公司条例规定
公司条例规定范文第1篇
基金项目：国家社会科学基金资助项目“商法总则研究”，项目编号：10BFX084
中图分类号：D912.28文献标识码：A文章编号：1000-7504（2014）04-0071-08
一、公司高管违信责任司法适用的现状举要：被究责率与被究责主体
（一）数据来源
新《公司法》于2006年1月1日施行，笔者以“北大法宝”2006―2012年间案由分类为“损害公司利益责任纠纷”的75个二审案件为统计，试分析我国公司高管违信责任司法适用的究责现状，并据此检验《公司法》第148、149、150条信义义务规则的司法实施效果。虽然该统计方法能够直观反映我国新《公司法》实际适用效果，但其局限在于：第一，“北大法宝”数据库收集的案例并不全面，本文所统计的75个案件并非全国数据；第二，个别案件判决书推理简单，甚至没有列出终审判决依据的法条，可能影响最终统计结果；第三，扣除调解及发回重审案件，本文实际统计案件为68个，案件数量略显不足。
（二）公司经营者1违信责任司法适用中的被究责率
实证分析中，我们首先调查了公司经营者违信责任被究责的总体比率。统计表明，在“损害公司利益责任纠纷”的75个二审案件中，45.20%（33例）的原告（通常为企业）能够得到法官支持追究公司高管违信责任，47.95%（35例）的原告被驳回诉讼请求，5.48%（4例）被调解，1.37%（1例）发回重审。以上结果同时证明了新《公司法》关于信义义务的规范已被适用于司法实践。
进一步地，我们希望了解法官在具体案件中如何适用信义义务规则；因此，我们排除调解和发回重审案件，对68个有效案件进行深入分析。统计表明，法官“支持或部分支持原告诉讼请求”案件所占比例约为48.53%（33例），而“驳回原告诉讼请求”案件所占比例约为51.47%（35例）。其中，法官适用信义规则（包括新《公司法》第149―159条以及旧《公司法》第60―63条信义规则）支持或部分支持原告诉讼请求的比例约为33.32%（23例），适用信义规则驳回原告诉讼请求的比例为25%（17例）；两者合计所占比例为58.32%，比例过半，即法官主要适用《公司法》信义义务规则追究公司高管违信责任。在不适用《公司法》信义义务规则而要求公司高管承担责任的案件中，法院主要依据《民法通则》第92条（1例）、第106条（4例）过错条款、第117条侵权损害赔偿条款（2例）以及《公司法》第20条（3例）要求被告承担违信责任。1
（三）被究责的公司经营者身份
我们对68个案件的被告（第一被告）主体身份进行分析后发现，仅45.59%（31例）的被告属于《公司法》第217条规定的“高级管理人员”身份。个别案件中，有的被告虽不是典型的公司高管，但法官不只依据《公司法》第217条，而是依据综合标准认定被告身份。由此，实践中，法官认定被告身份为“公司高管”的比例远高于根据《公司法》第217条统计之公司高管比例，约为73.53%（50例）。我们认为，以上统计表明了实践中损害公司利益的主体主要为公司高管。因此，本文以“公司高管”而非公司经营者为研究对象，具有典型意义。
二、公司高管违信责任的司法适用现状举要：《公司法》规范适用的现状与缺陷
（一）公司高管违信责任的《公司法》规范适用现状
我们对《公司法》第148―150条的司法适用具体情况进行统计后发现，法官追究公司高管违信责任的法条适用情况如下：其一，单独适用新《公司法》信义义务规则（如单独适用《公司法》第148条）；其二，结合适用《公司法》信义义务规则（如适用《公司法》第148条和第150条）；其三，结合适用《公司法》信义义务规则与其他民商事法律规则（如适用《公司法》第148条和《民法通则》第106条）。
我们对法官在“支持或部分支持原告诉讼请求”案件进行深入剖析后发现：第一，法官单独适用新《公司法》信义规则所占比例约为41.18%；其中，单独适用第148条的比例约为17.65，单独适用第149条的比例约为5.88%，结合适用第148条和第150条的比例约为17.65。第二，法官结合新《公司法》信义规则及其他非信义规则进行法律适用的比例约为58.82%；其中，结合第148条及其他法条进行法律适用所占比例约为17.65%，结合第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为23.53%，结合第148条、第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为11.75%，结合第148条、第149条、第150条及其他法条进行法律适用所占比例约为5.88%。
在驳回原告诉讼请求案件中，法官主要依据《公司法》信义义务规则进行认定，所占比例约为61.54%。其中，单独适用第148条所占比例约为7.69%，单独适用第149条所占比例为7.69%，单独适用第150条所占比例约为23.08%；结合适用第148条及第149条所占比例约为7.69%，结合适用第148条及第150条所占比例约为7.69%，结合适用第148条、第149条及第150条所占比例约为7.69%。以上统计，说明法官在判决公司高管承担违信责任时，倾向在《公司法》之外的其他规范尤其是民事基本法规范（如《民法通则》）中寻找依据，由此说明我国《公司法》第148―150条虽然具有可诉性，但缺乏操作性规范指引。我们对“法官单独适用《公司法》第148―150条或配合适用其他法律规范追究公司高管承担违信责任”的16个具体案例进行分析后发现：第一，单独适用《公司法》第148条的3例案件中，均涉及公司高管不当侵占公司非资金财产，包括公章、财务账册等；法官依据《公司法》第148条要求公司高管履行返还财产义务，但不要求公司高管承担赔偿责任。第二，暂未发现单独适用《公司法》第149条要求公司高管承担个人责任的案例。第三，要求公司高管承担违信责任的案件中，所涉金额颇高。1
（二）公司高管违信责任的公司法规范适用缺陷
1.忽视公司高管的“人”地位
英美公司法学者一般认为，公司高管（特别是不具有股东及董事身份的公司高管）的法律地位为人。2从我国的司法实践看，在“损害公司利益赔偿责任纠纷”的二审案件中，法官没有明确公司高管为人。公司高管的人地位被忽视的结果是：公司高管承担了超越法规定的严格责任。需要强调的是，公司高管区别于民事自然人之，应归于广义之商事范畴，具有商事特征。3我国司法实践未区分作为商事人之义务与作为一般民事人之义务，是我国《公司法》适用缺陷之一。
2.未区分公司高管中董事与高级管理人员违反义务之责任标准
《公司法》第148―150条的适用对象是公司高管与董事，但是立法与司法实践对两者违反义务责任的标准却不予区分。
从英美公司法实践看，公司董事与公司高管对公司的控制力、享有的信息资源、议价能力以及风险承担均具有差异；这种差异决定了不同身份的公司高管应具有不同的法律地位。[1]虽然公司董事和公司高管同样对公司负有信托法意义上之“受信义务”，但公司高管是公司的人，而董事却不具有人法律地位。
我国《公司法》第148―150条没有对公司董事和高级管理人员的义务进行区分，且司法适用法官亦未明确两者法律地位之差别。
3.商业判断规则缺失
商业判断规则的核心是对董事经营行为进行评价。董事如果履行了其应履行的义务，那么借助商业判断规则，不仅法院不会介入公司的经营，而且董事也可以避免对公司或者股东承担个人责任；它是一项司法上对董事行为的评价标准。[2]而今，商业判断规则可适用于董事，还可适用于公司高管。
商业判断规则被英美法官用于识别公司董事与高管是否应当承担个人责任。商业判断规则指引下，鲜见公司高管因违反信义义务而承担责任案件。4就实证统计看，仅有5个案例法官适用了商业判断规则，适用率仅为7.35%。我们认为，我国新《公司法》仅借鉴英美《公司法》关于董监高信义义务规则，对商业判断规则适用则是疏忽的。而商业判断规则的缺失，使我国相关司法实践中公司高管承担个人责任的比例偏高，违信责任制度适用有滥用之嫌。
4.所谓“向一般条款逃避”
对《公司法》第148条的定性，有学者谓之“经营者义务之概括性（一般）条款”，以对应第149条的禁止性条款。[3]对于法律有具体规定可适用不适用而越过具体规则优先适用一般条款构成所谓“向一般条款逃避”的问题。5王泽鉴认为，一般条款的遁入可能引发立法、司法及法律适用危机，因此对一般条款的适用应当予以限制。[4]（P245）
