软件版权范文第1篇

本次会议首先由国家版权局相关领导传达国家关于使用正版软件的中心思想，针对目前的国际外形势和国内的现状进行了发言。之后通过一些正版化工作做得好的央企和省级单位介绍各自具体做法和工作经验。最后由一些软件厂商简单介绍几款国产的操作系统、国产办公软件及一些CAD之类国产工程类软件。

取得并分享的一些经验：

一、正版软件使用意识。具体还是要从知识产权说起，不可否认的是，在一些年以前，所有人对保护知识产权的意识都比较淡化，普遍对保护知识产权不够重视，现在随着国力不段发展，我国的国际影响力逐渐提高，国家也采取了很多政策来提高和宣传保护知识产权的思想和意识。

二、软件正版化的一些做法

目前办公电脑的普遍做法：购入品牌电脑，还有预装的操作系统，采用免费的杀毒软件，只需要购买的软件只有办公软件，目前一般的都购买WPS office，总体来说费用也都在WPS office上。不推荐购买微软的office。

三、国家的正版化软件检查是非常严格的，而且要求非常高，并不是一个一朝一夕就能完成的工作，而是想持续性长久性的工作，一些能通过国家版权局检查的央企，在这方面的投入也是相当巨大，不光是资金，还有人员以及相关软件系统的开发，大致上都是把软件正版化检查按照检查内容在一套资产管理类的软件中定制开发出来来实现正版软件的管理。

四、涉及到各公司的系统开发，或购买一些其他的软件，首先要求要此软件或系统要兼容WPS office，如果只能调用或兼容微软的office，无形之中又增加了许多软件正版化的成本，目前部级省级以及个市级单位的软件系统，基本也都兼容的WPS office，这也是国家下达的一项重要指示精神。

软件版权范文第2篇

录

论文摘要 -------------------------------------------------- 第一页

一、我国计算机软件版权保护条例----------------------第二页

二、计算机版权相关问题的思考-------------------------第四页

三、结 论----------------------------------------------------第九页

注释-----------------------------------------------------------第十一页

参考文献-----------------------------------------------------第十二页

论文摘要

计算机软件是现代社会主要的技术基础之一，是信息时代的重要产物，对软件这一人类智力成果和知识结晶实行有效法律保护的重要性日益突出，对软件的保护问题已经成为当今世界保护知识产权的一项重要的内容，受到了国际法学界和各国政府的普遍重视。本文从我国计算机软件版权的概念、特征谈起，对计算机软件版权保护的原则，法律制度存在的法律问题和相应立法建议略作探讨。

本文通过计算机软件版权法律相关的分析，认为：软件的特性及实践的发展表明，著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等知识产权法，结合起来是加强软件法律保护的必由之路，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。问题如何解决有待于读者去思考。

关键词：计算机软件 版权 著作权 保护

随着计算机技术的迅猛发展，计算机普及化越来越高，微型计算机和个人计算机相继成为市场上的主导产品。计算机程序，也就是我们平常所说的软件也获得了长足的发展，计算机软件市场也发生了巨大的变化。一方面是软件用户的急剧增加，另一方面是通用软件的大量上市。这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。

一、我国计算机软件版权保护条例

1．计算机软件版权保护条例

在1991年，我国了《计算机软件保护条例》，（下称《条例》）该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。但是随着改革的深化和社会主义市场经济的发展，《条例》的不少规定已经不适应计算机软件保护工作的需要。在《著作权法》修订后，国务院于2001年12月20日审议通过了新的《条例》，自2002年1月1日起实施。该条例与1991年《条例》相比，对软件计算机软件著作权的限制重新作了调整，删除了原《条例》第22条的规定，修订了原《条例》第31条的规定，使《条例》①的规定与《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的规定保持一致。《条例》规定定义如下：

本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。

(一)计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

(二)文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

(三)软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。

(四)软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。

根据《条例》规定，受条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。其中，独立开发是指软件应当具有独创性；固定在有形物体上是指软件应当具有一定的持久性。

根据《条例》规定，本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这表明，开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等并不是软件著作权的客体。计算机软件著作权的客体是指计算机软件。

计算机软件著作权的主体，即软件著作人，是指依照《条例》规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据《条例》规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。

2．计算机软件版权保护条例分析

在新条例中，对版权的保护延伸到了最终用户领域。也就是说，任何侵权的单位和个人都将受到法律的制裁，甚至承担刑事责任。此规定一出台，不但网民在网上大发议论，甚至在今年的两会上有代表提出：在新条件中对最终用户的规定，已经超越了WTO对软件版权保护的水平，是不是超前了、是不是过度保护产权了？

