产权
产权范文第1篇
内容提要: 知识产权的核心特征在于它的虚拟性。以物质财产（权）为基础与核心，以财产权的物质性与消费性特征为参照，财产权分为实物性、可预期性和机会性财产权三类，构成财产权“三元论”体系。以人类生活之必需性为参照，财产可区分为基本与非基本财产两部分；进而，在基本人权的框架下，两种财产分别属于人类基本权与非基本权，这是“二元论”财产权体系。知识产权分别属于三元论体系中的机会性财产权和二元论下的非基本权。人权即人类基本权，是自然人之生存所必需的、普遍的、不可移转或剥夺的权利，是人人生来就有的生存与生活的资格，而不是源自法律的赋予。知识产权不具有这些属性。
知识产权是不是基本人权？1990年代以来，国内外知识产权界对此进行了比较集中的讨论。[1]但是，仁智各有其主张，似乎没有定论。很多人将知识产权视为自然权利、基本人权，一个重要的逻辑依据是：知识产权属于财产权，而现代思想家以及民主国家的基本法都将财产权视为自然权、基本人权，所以知识产权也当属于人权。可见，知识产权之人权性的论证需要解决两个前提性的关键问题：知识产权是不是财产权；财产权是不是基本人权。本文拟以财产权为核心，从两个不同的角度分别提出“三元论”和“二元论”的财产权结构体系，借此讨论财产权的人权性与知识产权的财产权属性，进而考察知识产权的地位和属性。
一、知识的财产化与知识产权的虚拟性
无论中英文名称，知识产权（intellectual property）都被打上了“（财）产权（property）”的标记，似乎理所当然地属于或包括了财产权，这已经是当下学术和规范性文件的通说与定论。但是，本文依然要追问：知识产权究竟是一种什么样的财产权？它又是如何成为财产权的呢？
笔者认为，与其他财产权、尤其是物权相比较，知识产权的核心特征在于它的虚拟性、法律上的拟制性，因为知识产权的客体本非实有。[2]这种虚拟性在于，直接因为知识产权之客体的无形性、非物质性，就知识产权与主体的关系而言，它具有非占有性；就其存在形态而言，它具有观念性。具体言之，首先，客体—技术或作品—本身是一种精神性的无形存在，其上所附之权利当然无实体性可言；并且无从被主体实行占有性控制。所以，这种权利就只能是一种观念性的、虚拟性的存在。
最近几年，网络环境下的虚拟财产成为学界和实务界的热门话题。其实，虚拟财产、财产的虚拟性并非始于最近的技术发展。笔者认为，凡是以法律形式认定某种非财产形态为财产的，便是对财产的法律虚拟。知识产权其实就是这样的财产。另外，在某种意义上，传统的物权领域也已经存在着虚拟性因素，这就是学说上所谓物权的“观念性”。我国台湾地区学者谢在全在论述现代物权法之发展趋势时，谈到了物权价值化，并称“物权人从对标的物之现实支配，演变成为收取代价或获取金钱融资之价值利益，……物权之价值化于焉形成”。在这里，谢著以注解方式指出，“此项问题演变之极致，即为日本学者川岛武宜所倡‘近代所有权之观念性’”。依川岛之见，“早期之所有权乃现实之权利，亦即对于物需为现实之支配，然近代所有权之特质则为观念性，亦即物与现实之支配分离，对物为观念之支配”。[3]
笔者认为，物权仅仅是在相对之意义上具有一定程度的观念性，理由在于：第一，按照如上学者所见，观念性乃近代社会与法律制度背景下的产物，因而具有历史性。在发达之市场经济社会，货币及各种证券地位已十分显耀，债权活跃，用益物权与担保物权日益取得优势地位，所有权几近萎缩。但是，无论如何，这只是近现代的社会情景。因为在近代以前并非如此。第二，观念性仅是一种趋势而已，实实在在的所有权、实实在在的对物的占有性支配依然在经济与生活中扮演着重要角色。第三，即使是空前活跃的观念性的物权形态如证券、债权，各种他物权等，其所标示的、其最终所指向的，仍然是实实在在的物。这些所谓观念性价值本身没有使用价值，而其交换价值也以它所代表的财产为基础。第四，其实，这种观念性来源于所有权之弹力性，然“一旦所设定之他物权限制消灭，则所有权当然立即回复全面支配之圆满状态”。[4]所以说，没有永远的、绝对的观念性的物权。相反，现实性或曰实在性才是物权尤其是所有权最基本的属性。
与近代物权之观念化趋势不同，知识产权所体现的则是一种必然的、真正的、完全的“观念性”—由于知识产权的客体（技术或作品）天生地固有非物质性与非占有性、精神性与观念性，以此为对象和基础的知识产权权利本身必定不具有物质实在性，因而更可以称之为“虚拟性”。这一点成为物权与知识产权的实质差异，并成为建构两种不同的法律制度的决定性逻辑起点。因为我们很容易从比较的角度发现，同样是对世权，知识产权与物之所有权最突出差异就表现为，在物权所有权的四种权能—占有、使用、收益与处分中，知识产权所没有的，正是占有。并且因此知识产权与所有权就使用、收益与处分三者而言，也存在着实质性差异。而就事实上之占有制度而言，物权与知识产权之差异，尤为突出。
物权制度中存在着两种意义上的“占有”，首先是作为所有权之权能的占有。谢在全分析说，“所有人对所有物既有全面支配或概括管领之权利，而概括管领又非占有标的物不为功，故所有权在法律上自应有对所有物得为实际上管领之占有权能”。[5]可见，所有权必须包含占有之权能，否则，没有占有便不能成立对物之支配或管领，以占有为必要之先决条件的使用、收益也无从谈起。最终，所有人对所有物之所有权，难免成为子虚乌有。
在所有权制度之外，传统物权法还专门设计了独立的占有制度。通说以为，占有系对于物的事实上之管领；占有系以物为标的；占有存在于人与物的结合。基于此，占有分有权与无权、善意与恶意、公然与隐秘、单独与共同等；占有之事实具有权利推定的效力。
无论在何种意义上，占有的含义、效力及占有制度的所有规则，均无法适用于知识产权。因为权利人在客观上无法对知识产权占有，知识产权的拥有、使用、收益均不以占有为先决；知识产权在移转中不存在交付行为；从而知识产权也不存在所谓有权或无权、公然或隐秘等占有；占有也不会作为权利推定的依据。所以说，如果说“占有”于物权制度具有基石般的意义，那么也完全可以说，客体的“非占有性”属于知识产权制度的基石。首先在客观上，非占有性的技术、作品不可能成为直接支配或管领的对象，从而在制度上，知识产权的拥有与否便不以占有为必要，而只能借助于法律上的拟制。因而，法律最终为非占有性的知识产权设计出与物权制度迥异的权利归属制度、移转与救济的债权制度，甚至独特的诉讼规则等。
知识产权的虚拟性、拟制性可以其历史的角度加以说明，因为知识产权发生发展的历史展示了一个知识被逐渐“财产化”的过程。
知识的“财产化”是人类知识进步、经济发展与法律演进等多领域共同促进的制度产物。吴汉东教授指出，“财产权体系是历史地形成的”。本来“自罗马法以来，人们基于财产的主要构成限于有体物的认识，设定了物质化的财产权制度。……可以说，传统的财产权制度即是物质化的财产结构”。这是财产权的本来面目，即财产权原本只是有体物上的所有权。另一方面，“自罗马法以来，财产权领域所发生的制度创新与变革，从来就没有停息过”，“随着现代科学技术与商品经济的发展，社会财富形态发生很大的变化，新的财产权类型不断涌现”，财产权开始脱离物质实在性的有形之物，出现了越来越多的抽象化、非物质化的财产。其中，作为近代商品经济和科学技术发展的产物，“知识产品财产化与知识财产法律化带来了财产的‘非物质化革命’，[6]这是自罗马法以来私权领域中的一场深刻的制度创新与变革”。总括财产权的发展历程，其中存在着一个至为突出的规律性特征，即发生于多个维度的“所有权权能分离”。[7]而尤其具有革命性意义的，无疑是知识的财产化，它所形成的知识产权这种对世权，无疑是财产权抽象化、非物质化以及所有权权能分离的典型。而这正是本文所谓的财产权的“虚拟性”特征之所在。