《公司法》第148条之概括条款在我国公司高管违信义务案件中较多适用，既有法官在法律推理过程中用之以说理，也有法官把其作为判决的直接法律依据。于此相对，英美法法官一般不会直接适用公司高管违反义务的公司法一般条款，进而要求其承担违反义务的赔偿责任。我国司法实践不乏直接地、单独地适用《公司法》第148条一般条款以认定公司高管违反义务个人责任之例子。如在（2009）二中民终字第13966号一案中，法院径直依据《公司法》第148条判决被告承担责任，但本案原被告实际上因保管合同产生纠纷，法官不适用合同法相关规定而直接适用《公司法》第149条不免落入“向一般条款逃避”之嫌。
三、公司高管违信责任的司法适用现状举要：侵权法规范适用现状与缺陷
（一）公司高管违信责任的侵权法适用现状
我们对法官适用侵权法规范追究公司高管违信责任的比例进行统计发现：26.47%（18例）的法官认为公司高管损害公司利益责任为侵权责任，可以适用侵权法规则追究公司高管违信责任。这类案件中，法官以侵权行为构成要件作为衡量公司经营者是否构成侵权的认定标准。此外，虽然有法官认为损害公司利益责任实质上为侵权责任，但暂未发现法官结合《公司法》信义规则与我国《侵权责任法》相关规定进行判决。
承前所述，我们对“公司经营者违信责任被究责的总体比率”进行实证发现，适用信义义务规则驳回原告诉讼请求的比率约为47.95%。而法官认定公司高管损害公司利益责任为侵权责任且适用侵权法规则进行适用的案例中（18例），驳回率高达61.11%（11例）。这一对比恰恰表明了：适用侵权法规范有利于公司经营者“逃脱”违信责任。
（二）公司高管违信责任的侵权法规范适用缺陷
1.《公司法》规范与侵权法规范适用的冲突
源于200年前英国衡平法中信托法及法之信义义务，是法官在洞悉公司管理层与公司间之关系、结合商业判断规则发展而产生的法律术语。[5]虽然有美国法官把受托人违反信义义务视为故意侵权，但信义义务作为普通法司法结晶，其内涵仍未能被精确总结。
在缺乏普通法相关规则指导的背景下，大陆法系法官倾向在现有成文规则中寻找信义义务的“替代解释”，其中又以民法中的委任制度关于人注意义务的条款最为受众。我国法中并没有对公司与董事、高管间关系作出规定，法官对公司高管人法律地位的忽视导致民法通则人之义务规则以及合同法中委托合同相关规则在司法实践中并未被适用；此外，最高法院把公司高管违信纠纷归入“损害公司利益责任纠纷”的案由，容易将此类案件定性为侵权纠纷，造成“中国特色”司法适用现状。我们认为，违信责任是否等同侵权责任值得推敲。若认定为侵权责任，对于公司高管这一商事形式，其侵权责任认定标准是否与传统民事侵权区别，是应当继续深究的问题。
2.公司高管侵权责任构成要件不明确
在认定公司高管侵害公司利益为侵权之诉的案件中，法官一般依据侵权责任认定的三要件或四要件，认定公司高管是否承担第150条规定之赔偿责任。然而，由于我国《公司法》第150条仅对“损害”及“违法性”作出规定，因此部分法官没有严格遵循侵权责任构成要件的逻辑追究公司高管违反义务责任，仅考量“损害”及“违法性”要件。但也有法官考虑到“过错”及“违法行为及损害事之间的因果关系”（以下简称因果关系）要件。1可见，对于公司高管违反义务之责任的构成要件上，司法实践中的裁判规则不统一。一个值得深思的问题是：应当依据《公司法》第150条采“损害”及“违法性”之两要件，还是依据侵权责任认定采“损害、过错及因果关系”的三要件，还是采“损害、违法性、过错及因果关系”之四要件？若公司高管损害公司利益诉讼采“三要件”标准，则扩大解释了合同法第150条；若采“两要件”标准，则打破了侵权法“把不法行为与损失间的因果关系规定为不法行为人承担责任的一个必要前提条件”。[6]（P799）
从实践看，其一，若严格适用侵权法规则，则公司高管承担责任的可能性较低。因为公司高管违反义务侵害公司利益纠纷属侵权之诉，公司的举证责任至少还应包括公司高管违反义务致公司损害“因果关系”的举证责任，而实践中举证困难可能使公司限于举证不能之境地（适用侵权法规则的高驳回率即为例证）。其二，若完全舍弃“因果关系”，则有悖侵权责任认定的基本原则，加上法官对公司高管人地位之疏忽，使公司高管承担较重个人责任的可能性过大。
四、公司高管违信责任司法适用完善的一个重要思路：法的补充适用
（一）法规则及法基本法理的补充适用
公司高管违信责任的《公司法》和侵权法适用存在缺陷的客观背景下，法一般条款的补充适用，有助于克服上述司法适用的缺陷。
第一，法一般条款在《公司法》适用存在缺陷时发挥补充适用功能。法与《公司法》有着渊源关系，最初《公司法》体系是以法为蓝本进行构建，公司内部法律关系是关系的体现。[7]虽然根据“特别法优于一般法”之基本法理，公司高管违信责任之条款时应当适用《公司法》，但若实践中特别法规则不明确时，作为《公司法》上位法的法规则可以通过补充适用“查漏补缺”（容后详述）。
第二，法一般条款在侵权法适用存在缺陷时发挥补充适用功能。在商业判断规则未被成熟运用、信义义务内涵外延未被充分释义之际，把违信责任认定为侵权责任是具有“中国特色”的权宜之计。然而，公司高管违信责任的侵权责任认定标准区别于一般侵权，而法基本规则能够为公司高管违信侵权类型案件的构成认定标准提供指引（容后详述）。
第三，“不利后果由被人承担”法规则的适用。公司与公司高管的关系为被人与人之关系，人为被人为行为，行为后果归于被人。按照法这一逻辑，人原则上不承担行为的后果，特别情况下人承担行为后果的条件是严格的，特别是公司高管这一特殊商事人类型，该人的行为仅在违反商业判断、未对公司“尽忠”且损害公司利益之情况下才承担个人责任。
第四，“可归责性”法规则的适用。责任之认定，包括“损失”、“人过错”以及“被人可归责性”（以下简称“可归责性”）三者。被人可归责性，指是否存在可归责于被人之过错。英美法强调的观点是：被人应当为使用人承担不利风险。也就是说，当被人选择委任人为自己经营事务时，应当预计到可能发生因人不当行为损害自身利益的后果；被人自我“消化”不利后果，是被人获得收益的代价。
（二）公司高管类型与法补充适用的对象
法补充适用的对象是特定的，即具有人法律地位之公司高管，并不类推适用于公司内部所有人员。我们认为，公司高管违反义务责任的法补充适用对象，应限定为《公司法》第217条规定的“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。结合实践，对于兼任董事或（及）具有股东身份的公司高管（下简称董事-股东公司高管）以及不兼任董事及不具有股东身份的公司高管（下简称非董事-股东公司高管），应区别其违反信义义务的个人赔偿责任的裁判标准：
第一，对于非董事股东身份的公司高管违反信义义务之责任认定，首先应当正视其“人”身份。对于公司高管因违反信义义务中的勤勉义务的案件，可依据《民法通则》第六十六条第二款1认定公司高管的责任，以避免了《公司法》第148条一般条款的滥用。因为相对于信义义务中之忠实义务强调的公司与公司高管之间存在的利益冲突，勤勉义务强调公司高管应忠于职责。公司高管勤勉义务主要指向“作为”，包括按时上班、及时报税等善意经营行为。因此，对于公司高管不作为致公司损害的，不应要求公司高管承担责任。公司高管“承担责任”并不等同于“承担赔偿责任”，对于非董事-股东高管违反义务之赔偿责任，以所得利益或所得薪金为限。对此观点，我国已有法官用于实践。1
第二，董事高管与股东高管，他们既有可能以人身份履行行为，也有可能以董事身份履行决策职能，也可能利用股东优势地位介入公司治理。对于这两类高管违反义务损害公司利益，是否可以适用法规则？我们认为，若董事高管或股东高管在公司中的主要职能仍为以公司为计算的经营行为，亦可适用法认定其违反义务之责任。
（三）公司高管违反义务的危险程度与举证责任分配
公司高管违反义务情形不同则违反义务之责任不同，这种不同与违反义务导致损害公司利益之危险程度的大小密切相关。2法官在分配举证责任时应当考虑公司高管违反义务的危险程度，对于危险程度高的义务违反行为，应当加重公司高管举证责任以衡平公司利益，反之，加重公司举证责任以减少“被人承担不利后果”。据表一显示，进一步说明以下几点：
1.原告依据《公司法》第148条诉请法院追究公司高管违反义务个人责任的，应就“公司高管违反义务”、“公司高管有过错”、“公司损失”及“因果关系”进行举证
鉴于公司高管“人”之身份并结合法基本规则，公司高管“合理”的职务行为应当受到法律保护；公司高管因合理职务行为致公司损害的，该不利后果归于公司，不得要求公司高管承担个人责任。结合“不能以事后眼光判断公司高管行为”以及“不能以法律判断替代商业判断”的商事审判理念，法官在审理公司诉公司高管违反第148条信义义务之案件时，应当关注公司高管的行为性质。对于公司提出的非赔偿请求，如归还公章等，可对公司高管是否“履行职责”作形式性审查；但对于公司基于公司高管违反信义义务提出的赔偿请求，应当慎重考量。只有在原告对“违反义务”、“过错”、“损害事实”及“因果关系”（以下简称四要件）作出充分举证，且高管不能提出“公司具有可归责性”时，才可考虑突破“不利后果归于被人”的基本规则要求公司高管承担赔偿责任。
