监督权分别由董事会中的审计委员会、外部董事和外部审计机构来共同行使，通过内外双层监督体系共同行使监督职能，主要表现为以下方面：
1.众多股东对公司的约束作用，由于美国证券市场发达，并实行反对金融积聚的政策，使美国公司融资方式主要为直接融资，即通过发行股票和债券来获取公司资本，而很少从银行贷款，因而使美国公司股权高度分散。正是因为如此，使众多的股东通过“用脚投票”的间接方式来监督公司运营，如果公司经营管理不善或经营不佳，股东就会采用“用脚投票”，抛售股票，促使股价下跌，公司就有可能面临被收购或兼并，进而更换董事会及高级管理人员。为了避免此类情况发生，董事会和公司高级管理人员就必然努力提高公司经营状况，以股东利益最大化为目标。
2.董事会内部的监督机制。为了保证董事会的有效运作，美国公司在董事会内设立各种委员会，如战略委员会、提名委员会、报酬委员会、审计委员会等，把董事会的职权系统划分，分别授予不同的委员会，使各部门各尽其责。其中审计委员会是董事会内设立的监督机构，负责公司日常监督。通过审计委员会可以监督董事会其他部门的运作情况和监督经理人员的决策执行和业务经营状况。这样既可以提高董事会的运作效率。又可以使审计委员会及时获取公司的经营信息。但审计委员会是建立在董事会内部的机构，并对董事会负责，这就有可能出现董事会操控审计委员会的现象，使审计委员会形同虚设。
3.董事会外部的监督机制。为了避免董事会操控审计委员会，美国公司在外部聘请专业审计事务所审计公司的财务状况并审计报告。美国正是通过内部的审计委员会和外部的审计机构来共同监督公司的财务状况的。美国公司还设立独立董事来加强对经营者的监督。独立董事在公司中占有重要的地位。董事会的各委员会中除执行委员会成员属内部董事外，其他各委员会主要由独立董事构成。独立董事由公司外部人员兼任，一般占董事会成员的60％左右。设立独立董事既可以强化和落实董事会的职能，又可以防止个别股东掌控公司业务和管理层腐败，以保障股东利益和公司持续发展。
二、德国公司组织制度
作为大陆法系国家，德国的公司组织制度充分体现了分权原则。在股东会下设立董事会和监事会，分别行使业务执行权和监督权。公司监事会的地位在董事会之上，监事会选举产生董事会，并有权任免董事会成员。监事会具有重大事项的经营决策权和监督权，监督董事会的决策行为和经理层的管理，主要表现为以下方面：
1.银行对公司的约束作用。与美国相比，德国公司融资方式以间接融资为主，即向银行贷款。银行不但是公司的债权人，同时也是公司的大股东，并可以小股东行使投票权，因此银行对公司有较大的影响力和有较高的地位。它通过向监事会派出代表，利用掌握的公司财务状况和经营活动的第一手材料对董事会和管理人员进行监督和控制，必要时有权撤换不称职的高层经理人员。
2.公司内部监督机制。在德国的公司组织机构中，股东会下设立监事会，再由监事会选任董事会。监事会的地位高于董事会。监事会不直接干预公司的业务经营活动，但公司内的重要业务须经监事会同意才能执行，而且董事会要定期向监事会报告经营状况。监事会还可以召集股东大会，解决董事会业务执行中的问题。监事会的权威性强化了公司的内部监督制衡机制。但如果监事会的权力过大就会控制董事会，过度干预公司业务，使董事会失去独立性。为了避免这种情况，德国《股份法》规定，执行业务的各项措施不能交由监事会承担：对于监事会拒绝同意的业务，董事会可以要求股东会以绝对多数做出同意进行此项业务的决议。这样在德国的公司组织制度中形成了董事会与监事会相互制约的局面，不但能使监事会充分行使监督职能，而且也确保了董事会的业务执行的独立性，保证了公司的良性运行。
3.职工参与监督。由于德国奉行“相关者利益至上”理念和认识到人力资本的重要性，德国很重视职工和雇员这些利益相关者的权益，因此在公司组织制度中实行职工参与制。德国公司中董事会、监事会由资方代表和劳方代表共同组成，并且劳方代表与资方代表有同等的权力。通过职工参与监督管理，不但可以维护职工自身利益，减缓劳资双方的对立，增强公司的凝聚力，也可以加强职工对公司高层管理者的监督，使公司有一个稳定发展的环境，促进公司的健康发展。
三、我国公司组织制度
由于各国社会经济条件和文化历史背景不同，各国公司组织制度都有自己的特色。我国的公司组织制度与西方国家公司组织制度相比，有相同之处，即都以法律的形式，明确规定了公司的组织机构。赋予相应的职权，按照所有权与经营权相分离的原则，调整公司资产所有者、公司经营者与公司职工之间权力的分配与相互制衡，以保障公司利益相关者的权益。但我国公司组织制度也有自己的特点和问题。
(一)我国公司组织制度的特点
1.我国正处在经济转型期，虽然许多国有企业已经转变成公司制，但我国的公司股权大部分仍由国家持有，国有股的持股比例较高，在许多公司中国家或政府作为公司的大股东拥有较大的权力。
2.我国公司组织制度沿袭大陆法系的分权原则，但又与德国的公司组织制度有较大的不同。我国公司股东会下设立董事会和监事会，但董事会和监事会具有平等的地位。董事会与监事会是两个独立的部门，分别行使其职权，彼此间不存在控制关系，都对股东会负责。董事会是公司的执行机构，执行股东大会的重大决策，拥有日常经营决策权、业务执行权、对外代表公司权。监事会是公司的重要监督机构，独立行使监督权，监督董事会业务的执行。监事会不能干预公司的经营决策。董事会与监事会不能相互交叉任职。这种相互独立的组织结构能够在公司内部形成相互制约机制。