现代版权制度诞生的经历，可以说明知识财产化的进程。无论是现代专利还是版权制度，都脱胎于西方近代早期的行业垄断与特权制度。16-17世纪，在西欧各国政府对印刷出版行业进行管理与规制的过程中，诞生了一种包括许可（license）、专利（patent）和审查（censorship）等多种因素在内的行业管制制度（regulation）—印刷特权。“‘特权（privileges）’是政府授予个人的有限期的独占性权利，以酬劳他们的服务或者鼓励他们有益的活动”。[8]各类特权制度本已广泛存在于封建时期，印刷与出版特权不过是封建王权、特权在印刷出版行业的体现而已。作为一种行业管制，印刷特权体现着统治者的多种利益考虑：为促进新的行业发展而给予某些人以垄断地位；为维护舆论秩序而采取的出版印刷审查；为维护统治集团利益而进行的市场垄断。印刷特权的普遍做法是，当局把独占性经营权授予特定的印刷出版商，使之对某作品或一系列作品拥有出版印刷的特权。因而，这种特权乃以王权（royal prerogative）为基础，并以“专利（patents）” 、“垄断（monopoly）”而得名。由于英国市场体制等原因，英国的书商行业组织“书商公司（stationers’ company）”作为王室出版审查的核心工具，获得强大的市场优势，并逐渐为其成员谋得一种稳固性的出版商特权，成为印刷特权的典范形态。渐渐地，这种行政管理机制下的特权发展成为一种具有排他性的专有权，从而具有了民事效力。最终，当英国的出版特许与审查制度被取消（1694年）以后，在英国自由主义思潮中，书商特权制度脱胎换骨，终于发展成1710年安妮女王法所奠定的现代版权制度。[9]可见，版权制度诞生的过程，正表现出垄断性市场机会逐渐被财产化的过程，也历史地展现了原本属于虚有的知识产权在法律上被拟制的过程。今天，虽然知识产权已然成为财产权利中的重要部分，我们却不可否认，知识产权并非实在的财产权，而是特定群体因其特定贡献而被法律赋予的机会性特权而已。因为这种特权具有平行主体之间的民事效力，便被归入民事权利；因为它能为权利人带来财产利益，因而被视为财产权。
二、财产权“三元论”体系中知识产权的边缘性
如上所述，财产法至今已经发展出一套客体与权能均呈多样性的财产权利体系。对此，吴汉东教授以无形财产（权）、财产（权）、物、知识产品等为核心范畴，在追溯历史的基础上，构建了作为一个逻辑性整体的财产权体系，其中包括有形财产权、无形财产权和其他财产权。[10]可以说，它们都是当今财产权体系中不可或缺的一部分。然而，无论从历史还是从逻辑的层面，我们都可以继续追问，在财产权这一体系之内，虽然重要，但无形的知识产品所具有的市场利益果真能与有形的物质财产一样被视为“真正的”财产吗？具体而言，房地产和软件真能相提并论吗？技术发明能够代替产品本身吗？笔者以为，房地产和软件究竟哪个更值钱，确实无法作笼统的回答，但我们却可以肯定，人类生活不能没有房地产，却可以没有知识产权；即使文化与科技于人类生活至为关键，却也不如穿衣吃饭更重要。如此便可提出这样一个重要课题：在财产权权利体系内，根据权利的价值与属性，区分各种权利的差异。
综观财产权理论，可以说，无论是从逻辑还是从历史的角度，广义的财产权（property right）是一切具有财产价值的权利，而作为其核心与基础的，则是狭义上的财产（property），即有形、有体意义上的所有物（something owned; a possession）。其他一切无形财产权（包括债权等）的财产价值，都必定在于它能通过某种机制、方式和途径兑换成、转变为有形的财物。对于人类生活而言，毫无疑问，只有物质性的财物才是生活与生产的必需品，在根本上是生命的前提。在此，笔者试图对财产权进行新的分类，该分类以人类生活之必需性（necessity）为参照标准，以物质财产（权）为基础与核心，将广义上的全部财产权分为三类：实物性、可预期性和机会性财产权（利益）。
“实物性财产权”是权利人直接占有并可以直接使用、消费的物，它可以直接称为财产而不仅仅是权利，其中体现了“财”与“权”的一体性；
“可预期性财产权”不是实际占有中的实物，而是“财”与“权”分离状态下的“权”；但依据法律和习惯，它可以确定地兑现为实物的财产，债权是其典型；
“机会性财产权”的典型是知识产权，它既非实物财产、也非期待中可以确定地兑现的财产，而仅仅是一种获得占有性、乃至可预期性财产权的机会，因而属于法律拟制性财产。这种财产权只能是一种权利、而不是财产本身；并且，其“财产”性的实现需要通过一系列的市场交易和产业生产等过程，而且其结果还具有很大的不确定性。
三类财产权之间的关系值得仔细探究，这里仅作简要论述。
笼统而言，上述三者固然都可称为财产（权）。但在严格的意义上，只有第一种属于“财产（proper-ty）”本身，第三种仅仅是一种取得财产的机会性利益。三者之间，实物性财产是其他两类权利的目的性财产，而后两者则是获取实物财产的手段与工具。否则，如果不能最终兑换成实物财产，债权和知识产权是没有价值的。在此意义上，可预期性财产权和机会性财产利益都处于价值不完全确定的状态，更不等于狭义的实物性财产。
在后两种不确定性财产中，具有相对确定性的应该是作为可预期性财产权的货币（钞票），因为它具有明确的数额，随时随地都可兑换成实物。但货币的价值仍然具有不确定性。因为市场环境决定着货币的价值，如物品短缺、物价波动、自然与社会灾难等，都不可避免地成为货币价值得以实现及其大小的影响因子。
比较后两者，可预期性财产权的价值虽没有最终确定，但终归是可以预期的，有时也是相当确定的。比如，金钱债权的标的额是确定的；货币在条件允许的环境下可以随即兑换成实物，因而最接近实物财产。而知识产权以及特许权之类则没有确定的财产价格，其最终价值的实现还要取决于更多的外部因素，如投资、生产、经营以及市场环境等，构成了影响知识产权最终实现其价值的因素链条。正是在此意义上，笔者才认为，知识产权所有人所拥有的仅仅是获取一定财产的机会而已；并且，这个机会可能会在社会、产业以及制度的变化过程中发生各种各样的增值或贬值，甚至损害或丧失。
因此，对于其他类财产权，知识产权的财产价值必然具有依附性、寄生性。无论是作者、发明人，还是各类传媒企业、软件公司等，其通过任何方式所获取的知识产权都只是取得了生产、销售有关产品并获取实物性财产利益的法律资格和市场机遇。而知识产权的财产价值最终必然体现为产品的价值，并在产品的生产、销售中得到实现，或者说，知识产权的价值归根结底要依附于、寄生于具体的有形产品与产业的经营状况，甚至取决于宏观的经济环境等。[11]