2.原告依据《公司法》第149条第一、二、六款诉请法院追究公司高管个人责任的，应就“公司高管有过错”、“公司损失”及“因果关系”举证
从危险程度看，《公司法》第149条第一款、第二款及第六款关于公司高管违反上诉禁止性行为可能造成的危险程度为“中”，原因在于：第一，公司高管上述违反信义义务行为侵害的是公司的固定资产或固有利益。第二，公司对高管此类违反信义义务行为具有可观察性及可监督性。
根据法规则，人有过错是人承担责任的基本要件。结合公司高管违反第149条第一、二、六款的中度危险性，法官对公司举证责任之要求应当低于《公司法》第148条一般条款之举证要求。公司应对公司高管有过错、公司有损害以及因果关系进行举证。《公司法》第149条第一、二、六款即属此情况。
3.原告依据《公司法》第149条第四、五款诉请法院追究公司高管个人责任的，公司高管应就“公平性”、“公司损失”及“因果关系”举证
《公司法》第149条第四款禁止公司高管违反法定程序自我交易、第五款关于公司高管竞业禁止义务。危险程度为“中强”，其原因如下：
第一，公司高管违反第149条第四、五款主要侵害的是公司的商业机会。公司高管篡夺公司机会是长期性的，可能产生使企业慢慢消亡的情况，其严重性强于违反第一、二、六款之情况。第二，公司高管违反第149条第四、五款的违信行为可被企业监督及观察（其原因如上分析）。
对于公司高管自我交易之情况，美国《公司法》认为，“如果有关高级主管或董事在与公司交易时行为公正，部分观点允许高级主管或董事与公司进行交易”[6]（P276）。因此，只要公司高管举证证明该自我交易是公平的、有利于企业，则公司高管不用承担个人责任。因此，对于公司高管未经股东会、股东大会或董事会同意以及事后没有得到追认而作自我交易之情况，若高管能够举证该交易对公司是“公平的”，则交易有效，公司高管不承担个人责任。公司依据第149条第四款主张公司高管违反义务自我交易致公司损害的，公司高管必须就“没有违反义务”、“没有损害”及“违反义务与损害没有因果关系”进行举证，不能举证的，公司高管应承担《公司法》意义上之赔偿责任。对于经过股东会、股东大会或董事会同意的自我交易，即便该交易在日后发现是不利于企业的，公司高管无须承担责任，不利后果归于公司。
对于公司高管违反竞业禁止义务的情况，法也有人竞业禁止之规定，根据特别法优于一般法，应适用《公司法》规定。公司高管应就“没有违反义务”、“没有损害”及“违反义务与损害没有因果关系”进行举证，不能举证的，公司高管应承担《公司法》意义上之赔偿责任。同理，在此类类型中，法官也应考虑公司是否存在“可归责性”，并以此作为说理或作出结论的依据。
4.原告依据《公司法》第149条第三、七款诉请法院追究公司高管个人责任的，应就“违法性”或“损害”举证
对这两项信义义务的危险等级定义为“高”的原因在于：第一，公司高管违反程序为他人担保的，公司损害的风险是不确定的。1第二，公司商业秘密，属公司重要资产。公司商业秘密只有在秘密状态时，才能为公司带来经济效益；一旦被披露并为市场其他竞争企业得悉时，该秘密即不具有经济价值。对于依靠商业秘密作为公司主要经济来源的情况，公司高管擅自披露公司秘密的，会直接影响公司产能。
人必须以被人利益为计算为行为，公司高管违反合法程序为他人担保或擅自披露公司秘密的，不属于“以被人利益为计算”之行为。同时，违反合法程序为他人担保及擅自披露公司秘密，本身构成了责任的过错要件。人过错致被人损害的，应当承担民事责任。公司诉高管违反《公司法》第149条第三、七款要求其承担责任的，只需就公司高管违反法定程序或披露商业秘密之事实，以及公司受到损害两个要件进行举证，同时以自己不具有可归责性替代“因果关系”的证明。
（四）完善的方法与思路
我国《公司法》第148―150条虽然被列为公司经营者信义义务主要规则，但上述规则仍有很大修正空间。
首先，作为董事的信义义务应当区别于作为公司高级管理人员的信义义务，其根本原因在于公司高级管理人员是公司的人，而公司董事则否。公司董事与高级管理人员法律地位的区别决定了两者信义义务构成之不同。我国《公司法》第148条作为信义义务的一般条款，把公司董事、监事以及高级管理人员的忠实义务和勤勉义务等同，但从三者在公司中的角色、地位以及影响力等各种客观因素考虑，三者的忠实义务和勤勉义务范围并不相同。我国法院可通过司法解释或指导判例指出公司董事、监事以及高级管理人的信义义务范围之不同，为法官司法适用提供方向性的指引。其次，我国《公司法》第148条为概括性条款，并无具体可供法官适用的实操性、细则性条款。对此缺陷，可以通过司法解释予以解决。由于信义义务在当今《公司法》研究领域是一个不断发展的新问题，因此信义义务边界正逐渐扩张。为此，不宜把信义义务的细则性条款写入《公司法》，而应当根据损害公司利益纠纷的形势发展，通过出台司法解释或者完善司法裁判规则两种方法完善我国信义义务规则。
我国《公司法》第150条违信赔偿责任认定的唯一标准仅仅为“违反法律、行政法规或公司章程的规定”，而违反《公司法》第148条概括性条款也属于违反法律，由此使我国法官认定公司高级管理人员个人赔偿责任标准过于泛滥，可能导致公司经营者“无为而治”的非效率情况发生。因此，笔者认为，今后我国《公司法》的修改中，《公司法》第150条可修订为：“董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或者公司规章的规定，明显不符合商业判断给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”除《公司法》外，金融法、保险法等商事特别法涉及公司经营者信义义务规则的，均根据各部门法特征、参考上述《公司法》修正建议予以修订。
最后，我国法久未修订，《民法通则》、《合同法》以及一些单行立法中法规则严重滞后。而商事交易中涉及的纠纷日益新型，因此，在日后民法典的编纂和《公司法》的修法中，应当考虑到法在公司高管违反义务之责任律适用方面的重要补充作用，结合商事特征，通过相应的立法和司法技术，进一步完善我国的法与《公司法》。
本文主要研究对象为公司高级管理人员的违信责任，本部分的统计对象除公司高级管理人员外，还包括股东、董事及实际控制人，笔者统称为“公司经营者”。
在没有适用《公司法》信义规则驳回原告诉讼请求的案件中，8个案例适用《民法通则》第106条，5个案例适用《民法通则》第117条，还有6个案例适用《公司法》第152条。其他案例有适用《物权法》、《担保法》等法律规范。
二中民终字第16710号判决被告赔偿公司159193.12元，又如（2010）潭中民一终字第282号判决被告赔偿公司1234612.18元。
参见JamesJ.Hanks，Jr，EvaluatingRecentStateLegislationonDirectorandOfficerLiabilityLimitationandIndemnification，1988，BusinissLawyer，Vol.43.；TimothyP.Glynn.BeyondUnlimitingShareholderLiability：VicariousTortLiabilityforCorporateOffciers，2004，VanderbiltLawReview，Vol，57，No.2.；LymanP.Q.Johnson，CorporateOfficersandtheBusinessJudgmentRule，2005，BusinessLawyer，Vol.60.等。也有英美法学者和法官均强调公司高级管理人员与公司董事法律地位的区别。参见PaulGraf.ARealisticApproachtoOfficerLiability，2011，BusinessLawyer.Vol.66。
3商事在特定行为方式、效果归属及法律关系构成上均与民事有所区别。详见段亚林：《商务》，中国经济出版社1995年版；张楚：《论商事》，载《法律科学》1997年第4期；赵万一：《商法学》，中国法制出版社2002年版，第45～57页。
4在商业判断规则指导下，英美法官对公司高管违反义务之责任的认定是谨慎的；对于注意义务，“法官们了解对高级主管已经行使的注意义务进行事后判断具有内在的危险，……很少有案例判定个人承担损害赔偿责任”。对于公平交易义务，英美法官加入公平性测试作为判断依据，“如果法院支持了某项交易对公司是公平的举证，高级主管就不会承担有关赔偿金的个人责任”。参见楼建波等译：《公司治理原则：分析与建议（上卷）》，法律出版社2009年版，第255页。