3.为了加强对董事会的监督，并体现职工参与公司管理，保障公司职工的利益，我国公司法规定了公司董事会中可以有职工代表：而监事会中则必须有职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，以此来监督董事会。
(二)我国公司组织制度存在的问题
1.股权过于集中，国有股持股比例较高，使董事会和监事会失去独立性。我国的股份制公司大部分是由国有企业转变而成，因此国有股持股比例较高，“一股独大”的状况较普遍。公司组织制度中存在的许多问题都是由于国有持股比重过大造成的。在股份制公司中，特别是上市公司，国家所持股份占很高的份额，在选举董事、监事时就占有较大的权力。许多董事会、监事会成员由国家或政府委任，因此多数情况下董事会和监事会都要听命于大股东，使董事会失去独立的经营和决策权，使监事会失去独立的监督权，在公司内就无法形成有效的经营和监督机制，从而难以形成高效的内部运行机制。
2.董事会权力较大，监事会权力有限，缺少有效监督。我国公司法赋予董事会的权力较大，而监事会的权力则很有限。董事会掌管着公司的人财物，运作公司资产，拥有公司的实权，而监事会的实权则很少，难以实现其作用。监事会行使监督职能的首要条件是熟悉公司的运营状况，也就是拥有知情权；但公司财务报表等重要资料掌握在董事会或管理人员手中，董事会为了隐瞒事实就可能提供虚假信息，监事会也就不能真正实现监督职能。虽然监事会中有职工代表，但在监事会中的职工代表处于管理层之下，工资、职位都由经理人员任命，加之大部分职工代表都不具备财务、经营方面的专业知识，使得职工代表也很难实施其监督权。从以上分析可以看出我国的监事会只停留在形式上，而不能真正实现监督作用。
四、西方公司组织制度给我们的启示
从我国公司组织制度的特点及暴露出的问题可以看出，我国的公司组织制度在实际运作方面还存在许多缺陷，而股权结构不合理、缺少有效的监督机制等是形成这些缺陷的重要原因。我国应不断借鉴西方国家在公司治理中的成功经验，并结合我国国情，逐渐建立起适合我国公司发展需要的组织制度。
(一)优化股权结构，建立较合理的股权制度
我国公司组织制度的许多问题是由股权结构不合理引发的，因此优化股权结构是当务之急。我国应该借鉴美国分散持股的经验，减少国有股的持股比重，分散股权，允许法人持股、机构持股以及个人持股等多元化的股权结构。限制每个股东所持有的最高份额，使董事会和监事会经多数股东选举产生，而不受少数股东控制，避免出现“一股独大”的现象。同时也可以借鉴德国的银行持股的经验。允许银行成为公司的股东，这样既可以保障银行的利益，又可以使公司受到有效的监督。
(二)加强监事会中职工代表的职权，完善内部监督机制
正确处理与公司利益相关者的关系，尤其要调动职工参与公司管理的积极性，因为公司经营的成功需要一种团队精神。为此，在我国公司治理机构中，必须保证有足够数量的工人代表参加，实施对经营者的监督。同时，为了调动职工参与公司治理的积极性，应允许他们通过公司股票持有方案购买本公司的股票。
我国应借鉴德国的相关规定，在公司法中赋予监事会中职工代表与其他成员相同的权力，并且应注重对职工代表的财务及经营方面的培训，使职工代表更好地运用监督权。
(三)提高监事会的地位，实施有效的激励机制，加强监事的职责观念
监事会具备经常性、事后性与外部性监督三大特点。我国公司监事会形同虚设是公司组织制度中的重大缺陷。因此当务之急是解决监事会虚设问题，使监事会在公司组织制度中发挥有效的作用。为提高监事会的地位，可考虑赋予监事会对董事及经理的任免权。如果发现董事或经理有损害公司利益的行为而拒不改正的，监事会有权对董事或经理进行罢免。监事会以此来约束董事会的权力，避免董事会，损害股东和公司整体利益。
合理的激励机制是促使监事努力工作的动力。但据相关调查显示，我国监事的薪酬和持股比例都低于董事及经理，监事缺少监督的利益激励机制。因此提高监事的薪酬是激励其更好行使监督职权的保障。但如果只通过薪酬来激励监事，只会产生短期效应，即监事会中的监事只监督董事会或高层管理人员的行为是否有损公司的短期利益，并不会重视高层管理者的行为是否有利于公司未来的发展。因此除了提高监事的薪酬，还可借鉴西方国家的做法，提高监事的持股比例为激励手段，把公司的长远利益和监事的个人利益衔接在一起。这样既有利于监事积极的履行其职责，又有利于公司的长远发展，
(四)设立独立董事，监督董事会业务的执行
我国公司的董事会中存在着两种不利的因素影响董事会良性运行：一是董事会由大股东选举，听命于大股东，而失去了独立性：二是董事会的权力过于膨胀，往往出现权力滥用。这两种不利因素的产生要归因于缺少有效的监督机制。独立董事具有监事会无法具备的事前监督与决策过程监督密切结合的特点。我国可以借鉴美国的独立董事制度，以弥补监事会监督职能的不足，强化对董事会和经理层内部监督。在董事会中设立独立董事，这样既可以消除董事会完全听命于大股东的情况，又可以在董事会中形成有效的外部监督机制，约束内部董事的行为。独立董事人选可以根据公司业务需要由多方人士担任，如有经验的企业家、会计师、律师、学者及专家等，并且独立董事的人数要在董事会中占半数以上，从而增强其在董事会中的作用。