笔者由此认为，只有物权才算是真正的财产。[12]但此种观点很容易招致批判和讥笑，因为现代民法制度与理念已经在一定程度上突破了德国民法上“物必有体”的原则，甚至连“物权必须以有体物为标的”的观点都受到否认。[13]但笔者坚持认为，物皆有体，“物权必须以有体物为标的”永远是不可否认的根本性原则，因为这是事实本身，而不是制度与观念的保守，它既合乎“物”的客观性质，也有利于制度建构的逻辑合理性。基于知识产权的视角，吴汉东教授甚至不赞成将智力成果概称为“无体物”，无疑是正确的。因为在物与物权之外，“作为客体的财产权利是一种制度产品，……而对于制度产品来说，尽管当代法律经济学家将权利作为财富的存在形式予以肯定，并将其作为一种稀缺资源加以分配，但权利毕竟不等于社会财富或自然资源本身”。[14]物权上的“物”只能是占据空间的物质、可以消耗的资源。如果不能证明作品、技术或知识产权具有体积、可以直接供人类生理享用，就无法称之为“物”，因而也就不具有实物、财物的功能与价值。
总之，笔者认为，在财产权体系中，物质性财物是财产权的核心与基础，是一切财产权保护所追求的最终价值目标；其他各类无形的财产均属于获取物质财物的工具，债权等财产权的保障取决于法律与习惯，而知识产权的创立与保障等则更加依赖于法律的拟制。在各种无形性、不确定性财产权中，知识产权是最典型的制度性财产权，即拟制性制度产品，其财产价值的实现最不确定，属于财产权体系中的边缘部分。
三元论财产权体系具有重要的法律意义。比如，知识产权的经济价值具有不确定性，因而，侵权与契约纠纷中的知识产权赔偿就应该适用特殊规则。尤其是知识产权并非人类生活的必需品，其对于人类生活的重要性显然不如物质性财物，其在人类权利体系中的法律地位也理应低于实物之权，因为获取财产的工具和手段不应该比财产本身更重要。
三、基本人权语境下的财产权“二元论”结构与知识产权的非基本性
财产权体系“三元论”概括了基于不同财产权客体与本体上的构成性差异。财产权的法律意义原本来自于其对于人类生活所具有的价值，在最根本的意义上，此意义的探讨必须触及人性论、进而进入基本人权的论说语境。在这部分，笔者将立足基本人权的语境，提出“二元论”财产权体系，并通过论证财产权在此语境下的地位和性质，论证知识产权的法律地位。
首先要指出，上文曾提到的三段论推理中—知识产权属于财产权，而现代法哲学以及规范性文件都将财产权视为自然权、基本人权，所以知识产权也理当属于人权，但笔者认为，这种认识的大小前提都是成问题的。第一，从古代罗马到今天，财产（权）这个古老的概念呈现出多层面的复杂性与法律价值，它究竟是否、并在多大程度上具有人权价值，颇值得探讨；第二，已如前述，知识产权固然具有财产价值，也可以称之为财产权，但它毕竟只是一种拟制性财产权，处于财产（权）的边缘地带，从而也不能被视为真正具有人生必需品意义上的财产权。
财产权被近代自由主义认为是三大自由之一。洛克的思想一直为财产权之人权价值提供着最有力的支持。在洛克政治哲学（自然法哲学）体系中，生命、基本自由和财产—三种权利属于天赋人权，神圣不可侵犯。这已是现代社会制度得以建构的逻辑前提。他说：“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”[15]三种权利逐层展开，承认生命（与健康）乃生存之本，就必须承认生命所仰赖的自由与财产。这就表明，私有财产的人权价值建立在一个上位的预设前提之下：私有财产是人类自由乃至生命的根本保障。有西方学者指出，“自由和财产相互关联的观点……滥觞于17世纪，并在18世纪成为普遍的共识”。[16]后来的政治哲学家普遍承认，“私有财产权保证了个人的独立性”，[17]这正是现代民主国家纷纷将私有财产人宪的终极意义所在。在宪政背景下，拥有财产自由使公民得以免除统治者的奴役和专制，如托洛斯基所言，“在一个国家是唯一雇主的国度中，反对派意味着慢慢饥饿而死。不劳动者不得食的古训，已经被一条不服从者不得食的新典则所取代”。[18]而新制度经济学家布坎南更是明确地提出一个口号：“财产是自由的保证”。[19]
财产权之人权价值得到了伦理学的论证。伦理学家对于人权本质的揭示入木三分：“所谓基本权利，也就是人们生存和发展的必要的、起码的、最低的权利，是满足人们政治、经济、思想等方面的基本的、起码的需要的权利；而非基本权利则是人们生存和发展的比较高级的权利，是满足人的政治、经济、思想等方面的比较高级需要的权利。”[20]对于刚刚从中世纪走向自由的18世纪的人们、尤其是对于新兴的资产阶级而言，生存与发展中最基本的需要首先是生命、自由和财产。财产是生命、自由的保障基础；对于还在农业社会为衣食而忧的人类而言，财产还没有达到充足的地步，所以，获得财产并切实保护财产不被剥夺，对于个人的生存以及共同体的发展，显然是一种不可或缺的基本的、起码的基础性保障。因此，财产的人权价值是不言而喻的；并且，即使在现代文明历经二三百年发展之后的今天，即使财产已经富足，其作为生命、自由之前提的地位并未改变，所以财产的价值又无疑是永恒的。
对洛克等传统自由主义的学说，我们不难得出结论，财产权的不可侵犯性是以生命和自由不可剥夺为逻辑前提的。但是，我们是否还可以进行反推：如果不具有保证生命和自由的价值，财产权也就不具有人权价值？这确实是在理论上让人感到饶有兴味、在制度上让人感到头痛的问题，20世纪中叶以来的制度与学说都没有回避它。因为从财产之数量与类型的角度而言，并非所有的财产都是保障生命与自由所必要的。
再回到洛克，因为他其实很早就已经注意到了这个问题，只不过被后人有意或无意地淡化了。按照洛克的论述，私有财产神圣的正当性还需要满足一个限制性的前提，即数量上的限制，这一限制包括正反两方面：第一，要留有“足够的同样好的东西”给社会、给他人享用；第二，一个人所占数量以供其“享用为度”，“谁能在一件东西败坏之前尽量用它来供生活所需，谁就可以在那个限度内以他的劳动在这件东西上确定他的财产权；超过这个限度就不是他的份内应得，就归他人所有”。[21]这样，一个人占有财产的份额，既要考虑自己享用的必要性，又要考虑他人享用的必要性。否则，如果某人的占有超过了其生活所需、甚至造成他人的匮乏，同时造成资源浪费和社会损害，就属于不合理、不正当的拥有。[22]由此，我们可以把一个人所拥有的财产分为两部分：第一部分关涉到生命和自由的保障，乃至个人及家庭生活所必需，且不构成对他人的损害，或不构成人与人之间的严重不公；第二部分财产则超出了个人及家庭生活与自由保障所必需的数额。对这两部分财产，道德应该作出不同的价值评价，而法律也应赋予不同的地位。笔者以为，第一部分财产应该在基本人权的范围内得到充分保障，神圣不可侵犯；第二部分财产的人权价值就比较弱，甚至不必、也不应作为基本人权加以保护。
洛克的思想、财产权地位的微妙与复杂性在资产阶级革命之高潮—法国大革命的规范性文件中已经得到了全面体现。人们常常称法国人权宣言把财产权乃神圣不可侵犯的自然权利推向极致，却很少在意该宣言的另一处，即第19条。该条在禁止任意剥夺财产的同时，附加了一个限定性条件：“除非是合法确定的公共需要所必需，且依据公平而预先赔偿的条件，未经本人同意，任何人的最小部分的财产不得被剥夺（no one can be deprived of the least portion of his property）。”这里的表述很明确，不得剥夺的是一个人财产中的“最小部分”，而不是笼统的全部财产。也就是说，并非所有的财产都具有天赋人权的地位和意义。