笔者认为：对最终用户追究法律责任，早在1991年6月4日的原条例中就有规定，并不是新条例中的新规定。它已经存在了十几年。所以不能说它超前了。而且由软件的技术特性决定了它不同于其他知识产品，它复制起来太容易了。因此，为了维护厂家的经济利益，发展我国软件产业，就必须加强立法及惩罚力度。因为软件产业是以智力创造为核心的高技术产业。它的发展不仅需要在投资、税收和吸引人才等方面得到政府相关政策的支持，更需要一个良好的知识保护环境。软件业界公认盗版是阻碍中国软件产业发展的主要障碍之一。如果软件用户使用未经授权的软件，软件公司就无法获得合理的收入和回报。那么，他们就无法扩大对软件研发的投入，从而削弱了中国软件企业的竞争力，使他们在国际市场上无法立足。所以，为了从源头上打击盗版行为，就必须提高公众对知识产权的保护意识。需要强调的是，从中国目前的情况看，刑事打击的盗版行为主要是以营利为目的、违法所得数额巨大或情节严重者，民事、行政处罚目前主要针对单位用户。一般的个人用户是以说服教育为主，从而提高民众的整体素质。另外，我国的立法是为了适应我国国情的需要。就算WTO中没有要求，为了我国的软件企业发展的需要，也应该对最终用户的法律责任进行追究。我国目前的本土化软件太缺乏，实力也无法同国际企业相比。只有在保护软件产权不受侵害的前提下，才能给我国的中小企业提供公平竞争的机会，才能提高他们的竞争力。

二、计算机软件版权问题的相关法律思考

1．以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾

鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。

著作权法作为软件保护最基本的法律形式，主要有以下优点：

（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象

计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。

（2）、软件可以自动获得著作权法的保护

著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。

（3）、几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护

著作权对软件的保护范围比较宽，其保护标准也不很严格，只要软件具备了形式上的独创性即可，即只要是由软件开发者独立创作完成的，即使在软件之间存在相同或相似的内容，也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件，进而获得著作权的保护。

在《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》（1991）中对软件独创性条件作了较明确的规定，即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序，就意味着该程序是具有独创性的，可以受到著作权保护。世界各国对此均持基本相同观点，我国亦然。从这一点上看，在保护计算机软件方面，著作权法比其他部门法更具优势。

（4）、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡

由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。

（5）、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化

随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。

当然，著作权保护软件也存在着诸多不足，主要有：

（1）、著作权法不能保护软件的思想和功能

软件版权范文第3篇

本文较详尽地分析了美国软件版权判例的三个发展阶段，指出:尽管美国计算机法律界对于软件版权保护“仍处于一种积极的动荡状态”，争论仍然存在，但经过几年的深入发展，美国软件版权保护出现了向版权法基本原理回归的健康倾向。外国正反两个方面的经验值得参考借鉴。

关键词计算机软件版权保护判例

1980年，美国国会通过了版权法修正案，将计算机软件正式纳入版权法的保护对象。由于美国计算机软件在全球的主导地位以及其在全球经济技术等方面重要影响，八十年代开始，世界各国纷纷也以版权法作为计算机软件知识产权保护的主要形式，从而形成了国际主流。但是，由于计算机软件的版权问题同计算机软件的技术及其发展是紧密相连的，法律界在具体处理软件的版权问题时遇到许多前所未有的新问题，并不断地引发出争论。为此，国际计算机法律界进行了大量的研究和探索，其中，世界上软件产业最发达的美国计算机法律界所遇到的问题最早也最多。因此，可以说美国在这方面已走在前面，特别是，美国法院在近十几年中对一系列软件版权案判处而形成的判例，不但丰富和发展了美国软件版权的法律体系，而且在很大程度上左右了世界软件版权保护的进一步发展。因此，了解和分析美国软件版权判例的发展，对于我们把握国际软件保护的发展趋势，不断完善我国软件版权保护是很有借鉴意义的。

一、美国前期软件版权判例简单回顾

美国虽然于1980年通过立法对计算机程序正式予以版权保护，但在法中没有作出很多具体规定，实际上是留给美国法院根据立法原则，已有的判例和具体案情进行处理，通过案例不断地丰富发展其法律体系。

美国前期的计算机程序案例主要是涉及计算机程序能否享有版权保护，什么形式或什么类型的计算机程序能够享有版权保护。现在这些案例被称为计算机程序版权纠纷的第一代案例。例如:Tandy公司诉Pesonal微计算机公司案(1981年)、Apple公司诉Franklin公司案(1983年)、Apple公司诉Formula公司案(1984年)等。其中影响最大、最具代表性的是Apple公司诉Franklin案(该案可详见电子工业出版社《计算机软件著作权保护手册》第129页，案件2)。通过这一系列案例解决了计算机程序作为版权保护对象的基本问题，具体地讲，主要包括以下一些结论:

1.计算机程序的源代码形式和目标代码形式都具有版权;

2.系统程序(包括操作系统、编译程序等)和应用程序一样都具有版权;

3.固化在ROM电路等载体上的程序具有版权;

4.微程序也可享有版权(详见《计算机软件著作权工作手册》第136页，案例4:NEC诉Intel案(1989年))。

以上这些通过美国第一代案例所总结出的结论已逐步被美国乃至世界计算机法律界所接受，有的甚至已纳入立法的法律内容。例如:有关计算机程序的源代码形式和目标代码形式都享有版权保护的内容在《欧洲共同体关于计算机程序保护的指令》、我国《计算机软件保护条例》以及关贸总协定关于知识产权的协定(Trips)中都有相应的规定。

二、计算机软件版权保护向深入发展

随着软件版权保护的发展，法律界面临着从简单的、逐字逐句的复制行为发展到带有伪装的拷贝行为的问题。再加上计算机软件作为一项智力劳动成果，它同一切人类文化科技成果一样，不可能凭空而降，它总是在不断继承、借鉴他人成果基础上不断改进、创新、发展而成的。根据版权法的基本原理，只要是利用原有软件的思想，则是合法的。因此，正确合理地区分计算机软件的思想概念与表现的界限，不但涉及对某个软件是否侵权的判定，而且直接涉及在软件开发过程中如何做到既能吸收他人软件中的先进技术，又不致陷入版权纠纷，同时还能享有自主的版权。从更深的角度来讲，正确合理区分软件的思想与表现，关系到版权法保护的基本宗旨，即通过保护软件版权所有者的合法权益，鼓励创作开发更多更先进的软件，促进技术和产业的健康发展。

上述第一代判例得到的结论从一定角度上讲，就是认定各类各种形式计算机程序的编码(包括源代码和目标代码)——美国法律界将其称为程序的文字性(Literal)部分，都是作品的表现，理应受版权法保护。而程序的功能目标，法律界也一致公认为属于作品的思想范畴，不受版权法保护。但是，在上述编码与功能目标两个“极端”之间存在着一个中间地带，例如程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等等——美国法律界往往将这部分内容称为程序的非文字性部分，而这部分中间地带中哪些属于程序作品的思想概念，哪些属于程序的表现，这些有关软件开发中的版权问题，成为了计算机软件版权保护深入发展中的关键问题。

美国处理上述问题的案例出现在八十年代中期，例如:SAS公司诉S&H公司案(1985年)、Whelan诉Jaslow公司案(1986年)和Plains合作社诉Goodpasture公司案(1987年)。这些案例又称为第二代案例。其中最著名的也是影响最大的是联邦第三巡回法院二审判决的Whelan公司诉Jaslow公司案(该案可详见《计算机软件著作权工作手册第155页，案例12》)。

美国法院在处理计算机程序版权纠纷，采用了一些判断准则，其中最普遍的是所谓“接触加实质相似性”准则(Access&SubstantialSimilarity)。也就是说，法院在判定一个软件是否侵权时，首先要考虑被告是否曾经接触过原告的版权作品，如果被告有可能“看到或得到原告的程序”，则满足了“接触”条件。其次，法院要将两个程序进行相似性比较，比较包括文字成分(编程代码等)和非文字成分的相似性比较。如果出现相似或实质相似，就有可能判定侵权。这对于文字成分出现相似的情况，问题不大。而对非文字性成分相似的情况，相似的非文字成分必须是属于程序作品的表现时才有可能侵权。如果该相似的非文字成分是属于程序作品的思想概念范畴，就不应该认定为侵权，因为这是版权法原理所允许的。因此，问题又归结为程序作品，特别是其非文字性成分的思想和表现的区分。

美国第三巡回法院在审理Whelan诉Jaslow案中，提出:被告程序作品的思想就是该作品总的功能目的，除此之外，任何对该功能和目标不是必要的成分都应该视为表现。该法院认为，被告的程序虽然与原告程序编码完全不同，但两者的结构、顺序和组织(SSO)相同或相似，故构成了侵权，将计算机程序的版权保护一下子从文字性编码扩展到它的结构、顺序和组织。

除了计算机程序的结构、顺序和组织之外，八十年代中期开始，美国出现了许多涉及所谓计算机程序的“外观与感觉”(Look&feel)，即程序的屏幕显示和用户接口版权纠纷的案件。例如:Broderbund公司诉Unison案(1986年)、Digital公司诉Softklone公司案(1987年)和Lotus公司诉Paperback公司与Stephenson公司(1990年)等(以上案例可参见《计算机软件著作权工作手册P168-178》)。这阶段的“外观与感受”案例与“SSO”版权案例都表现出明显的深入扩大版权保护范围的趋向。它们明确地提出，计算机程序中的非文字性成份，包括程序的SSO和用户界面中选单及其结构和组织、应答词及其显示形式和图象、命令和语法、功能键按击顺序和编排等，只要具有原创性和非显见性均可能享有版权……