2001年我国证监会正式《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，独立董事制度逐渐在上市公司中建立起来。但独立董事制度在我国实施阶段仍然存在着很多问题。为了保证独立董事能够认真履行其职责，应该把独立董事制度写入《公司法》中，用立法的形式来明确其职责，规范其行为，在社会中成立独立董事监督会，用来监督各公司独立董事的职责执行情况，对不称职的独立董事应取消其担任独立董事的资格。同时声誉效应也将约束独立董事的行为，如果他们较好的履行了独立董事的职责，就会给他们带来良好的声誉，有利于自身事业的发展。反之，则会使他们声誉扫地，失去其发展的机会。
(五)引入中介机构，加强公司的外部监督机制。
公司的人事制度范文第4篇
【关键词】公司治理结构；法定代表人；代表权；重构
在我国，公司代表权这个概念并没有实际应用，而是由法定代表人代表权来表述，公司法定代表人制度是公司有效治理的重要内容，因此，为了适应现代经济发展特别是经济全球化挑战的迫切需要，研究我国公司法定代表人制度具有重要意义。
一、法定代表人代表权的内容
（一）法定代表人代表权的含义
法定代表人作为我国公司法中一个特有的概念，法定代表人制度同样也是我国公司代表权制度的核心。但是法定代表人并非完全意义上的公司代表权人。许多学者的文章中涉及到的我国的公司代表权，就认为其即指法定代表人的代表权，但是笔者认为两者的关系是包含与被包含的关系。公司代表人当然包含我国法律中所提及的法定代表人，但两者不能完全等同，法定代表人只是公司代表人一般情况下的名称，即在公司的日常经营管理以及对外交易业务中代表公司的代表人，然而在公司成立以及解散清算等特殊阶段，公司代表人另有其人。例如我国《公司法》第185条明确规定了在清算期间代表公司参与民事诉讼的职权由清算组获得，则此时代表公司的并非是法定代表人。而且当第三人在获得法定代表人或者公司章程的委托或授权时，即成为了公司的代表人。所以法定代表人并不是完全意义上的公司代表人。
法定代表人是指依照法律或法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人。根据我国法律规定，法定代表人资格的取得，须经工商登记机关核准登记。在一般情况下，法定代表人通过签字行使职权。因为具备法人资格的企业必定存在着法定代表人，而法定代表人当然享有对外代表企业法人进行活动的权力，企业内的其他人员如果需要代表企业对外进行经营行为则必须由法定代表人予以授权，所以在我国法定代表人几乎成为企业的象征①。简单来说法定代表人的代表权就是在企业法人需要对外经营事务时，由法定代表人来代表进行的权限。
（二）我国法律关于法定代表人制度的规定
2005年，新修改的《公司法》颁布，首次对我国的法定代表人制度作出改变，该法第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”新《公司法》在保留原来的公司只有唯一的法定代表人的同时，拓宽了公司法定代表人的选择范围，就是说公司可以在法律规定的三类人中选择其中一人为法定代表人，并且由公司章程予以规定，依法在登记机关进行登记从而确定。
法定代表人制度在我国影响深远，即使是公司法新修改之后也没有改变这一称呼。因此，我们可以总结出关于我国法定代表人制度的几个特点：
第一，作为公司的法定代表人必须是在法律上具有完全民事能力的自然人；
第二，法定代表人的选任范围法定，虽然可由公司章程选定，但也只能在董事长、执行董事或经理的范围之内；
第三，法定代表人的唯一性，无论公司章程怎样选任，只能由一人担任公司的法定代表人，即董事长、执行董事或者经理，其他人包括董事会其他成员、监事或者高管都无权代表公司；
最后，法定代表人强制登记，无论法定代表人的确立还是变更，都必须办理登记，否则无效。
二、我国法定代表人代表权制度存在问题
（一）公司缺乏应变能力与交易效率
对于公司来讲，现行公司法的法定代表人制度忽视了当事人的意思自治，对公司内部来说不利于投资者根据自身利益及实际需要确定权限划分，对公司外部来说使法定代表人缺少与其他企业进行竞争的能力，难以适应当今市场经济中日趋复杂的交易活动。
其一，没有考虑公司的实际情况，包括公司的规模大小、股东与董事之间的信任关系等。例如，对于规模比较小的公司来说，采用唯一的法定代表人制度可能不会出现什么大问题，而对于规模比较大的上市公司甚至跨国公司，同样只有唯一的法定代表人则显得力不从心。
其二，没有区分公司所处的不同时期和面临的实际问题。例如公司未真正成立之前尚处于设立阶段时，公司的代表应为发起人大会；清算时，清算组是其公司的代表；公司与董事长发生诉讼时，监事会或公司指定的其他人为公司的代表。所以，全都规定仅由董事长或经理一人成为法定代表人毫无疑问不是科学民主的，而且这种硬性的规定也束缚了当事人的手脚②。
（二）法定代表人代表权高度集中