20世纪中叶，已经变得更加理性的人权理论家们看到了财产权制度的另一面，即财产权和其他权利之间存在着冲突，并逐步认识到，私有财产观的绝对化有着不可忽视的消极影响。由此，财产权的基本人权地位充满了争议。[23]同时，20世纪的国际立法实践也体现了财产权的复杂性。从1948年的世界人权宣言，到1966年的两部人权公约以及欧洲人权公约，其制订过程都贯穿着一个不小的争议：财产权是否应作为人权载人人权约法。对此争议，当代学者指出，“财产权在受到国际保护的人权中是具有争议的，它在国际人权宪章中的位置也并非是不言自明的”，“与饥饿、贫穷和困苦等问题相比，财产权常常被认为不那么重要”，“只有在每个人都享有保持体面和维持尊严所必须的最低物质福利时，保护现有财产权才有可能是合理的”。[24]《世界人权宣言》虽然承认了财产权，而真正具有法律效力的1966年两个人权公约却没有包括财产权。在自由主义思想的发源地欧洲，《欧洲人权公约》经过一番争议之后，也没有把财产权写人其初始文本（后来仅仅以“第一议定书”的方式承认了它）。这些都一再表明人们在财产哲学观念上的困惑：财产权是否像古典自由主义所表明的那样，是一种具有绝对重要性的自然权利？不承认私人财产权的社会必将削弱自由、造成专制，这固然是一种非法治社会的整体社会图景；而另一种极端情形同样值得警惕，即绝对的财产自由肯定会冲击整个社会的和谐发展，影响那些最低受益者的幸福状态，这应该就是私人财产权没能纳入上述国际人权公约的主要原因。
至此，笔者认为，从人类生活需要的角度，财产权可以被区分为：满足个人与家庭生活所必要的与非必要的两部分，进而在人权价值论的语境下，这两部分财产权便具有不同的法律意义—前者的满足属于人类基本权利，后者的满足则不属于基本权利。这就是笔者所提出的人权语境下的财产权“二元论”结构。
当然，财产必要与否的区分只是一种相对抽象而笼统的基本原则，我们很难绝对地把各种具体财产截然分为两大类。对于具体的财产权，必须采取逐案（case by case）处理的原则，在全面考虑多种因素的前提下判定其生活必要性与基本人权属性。这些需要考虑的因素至少包括：第一，上述财产权二元论原则的适用必须全面考虑并尊重宪法与法律上的其他原则，如公平原则等；第二，必须以动态变化中的人类生活需要水准为参照，也就是说，“生活所必须”是一个变化的时间概念；第三，只有在权利冲突与利益衡量的过程中，才能具体判定某财产权的相对必要性与人权属性，如某种财产权是否可以被征收，引发冲突的权利对于各当事人的具体必要性。在这种情况下，一方面，无论是穷人的饭碗、还是富翁的汽车都必须受到法律的同等保护，不得任意剥夺，这是基本的法治原则。但是，福利国家必须保障穷人有饭碗，却不必保障人人有汽车。而且，汽车等高档消费品总要比饭碗受到更多的法律规制，富人总要比穷人多上税。进而，当穷人的饭碗与富翁的汽车之间产生利益冲突时，法律应该给予前者以优先保障，因为它是生活所必需的最低数量的财产，具有保障基本人权的价值。这是笔者倡导“二元论”财产观的法律意义。
很多部门法从不同的角度间接表明了这种“二元论”的财产观。比如，当行政或刑事处罚以及赔偿等涉及对个人财产的处分时，个人及其家庭的生活保障之所需往往得到法律的优先考虑。按照我国《刑法》第59条之规定，当对犯罪分子判处没收财产时，“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”。即使是罪犯，也需要必要的财产以维持其正常人的生活，以任何理由剥夺这部分财产，都是不“人道”的。我国《企业破产法》第113条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，在所有需要清偿的债务中，“破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划人职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金”居于优先清偿的地位。而普通债权，无论其是否设有担保，均在此之后。这种做法甚至违反了物权优先的原则，虽然受到批评，但它确实体现了优先保障劳动者个人及其家庭基本生活的基本人权法理。
再回到知识产权。笔者以为，即使我们姑且把知识产权视为财产权，在上述财产“二元论”的框架下，它也不可能被归入第一部分即生活必需的财产权。第一，知识产权不属于供自然人生活所需要的消耗性自然物质，不是生活必需品，不具有直接满足人生需要的价值。第二，从知识产权的赋予，或者说从分配原则来看，知识产权法理一直遵循的是按贡献分配的原则，从而表明，知识产权属于生活中的非基本权利。从洛克的财产理论来看，知识（知识产权）并非上帝通过自然提供给人类享用的；知识（知识产权）与人类生命和自由之保障无关。虽然那个时代已经开始产生“文学财产”等观念和制度，但在洛克的理论中，知识产权至少不能归人生活享用所必须的财产。洛克曾为现代知识产权制度的确立做出了贡献，但他却没有在其财产理论中讨论过知识产权。由于基本人权涉及一个自然人生存所必要的基本条件，就应该采取按需分配与完全平等分配的原则，以使每个人都可以平等地获得自由生存的条件，否则，社会就无法体现基本的正义原则。相反，非基本人权的利益对象不属于自然人生存的基本需要，而是人类所能享受的比较高级的需要，就不能按需分配，也不能平等分配，“每个人因其贡献不平等而应享有相应不平等的非基本权利”。[25]而知识产权就不是任何人都需要的必需品，不能按需分配。只有创作者、发明人—即做出特定贡献的人才享有知识产权。这样，知识产权只属于生活活动的特殊结果，而非生活的一般条件。另一方面，非基本权利“是人们生存和发展的比较高级的权利，是满足人的政治、经济、思想等方面的比较高级需要的权利”，[26]因此可以说，对于知识产权主体而言，知识产权既是其进一步发展的条件，也是其在普通生活之外享受人生的奢华品。无论如何，知识产权在实质上不属于“穷人的饭碗”，而更类似于“富翁的汽车”。
四、结论：作为利益分配工具的知识产权
上文分析表明，多元的财产权并不能一刀切地全部归入基本人权。知识产品以及知识产权既不具有财物性，也非人类生活之必需，只是因为其具有分配市场利益的工具价值，才被法律仿照财产权规则，将其拟制为财产化的民事权利，故知识产权不能被视为基本人权。
其实，关于知识产权是不是基本人权的讨论与争议并非什么新鲜话题。这里以版权法领域的历史发展为例。版权制度原本脱胎于18世纪以前流行于欧洲的特权制度，即书商特权（ privilege或preroga-tive）。即使在安妮女王法诞生之后，现代版权并没有改变法律基于政策而进行“授权（grant）”的本质。特权、授权的本质在于，作为法律政策的产物，出于特定利益的考量，既可因特定政策而授予，也可因政策的改变而改变，直至取消。英国安妮女王法实施之后的初期，英国法律界存在着有关版权性质的争议：一种观点认为，版权是自然权利、普通法权利．具有永久性：另一种观点则认为版权是法定性权利，仅因制定法的赋予而有效，因而是有期限的。在安妮女王法案的起草过程中，名称中的“securing（确保）”一词后来改定为“vesting（赋予）”，正表明版权不是本非固有，而是立法授权的产物。[27]并且，这种争议成为后来两个重要判例的主旨：自然权利的主张在1769年判决的米勒诉泰勒案（millar v. taylor）中占了上风；仅仅五年之后，法官在唐纳逊诉贝克特案（donaldson v. beckett）中翻案，法定权利的观念最终占据支配地位。可以说，功利主义观念由此在英国版权法领域取得胜利。