有学者认为，有具体法律规则可适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不公正的结果，即适用法律“禁止向一般条款逃逸”。参见刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载《法商研究》2003年第4期。
例如，（2009）浙台商终字第545号一案中，法官认为：“公司董事、监事损害公司利益赔偿应当具备损害赔偿的基本要件。首先，有损害之事实；其次，有违法行为。”如在（2008）苏民三终字第0017号一案中，一审法官认为：“被告没有办理交接手续，对此被告作为董事和高级管理人员显然有过错，起码未尽忠实和勤勉义务，但该过错与资产短少是否具有法律上的因果关系，原告不能举证证明。”
人不履行职责而给被人造成损害的，应当承担民事责任。
浙商终字第37号中，二审法官认为：“西山汞业公司（原告）的经营是管理虽实际由吴小虎（被告、高管）一人控制，但考虑其在公司所获得的报酬与其造成的公司损失比例悬殊，判令其对所有损失承担赔偿责任，有失公平。”
公司条例规定范文第2篇
合并范围的准确与否，直接着合并报表提供信息的准确性和有用性，因而对约束这种会计行为的规范就有较高的质量要求。科学合理的合井范围，可以减少人为因素，提高合并报表的合理性和可比性，改善合并报表的质量。因此，本文仅就现行《合并会计报表暂行规定》（简称“规定”）中合并范围的若干，提出作者的观点及解决思路。
一、现行合并范围准则中存在的问题
在我国现行的“规定”中，对纳入合并范围的子公司作了如下规定；
条件1：母公司拥有其过半数以上（不包括半数）权益性资本的被投资企业，包括直接拥有、间接拥有和直接与间接合计拥有超过半数以上权益性资本的被投资企业。
条件2：其他被母公司所控制的被投资企业。主要指母公司对被投资企业虽然未持有半数以上的权益性资本，但通过其他方式统驭被投资企业的经营、财务决策等权利，并以此获利，即实际已拥有了被投资企业的控制权。
在实际工作中，依据以上两个条件来确定合并范围会产生一些问题。（本文为了便于分析，以及对个案加以推广，在分析相关公司之间持股关系时，将投资公司称为根公司，最终的被投资公司称为叶公司，而其他公司称为中间公司）
第一，条件1的“间接拥有”比例如何，“规定”中未作说明。
例1：假设A、B、C三个公司，它们之间的持股关系如下图：
70％
60％
A————B————C
图1.1
如图1．l所示，由条件1，可知B公司是A公司的子公司，C公司是B公司的子公司。如何确定A公司与C公司的关系，根据“规定”可有两种不同的理解，即对加法原则和乘法原则的选择。（l）加法原则，即在一串联持股关系中将最终直接到达叶公司的持股比例作为根公司对叶公司的持股比例。如本例，A公司持有C公司60％的权益性资本，C公司应纳入A公司的合并范围。（2）乘法原则，即在一串联持股关系中，将所有从根公司到叶公司的直接持股比例相乘，以求根公司对叶公司的实际持股比例。本例中，A公司对C公司间接拥有42％（70％ × 60％）的权益性资本，所以 A公司不能将C公司纳入合并范围。在同一持股关系中，由于合并范围的不明确，产生了不同的结论，丧失了准则的规范性。
第二，条件1中直接与间接合计，这种合计是否有条件约束，“规定”中均未说明。
例2：假设A、B、C三个公司，它们之间的持股关系有以下三种情况：
A———B———C A———B———C A———B———C
30%
30%
30%
图2.1
图2.2
图2.3
如上图所示，它们的持股方式相同，而A 公司对B公司的持股比例发生了变化。分别在这三种情况下，根公司对叶公司持股比例的计算是否相同呢？依据“规定”，会有如下不同的理解：
1．当无条件约束时，不论所有的直接持股比例如何，这条串联持股关系都要合计。本例中，不论A公司对B公司的持股比例是小于50％，还是大于50％，均采用相同的计算。
（l）在加法原则下，合并范围的计算与A公司对B公司的直接持股比例无关，按图2.1、2．2、2．3的持股关系，A公司对C公司的持股比例均为60％（30％＋30％）。
（2）在乘法原则下，按图2．1的持股关系，A公司持有C公司42％（40％×30％＋30％）的权益性资本。按图2．2、2．3的持股关系，该持股比例分别为48％（66％×30％＋30％）和54％（80％×30%＋30％）。
2．当有条件约束时，对所有直接到达中间公司的持股比例进行考察，来决定这条串联持股关系是否有效。如这些持股比何均大于50%，则进行合计；否则，只要有一个小于50%，这条串联持股关系在计算根公司对叶公司的持股比例时，不作考虑。本例中：
（1）在加法原则下，按图2．l的持股关系，A公司对B公司的待股比例小于50％，这条持股关系不应考虑，A公司对C公司的持股比例为 30％。按图 2.2、2.3 的持股关系，由于A公司对B公司的持股比例均大于50％，应考虑这条持股路径，所以，A公司对C公司的持股比例均为60％。
（2）在乘法原则下，按图2．1的持股关系，只考虑直接拥有．A公司对C公司的持股比例为30％。按图2．2、2．3的持股关系，A公司对C公司的持股比例分别为 48%和54％（算法同上）。
将本例的结果和“规定”的条件1相结合，可对各种条件下的合并范围做如下统计：
不限制
限 制
加法原则 乘法原则
加法原则 乘法原则
第一种情况
√
×
×
×
第二种情况
√
×
√
×
第三种情况
√
√
√
√
（√表示 C公司属于 A公司的合并范围，×表示 C公司不属于A公司的合并范围）
从以上表格可以看出，由于现行规定的合并范围准则缺乏合理性与准确性，使得任意发挥，产生不同的结果，即使剔除乘法原则和加法原则的选择因素，是否有条件约束也会改变合并范围的结果。
第三，“规定”的两个条件之间主次关系如何呢？从字面理解，达不到条件1的企业即持股比例未超过半数的被投资企业，才用条件2衡量。而在实践中会遇到持股比例超过半数，即不能用条件2来衡量，但这些企业可能不被投资企业所控制，且不属于“规定”中提到的不纳入合并范围的六种情况，例如作为最大股东的母公司可能由于行业差异、较高的管理成本等原因，将对子公司的实际控制权转让给第二大股东，这时被投资企业是否被母公司纳入合并范围，编报人员将无据可依。
由于“规定”的合并范围未对合并范围的确定进行、详细的叙述，使人员在实际操作时，有多种合并范围结果产生，存在很大的随意性。对于上市公司申报的报表，注册会计师与企业编报人员由于对“规定”有不同的理解，可能产生不同的结论。造成不必要的矛盾。即便注册会计师可以统一上市公司合并范围的口径，那末未上市公司合并范围又由谁来规范呢？所以，补充、完善合并范围准则，使之更科学合理，是实际工作中一个亟待解决的。
二、解决思路
从以上可以看出，“规定”对合并范围未详细说明，对有些准则运用的条件未加以明确，以及对可能的情况未完全涵盖，导致在确定合并范围时产生了一些问题。为了加强合并报表的规范性和可比性，并依据国际惯例，建议通过以下措施，来减少或解决这类问题。
首先，建议在“规定”中将以下两个前提作为确定合并范围的前提和基础：
前提1：实质重于形式的原则。在实质上的控制权和形式上的持股比例产生矛盾时，应优先考虑前者，即实际拥有一个企业经营、财务决策及获益的权利。
前提2：在无特殊情况出现时，投资公司若拥有被投资企业半数以上的权益性资本，就拥有了对该企业的控制权，应将该被投资企业纳入投资公司的合并范围。
明确了这两个前提之间的关系，也就解决了“规定”中合并范围准则两个条件之间的主次关系。在确定某企业是否可以纳入合并范围时，应将投资企业是否拥有被投资企业的经营及财务决策的实际控制权作为首要衡量的标准，而不只是看占有该被投资企业权益性资本 的比例。因此，建议将“规定”条件2的适用范围放宽，即不论被持有的权益性资本是否超过半数，该被投资企业均实质上的控制权来衡量，以体现实质重于形式的原则。
其次，建议详细地描述各种情况下持股比例的算法。
按图1．l的持股关系，由前提1可知，B公司对C公司有控制其经营及财务决策的权力，所以A公司可以通过B公司对C公司实施控制。对其经营、财务等决策的制定产生。因此，依据实质重于形式的原则，虽然A公司对 C公司并未拥有过半数以上的权益性资本，但仍应将C公司纳入合并范围。