法律对法定代表人的代表权范围没有完全规定，只是笼统的规定了董事会、经理的原则性权利，可以理解为代表权人具有对外代表公司之权。在公司活动的实际权力行使中，法定代表人的权限一般包括以下几个方面：(1)代表公司最终签订合同权；(2)掌控公司财务权；(3)代表公司的诉权；(4)广泛的签字权；(5)授权其他人代为行使代表权的权力。
虽然法定代表人拥有上述如此广泛的代表权，可能在一时或某些时候，相当理性的代表人的意志会比团体意志更合理更具效率，但他不能保证时刻都比团体意志更符合法人的实际需求。除此之外，法定代表人也是一个具有独立利益和行为目标的“经济”人③，在自身利益的驱动下，法定代表人难免出现损公司而利己的行为。当董事长兼任经理，同时又为法定代表人的情况下，除享有上述广泛的代表权外，也享有董事长或者经理的具体职权，毫无疑问，这是在原有基础上对法定代表人权力的进一步扩大，不可避免地为董事长滥用权力大开方便之门④。但法律在赋予法定代表人相当权力的同时，却并没有规定相应的责任制衡机制。其中最明显的则是法律中并无规定如果法定代表人具有以法人名义所为的越权行为时，他应如何承担责任的问题。
（三）欠缺民事责任的约束
当前我国法律对法定代表人承担民事责任的规定过于笼统，并且尚不完备。《民法通则实施意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”第61条规定：“如果查明企业法人有《民法通则》第49条所列的六种情形之一的，除企业法人承担责任外，还可以根据《民法通则》第49条和第134条第3款的规定，对企业法定代表人直接给予罚款的处罚，对需要给予行政处分的，可以向有关部门提出司法建议……对构成犯罪需要依法追究刑事责任的，应当依法移送公安、检察机关。《公司法》第15l条规定了董事、高管执行职务违反了法律或章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任。最后，以专门章节的形式规定公司运行中如果出现了各种违法活动，违法者所要承担的法律责任，但几乎都是刑事和行政责任，而很少是民事责任的规定。
与公司法定代表人所享有的广泛代表权相比，现行的公司立法对于有关法定代表人违反法律、章程所应承担的民事责任的规定明显薄弱与缺失。我国仅在《公司法》第150条中概括性规定了赔偿责任（《公司法》第150条：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任）。虽然明确规定了法定代表人向公司应承担赔偿责任，但事实上，该法条也由于缺乏实践可操作性，难以真正实现责任追究。
三、重构我国法定代表人代表权制度的建议
（一）明确法定代表人代表行为的范围
根据我国2005年《公司法》的相关规定，当董事长或经理担任法定代表人后，其所享有的法定职权已经由法条直接列举，而对董事会和监事会权限的规定过于笼统，加之受到我国传统厂长经理负责制的重大影响，硬性规定法定代表人代表权容易造成了我国公司治理结构中董事会和监事会的形式化，无法发挥它们应有的功效。因此，明确代表权范围、限制代表人的权力是更好实现公司治理的客观需求，也是完善公司治理结构的基础条件。
首先，立法机关应尽快给“法定代表人”下一个权威性的法律定义，并通过立法明确法定代表人的代表权只是对外代表公司进行活动的身份资格，而非公司事务的执行权。
其次，建议通过立法对公司代表人的权力给予必要限制，这种限制是法律强制性限制，不得通过公司内部章程或决议等予以更改或解除。可以考虑在公司法中增加相应条款，规定在特定情况下，如在公司与公司代表人之间的诉讼或交易中，公司代表人不得代表公司。
再次，还可以考虑通过公司章程以及内部决议等对公司代表人的权力进一步加以限制，只是这种限制纯粹是公司内部限制，公司代表人虽有遵循义务，但不得以此对抗善意第三人。
（二）恢复法定代表人代表权的私权本质
我国的法定代表权的制度的特点就是产生法定、人数唯一，它既与德国的共同代表制不相同，也不与日本的独立代表制兼共同代表制不相同。我们可以看出其他国家对于代表权的规定都灵活，都容许当事人通过章程对公司代表权制度作出规定以及灵活变通。所以笔者认为我国也该恢复代表权为私权的本性，法定代表权具体行使方式该交给法人自己来决定。例如公司权力如何在股东、董事和经理之间进行分配，公司对外事务是实行唯—代表、共同代表或者多人分别代表，没有谁能比当事人自己更为合理地作出安排，因为只有当事人自己才能承担安排不当的风险。
首先，立法改变对法定代表人的强制登记制度，将强制登记取消，将其转变为一种民事权利的公示形式而非强制要求，供外界查阅。
其次，确立代表人对善意第三人的民事赔偿责任，以提高代表人的注意义务，维护公司、股东以及第三人的合法权益。在代表人选择公司自治模式下，由于可能形成代表人多元化，如果不明确代表人因其重大过失或恶意行为对第三人造成损害赔偿责任，公司的利益可能严重受损，实际上等同于以公司的财产代存在过错的代表人承担责任，这将间接损害到股东的利益、公司债权人的利益。