版权法在美国的遭遇与英国基本相同，无论自然权观念多么受到某些人的重视，而版权法定观念一直占据主流。比较有说服力的早期证据莫过于美国国会为1909年版权法所发表的立法报告所使用的措辞：
“国会按照宪法条款通过版权立法所依赖的理由是，保障作者在有限期间内对其作品享有排他性权利，将服务于公众的福利，促进科学与实用性艺文的进步；而不是基于作者在其作品中所拥有的自然权利（natural right），因为最高法院曾裁定，他所拥有的这种权利属于纯粹法定性权利（purely statutoryrights）。”[28]
可以说，包括版权在内的所有知识产权只是一种市场利益的分配规则，即使被认作财产性权利，它也只能是知识成果之市场利益机会的财产化（propertilization）而已，而改变不了其“纯粹法定性权利(purely statutory rights)”的本性。与物权这种真正的财产权相比，知识产权最多只能是一种准财产权、拟制财产权。
二战以后，近代术语“自然权利(natural right) ” 、“天赋权利”主要被称为“人权（human rights）”。[29]如上所言，至少从18世纪后期的英国到20世纪初的美国，主流意见都不承认知识产权属于自然权利。然而，在现当代国际人权环境下，以1948年世界人权宣言等人权约法为代表，20世纪后期的国际人权以及知识产权界存在着一种虽非通识却受到很多人支持的观点：即版权属于人权。《世界人权宣言》第27条第二款规定：“人人对于他所创作的科学、文学或艺术作品所产生的精神和物质利益，有权受到保护。”无须细辨，其中所谓对于“科学、文学或艺术作品所产生的精神和物质利益”的保护，正是知识产权。后来，1966年12月通过的《经济、社会和文化权利国际公约》第15条第一款第三项基本沿用了人权宣言的表述。由此，强调知识产权重要性的论著难免要以此作为知识产权属于人权的规范性依据。笔者认为，人权约法将知识产权置于人权公约，是一个历史性的错误。[30]简要而言，这是当时前苏联阵营与西方国家之间冷战的产物，是西方政治动机主导下的西方传统法理在人权约法中取得“胜利”的标志。[31]
人权这个概念固然是模糊的，但是，纵观各种论述，就其基本内涵而言，人权是指自然人之生活所必需的、普遍的、基本的、不可剥夺的权利；它是人人生来就有的生存与生活的资格，而不是源自法律的赋予。因此，人权表现出强烈的人身性、平等性和道德性。[32]一种观点认为，人权是一个道德概念，而不是法律概念。这恰恰说明，法律必定以道德为基础；作为法律（尤其是宪法）所保障的人权，具有道德本源上的基础性和正当性。如法学者所说，“法学中的价值研究必须将人性与法的价值联系起来”，“人的需要决定法的价值”。[33]
知识产权与人权之间本质属性的差异主要表现在如下几方面：
第一，就享受权利的主体而言，人权由自然人享有，并具有普遍性。一方面，人权是人人天生就应享有的权利，不因任何身份性因素而有别。即使对于罪犯，其人权的享有也不应受到任意限制；另一方面，机构、组织不享有人权，即使是社区人权，也是立足于社区中的所有个人而言。不同的是，知识产权只是一种外在于人身的身份性特权，不是自然人生来应该并现实地享有的；按照现行法律，法人等组织都可以享有知识产权。而且，知识产权正逐渐变成企业资产，成为反映一个公司市场竞争力的股份。
第二，人权对于人的重要性在于，它直接显现为具有人性价值的道德权利，具有至高无上性；知识产权的精神因素虽然也体现了道德上的意义，但其大部分内容属于财产性、商业性利益。而商业利益的地位在于，它应该服从道德权利。联合国高级人权专员的报告指出，[34]知识产权是受到限制的商业性权利，它们在本质上趋向于经济回报；在知识产权法上，促进人权的目标最多是一种次要考虑。因此，知识产权的商业动机意味着，医学领域的研究常常、甚至首先被指向“有利可图的”疾病，作品与产品的生产与投资在很多时候指向受众的消费趣味。这与人权的道德性目标并非一致，甚至常常背离。
第三，人权是目的性的权利，而知识产权则属于工具性权利。工具性权利的行使与保护要服从于作为其目的的权利之保障，并最终服务于基本人权；人权的目的性对于人类的生存具有终极意义，在它之上，再无其他需要优先保障的权利或利益。就知识产权而言，它仅仅位居一条通往人权的层级性链条的另一端：版权属于准财产权、虚拟财产权，是获得财产权的机会、资格和手段；知识产权人要获得真实的财产（权），还需要经过复杂的市场交易过程，而且结果难料，其财产利益具有不确定性。因此而言，知识产权还只是财产（权）的工具。而财产权也不是人类的目的性权利，对于人权而言，财产（权）是实现其他自然性权利的工具，比如，财产（权）可以促进健康、受教育、科技进步等权利的充分实现。由此可见，面对人权，知识产权甚至仅仅是“工具的工具”。我们可以这样描述一个层级递进的权利链：“知识产权财产权基本人权”，其间的关系是：“工具中间性目的（工具）终极目的”。
第四，人权与人身相连，因出生而自然拥有，不可转让，不可剥夺，没有期限；而知识产权因事件而被赋予（granted），有时间性、地域性，可以转让、剥夺。
最后，应该指出的是，笔者主要从财产权的角度论证知识产权的非人权性。通说认为，知识产权、尤其是版权由财产权与人格权共同构成，而人格权属于自然人的基本权，所以知识产权也应该属于基本人权。就名称而言，知识的“产权（intellectual property）”包含人格权，显然是一种矛盾说法，于法理不合；而如何看待所谓知识“产权”中的人格权的性质，其是否属于人权，尚需另当别论。
注释:
[1]参见chapman, audrey r,approaching intellectual property as a human right: obligations related to article 15 (1) (c)），载unesco《版权公报（中文版）》2001年第3期；吴汉东：《知识产权的私权与人权属性—以＜知识产权协议＞与（世界人权公约＞为对象》，载《法学研究》2003年第3期；宋慧献、周艳敏：《冲突与平衡：知识产权的人权视野》，载《知识产权》2004年第2期；张乃根：《论trips协议框架下知识产权与人权的关系》，载《法学家》2004年第4期；郑万青：《全球化条件下的知识产权与人权》，知识产权出版社2006年版。
[2]学术上常常涉及权利与其客体是否截然分开、权利的特征是否等同于客体的特征的问题。笔者认为，在抽象意义上，权利与客体具有不同所指，应该具有区分性。不过，由于权利与客体的一体性决定着二者特征的一致性，为了行文的方便，如无特别明示，本文将不强调此二者的区分。
[3]谢在全：《民法物权论》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第10页。
[4]前引[3]，第121页。
[5]前引[3]，第123页。
[6][美]肯尼斯•万德威尔德：《十九世纪的新财产：现代财产概念的发展》，载《经济社会体制比较》1995年第1期。
[7]吴汉东：《论财产权体系—兼论民法典中的“财产权总则”》，载《中国法学》2005年第2期。
[8]mark rose,auther and owners: the invention of copyright, harvard university press, 1993，p. 10.