对该结论加以推广，可得出以下结论：若在根公司到叶公司的串联持股路径中，所有直接持股比例均大于50％，根据实质重于形式的原则，无需计算有效的持股比例，就可直接将叶公司纳入根公司的合并范围。对持股比例的计算．只是为了编制合并报表中计算合并数额所需。
在例2的持股关系中，由于乘法原则得出的实际持股比例体现的是拥有子公司净资产的比例，比加法原则的结果更为科学合理，所以建议采用乘法原则。将采用加法原则的几种可能结果排除掉之后，按图2．1的持股关系，A公司对 C公司虽然间接持有 12％（40％ ×30％）的权益性资本，但由于B公司并非是A公司的子公司，所以A公司不能通过B公司对C公司12％的净资产实施控制。依据前提1，这部分不能计入A公司对C公司的有效持股比例，即A公司仅持有C公司30％的有效净资产，C公司不能被A公司纳入合并范围，所以有条件约束地合计更为科学合理。按图2．2的持股关系，由于B公司是A公司的子公司，所以A公司对C公司间接拥有的 18％（60％ × 30％）的权益性资本，是能通过B公司有效控制的，因而应合计入A公司对C公司的持股比例，即C公司48％（18％＋30％）的净资产均可由A公司有效控制。同理按图2．3的持股关系，A公司持有 C公司 54％（80％ × 30％＋30％）的权益性资本，所以，只有在图2．3的持股关系下，C公司才能被A公司纳入合并范围。
对该结论加以推广，可得出以下结论：若在根公司到叶公司的串联持股路径上，只要有一个到达中间公司的直接持股比例小于50％，该持股路径便被约束而不能参与根公司对叶公司持股比例的计算。
公司条例规定范文第3篇
基于团体人格,公司法在公司意思的形成上采用“资本多数决”规则,除公司章程另有规定外,股东会决议以出席会议的股东所持有表决权的多数通过即可生效,多数股东的意思视为公司的意思,“即使给小股东造成了不合理的经济损失,仍对小股东产生拘束力。”[1]这一规则体现了股权民主和平等,也是公司效率所必须。但“资本多数决”规则必然形成多数(股东)意思对于少数(股东)意思的强制,使得有限责任公司的人合性受到破坏。由于股东的特定身份及相互间的特殊信任关系对有限责任公司意义重大,[2]一旦这种人合性不复存在,将会使有限公司存在的基础发生动摇甚至危及其生存。
借鉴国外相关制度,我国2005年修订《公司法》第75条增设了关于有限责任公司股东股份回购请求权规则:“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权:(一)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提讼。”该规定为有限责任公司的中小股东利益保护提供了一种选择性的退出机制,符合现代公司法保护小股东利益的永恒理念,无疑具有积极的意义。但该规定比较原则、抽象,尚需依据目的解释、文义解释等解释方法进行阐释方能正确适用,以实现其防范、减少和化解有限责任公司内部矛盾和冲突的宗旨。
[案例一]
原告钟某系被告某房地产开发经营有限公司(以下简称“房地产公司”)的股东,出资比例占公司股份的4.8%。被告房地产公司章程规定,公司在提取法定公积金和公益金后的所余利润,按照股东的出资比例进行分配。被告房地产公司从成立时起连续盈利,但一直未按照章程规定的比例分配利润,而是每年按固定数额向股东支付,在签收表上注明该款项为“红利”。公司成立6年之后,原告钟某与公司大股东发生纠纷并导致知情权诉讼。房地产公司立即修订公司章程,改变了章程中“股东权利”的规定,由原来的“按照出资比例分配利润”修订为“不按照出资比例分取红利,具体分红由股东会决定”。原告对此明确表示反对,但该股东会决议仍得以通过。原告向其他股东转让股份,因其他股东同时也是公司的员工而不愿或不敢购买;向股东以外的其他人转让,亦无人接受。原告以“被告公司未按照公司章程和公司法规定的方式、比例向股东分配利润,应视为《公司法》第75条第1项规定的‘不向股东分配利润’”为由。法院审理后认为,“公司连续5年不向股东分配利润”应作严格解释,原告已经实际领取了利润,故判决驳回原告的诉讼请求。本案存在的争议是:被告公司未按照公司章程和公司法规定的方式、比例向股东分配利润(借鉴合同法的违约形态的划分,称之为“不适当分配”),是否属于《公司法》第75条第1项规定的“不向股东分配利润”?
[案例二]
原告郭某系被告北京某置业有限公司(以下简称“置业公司”)的股东,股权比例为12%。被告置业公司召开股东会议并作出了出售部分厂房的决定。原告明确表示反对该决议,提出按合理的价格回购股权,但该请求被拒绝。原告诉至法院,请求判令被告置业公司收购原告所持有的股权。经审理,法院认为,根据公司章程的约定和被告置业公司资产的现状,被告所出售的部分厂房是该公司进行日常经营活动所必需的物质基础,应属于被告置业公司的主要财产,异议股东有权以此为由要求被告置业公司按照合理的价格收购其股权;但原告退出公司的行为实际构成了置业公司注册资本的减少,应受公司减资制度的约束,判决被告置业有限公司应按照合理价格收购原告的股权。本案主要涉及对“主要财产”的解释问题。
上述两个典型案例表明,对《公司法》第75条规定的解释涉及公司立法宗旨和小股东利益保护的现代公司法命题,对保护股东的投资自由和退出自由具有积极的意义,并能够对以后的公司法理念的形成、公司审判实践具有切实的指导意义,确有探讨之必要。
二、异议股东股份回购请求权制度的基本原理
在公司法理论上,我国《公司法》第75条的规定可以归结为“异议股东股份回购请求权”(the appraisalright of dissenters ),或称中小股东异议估价权、少数股东收买请求权、退出权等,是指在特定形态的交易中法律赋予异议股东请求公司以公平价格回购其股份的权利。[3]该规则最早发端于美国俄亥俄州1851年公司法,之后为英国、意大利、日本以及我国台湾地区所借鉴,成为公司法制上的一项重要制度,其理论基础上有“期待落空说”、“衡平说”、“团体的可分解说”、“经济分析法学说”、“剩余财产分配说”、“不公正行为救济说”以及“悔改机会说”等诸学说,多维度论证异议股东股份回购请求权制度存在的必要性。[4]究其根本,异议股东股份回购请求权制度的基本宗旨在于保护中小股东的利益,“矫正资本多数决原则所带来公司大股东戕害小股东合法权益的弊端”,从而实现公司和股东之间的利益平衡。[5]
三、异议股东股份回购请求权规则适用的范围
异议股东股份回购请求权规则适用的范围,各国公司立法并不相同,主要存在三种不同规则:一种是异议股东回购请求权规则仅适用于股份公司,如《欧盟公司法指令》和我国台湾地区公司法;[6]第二种是一般仅适用于封闭公司,美国“原则上不承认上市公司或股份分散到一定程度以上的公司股东的股份收买请求权”;[7]第三种则不仅可适用于股份有限公司,而且可适用于有限责任公司,以《日本商法典》为代表。
根据我国《公司法》第75条的规定,异议股东股份回购请求权的行使以有限责任公司为限。但是,依据《公司法》第143条规定的股份公司股份回购制度,其中第4项规定“股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份的”,公司可以收购本公司的股份,并应当在6个月内转让或者注销,该规定亦属异议股东股份回购请求权的范畴。[8]因而,在我国,异议股东股份回购请求权不仅适用于有限责任公司,而且适用于股份有限公司。在股份公司,该制度仅适用于“股东大会作出的公司合并、分立决议”两种情势,该情势与第75条第2项规定的有限责任公司的分立合并并无二致,本文对《公司法》第75条第2项规定的解释,亦可适用于该情 势。因而,从适用的情势范围分析,有限责任公司异议股东的股份回购请求权的适用事项比股份公司要相对广泛。
四、有限责任公司异议股东股份回购请求权规则的具体情势之分析
对于异议股东股份回购请求权规则适用的情势,各国公司立法的规定各异。美国《特拉华州公司法》、德国《公司改组法》和《股份法》规定的股份回购仅适用于公司合并;《欧盟公司法指令》第3号、第4号,以及我国台湾地区公司法则规定该规则仅适用于股份有限公司的合并、分立;《美国示范公司法》和《日本商法典》则以列举的方式具体规定了各种适用的情形。[9]
我国《公司法》第75条规定了有限责任公司异议股东股份回购请求权适用的三种情势:(一)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(二)公司合并、分立、转让主要财产的;(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。结合公司法理论、法律解释规则以及司法实践,具体分析如下。
(一)公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的