从八十年代中期到九十年代初，这种将计算机软件的思想范围缩小，扩大受保护的表现的作法，虽然也有不同的作法(例如:1987年美国第五巡回法院判决的Plains合作社诉Goodpasture公司案)，但是总的来讲，在美国法律界占了主导地位，同时也影响到了其他的国家，有些欧洲国家也开始采取了类似的扩大版权保护的作法。

三、当前软件版权保护向合理方向的新发展

从上述八十年代中期到九十年代初的美国第二代软件判例来看，美国对计算机软件的版权保护已经逐步背离了版权保护的基本原则，已经从保护“表现”深入到保护“思想”。其原因主要是，计算机软件的技术性较强，其思想和表现往往混合在一起，难以区分，而美国司法界对技术又不太熟悉。此外，美国计算机界，特别是大企业希望能给予软件的保护越强越好，以维护其优势地位也是一个重要因素。对这种做法，美国法律界乃至国际法律界是有不同意见的，尤其在日本，一些法学界人士对之提出了强烈的批评。同时，产业界的反应也是强烈的。持反对观点人士认为，目前，开发新软件总是要借鉴他人的思想的，没有人会一切从头做起。按照上述案例的作法，只是对资金雄厚的大公司有利，加强了大型软件公司的垄断地位，不利于竞争，并将遏制可兼容性产品的开发，使软件开发者如履薄冰，同时也使用户在软件的品种、价格方面失去选择机会，这将窒息软件产品的创新，不利于软件技术和产业的发展，有悖于版权法的宗旨。

随着争论的深入，九十年代初，形势出现转机。以1992年美国第二巡回法院判决的ComputerAssociatesInternational公司诉Altai公司案(简称Altai案)为标志的所谓第三代判例表明，美国软件保护又出现了逐步回归到版权基本原则上的趋势。

美国Altai案从根本上否定了Whelan案判决中建立起来的SSO等判断规则，同时又在版权基本理论和准则的基础上，结合软件的特点，提出了较为科学、合理的判断规则。

美国第二巡回法院在判决Altai案中认为:

(1)“一个程序仅含有一个思想”的观点不能成立，每个子程序至少有一个“思想”。在计算机领域，许多子程序已被标准化和规范化，以致于它们几乎在无意中就被写入计算机程序中，从而否定了Whelan案的“计算机程序思想唯一性”原则;

(2)一个程序中并不是只有一个结构;程序分解后的各个层次都存在一个结构，认为程序的“结构、顺序和组织”必然构成作品的“表现”的观点毫无根据。从而否定了Whelan案的SSO准则。

该法院在Altai案中提出了一套新的判断规则——“抽象、过滤和比较”三步判断法。具体内容为:

第一步对计算机程序进行抽象(Abstraction)。首先对指控他人侵权的原告程序分解为各级构成层次，从代码、子模块、模块……直到最高层次的功能设计，对程序分层次逐级抽象，将思想抽象出来。随着抽象层次的上升，被抽象出来的思想就越多，而剩下的“表现”就越少。

第二步过滤，即将抽象掉思想的各层次的表现，逐层次进行“过滤”。根据硬件环境、兼容性条件、效率因素、公有领域因素等外部因素过滤出不受保护的内容。

第三步比较，把过滤后剩余的部分与被指控侵权的程序在逐个抽象层次进行比较，以确定被告是否复制了过滤后剩下的“表现”。为确有复制，还需进一步评价被复制部分在程序中所占的重要性。

第二巡回法院在Altai案中提出并采用的合理界定计算机程序版权保护的范围的基本规则及其判断法则，较好地解决了版权基本原理在计算机软件方面的运用问题，体现了司法解释要与立法最终目的保持一致，既有效地保护权利人的合法权益，又有利于鼓励创新、鼓励合法竞争的公共利益。因此，引起了美国乃至各国计算机法律界的高度重视。在随后直至当前，从美国发生的众多计算机软件纠纷案来看，Altai案的法则已经普遍地为美国法律界所接受，并且在此基础上，有了进一步的发展和丰富。总的来说，有以下几方面特点:

1.分层抽象思想，Whelan案的SSO等法则已被实际否定

从近五年的美国案例来看，尽管美国各法院在判断计算机程序的版权保护范围的作法各有差别，但几乎所有的法院都拒绝采用Whelan案中提出的判别法则。人们越来越清楚一个程序包含许多层次的思想。Whelan案判决的法则普遍被认为过于简单化和保护过宽，所谓SSO法则实际已被否定。许多法院广泛地对计算机程序应用抽象法则(第九巡回法院称之为“内部”法则，而“过滤”则称为“外部”法则)，确定不受保护各层次的思想，将其排除于侵权考虑之外。从而缩小了自Whelan案以来的受保护范围。