[9]关于版权制度在英国诞生的历史进程，参见宋慧献：《出版审查与英国版权制度的诞生》，载系列出版物《知识产权法研究》第6期，北京大学出版社2008年版。
[10]参见吴汉东教授的系列著作，如《财产权客体制度论》，载《法商研究》2000年第4期；《知识产权基本理论范畴研究》，载《罗马法•中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社2001年版；《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版。
[11]宋慧献：《脆弱的版权产业》，载《中国版权》2003年第6期。
[12]英美法中原本就有real estate（不动产）与personal estate（动产）之区别，可说明“真正的”一词所包含的重要性。本文则把“真正的( real)”一词延及所有的物质性财产。
[13]参见尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民大学出版社2008年版，第19页。作者指出，“物权必须以有体物为标的，而无形产权非以有体物为标的，故其非物权之一种”的观点是“毫无道理、霸气十足的逻辑推理”。其实，“霸气”者谁？一目了然。无形产权准用物权的某些规则（哪怕有很多），不等于说无形产权就变成了物权，这才是很简单的逻辑。
[14]吴汉东：《知识产权基本理论范畴研究》，载《知识产权多维度解读》，北京大学出版社2008年版，第56页。
[15][英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第4页。
[16][美]理查德•派普斯：《财产论》，蒋琳琦译，经济科学出版社2003年版，内容简介第3页。
[17][英]约翰•格雷：《自由主义》，曹海军、刘训练译，吉林人民出版社2005年版，第96页。
[18]转引自前引[17]，第95页。
[19][美]詹姆斯•m．布坎南：《财产是自由的保证》，载[美]罗利编：《财产权与民主的限度》，刘晓峰译，商务印书馆 2007年版，第27页。
[20]王海明：《新伦理学》，商务印书馆2006年版，第321页。
[21]前引[15]，第18、20页。
[22]虽然洛克接着指出，资产的货币化避免了浪费，似乎为资产聚集和贫富差距找到了合理性。但笔者认为，浪费避免了，而财产占有的双重必要性—即本人必要和他人必要—限制并未因此而消除。参见前引[15]。
[23]参见[挪威]a．艾德等主编：《经济、社会和文化权利教程》，中国人权研究会译，四川人民出版社2004年版，第167页；[瑞典]格德门德尔•阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩•艾德编：《＜世界人权宣言＞：努力实现的共同标准》，中国人权研究会译，四川人民出版社1999年版，第364页。
[24]前引[23]［瑞典］格德门德尔•阿尔弗雷德松、[挪威]阿斯布佐恩•艾德编书，第364、365、383页。
[25]前引[20]，第355页。
[26]前引[20]，第321页。
[27]前引[8]，p. 46.
[28]see howard b. abrams, intellectual property library: the law of copyright, vol. 1，west, a thomson business, 2004，pp. 1-13.
[29]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第149页。
[30]前引[1]chapman, audrey r文；前引[1]宋慧献、周艳敏文。
[31]参见前引[1]宋慧献、周艳敏文。
[32]参见《国际人权法教程》（第一卷），中国政法大学出版社2002年版，第4-11页。
产权范文第2篇
产权、产权法和财产法的体系是三个紧密联系的理论概念。产权概念的科学界定，必然带来产权法的地位和体系问题以及财产法的体系的重构问题。因此，本文将产权、产权法和财产法的体系这三个问题一起讨论，在界定产权概念的基础上，分析了产权和产权关系的本质，进而建立了产权法的体系、重构了财产法的体系。
一、现有理论的缺陷
关于产权、产权法和财产法，现有理论存在着无法克服的缺陷。产权理论的主要缺陷是，无法说明产权与物权和债的关系，从而无法进入民法领域、也就难以变成法律。产权法理论的主要缺陷是，主要限于知识产权法理论，而知识产权法理论与民法的财产法理论缺乏必要的统一性。财产法体系理论的主要缺陷是，物权法和债法内容交叉，缺乏逻辑上的严密性。
1．产权
目前，关于产权的概念，我国学术界主要有以下几种。一是把产权等同于所有权。二是认为产权区别于所有权，并认为产权比所有权更宽泛。三是认为产权有别于所有权，但产权是所有权运动体系中的特定条件下的一组权利，包含在广义所有权范畴之中 （为节省文字，此处不再重复其具体内容）。
上述第一种观点的缺陷在于，既不符合人们使用这一概念的实际情况，也无助于企业产权制度改革，并且产权概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二种观点的缺陷在于，虽然划分了广义产权和狭义产权，但缺乏进一步的研究，没有说明产权与物权和债的关系。因此，仍然不能解决理论分歧，也无法解决实践中企业经营权和所有权的关系问题。第三种观点的缺陷在于，虽然指出了产权的表现形式之一----委托关系，但经营权、产权和所有权三分法的划分也无法说明产权与物权和债的关系、因而也就难以解决企业制度安排的法律问题。
西方学者关于产权的定义，虽然不计其数，但也没有解决经济理论与法律制度的统一性问题。刘伟在《产权通论》一书中对主要的六种观点进行了比较 ，这些观点各有所长，但都不能说明企业法人产权的财产权性质、也无助于企业法人产权问题的合理解决 。
在我国，产权到目前为止仍然主要是一个经济学概念，法学界涉及较少。个别专著虽然涉及，但论述缺乏逻辑统一性。如有学者认为，“产权是指财产所有权与财产所有权有关的财产权。” 实际上使用的是《民法通则》的概念，与民法理论的物权是同一概念。但在产权分类中，该学者又认为产权的内涵包括所有权、他物权、债权、知识产权、人力资源权等 。也有学者提到了企业法人财产权在民法中的地位问题，认为包括物权、债权和知识产权，并从物权和债权两个方面进行了论述，但无法从理论上自圆其说 。
总之，这些定义都无法与民法的财产权理论统一。而产权制度化需要法律的支持，没有法律的支持，产权概念只能停留在经济理论阶段、产权界定只能是一句空话、产权混乱状态无法解决。由于经济法理论涉及产权问题较少，只在主体的权利和义务部分关于企业的权利中简单地提到经营权，并且是以企业财产所有权、经营自主权等形式，没有深入的讨论。如杨紫烜等认为，企业法人的基本权利是企业的财产所有权、企业的经营活动自主权和企业获取盈利的权利 。因此，所谓产权理论在经济学与法学上的统一，就是在经济学与民法学上的统一。换句话说，研究产权，民法上的财产法和物权与债是饶不开的概念，不解决这一问题，理论就无法实现统一性。但遗憾的是，迄今为止，产权概念与民法的财产权概念的关系没有得到深入研究。
2．产权法