再次，对于公司法定代表人的选定赋予公司自治权，公司可以根据自己情况选择单独代表制或共同代表制。现行《公司法》中第13条强制规定了法定代表人的职务身份和权力范围，违背了公司的意思自治原则，与公司法的根本立法本意相违背。只有当公司能够自由选择法定代表人，公司的法定代表人制度才能真正地对公司治理起到指导和规范作用，才能真正地实现公司治理目标⑤。
（三）加强监事会对代表人行为的监督机制
监事会应从宏观的角度，抓住事关公司利益和股东利益的重大事件，通过公司章程明确的规定来监督领导人员行使权力的代表行为。
首先，《公司法》应具体规定监事会监督权，扩大监督范围，而不是笼统的规定监事会具有监督权。比如，可以建立法定代表人应该定期向监事会汇报业务执行情况的制度，规定当代表人违反法律法规、公司章程或股东会决议时，监事会享有当然的制止权。
其次，监事会成员应当列席参加董事会会议，监督公司的重大决策。通过参加会议，监事会可以对涉及企业和股东利益的重大问题，如企业大额资金运作、重要项目决策等进行面对面的监督，并通过法定程序提出意见。
再次，监事会应对公司的财务管理进行监督，监事会行使财务监督权时，有权代表公司委托会计师及相关人员，以确保其独立性，避免代表人的不当干扰。
四、结束语
近年来，频繁出现公司高管违法犯罪和公司治理失效现象，除了违法者自身的原因，更为重要的是背后不完善的公司治理制度，尤其是法定代表人制度。要从根本上解决治理失效的问题，关键之一就是完善我国的法定代表人代表权制度，立法应明确代表权范围、限制代表人的权力，制定法定代表人的责任追究机制；取消我国长期以来的法定唯一制，尊重法人的意思自治，允许当事人用章程来约定代表权制度，防止公对权私权的不当干预；完善并加强监事会对代表人行为的监督机制，最终形成有效的公司治理结构。
注释：
①何小勇,潘晶,姜俊.关于完善我国法定代表人制度的几点思考[J].消费导刊,2008(21):140.
②张昭庆.关于完善中国公司代表权制度的思考[J].河北学刊,2010,30(4):136.
③王玉红.浅析我国新《公司法》中的法定代表人制度[J].知识经济,2011(02):35.
④曹赞刚.略谈我国当前公司代表权制度的重构[J].牡丹江教育学院学报,2007(5):151.
⑤杜斌斌.浅议我国公司法定代表人制度的弊端及其完善[J].法制与社会,2011(03):58.
参考文献：
[1]杨宏伟.我国公司代表人制度之重构[J].科教文汇,2007.
[2]何小勇,潘晶,姜俊.关于完善我国法定代表人制度的几点思考[J].消费导刊,2008(21).
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[6]周小舟.公司代表权制度研究——兼论我国法定代表人制度的完善[D].北京:华中师范大学,2008.
[7]王玉红.浅析我国新《公司法》中的法定代表人制度[J].知识经济,2011(02).
作者简介：
公司的人事制度范文第5篇
[关键词] 公司自治 独立董事制度 公司法完善
2006年1月1日实施的我国新《公司法》第一百二十三条规定，“上市公司设独立董事，具体办法由国务院制定”，这一立法选择似乎是独立董事制度自引进以来，对其“生存，还是死亡，这是一个问题” ―哈姆雷特式审问的终止。但是，对这一制度的理论和实践的审视，是否也烟消云散了呢？“这是一个问题”，本文仅从公司自治理论出发，对这一颇费思量的制度作出一种分析，以期提供一种视角。
一、文献综述：独立董事制度的渊源与生成机理
1.制度渊源
独立董事的概念和制度源自英美法国家。在美国董事分为内部董事和外部董事，外部董事又分为有关联的外部董事和无关联的外部董事，无关联的外部董事即是独立董事。在英国独立董事又被称为非执行董事。
20世纪70年代，美国证监会为阻止大公司滥用权力，也积极推动对公司治理结构的改革。1977年经美国证监会批准，纽约交易所引入一项新条例，要求本国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，这些独立董事不得与管理层有任何会影响他们作为委员会成员独立判断的关系”。90年代，《密西根州公司法》率先采纳了独立董事制度(第450条)，该法不仅规定了独立董事的标准，而且同时规定了独立董事的任命方法以及独立董事拥有的特殊权力。同时，美国法学会1992年发表的《公司治理原则：分析与建议》积极倡导独立董事制度，美国全国公司董事协会1996年发表的《董事职业化研究报告》呼吁独立董事在董事会中占据实质性多数席位，并对越来越多的上市公司中只有公司总裁一名内部董事表示赞赏。
英国伦敦证券交易所在1991年专门成立了公司财务治理委员会，该委员会于1992年提出了关于上市公司的《最佳行为准则》，建议上市公司的董事会构成如下：“董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事。”
香港联交所于1993年11月引入对独立非执行董事的要求，即每家上市公司董事会至少要有2名独立的非执行董事。如果联交所认为公司的规模或其他条件需要，可以提高最低人数的规定。
2.生成机理