至于层次的划分一般都是自代码到功能目标设计逐层进行，但其中具体划分为几个层次，则根据具体案情，各有特色。例如:Altail案中法院是假设了目标码、源代码、参数表、服务要求和整体轮廓5个层次，进行抽象的。

又如:美国第十巡回法院在GatesRubber案中(1993年)，是“按照与程序创作过程平行的方式”分成目标代码、源代码、算法及数据结构、模块、程序结构或构造、主要目标6层进行抽象的。

2.过滤作为判别法则的重要步骤，考虑了更多的因素

“过滤”是“三步判断法”中极重要的一个步骤，通过“过滤”将计算机程序中不受保护的成分剔除出去，显然将直接影响版权保护的范围。如果过滤得越多，则受保护的范围越小，侵权的可能性也越小。对于软件开发来说，其回旋的空间也越大。近年来，美国法院普遍接受“三步判断法”的法则，其关键在于广泛地采取了过滤法(或称外部法则等，实质差不多)来确认不受保护成分。而且总的趋势是过滤中考虑了更多的因素，也就是合理地缩小了版权保护范围。

过滤一般首先将根据版权法的基本原理进行。例如:第十巡回法院在Autoskill案中(1992年)，首先根据如下原理进行过滤:

(1)根据思想——表达两分法原则程序的主要目的和功能总是不受保护的思想，类似地，每一典型模块也具有各自的目标和功能，而模块的基本功能和目标也是不受保护的思想或过程。

(2)根据过程(属于思想)和表现的两分法原则版权保护不能延及程序所体现的过程，而“通常，过程是作为部分系统构造、模块内部操作或算法出现的。”

(3)事实“计算机程序中，事实常常在很多抽象层次中出现，而且常常是作为部分数据结构或代码中的文字表达。”

(4)公有领域必须过滤出程序中所有非原创的成分，包括处有公有领域的成分。

(5)同一性原则版权必须拒绝保护那些“与思想、过程、发现等不可分离或紧密结合的表达。”

(6)精彩场景原则(Scenesafaire)第十巡回法院在该案中还应用了文学戏剧等作品中的精彩场景原则，对软件中某一特定主题的标准的或一般性的表现，也予以过滤，认为不应受保护。

最新的案例表明，美国法院在处理软件版权纠纷进行过滤时，还充分考虑计算机软件的特点:鉴于计算机软件是一个实用性很强的作品，其开发过程与一般文字作品不同，必然受到诸多因素的限制。如果将由于这些限制因素而造成的表现相似也视为侵权，显然也是不合理的。这就是所谓“外部因素”限制了表现的观点和作法。即将由于“外部因素”限制而产生的表现的相似不作为侵权论处。

其实，“外部因素”限制了表观的观点，在1987年美国联邦第五巡回法院审理Plains案中就已提出。当时，第五巡回法院就以棉花市场规律等作为外部因素限制了被告程序的表现为理由，否定了对被告侵权的指控。近年来，美国法院对“外部因素”的认识更加深入，在运用过滤法则中，确认了更多的“外部因素”，要求在相似性分析中过滤相关成分，从而限制或缩小版权的保护范围，近年来，一些判决中提到的外部因素有:

(1)硬件限制(Altai案、GatesRubber案和Cams案)即排斥对那些由于计算机硬件或其他硬件环境特征、标准等限制而产生的软件相似成分的保护;

(2)功用性(如Apple诉Microsoft案，第9巡回法院(1994年)、Capcom诉DataEast案，1994年等)即为功能目的纯粹的功能项或其编排将予以过滤掉。例如:著名的Apple公司诉Microsoft案中，法院指出:“纯功能性的项目或这些项目为了功能性目的”编排，完全不受版权保护所限。

(3)产业标准和用户要求产业标准和用户要求作为外部因素，即将那些由于符合产业标准而出现的相似部分排除于版权保护之外，是近年来美国法院的新提法(也有不同观点)。这个观点在GatesRubber案、Apple诉微软案、BrownBag案(第9巡回法院，1992年)和Capcom诉DataEast等案中均有反映。例如:美国法院在Apple诉Microsoft案中指出:“用户接口的功能元素或它们在产品中同类的编排的相似性并不暗含非法复制，但是标准化却跨越了竞争产品的功能性考虑”。“过度地扩大版权保护可能产生反作用，不利于固定的兼容标准的利用。”该法院又提出:“一些视觉显示和作品的功能目标紧密相关，都形成了标准，如果计算机程序的‘市场因素在决定顺序和组织时起了重要的作用’，那么这些模式可能会成为思想概念，而不为任何个人所用。”