目前，产权法的概念主要限于知识产权法。然而，知识产权法在法律体系中的地位却不确定、与财产法的关系也没有得到深入的研究。尽管《民法通则》第五章第三节为知识产权，但民法理论界却基本上都回避讨论知识产权法的地位，也很少研究知识产权法与财产法的关系。少数学者将知识产权作为其他民事权利，认定知识产权为一种财产权利，并将其与债权进行了比较，但也没有说明其在财产法中的地位 。也有学者将产权定义为财产所有权，但同时又认为知识产权具有双重性、知识产权法是调整基于智力创造活动所产生的社会关系的法律规范的总称，并认为知识产权法是一个独立法律部门，从而割断了与民法的联系 。这样一来，，割裂了财产权、产权和知识产权三个概念的内在联系，知识产权丧失了理论的逻辑统一性。总之，知识产权法是一个与民法体系中的财产法基本无关的概念。转贴于
德国物权法将知识产权作为无体物排除在物权之外，认为知识产权虽然也以物权法为基础、但同时需要专门的行政法规。由于物权法是一切财产法的基础，仍然可以依据物权法原理对知识产权的拥有和使用进行解释，也不妨碍物权保护方法在保护知识产权法中的运用 。可见，其理论本身存在矛盾。既然知识产权不属于物权，怎么能毫无根据地将物权法理论运用于知识产权保护？其实，这是财产权之物权和债权二分法造成的矛盾。因为知识产权只有交易才有价值，因此单纯静态的知识产权是不存在的。换句话说，知识产权不仅具有物权的性质、而且具有债的性质。至于其复杂性所需要的专门研究，属于具体操作问题，与财产权的理论划分没有关系。而涉及行政法的问题，也是个操作问题，完全可以民法和行政法都在各自的领域、从自己的角度进行研究 。
关于产权法的专著，迄今国内可能只有陈大钢主编的《产权法原理与实务》这一本。并且，该书关于产权法的一般理论内容很少。该书关于产权法的定义是：“产权法是指对市场经济主体支配经济利益的范围进行分割和界定的法律规范的总称。” 从该专著关于产权客体的叙述来看，其产权法比民法之财产法的内容更加广泛，不仅包括物权和债权，还包括货币、有价证券、知识产权及劳务 。从该书关于产权交易法的论述来看，其产权法既包括物权法、债权法、也包括股权法（该书的广义产权交易使用了物权交易、债权交易和股权交易三个概念，而狭义产权交易指实物部分的产权交易 ）。从该书的总体内容安排来看，其产权法主要是产权交易法，并且限于实物交易、即所谓狭义的产权交易法（该书四篇，除了一般理论和仲裁与诉讼外，只有产权交易法和企业破产法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏内在联系，即概念的内涵和外延缺乏统一性。
3．财产法的体系
民法学界一般认为，民法分为财产法与身份法。规范经济生活，以保护财产秩序的法律，为财产法。规范伦理关系，以保证身份秩序的法律，为身份法。物权法以规范人对物的支配关系为内容，性质上属于财产法。财产法可以分为两类，一是财产归属法，二是财产流转法。物权法有广义和狭义之分，广义物权法指财产归属法，即关于人对于财产支配关系的全部法律规范。狭义物权法仅以有体物之归属秩序为其规范范围。通常所称物权法，指狭义物权法。 债法是指调整债权债务关系的法律规范的总称。
实际上，不仅理论上，实践中也是这样。也就是说，关于财产法的体系，无论是理论上还是实践中，目前都采取二分法，即把财产权划分为物权和债权。例如，我国《民法通则》将经营权等划归物权 。物权法和债法二分法的财产法体系，将限制物权作为物权的组成部分 。这样一来，物权法的研究对象和债法的研究对象就发生了重叠和交叉，因为限制物权（他物权）都同时具有债的性质。例如，德国民商法中债权法和物权法同时研究担保问题 ；我国也在物权法和债法中同时研究担保问题，并将抵押权称为最重要的担保物权 、抵押权人称为债权人 （显然这里存在逻辑上的谬误----抵押权既是物权又是债权）。可见，这种划分理论是不严密的，逻辑上缺乏严格界限。从实践来看，也造成了许多混乱。例如，在国有企业问题上，把国家所有权作为物权看待，国家直接管理企业，则企业没有活力；把企业经营权作为物权对待，只强调企业和经理人员的权利、而忽视了其义务、放松所有权约束，则导致经理层权力过大，腐败和不负责任等问题无法避免。也有学者将经营权作为债来看待，提出了经营契约责任和“三层次两分离”的观点，即所有权与政权分离、国家所有权与企业经营权分离、企业经营权与经营活动权分离 。该学者提出了国有资产债权化的观点 ，但债权化的国有企业根本不是国有企业、债权化的股份制企业也根本不是股份制企业，二者都是无所有者企业。如果投资者都变成债权人，则企业就变成没有所有者的企业（如果只总经理或董事长的投资不债权化、则企业就变成了独资企业），企业与投资者的关系就变成了企业与银行的关系，这是对公司制度的否定、而公司制是现代企业的主要形式。此外，现行财产法理论也无法说明日本、韩国等国家债权物权化的现象（银行参与企业经营的所谓亚洲模式） 。转贴于
现有财产法的体系的致命弱点是无法说明他物权的性质。因为在他物权中，物权和债是同时存在的，并且都是不完整的。在他物权法律关系中，双方都既是物权人、又是债人 。其中出让部分所有权者既是限制物权人又是限制债权人，受让部分所有权（部分权能）者既是限制物权人又是限制债务人。这里物权和债是不可分割的，处于同一过程、是同一法律关系（产权法律关系）的不同侧面。
现有财产法理论存在的自身无法克服的矛盾，突出表现在企业法人产权和股东产权的定性上。从权利性质上来看，既然物权是支配权、债权是请求权，那么企业法人产权和股东产权属于物权还是债权？股东（特别是大股东）对企业法人财产既有部分支配权（物权），又有请求权（债权）。企业法人对企业法人财产既有部分支配权（物权）、又存在对股东的义务（债务）。从目前民法的权威理论来看（梁慧星和陈华彬总结了物权和债权的区别，这一点民法学界并无异议） ，股东权利既是物权（是限制物权）又是债权（是限制债权），企业法人财产权也既是物权（是限制物权）又是债务（是限制债务）。从权利发生上来看，企业法人产权既不符合物权法定主义，也不符合债权任意主义。从权利效力所及范围来看，既不是绝对权或对世权，也不是相对权或对人权。从权利效力来看，既无排他效力、也无优先效力和追及效力。
此外，从物权的本质来看，企业法人财产权和股东财产权的归属也是含糊不清的。企业法人有对物之直接支配权利，并享受其利益（有限性）；但没有排他保护绝对性。股东也享受利益，但没有排他之绝对保护性 。从债权的本质来看，债是特定主体之间的法律关系 。很显然，这些问题目前的财产法理论都无法解释 。
尽管有学者已经对财产权的二分法提出批评 ，但其学习英美法的方案却缺乏现实性。因为我国属于大陆法系，民法的物权和债的概念无法推翻（物权和债是大陆法系民法中最基本的概念，放弃这两个概念民法将陷入混乱）。而英美法系本来就没有这种划分，法律上也没有所有权这一概念。
总之，现有理论没有说明产权、产权法与财产法的关系，产权、知识产权法和财产法本身也存在理论上难以解决的问题；这些理论也没有解决企业法人产权和股东产权问题。因此，有必要从产权概念入手，理清产权、所有权、物权、债等概念及其相互相互关系，进而解决财产法的体系问题。
二、产权的概念
要定义产权的概念，首先应对概念本身有一个正确认识。什么是概念呢？概念是“反映对象的特有属性的思维形式。”“人们通过实践，从对象的许多属性中，抽出特有属性概括而成。在概念形成阶段，人的认识已从感性认识上升到理性认识。科学认识的成果，都是通过形成各种概念来加以总结和概括的。”“概念都有内涵和外延。内涵和外延是互相联系、互相制约的。概念不是永恒不变的，而是随着社会历史和人类认识的发展而变化的。明确概念的内涵和外延，才能正确地运用概念。”