英美公司一元治理结构即单层制公司治理结构，它由股东大会选举董事组成董事会，由董事会管理公司财产、选聘经营班子，并全权负责公司的各种重大决策并对股东大会负责。单层制的特点是：业务执行机关与监督机构合二为一，经营职能和监督职能统归于董事会，董事既是经营者又是监督者。美国公众公司的股权非常分散，以致没有一个股东能够对公司进行有效的控制，同时，在公司机关设置上没有独立的监督机构，因此才导致内部人控制问题，独立董事制度正是针对这一问题而建立，希望通过对董事会这一内部机构的适当外部化，引入外部的独立董事对内部人形成一定的监督制约力量，力图在现有的单层制度框架内进行监督机制的改良。
英美法系国家公司制度中独立董事的功能，实际上与大陆法系国家(德国除外)的监事会制度功能相当接近。
大陆法系国家则实行双层制的公司治理结构，根据公司权力分立与制衡的思想，大陆法系公司一般内设权力机关、决策执行机关和监督机关。即股东大会之下设立董事会和监事会，由董事会行使经营决策权，由监事会行使监督权。
日本和德国是典型的实行双层制模式的国家，双层制的特点是：业务执行机关和监督机构是分立的不同的公司机关，董事和监事各司其职，董事在经营决策活动中受到监事的监督。
从理论上讲，大陆法系国家为克服问题在公司机关权力构造上奉行的二元制是周到和缜密的制度设计；而实践也证明，德国、日本的二元制公司治理结构从整体上来说是有效和成功的，效果不比英美的独立董事制度差。
此外还有第三类内部监督模式，就是以法国、荷兰、丹麦等国家为代表实行的混合制模式，这种模式指引下的公司可以在单层制和双层制之间进行自由选择，即公司可能选择只设董事会而不设监事会，或者同时设立董事会和监事会。
可见，独立董事制度和监事会制度是分属于不同法系的内部监督模式。由于美国主导全球的经济，所以其扩张力很强，另外，除德国外的各国其监事会制度有效性不高，而英美独立董事制度实施上吸收了监事会的功能，所以近年来，两大法系的公司治理结构出现了相互借鉴、融合的趋势。尤其是实行混合制度的国家，在单层制公司治理结构中引入了独立董事制度。
二、独立董事制度的公司自治属性
从上述分析中，我们不难发现，独立董事制度是将分权制约的政治理论引入企业治理的结果，其本质是一种企业内部监督的方式，是企业在市场经济运行中对自身弊病的一种克服手段，是公司自治的一种选择，但不是唯一的选择。尽管各国都以立法或交易规则的形式对之加以固定，但其本性仍然是公司自治的体现。
公司治理理论的哲学基础是自由主义思潮，自由主义思潮作为西方世界的主流意识形态，是西方社会的基本哲学，对西方政治、经济、社会的影响宽广而深远，“自由主义的特性也就是现代世界的特性”①。这一发端于16-17世纪的思想，以维护自由为最高准则，按照英国学者伯林在《两种自由的概念》一文中的区分，自由可分为“消极自由”与“积极自由”。 所谓消极自由，就是不受他人或事物的干预和限制，即“免于……的自由”，实质上其目的在于保护处于弱者地位的公民不受他人、尤其是国家或其他权力组织的侵犯，使每个人都能获得相对独立自主的生存和发展空间。积极自由，就是自己去做自己想做的某事或选定做某事，即“从事……的自由”。积极自由主要来自主体成为自己主人的愿望，意味着人们获得某种积极效果的能力、权力和机会，它所强调的重点应该是人们在社会关系中的积极行动、积极参与和积极选择②。
基于“理性经济人”的假设，自由主义者坚信，社会受无形之手的控制，通过各个成员的行动与互动形成一个完美的自生自发秩序，这一秩序是内在的而非全知全能者的刻意设计。自由主义思想大师哈耶克指出：“大凡认为一切有效的制序都产生于深思熟虑设计的人，大凡认为任何不是有意识设计的东西都无助于人的目的的人，几乎必然是自由之敌”，那是一种理性的“致命的自负”。他们反对外力主要是政府的强力干预，强调政府干预是造成“市场失灵”的原因，认为，最好的政府是“最小的政府”，而自由就是“一个人不受制于另一个人或另一些人因专断意志而产生的强制”③。自由主义在20世纪30年代因国家干预主义的出现而受挫，但其基本精神却从未改变，20世纪70年代随着资本主义发展的“滞胀“出现而全面复苏，成为至今调节资本主义世界的主要思想。
上述自由主义理念在公司法上的反映，就是强调公司的意思自由、选择自由， 因此，公司自主经营、自己管理是公司治理的基本特征。不同企业的经营管理应当具有不同的模式，任何强行的、划一的、机械的法律预设均将构成对企业自主经营管理的束缚，并可能导致企业丧失其应有的竞争力，最终将会被市场淘汰。因此，公司法的任务就是如何最大限度地将这种自由治理反映到公司法的制度安排中去，同时将公司治理中的干预主义和强制主义减少到最低限度。
独立董事制度是公司为克服公司制度设计中的流弊而在市场运行中自主选择、自发产生的，是公司治理的一种积极自由的体现，实质上是一种市场经济的自生自发秩序规则。独立董事不是强制的制度，由公司自由选择适用。因为公司在本质上是一种合约结构，参与公司事务有关各方有权自由设计他们的合约安排。对于公司而言，控管机制不过是一种技术，与其他生产技术没有区别。公司如果为在市场上获胜，必须选择一个最有效率的监控机制，公司才可以生存和发展；如果选择错误，公司将面临市场份额的下降或公司破产。因此，如果独立董事能够提升公司经营水平，则不待法律规定，竞争也会促使公司自动引进独立董事。