本规则是根据我国公司实践而创造的、世界上其他国家和地区公司立法中所没有的规则,颇具中国特色。
1.公司连续5年不向股东分配利润
公司股东的利润分配权(或称分红权)是股东权的基本内容,《公司法》第4条将其归人“资产受益”权。股东的利润分配权虽属于股东的固有权利,但在性质上仍属于请求权,其实现须依赖债务人(公司)的履行。公司如果长期连续不向股东分配利润,使得股东投资的期待利益落空,自应赋予异议股东股份回购请求权以求得公司与股东之间的利益平衡。
本规定中的“连续5年”,应当是指持续的、不间断的5年。
“不向股东分配利润”在实践中可能出现的情形为:第一种情形是事实上未分配任何利润;第二种情形是未按照章程约定或者公司法规定的比例分配利润,如前文案例一中的情形;第三种情形是利润分配一部分符合章程约定或公司法规定。笔者认为,《公司法》对于异议股东股份回购请求权规定的宗旨,是为了在出现股东压迫的情况下给予中小股东以退出公司的救济方式,从而平衡公司与股东之间的利益关系,因而,可以按照目的解释的方法做出宽泛解释,即,凡是不符合公司章程或者公司法规定的分配,均可视为“不向股东分配利润”。反之,尽管采用严格解释的方法并无错误,但其结果必然导致受到压迫的股东无法通过本规则的适用而达到退出公司的目的,公司压迫继续存在,势必导致中小股东的权益受到更大的损害,无法实现本规则设计的既定目的。更有甚者,前述案例一中,在法院判决驳回原告诉讼请求之后,公司修订了公司章程,将公司的利润分配规则修订为“不按照出资比例分取红利,具体分红由股东会决定”,这种情况下,异议股东在公司的境况更为恶劣,迫使其采用其他比较激烈的手段达到目的,使得原本可以和谐解决的矛盾趋向于不可调和,违反了法律规定的初衷。
2.公司连续5年盈利,并且符合本法规定的分配利润条件
公司分配利润的条件,可分为实体条件和程序条件。公司利润分配的实体条件,即所谓的“无盈不分”。公司利润分配的程序条件,依照《公司法》第35条、167条等规定,基本规则为:董事会(或执行董事)提出利润分配的方案(《公司法》第47条第5项)—股东(大)会审议批准该方案(《公司法》第38条第6项)—提取法定盈余公积金(《公司法》第167条第1款)—提取任意公积金(《公司法》第167条第3款)—利润分配(有限责任公司依照第35条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外)。
本条规定的“本法规定的分配利润条件”,笔者认为,仅以符合公司分配的实体要件,即连续5年盈利即可,而不需要符合程序性的规则。因为一旦公司完成了上述利润分配的程序,股东的利润分配请求权即可以直接转化为实际的给付请求权,股东可以直接请求法院强制判令公司支付应当分配的利润。
(二)公司合并、分立、转让主要财产的
1.公司合并
公司合并包括新设合并和吸收合并两种基本方式。根据《公司法》第184条、第47条第7项和第38条第9项的规定,公司合并应当由合并各方签订合并协议。合并协议由公司董事会提出方案,由股东(大)会进行决议。由于公司合并既涉及到公司组织形态的变化,又涉及到公司主要财产的变化,对股东利益存在重大影响,因而应当允许异议股东行使股份回购请求权。
2.公司分立
公司法理论上,公司分立一般也包括两种模式,即解散分立和存续分立。[10]我国《公司法》未对公司分立的概念和形式作出规定,公司分立形式的立法可见于《关于外商投资企业合并与分立的规定》第4条的规定。[11]
笔者认为,对于解散分立,因其涉及到公司组织形态的变化而需要经过股东会的特别决议,因而应当赋予异议股东以股权回购请求权。对于派生分立或合并分立,又可以包括两种情况:一种是由原公司的股东作为新设立公司的股东,另一种是由原公司作为新设立公司的股东。在前一种由原公司的股东作为新设立公司的股东的情况下,因实际涉及股东权益的变化,也应当赋予异议股东股份回购请求权;后一种情形下,其本质属于公司投资设立全资子公司,也是公司正常的投资扩张。因2005年修订《公司法》之后取消了公司转投资的限制,且公司投资的行为并未造成公司资产的减损(分割出去的资产或者营业转化为公司的股权),除非涉及公司注册资本的减少,一般应属于董事会决议的事项,并无赋予股东股权回购请求权之必要。[12]
3.转让主要财产
公司转让主要财产,属于公司资产的重大变化。公司资产的重大事项变动与股东利益具有重大影响,是股东行使股份回购请求权的实体要件,这是各国公司立法的共识。在前述案例二,实务中存在的争议主要在于对“主要财产”的理解。
《美国示范公司法(修订)》的类似规定为该法第13.02条(C)项的“公司全部或实质上全部财产”;我国台湾地区公司法第186条“让与全部或主要部分之营业或财产;受让他人全部营业或财产,对公司营运有重大影响者”。我国证监会《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》对“重大资产”进行了界定。[13]2005年修订的《公司法》第122条以“公司资产总额30%”作为上市公司“重大资产”的标准。
笔者认为,按照文义解释,“主要财产”应当指公司“起决定作用的”或者“影响公司存续基础的”财产。结合文义解释、其他国家相关立法以及我国《公司法》、证监会相关规章的规定,“主要财产”的认定标准可以从量和质两方面进行判断:在量上,以转让财产的价值占公司资产总额的比例为标准,参考我国《公司法》第122条规定,超过公司资产总额30%的公司财产,即可视为公司的主要财产。在质上,以该财产转让对公司生产经营是否产生重大影响,如公司是否因财产转让而无法维持营业或者是否不得不大幅度地减小营业规模等。前述案例二中的判决书仅以被告置业公司所出售的资产是公司“进行日常经营活动所必需的物质基础”而认 定该资产属于被告公司的主要财产,未就出售资产占总资产的比例以及出售后对公司的生产经营的影响进行分析,在论证上似有不足。
(三)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的
这种情况在理论上属于自愿解散的范畴。按照公司法的规定,公司解散直接导致公司清算,公司股东有权基于剩余财产分配请求权而依据其股权比例或者公司章程的约定请求分配公司的剩余财产,从而最终实现其投资收益或者承担亏损,其结果是公司人格的消灭,公司的财产转化为股东的财产。如果股东会会议通过决议修改章程使公司存续的,则阻却了股东的合法投资权益的实现,应当允许异议股东行使股权回购请求权。
五、对我国《公司法》第75条规定的评析
异议股东股份回购请求权制度的确立,使得在公司结构发生重大变化时赋予异议股东在获得合理的补偿后退出公司的权利,既能够维护公司赖以生存的股东结构,又能够对中小股东的投资利益加以充分保护,从而有效实现公司法律所倡导的投资自由和退出自由的双重目标,具有重要的制度创新价值。但相比于国外立法,我国《公司法》对于异议股东股份回购请求权的适用持非常谨慎的态度,对于国外立法普遍支持的公司章程修订、公司营业的重大变化等情势下的异议股东回购权并未作出规定,也未采用授权性立法的方式授权公司是否有权通过章程授予股东行使回购权。笔者认为,应当适当扩大异议股东股份回购请求权制度所适用情势的范围,在公司全部或主要营业变更、对公司产生重大影响或者将对股东产生重大不利影响的章程修订等情势下赋予异议股东股份回购请求权,同时依据自治原则允许公司章程对异议股东股份回购请求权的适用情势作出规定。
注释:
[1]德国莱比锡法院1908年Hibernia案件判词,RGZ68,241。
[2]叶林、段威:“论有限责任公司的性质及立法趋向”,载《现代法学》2005年第1期。
[3]施天涛:《商法学》,法律出版社2003年版,第269页。
[4]有关文章参见:甘培忠:“论有限责任公司股东的退股权”,载《法商研究》2002年第6期;王丽娜:“论异议股东股份回购请求权”,载中国法院网,上传时间:2007年5月9日;甘培忠:“有限责任公司小股东利益保护的法学思考—从诉讼视角考察”,载赵旭东主编:《公司法评论》2005年第1辑,人民法院出版社2005年版;李小峰:“台湾地区异议股东股份收买请求权制度研究”,载《台湾法研究》2007年第3期;李海龙、邹松生:“论异议股东回购请求权行使规则”,载《西南政法大学学报》2007年第2期;等。
[5]董安生、郑小敏:“异议股东的股份收买请求权”,载中国民商法律网.cn/article/default.asp?id=22313,2011年5月3日访问。