(4)兼容性要求允许开发兼容软件一向是产业界的共识，在法律界也是没有很多疑义的。但在具体的司法案例中，将兼容性作为外部因素以限制版权保护范围则是近年来才出现。例如在Altai案中，法院提出，与其他程序共同运行的兼容性要求作为“外在考虑”因素，将限制程序员编写程序时的自由选择，从而限制了计算机程序中受保护的表现的范围。在第二巡回法院审理的GatesRubber案中，也提出软件兼容性要求所决定的程序部分应予以排除、过滤。

(5)除了上述之外，另外一些“外部因素”也被提出来作为“过滤”的条件如效率性，即设计编程中要求具有较高或最佳效率，进入公有领域可以自由使用的成分，广泛接受的编程方式等。

3.比较

比较是三步判断法则的第三步。通过比较，确定被指控侵权的程序与原告程序是否相似或实质相似，是原先美国法院一贯采用的方法。引入三步判断法则后，美国法院对如何进行比较以及判定侵权进一步进行了探索，并提出一些新的观点和做法。

(1)比较只对抽象——过滤后的成分进行从Altai案、GatesRubber案和Autoskill案来看，部分法院认为，被过滤的成分应该完全不予考虑。相似性比较只能根据过滤之后剩下的成分，然后才作出判断。

(2)在Apple诉Microsoft案、BrownBag等案中，法院提出，程序中某些过滤的成分，虽然就其本身来说，单独是不受保护的，但这些成分可以组成一个比其总和更强的作为整体的可能构成可版权的表现这种观点源自于汇编作品(或编辑作品)的版权，对于那些本身不享有版权的材料，如果在将其进行编排、挑选等工作，构成一个汇编作品，并体现一定独创性的话，则该汇编作品也是可以享有版权的。显然这种观点也是合理的。值得注意的是，这些法院在提出整体可能有版权的同时，又强调了，在这种情况下的比较，应该要求更高的相似性。

(3)新的更高的相似性比较标准

美国判例法在处理软件版权纠纷中发展了判定侵权的相似性标准，其中最突出的是，提出了“实质相同(或完全相同)”标准。例如:第九巡回法院在Apple诉Microsoft案中提出，对单个元素的复制。侵权的认定标准是采取“实质相似性”还是“实质相同性”标准，要根据这些元素是否受制于限定原则，如外部因素等来决定。如果受制于限定原则，则应该使用“实质相同”标准。第五巡回法院在EngineeringDynamiss案中(1994年)也提出，如果技术和思想概念约束限制了表达思想的可行的方式，那么只有“完全相同”的复制才可提起诉讼。

“实质相同”标准也被提出来应用于对程序作品的整体分析比较之中，第九巡回法院认为:对于那些大多数由可受保护的元素组成的作品，将在实质相似的标准下，提供“宽”的保护;而对于那些大部分由本身不受保护的元素所组成的作品，其保护范围只限于其所构成的作品的原创性的节选和编排，将在严格的实质相同的标准下比较分析，以提供“窄”的保护。

4.其他一些新作法

(1)“不计琐细”准则的最后删选

目前，美国有的法院在进行侵权比较分析后，即使发现“相似”或“相同”的部分或元素，还要将此部分与整个程序进一步比较，看其在产品中所处的地位和作用。如果此部分内容对整个作品的作用影响不大，就仍可能按照“不计琐细”原则，不能构成侵权的基础。例如:第十一巡回法院在审理Mitek案时，经过抽象——过滤——比较三步检测分析后，进一步使用“实质相同”标准，对程序作品进行整体比较，最后判定原告程序中5个非文字成分是可受保护的且与被告程序中的成分相似。但是，法院最终仍判决不存在侵权，其理由是这5个相似成分在程序作品作为整体中，缺乏重要性，属于原告程序中的“不计锁细”部分。

(2)一些标准的用户接口成分不受保护

近年来，美国出现了一系列所谓软件的“外观与感受”的版权纠纷案例。“外观与感受”不是一个版权术语，它被用来标识软件的各种非文字成分。例如:“外观”往往是指计算机程序的外在各种视听成分，屏幕显示用户接口的可见部分和其他可视的和可听的输出部分。“感觉”则往往包括程序中的动态的操作流程、键盘设计和其他能产生各种功能的方法等。从表面上看，“外观与感受”只涉及用户界面及其开发的版权问题。实际上，它必然与整个软件开发过程中的版权问题有关，特别是，这些案例的处理将影响到对软件开发中接口界面(不仅仅是用户接口)的版权处理。近年来美国“外观与感受”案例的处理结果虽然各不相同，但有一点是趋同的，即一些标准用户接口成分不受保护。例如:图形接口的基本特征，除了特别有其特色，与功能无特殊关系等成分之外，一般不受保护。这种处理方法，对于兼容性软件开发商来说，在处理难以回避的接口版权问题方面，将是有利的。