由此也决定了独立董事制度的法律规范多表现为非强制性质，在英美等国家，大多以民间组织或证券交易所的推荐规则形式出现，即使以成文法形式，也表现为任意法，允许公司自由选择。而且，在判例法国家，成文法是少量的，或非强制适用的，公司法是任意的，基本职能是提供一套非强制性的“模范”条款，为缔约的各股东提供便利，各缔约方均有权自由决定是否采纳或者不采纳这种模范条款。
三、独立董事制度在我国的实践及其立法完善
1.我国引入独立董事制度的历程
鉴于我国上市公司多由国有企业转制而来，流通性不强的国家股、国有法人股控股现象普遍（即使在股权全流通改革以后即所谓“后股权分置时代”，这一现状仍无法获得根本扭转），致使大股东或者母公司得以控制董事会和经理层，董事会与经理层互相兼任，重叠程度很高。内部人控制现象，不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外，而且导致公司经营者及大股东肆无忌惮地蚕食上市公司。为此，理论界、实践界开始研究关注并着手移植国外的独立董事制度。
我国1993年《公司法》虽确定了股东大会、董事会、监事会和经理构成的公司治理结构，但并未规定独立董事制度我国独立董事制度。1997年12月中国证券监督管理委员会《上市公司章程指引》第112条规定，“公司根据需要，可以设独立董事。”该条特别注明“此条为选择条款”。
1999年3月29日国家经济贸易委员会、中国证券监督管理委员会《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》（以下简称《意见》）要求境外上市公司都应逐步建立健全外部董事和独立董事制度，《意见》第六项规定，“公司应增加外部董事的比重。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的二分之一以上，并应有2名以上的独立董事(独立于公司股东且不在公司内部任职的董事)。”
上海证券交易所在2000年11月3日的《上市公司治理指引(草案)》中提出，将来上市公司“应至少拥有两名独立董事，且独立董事至少应占董事总人数的20％”。这个指引关于设立独立董事的要求不是强制性的，交易所可能会在两三年后对独立董事制有强制性要求。
至此，独立董事制度已经成为各方面关注的焦点，人们对它在提高上市公司质量、健全我国资本市场运作规则和秩序方面寄以厚望。
2.独立董事制度在我国存在的问题及其原因
独立董事制度在我国的实践主要存在以下问题：
第一、独立董事的独立性低，难以规制“一股独大”。上市公司的股权过度集中，是中国资本市场的普遍问题之一，从独立董事的产生办法来看，并没有能够有效规避这一问题对独立董事独立性与公正性可能产生的影响。根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，独立董事可由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提名产生。结合目前上市公司董事会由控股股东掌握的普遍现状来看，独立董事的提名很大程度上还是由公司控股股东在操纵，这种由大股东提名的“出身”总是令人对独立董事的独立性产生怀疑。
第二、独立董事“花瓶化”。从独立董事的背景来看，据《上海证券报》调查，有43.5%的独立董事来自于高校或科研院所；有26.1%的独立董事来自于会计师、律师等中介机构；有26.1%的独立董事来自于企业经营管理人士。这一结果反映，目前独董群体在构成上仍然以高校及科研单位人员为主即主流人员是学院派。一些学者本身科研教学任务及社会工作繁忙，加之独立董事承担的风险过大，这些人员不可能投入，造成独立董事“花瓶化”。
第三、制度运行实际效果不理想。由于独立董事与公司其他董事的信息不对称、权利义务机制不完善、风险控制难度大，造成独立董事在行使职权是畏首畏尾，不敢轻易说不。据《上海证券报》调查，有33.3%的独董在董事会表决时从未投过弃权票或反对票；有35%的独董从未发表过与上市公司大股东或者高管等有分歧的独立意见。超过70%的独董从未行使过或打算在未来行使中国证监会赋予独董的向董事会提请召开临时股东大会、提议召开董事会、独立聘请外部审计机构或咨询机构就上市公司进行某些方面的审计或调查等权力。
这些问题的出现是制度设计者始料不及的，其主要根源在于：
第一、制度所依赖的经济“土壤”环境差异，导致制度功能的变异。
我国的股权结构比较特殊，与美国公司的股权结构大相径庭。我国绝大部分上市公司是由国企改制而成，近1400家上市公司中，80%-90%是国有股占主导地位的公司，尚未上市流通的国有股比重高达40%，有些甚至高达80%以上。所以说，我国的上市公司中，股权不是极度分散，而是过度集中，公司一般都有控股股东。所谓的“内部人控制问题”与美国公众公司中的内部人控制涵义是不同的，我国一股独天下的“内部人控制”实质是控股股东的控制。这一制度存在的基础是有巨大差异的。
第二、制度所依赖的法律环境的差异，导致制度的错位。