[6]我国台湾地区公司法第316-2条规定,控制公司持有从属公司90%以上已发行股份者,得……与其从属公司合并。……从属公司董事会为前项决议后,应即通知其股东,并指定30 日以上期限,声明其股东得于期限内提出书面异议,请求从属公司按当时公平价格,收买其持有之股份。第317条规定,公司分割或与他公司合并时,董事会应就分割、合并有关事项,作成分割计划、合并契约,提出于股东会;股东在集会前或集会中,以书面表示异议,或以口头表示异议经纪录者,得放弃表决权,而请求公司按当时公平价格,收买其持有之股份。
[7]蒋大兴:《公司法的展开与评判》,法律出版社2001年版,第771页。
[8]《公司法》第143条所规定的股份公司股份回购的4种情形之第4项规定,属于异议股东股份回购请求权的规则,与该条的其他3项规定的适用条件并不相同。第4项规定是从股东请求权的角度出发进行规定的,以股东发起动议为前提,公司不得主动适用该规则;而其他3项规定是从公司权利的角度进行的规定,是公司在符合该规定的情形时可以主动适用的规则。
[9]美国的《示范公司法(修订)》第13.02条规定,对于下列公司行为,异议股东有权请求公司对其持有的股票支付公平的价格:(a)完成公司为一方当事人的合并计划;(b)完成公司为一方当事人的股票交换计划;(c)完成对公司全部或实质上全部财产之出售或交换;(d)修订公司组织章程将对股东产生重大的、不利的影响;(e)公司组织章程、章程细则或董事会决议规定股东可以行使股份收买请求权。美国大约19个州仿制了这一规定。《日本商法典》没有采取集中列举的方式,但在法典中分散地规定了多种情况下的股份回购请求权,例如关于营业受让、转让和租赁条件下的股份回购请求权、公司合并条件下的股份回购请求权以及股份转换条件下的回购请求权等等。
[10]国外相关商事立法,如《法国商法典》、《德国公司改组法》等,还规定了“合并分立”的形式。
[11]《关于外商投资企业合并与分立的规定》第4条规定:“公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立,是指一个公司分离成两个以上公司,本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立,是指一个公司分解为两个以上公司,本公司解散并设立两个以上新的公司。”
[12]也有学者认为,公司设立子公司不应被看作公司分立的一种形态。参见解志国:“公司分立与公司债权人保护”,载中国民商法律网.cn/Article/default.asp?id=23229, 2011年5月5日访问。
公司条例规定范文第4篇
本文以公司法修改草案[1]中的公司章程为重点，进行全面考察；比较主义法系的中华人民共和国[2]公司法[3]、普通法系的中华人民共和国香港特别行政区[4]公司法[5]、民法法系的中华人民共和国澳门特别行政区[6]公司法[7]。由于每套公司法中都存有不同种类的公司，本文根本不可能对所有类别的公司作出比较。在考虑每套公司法中不同类型公司的性质后，本文集中讨论大陆公司法中的有限责任公司、香港的私人公司、澳门的有限公司。在香港公司法时，我们会兼论英国公司法及澳大利亚州公司法。考察三个法系，三套公司法，有助解决大陆、香港、澳门因经贸交往而产生的冲突；为商人在设立公司时提供有价值的法律资料，为立法机关反映和填补法律漏洞，完善三套公司法；亦为我国正在修订的公司法作出贡献。
大陆公司法中的公司章程
大陆公司法将公司分为有限责任公司、股份有限公司两种[8]。有限责任公司必须在中国境内按大陆公司法设立，具有法人资格[9]。股东以其出资数额为限对公司负责，公司以其全部资产对公司债务承担责任[10]。公司按照市场要求进行生产经营、实现资产保值增值[11]。
有限责任公司的公司章程规定公司的组织机构、行为规则、确立股东之间的权利与义务。只要不违反法律法规，有限责任公司的公司章程可以加入股东间经协商后同意的事项[12]。所以公司章程的分为强制及非强制两部份，强制部份记载于大陆公司法第22条中，包括公司名称、住所、经营范围、注册资本、股东的姓名、权利、义务、出资方式、出资额、转让出资的条件、公司机构的产生办法、职权、议事规则、法定代表人、解散事由、清算办法、非强制部份只有"股东认为需要规定的其他事项"。第一草案第23条规定，公司章程应记载公司名称、住所、经营范围、注册资本、股东的姓名、权利、义务、出资方式、出资额、公司机构的产生办法、职权、议事规则、法定代表人。
比较这二条法规，第一草案中股东转让出资的条件、公司的解散事由、清算办法、股东认为需要规定的其他事项被删除。股东转让出资的条件由第一草案中第36至38条进一步规管。公司的解散事由与清算办法由第一草案中第八章规管。"股东认为需要规定的其他事项"在第一草案中未有进一步提及。这是否意味着第一草案不容许股东订立第23条以外的事项呢？这项推论似乎并不完全正确。第一草案第34条容许股东可按公司章程的规定分取红利。未有规定时股东可按其出资额比例分取红利。第一草案的字面上明确废除"股东认为需要规定的其他事项" ，但第34条又容许股东自行协商处理公司事务，为这些规定是自相矛盾，还时指股东只能在法律规定的情况下协议公司的事务呢？欠缺明确的规定使股东在制定公司章程时不知所措。
大陆公司法第22条末端及第一草案第23条末端都规定股东应在公司章程上签名、盖章。值得注意的是：
第一，由于大陆公司法及第一草案都保留签名、盖章的规定，这意味着大陆公司法修订前后都同意是项安排，在分析大陆公司法及第一草案时在这方面不应相异。
第二， "股东"一词在大陆公司法第22条及第一草案第23条未有明确定义，该词指"全体股东"，还是"每一位股东"？大陆公司法第19条第3款及第一草案第21条第3款规定股东应全体制定公司章程。这表示全体股东都应参予制定公司章程的工作，从而知道公司章程的具体内容。但这规定只代表股东曾参予制作公司章程；难以证明该位股东曾参予制定公司章程的全部过程及知悉公司章程的全部内容[13]。
第三， 签名、盖章代表什幺意思？大陆公司法第22条及第一草案第23条只要求股东签名、盖章，但没有说明其法律效力。连结上文第二点，某位股东在公司章程上签名、盖章表示该股东曾参予公司章程的制定？曾阅读公司章程？同意公司章程的全部内容？同意遵守公司章程？这些的答案无法在大陆公司法及第一草案中找到。
第四， 大陆公司法第22条及第一草案第23条中股东及董事身份清楚明确；但第一草案第23条中"其他高级职员"是什么人？在没有明确规定的情况下，根据公司章程提起诉讼的原告或成为被告的身分含糊不清，公司章程对什么人具有约束力，实属疑问。无从确立谁人受公司章程监管，即无法确定谁人有权向法院根据公司章程提起诉讼，维护自身权益。由此可见，第一草案对大陆公司法的相关修订容易引起混乱。
香港公司法中的公司章程
在讨论香港公司法中的"公司章程"前，有两点必须注意。第一，大陆公司法与香港公司法本质上不尽相同。大陆公司法将公司分为有限责任公司及股份有限公司。香港公司法将公司分为私人公司、上市公司、海外公司、不活动公司、不注册公司。与大陆公司法相异者，是上述所有香港公司都有股票，并以此作为公司在获得营利时向股东分派红利的基本单位。但是，大陆公司法中只有股份有限公司才有股票，有限责任公司只有出资额。大陆公司法第33条规定，出资额是股东在有限责任公司获得盈利时的基本分派红利单位。第一草案第34条扩阔上述规定，容许股东可自行协议分派红利，在没有协议的情况下可按其出资额分配。在作出比较时，香港公司法中的股东、大陆公司法中的出资额性质相近[14]；可以作出相关制度比较研究。
在设立公司的文件中，大陆有限责任公司或股份有限公司都有公司章程，规定股东的权利与义务。香港公司法中将大陆公司法中的"公司章程"分为"章程大纲"及"章程细则"。章程大纲主要记载公司名称、注册地址、名义股本条款、股东有限责任条款等。股东的权利、义务、公司的管理运作规则记载于章程细则中。在香港公司法中，不论何种公司都需具备章程细则；为了方便作出相关制度比较研究，在考虑香港公司法时，我们只会考虑私人公司。根据香港公司条例第29条，私人公司需符合三项条件：股东人数由1位至50位，公司股票不能在市场上公开售卖，股东转让股票时需受章程细则的限制。由于公司章程与章程细则性质接近，在作出比较研究时我们会专注这二份法律文书。
香港公司条例第23条规定，章程细则构成二份强制合同，第一份合同订立者为公司与每一位股东，第二份合同订立者为全体股东。
第一份合同订立者为公司与每一位股东，代表案例是Hickman v Kent 1915 1 Ch 881[15]。在本案中，章程细则规定，公司与股东发生争执，必须以仲裁方式处理。某股东与公司发生争执，向法院提起诉讼，法院在审理案件时指出章程细则是公司与每一位股东之间的合同，股东必须遵守。章程细则规定以仲裁方式处理纠纷，股东不能提起诉讼。