(3)判断侵权时更多地使用专家证据

现在，美国法院无论在抽象——过滤阶段，还是在比较和整体判断相似性方面，都更广泛地采用专家论证以判断是否侵权。早期，由于计算机软件的技术复杂性，专家的论证在案件判定方面占较重要的地位。以后，随着Whelan案侵权准则的简化，在“外观和感受”案件中，法院往往提出以普通观察者的观察和印象作为判决时的参考。如今，随着三步判断法则的使用，无论是抽象层次的划分，外部因素及其他限制原则的选取和使用，还是实质性相似的分析……都缺少不了专家的论证，这也是一般普通观察者难以胜任的。这是计算机软件本身技术特征所决定的。在软件版权纠纷处理方面，专家的论证已显示出越来越重要的作用。

四、结束语

综上所述，美国法律界近年来的一个明显倾向是，在有关软件开发中的版权问题方面，缩小了版权保护范围，为新软件的开发者提供了更广阔的天地，更宽松的环境。

软件版权范文第4篇

关键词：计算机软件；版权保护；专利保护

中图分类号：D923.4;D923.42 文献标识码：A DOI：10.3963/j.issn.1671-6477.2012.05.015

上个世纪的70年代末期，由于美国、欧洲等一些西方国家开始大力发展计算机产业，因而引起一连串的计算机软件开发风潮，于是，世界知识产权组织于1978年便开始着手针对计算机软件保护进行规范，并且首次对计算机软件进行了三个方面的定义，分别是：计算机软件保护程序、程序解释及程序应用指引。

计算机软件是由指令语言列表及程序设计语言列表等一系列的指令所构成的计算机语言集，因此，也充分地反映出开发者的智力活动的规则与模式。上个世纪的80年代，美国开始着手对计算机软件进行保护，而一开始的保护模式主要是通过版权法的保护来实现的。

一、国际通行做法

世界贸易组织也在1994年通过相关建议希望成员国依据《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称TRIPs)中所提到的，依据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》(以下简称《伯尔尼公约》)第2条的规则来保护计算机软件；TRIPs的第10条 主要规范了计算机程序和数据汇编的保护，将其区分为两个部分：一是

计算机程序，无论是信源代码还是目标代码均应根据1971《伯尔尼公约》的规定作为文献著作而受到保护；

二是不论是机读的还是其他形式的数据或其他材料的汇编，其内容的选择和安排如构成了智力创造即应作为智力创造加以保护。这种不得延及数据或材料本身的保护不应妨碍任何存在于数据或材料本身的版权。

TRIPs协议这个做法与观点同样得到了《世界版权公约》(以下简称WCT)的肯认，基本体现在WCT第4条之中。

在欧洲，由于当时欧洲国家的法系并不完全一样，在同时存在大陆法系与普通法系的情况下确实存在不同的保护模式。为了调和整个欧洲对于计算机软件的保护模式，欧共体于1991年颁布了关于调和欧共体成员国计算机软件保护的指令（Council Directive 91/250/EEC on the Legal Protection of Computer Programmes）来对欧共体内部的成员国计算机软件保护规则进行协调与指导。

由上述各个方面的立法对计算机软件的保护来看，基本集中在著作权保护的范畴，然而，著作权对于权利的保护主要是通过对创意的表现形式而非针对运行模式或处理程序来入手，因此对于计算机软件所体现出来的程序开发及软件运行的程序并不能提供较好的保护，因而随着科技发展的需要，许多国家开始着手探讨对于计算机软件给予专利权保护的可行性，然而，另一方面假使允许计算机软件取得专利权保护，则在一定程度上，若遇到改良或科技创新的需要而必须使用该软件技术时，则在一定条件下必须征得权利人的同意，也造成某种程度上对科学开发产生一定限制，最后影响到公众利益，这也就是各国在针对软件的可专利性立法时首要考虑的因素之一。

二、各国立法探析

（一）美国的相关立法与法律适用

第一个在此领域做出突破的主要来自1981年美国联邦最高法院的判例Diamond v.Diehr中，在这个案例里，法院最后同意授予一个橡胶制作模具的温度测量软件程序给予专利保护，但此前，给予计算机软件予以专利保护的做法一直是不被认可的。