中国上市公司内部治理遵循了大陆法系国家传统的“二元”治理结构。根据《公司法》，股东大会是公司的权力机构，行使对公司的控制权。董事会由董事组成，是公司业务执行和经营决策机构。监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成，是公司的常设监督机构，行使监督权，对经营管理者进行监督。独立董事与监事会的职能相互重叠，权限分配变得不清不明。这样看似增加了一道防火墙，其实反而会造成双头监管的权力冲突局面，导致资源浪费或相互推诿，增加监督成本，降低公司运作效率，也抑制了独立董事制度功能。
第三、制度所依赖的意识理念差异，导致制度困境。
长期以来的计划经济造成的经济集权思想仍在一定程度上左右着我们的头脑，只坚信“市场失灵”，坚信“政府万能”，期望通过设计全能的制度解决经济运行中的种种矛盾，始终是政府的孜孜追求，表现在独立董事制度的设计引进上，就是把独立董事制度作为一种先验的普适性制度，通过政府由上而下强力推动，不断加大其使用的强制力，从而忽视了制度的自生自发性，忽视了市场本身的规律。从这一角度，我们可以发现，独立董事制度在西方是一种自生自发性制度，而在我国则表现为政府主导型规则。
3.独立董事制度在我国的立法完善
独立董事制度在我国的困境，并不是制度本身的失灵，作为一种成熟的制度，它在英美等国家的孕育、发展是市场机制自生自发的结果，而非任何人可以设计、凭空编制出来的，它反映了公司治理的规律和要求。其在我国的“失灵”，从另一侧面印证了这一制度本身的独立自发性，这一规律不可人为改变。
独立董事制度的废止问题，实际是一个伪命题。既然制度本身并无弊病，而且经过政府主导推动已经在我国经济生活和法律实践中生存，尽管这种生存十分艰难，但它毕竟已经有了生命，这就决定了其不可随意再被废除，否则又将造成新的空白无法弥补。正如我国近代为强国图存而贸然移植异质民法，尽管毫无市民法根基，但经过数载风风雨雨，我们已经无法在与这一套异国的法律概念和理念分离须臾。摆在我们面前的任务是如何改造我们的公司结构机理，完善相关环境，使独立董事制度更能发挥其功效。
第一、树立多元化的公司治理理念，克服“单打一”机制。
独立董事只是公司内部有效监控机制的一种方式。因此，在英美等国选择独立董事制度作为有效手段时，大陆法系国家如德国、日本等采用了“监事会”的治理模式，我国《公司法》亦同样选择了监事制度这一治理模式。没有必要给予独立董事制度过多的功能、过重的希望，“毕全功于一制”的美好愿望是不切实际的。随着市场经济改革的不断深化，市场环境已日渐改善，公司结构日趋多元化，原国有股一股独大的单一结构将因国家退出一些竞争领域而大为改观，尤其是随着股权分置改革的渐进尾声，股权多样化、分散化的大格局不可逆转，独立董事制度所需的“生态环境”将日渐成熟，市场秩序的自生自发性质将日渐突出，这将为这一制度发挥更大的功效提供可能。这就意味着，独立董事制度作为一种监督理念、一种公司自治模式，成为公司治理的选择路径之一。
第二、 树立公司自治理念，赋予公司治理自由。
独立董事制度在我国的推行主要是国家公权干预的结果，这种管制已使我们付出高昂的成本。鉴于这一制度本身源于市场机制的非设计性，其私法性质要求回归自治，法律制度“并不是建立某种特定的秩序，而是创造一些条件，在这些条件下，一个有序的安排得以自生自发的型构起来并不断地重复”。因此，独立董事制度应作为一种任意规范而非强制规范存在，它有两种路径：一是以一种行业规则、习惯形式出现，为公司所自由选择。二是以公司立法的任意规范样式存在，以资符合其有关条件的公司自由选择采用，但是一旦采用即应遵守其相关权利义务规则，承受选择的法律后果。有鉴于此，《指导意见》和先行公司法要求上市公司一律建立独立董事制度的做法值得商榷，宜借鉴日本模式采用任意选择方式，即由公司自己去选择独立董事制度还是传统的监事会制度。
第三、 进一步完善相关机制，促进独立董事制度的功效。
针对独立董事制度在我国实践中的问题，应从完善独立董事独立性的保障机制、独立董事的激励机制、独立董事的职能机制和独立董事的考核机制等方面入手，借鉴英美国家的成功经验，充分依靠市场的力量，在我国这一“二元制”公司治理模式的国度，科学的规划独立董事制度的职责，健全独立董事的选任制度，平衡其权利和义务关系，从而使其发挥实质功效。
第四、进一步完善监事制度，构建公司治理的复合机制。我国新的《公司法》在规定独立董事制度的同时，对监事制度进行了的相关规定进行了较大的完善，这也为公司提供了自由选择的制度空间，当务之急，应该正确界定独立董事与监事会的职能，借鉴德国和日本的成功经验，赋予公司自由选择独立董事制度和监事会制度作为公司治理模式的权利，构建完善公司治理的复合机制。
在充分赋予公司自治权的前提下，随着市场机制的不断发育，我们期待着包括独立董事制度在内的公司治理机制，因循自发生长的秩序而早日成熟。
参考文献：
[1]石元康:《当代西方自由主义理论》[M]，上海三联书店，2000年版
[2][英]弗里德利希．冯哈耶克：《自由秩序原理》[M]，邓正来译，上海：生活、读书、新知三联书店，1997年版
[3]李建伟:《独立董事制度研究―从法学与管理学的双重角度》[M]，北京：中国人民大学出版社，2004年版
[4]王文钦:《公司治理结构之研究》[M]，北京：中国人民大学出版社，2005年版
[5]石元康：《当代西方自由主义理论》，上海三联书店，2000年版，第2页