另一宗相关的案例是"Pender v Lushington 1877 6 ChD 70[16]。在本案中，章程细则规定不论股东持有多少数量的股票，其表决权的最高限额为100股股票给予的表决权。原告拥有200股股票，他将100股股票转让与儿子，要求儿子在公司会议中作出他个人意愿的表决；同时自己亦在会议中作出表决。会议主席拒绝原告的100股股票的表决权，因为原告的儿子已经作出表达原告意愿的表决。计算原告的表决会间接违反章程细则的规定。原告遂向法院提起诉讼，法院认为章程细则中只规定每位股东的最高表决权，但并无限制股东将其股票作出转让。转让股票是章程细则容许的作为，只要原告在表决时没有违犯章程细则的规定，原告的作为符合法律法规，裁定原告胜诉。
在香港2003年公司（修订）条例颁布前，香港公司条例第23条等同于英国1985年公司法第14条。第14条规定章程细则是全体股东的法定合同，又是每一位股东与公司之间的法定合同，该合同如同巳经进行签署、盖印、交付三项特殊程序；成为一张契据[17]。这项法律规定强制所有股东遵守章程细则。在处理股票转让时，如果股票出让人直接将其股票出让予股票受让人，股票受让人亦只付款予股票出让人，股票交易只存在于股票出让人及股票受让人之间，公司并无参与。股票受让人向公司认购股票的情况便不存在，亦没有向公司付出任何代价，那么股票受让人无须遵守章程细则，英国1985公司法第14条及香港公司条例第23条正好防止发生上述法律漏洞。
第二份合同订立者为全体股东。第一宗案例是Beattie v E and F Beattie Ltd. 1938 Ch 708[18]。在本案中，章程细则规定若公司与股东之间对公司事务具有任何争议，必须以仲裁方式解决。本案中公司董事与公司发生争执，董事向法院提起诉讼，英国法院裁决董事败诉；原因是董事并非以股东身份提起诉讼。英国公司法第14条规定章程细则是公司与股东间的法律强制合同，公司与股东双方必须遵守。但该条并没有规定董事需要遵守章程细则，所以原告以董事身份向法院提起诉讼的论据并不成立。
第二宗案例是Rayfield v Hands 1960 Ch 1[19]。在本案中，章程细则规定股东如欲出让其股票，必须书面通知公司董事。公司董事根据章程细则的规定必须认购这些股票。涉案公司共有四位股东，他们都身兼公司董事之职。某股东向其他董事作出书面转让股票被拒，遂向法院提起诉讼。英国法院清楚指出某股东胜诉。原因是该名股东以股东身份向法院提起诉讼，根据英国公司法第14条，股东必须遵守章程细则。
公司条例规定范文第5篇
《道交法》第十七条规定，国家实行机动车第三者责任强制保险制度，具体办法由国务院规定。第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内予以赔偿。这两条规定都提到保险公司的赔偿责任是限额责任，限额是多少，有什么分项限制没有提及，但是最后规定了一个兜底规定，就是“具体办法由国务院规定”。《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《保险条例》）第二十一条、第三十条都规定了保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，第二十三条规定了机动车交通事故责任限制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额以及被保险人在道路交通事故中的无责任赔偿限额。同时授权机动车交通事故强制保险责任限额由保监会会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门、国务院农业主管部门规定。强制险的保费数额与赔付限额在全国范围内统一，具有较强的政策性、行政性、统一性，保费数额与赔偿限额都是由国家及其授权的行政部门规定，由此交强险的总限限额与分项限额也都由国务院授权的行政部门规定，应当遵照执行，除非该规定与国家法律相抵触，但总项限额与分项限额的规定，未发现与法律相抵触。
保监会确定，被保险机动车在道路交通事故中有责任的赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额110000元人民币，医疗费用赔偿限额10000元人民币，财产损失赔偿限额2000元人民币。无责任的限额分别为11000元、1000元、100元。这一规定，无疑限制了受害人的受偿数额。特别是医疗费很高，但却不构成伤残的受害人和财产损失很大但却没有人身伤亡的当事人，因医疗费和财产损失的限额过低，无法获得足够的赔偿。对医疗费数额较高却不构成伤残的或有较大车损但没有人身伤亡的当事人的救济成了一个难题。
笔者认为，《道交法》规定保险公司在责任限额内赔偿受害人，没有分项限额的规定，分项限额的规定只是在保险条例中有。《道交法》是全国人大制定的法律，属上位法，而《保险条例》是国务院制度的条例，属下位法，根据法律的适用原则，上位法优于下位法，即保险公司在责任限额内赔偿受害人，不再按分项限额处理。这样做，既是《保险条例》“为了保障机动车道路交通事故受害人依法得到赔偿”的立法本意，也符合《保险条例》第二十一条“保险公司依法在机动车交通事故责任强制险责任限额范围内予以赔偿”的规定，而如此规定，最重要的是能最大限度地让医疗费较高、财产损失较大的当事人受偿。
二、《保险条例》列明的保险公司免责情形的适用问题
《保险条例》第二十一条第一款规定了保险公司在责任限额内的赔偿责任。第二款规定了保险公司的免责事由，即道路交通事故损失是受害人故意造成的，保险公司免予赔偿。受害人故意造成损失，属恶意，当然不受法律保护。第二十二条第一款主旨规定保险公司在受害人抢救期间在责任限额范围内垫付抢救费的义务。即（一）驾驶人未取得驾驶资格或醉酒的；（二）被保险机动车被盗抢期间肇事的；（三）被保险人故意制造道路交通事故的保险。保险公司常以此条款抗辩，认为出现上述情形之一的，保险公司的赔偿责任仅限于赔偿受人医疗费并有权追偿。笔者认为这是对本条的曲解。因为本条规定了保险公司在受害人抢救期间的垫付医疗费的义务，并未免除保险公司对受害人赔偿死亡、伤残赔偿金的义务。第二款规定出现上述情形之一，造成受害人的财产损失的，保险公司不承担赔偿责任，受害人的财产损失，保险公司免责。而医疗费用、死亡伤残赔偿金不属于财产损失，故保险公司对该两项不能免责。第二十四条规定的是社会救助基金管理机构的责任，同样没有免除保险公司的赔偿责任，保险公司以社会救助基金管理机构的责任为由免除自身的保险责任，于法无据，也不能适用上述规定中的免责事由。
三、鉴定费、诉讼费等费用保险公司应否承担的问题
在道路交通事故损害赔偿诉讼中，保险公司往往提出这样的答辩，鉴定费与诉讼费根据保险合同的约定，保险公司不承担，而保险合同中也确实作了这样的约定。但交强险是国家以法律形式强制投保人向保险公司投保而设立的合同，并非保险人与被保险人自愿、平等协商而设立的合同，合同的内容都是保险公司单方制定的，属于格式合同的性质，故该约定对当事人不产生约束力，而保险公司在诉讼中作为赔偿义务人，败诉一方理应承担全部或部分诉讼费用及因诉讼中鉴定而导致的鉴定费用。
四、机动车买卖后未及时通知保险公司，保险公司应否承担赔偿责任的问题
机动车买卖后，车辆的管理人和利益支配人发生了变化。《保险条例》第十八条规定，被保险机动车所有权转移的，应当办理机动车交通事故责任强制保险合同变更手续。笔者认为这一规定意在确定机动车买卖后保险公司明确被保险人等基本情况，并没有免除保险公司的赔偿责任。交强险是投保人针对特定车辆而非特定人而向保险公司投的保险，交强险的主要目的是保障因该车受害的第三人，故该交强险车辆买卖后虽未及时通知保险公司，但只要在保险期间内，保险公司应当在责任限额内向受害人理赔。
五、其他几个与交强险有关的问题
1、在司法实践中，法官往往会遇到这样的情况：一次交通事故造成多人受伤，有的已，有的未，了的有的不在同一审判庭，甚至不在同一法院。依照规定，多个受害人对交强险理赔款都有获得赔偿的权利。但实践中，不在同一审判庭的案件，不同时处理，要么增加了保险公司的赔偿额，要么有部分受害人因限额已赔尽而无法获得赔偿，这样的问题如何处理？笔者认为，道路交通事故造成多人受害的，各受害人的案件由受诉法院统一调至同一审判庭审理，没有的由该审判庭通知，并告知不受害人的放弃诉讼的法律后果。每个受害人应获得的赔偿数额，可根据每人的损失数额的大小而定。