早在1972年，美国最高法院就已经对Gottschalk v.Benson作出认定，认为将二进制编码的十进制数字进行转换称为纯粹二进制数字的方法不能成为专利保护的对象，因为这样的转换除了计算机可以实现之外，人工的方法也同样可以完成转换，其认为，假使本申请不包括具体应用在机械工艺程序时，则对于可专利性的考虑将重点放在是否能将物体进行转化或缩减并成为其他状态或者其他物体，美国最高法院虽然在这个案例中驳回了申请人的专利申请申诉，但也同时指出，这样的裁定并不影响对计算机软件授予专利保护的可能。

因而，在随后的Diehr案一开始，美国专利局(USPTO)认为本案所涉及的计算机软件程序依据美国专利法第101节(关于可授予专利的范围)的规定来看，在橡胶制作的过程中，关于橡胶的装填以及模具的闭合都属于必经的常规程序，假使不考虑计算机软件或者相关数学计算公式，则没有出现可专利性的因素，而数学公式显然不属于专利权保护的对象，在计算机软件普遍适用著作权保护的情况下，驳回了申请人的专利申请，这个意见随后也被USPTO的上诉委员会肯认，认为美国专利法第101条当中认为可以作为专利保护的对象必须是：“任何新型并且有用的工艺、机械、制造品或物质成分，或者[其]任何新型的或有用的改进”，而本案之中的工艺是必经程序与计算公式等组成，缺乏专利保护要件。

但美国联邦最高法院最终否定了USPTO的看法，认为本案中申请人对于专利的权利要求涉及了橡胶的“物质转化”，尽管包含了数学运算，但申请人主要不是申请数学公式的保护，而是寻求橡胶转化的工艺技术，因而不能仅仅因为此项工序包含数学运算及计算机程序就否定其成为专利保护的可能，并且要求专利审查过程中不能“片面化”考虑，而应当整体分析，虽然本案原理不具有可专利性，但是经由后续的工艺处理，假使能够达到实质性的工艺表现形式时，则符合美国专利法第101条的专利保护对象，因此判令USPTO应准许专利保护。

在近10年里，美国联邦巡回法院也审理几个较为著名的案例，如1998年的State Street Bank案和1999年的AT&T案，这两案案例的共同特点就是针对美国专利法第101条的可专利对象进行了分析与解释，在该案件中，美国法院的目光焦点也始终放在是否该项工艺技术能够具体并技术性地转化物质或者仅仅只是数字运算或制造该物质的必经程序。

而2010年6月，美国联邦最高法院针对Bilski v. Kappos案件作出了最新的判决，实际上，这个案件上诉人的专利申请最终被联邦最高法院认定不成为美国专利法第101条的可专利对象而予以否定，虽然，本案中肯认了联邦巡回法院在过去审判中所沿用的司法先例所确立的可专利性审查标准：“机械关系标准或物质转化标准”，虽然，这个标准并非是可专利性的唯一标准，但在没有出现新的判断标准之前，这个标准仍然是普遍适用的，其中对于物理现象、自然规律或数学运算公式仍然不予认定其具有可专利性保护的可能，但却同时指出，只要能够运用在工业生产领域并符合新颖性、实用性及创造性，并且排除上述三种不可授予专利的因素外，对于商业方法或软件的专利申请仍然是可能并可行的，换句话说，计算机软件在一定情况下是具有可专利性特征的。

因此，从1981年的Diehr案件到2010年的Bilski案件前后经历了将近30年，可以说美国对于如何适用专利法第101条已经十分明确。

软件版权范文第5篇

一、计算机软件立法保护的沿革

（一）计算机软件的概念及特征

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法。

计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。

（二）计算机软件立法保护的沿革

1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状

由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉 签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（trips），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。

2、计算机软件专利保护的立法。

在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的freeman两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。

在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。

3、计算机软件商业秘密保护的立法。

在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。

二、计算机软件版权保护的利与弊

计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。

但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品——工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。

由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1．版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2．版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。

鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。

三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。

用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1．专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2．取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3．专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。

 

从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息 。对于计算机软件来说，如其核心——源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止 。

综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。

四、计算机软件单独立法保护的必要性。

知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。

前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。

综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。 而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。

五、工业版权法保护计算机软件的构想。

以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：

1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。

2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。

3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。

4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。

5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。

6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权，即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权，软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机，其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权，软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本，但是否使用，由软件用户自行决定。

制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背，但从长远看，笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。

参考资料：

《知识产权纵横论》 惠永正、段瑞春、郑成思 上海科学文献出版社

《著作权的管理和行使文论集》 国家版权局 上海译文出版社

《知识产权的法律保护》 李强 中国政法大学出版社

《美国专利法判例选析》 张乃根 中国政法大学出版社

《知识产权法教程》 刘春田 中国人民大学出版社

《计算机法律概论》（美）刘江彬 北京大学出版社

《计算机软件的版权与保护---计算机软件保护条例应用》　丁国威、赵钰梅、李维宜 复旦大学出版社