什么是定义呢？定义就是用简单明确的方式来揭示词项所指称的事物的特有属性、或词项本身的含义或所指的明确词项内涵的逻辑方法。换句话说，定义是指出概念对象特有属性，从而使该概念对象和其他类似对象区别开的一种揭示概念内涵的逻辑方法。定义项包括邻近的属和种差（概念所特有的、具有差别性的属性）。根据被定义项和定义方式的不同，定义分为内涵定义、外延定义、归纳定义、语词定义及解释符号的定义等。定义规则，一是被定义项的外延和定义项的外延必须是全同关系，二是定义项中不得直接或间接包含被定义项，三是定义项中不得有含混的词语、不能用比喻，四是除非必要、定义项不得包含负词项。
概念不同于语词或词项（如姓名），语词是表达概念的语言形式、是一事物区别于他事物的符号。概念与分类联系在一起，因为种概念是基于属概念进行限制（增加内涵、减少外延）而定义的，而属概念最终是靠外延定义的、其外延是全部种概念外延的集合。定义概念应从内涵和外延两个方面进行。对于新概念，一是要确定其属概念，二是要确定其外延，三是要确定是内涵。其属概念取决于该事物的分类地位，内涵取决于外延。因此，要定义概念，首先应确定事物的分类地位和外延，然后对外延进行抽象概括。对于已经存在许多定义的概念，还要对现有概念进行分析和综合。
关于产权的概念，目前存在众多的定义，但所有定义都没有实现内涵与外延的统一。因此，有必要对产权的概念进行重新定义。定义概念关键是概念内涵与外延的统一、理论与实际的统一。统一概念的必要性体现在两个方面，一是对话和交流的需要，没有统一概念则无法实现交流和对话，特别是产权这一跨学科概念。产权作为已经存在许多定义的概念，应基于对现有概念的分析和综合，从而确定其属概念、从外延抽象出内涵。
产权和财产权英文都是property rights，而所有权英文是ownership，可见产权（财产权）和所有权是有区别的、产权和财产权有共性。尽管中外理论界对产权的定义争议很大、至今没有达成共识，但有一点是比较一致的，这就是，产权既反映人与财产的关系，又反映人与人的关系。而所有权是具有排他性的独占权，是对世权。所有权确定物的最终归属，表明主体对物独占和垄断的财产权利，是同一物上不依存于其他权利而独立存在的财产权利，是最充分最全面的权利。此外，所有权与债权的区别也是公认的。至于物权，普通法没有这一概念，但完全物权是所有权却是没有异议的。由此可见，物权（所有权）、产权（财产权）和债权是不同的概念。考虑到目前民法财产权关于物权和债权的划分，结合实践中财产权概念的广义使用和产权概念的狭义使用，我们只能将财产权定义为广义的财产权、而将产权定义为狭义的财产权。这样一来，广义财产权就至少包括了物权和债权两种财产权。再考虑到民法财产权排除了部分财产权（如知识产权），广义财产权至少应该有三种形式，即物权、债权和其他财产权。
那么，财产权中除去物权和债权之外的其他财产权有没有共同属性呢？换句话说，其他财产权是一类还是多类呢？显然，其他财产权具有共同的特征，即同时具有物权和债的特征 。譬如，知识产权就同时具有物权的特征和债的特征。此外，物权中的他物权既不符合物权法的基本原则，又同时具有物权的特征和债的特征、与其他财产权具有共性。由此可见，其他财产权和他物权属于一类。考虑到这类财产权中的主体部分--企业法人产权和知识产权—都有产权字眼，将其他财产权统称产权就是顺理成章的了。再考虑到民法广义财产权与狭义财产权的划分，为了避免概念冲突，我们只能将民法的广义财产权称之为广义产权、民法的狭义财产权称之为中义产权、而将其他财产权称之为狭义产权。
综上所述，将产权分为广义产权（即目前民法上的广义财产权 ）、中义产权（即目前民法上的狭义财产权）和狭义产权 （即物权和债权之外的广义财产权，简称产权）是最为可行的。这既符合定义规则，也避免了概念冲突，并且实现了经济学概念与法学概念的衔接。广义产权指广义财产权，包括所有权（物权）、债权和狭义产权。狭义产权指所有权和债权之外的财产权。考虑到狭义产权都具有物权的特征和债的特征（如知识产权、企业法人产权、抵押权等） ，其共同本质是具有物权和债二重性，狭义产权的内涵概念也就明确了：产权（狭义产权）是同时具有物权性质和债性质的财产权，是物权和债的统一 。
三、产权是限制物权与限制债的统一
从起源来看，产权是所有者和劳动者分离的结果，是私有制发展到一定阶段的产物。在原始社会，财产共有共享，没有剩余产品，因此也不存在所有权问题。产品出现剩余以后，出现了私有制，于是出现了剩余产品归属问题。也就是说，所有权是伴随私有制出现而产生的。在奴隶社会，奴隶主不仅占有生产资料而且占有劳动者，劳动者和生产资料都是奴隶主的私有财产，即奴隶主既是生产资料的所有者又是劳动者的所有者。这时候，所有权是唯一的广义产权（财产权）形式，而且是唯一物权（完全物权）形式，所有权、物权与财产权是完全重合的，所有权的权能是完整而不可分割的。从所有者与社会的关系来看，财产权是对世权。也就是说，此时的财产权只有所有权，是完全物权、对世权。后来，由于分工和交换，产生了奴隶主之间的交易。于是，产生了人与人之间的财产关系，即债关系。因而，财产权形式发展为物权（所有权）和债权两种，财产权关系也发展为物权关系和债关系两种。
到了封建社会，劳动者从财产中独立出来，出现了劳动者与生产资料（主要是土地）的分离，即劳动者和财产所有者分离开来，而生产活动需要劳动者和生产资料结合起来才能进行。于是，产生了所有权权能的分离，劳动者（佃农）享有生产资料的占有权、使用权和部分收益权，所有者（地主）享有部分收益权和处分权；同时，产生了劳动者和所有者之间的权利和义务关系（契约之债关系），所有者的权利是收租、义务是将土地交付佃农使用，劳动者的权利是剩余收益、义务是交租。物权出现了新的形式——限制物权，分为所有者限制物权和劳动者限制物权；债也出现了新的形式------限制债，分为所有者限制债权和劳动者限制债务。这时候，物权已不仅仅表现为所有者与财产的关系，而且也表现为劳动者与财产的关系；财产关系不仅有人与财产的关系（物权关系），而且有人与人之间的权利和义务关系（债关系）。所有者与财产的关系表现为所有者物权（限制物权一），劳动者与财产的关系为劳动者物权（限制物权二）；人与财产的关系表现为限制物权，人与人之间的关系表现限制为债。也就是说，体现人与财产关系的物权已表现为完全物权和限制物权两种形式，同时体现人与人之间关系的债已表现为完全债和限制债两种形式。这样一来，劳动者既有对财产的限制物权又有对所有者的限制债务，所有者既有对财产的限制物权又有对劳动者的限制债权。于是，财产权分化为所有权（完全物权）、债权和产权三种形式，产权作为一种新的财产权形式诞生了。产权表现为两种形式，一是所有者产权，二是非所有者（劳动者）产权。所有者产权是限制物权与限制债权的统一，劳动者产权是限制物权与限制债务的统一。总之，产权已成为限制物权与限制债的统一。当然，这时的产权仅限于自然人产权，并且是初级形态的产权。
以企业法人产权为主体的现代产权是在资本主义社会形成和发展起来的，是社会化大生产的产物；是企业人格化，即法人制度的结果。特别是以公司制度为主体的现代企业制度，极大地促进了产权的发展，产权已经成为经营领域财产权的主要形式。现代产权是沿着两个不同方向发生的，一是物权（所有权）债权化，所有者成为所有权不完整、同时享有部分债权的产权人，非所有者成为分享部分所有权、同时承担部分债务的产权人；二是债权物权化，债权人成为债权不完整、同时分享部分物权的产权人，债务人成为物权不完整、同时债务也不完整的产权人。物权债权化表现在（以企业法人产权和股东产权为例），业主（所有者）变为股东（独资企业变为公司），所有者的物权部分演变成为债权、即股东同时享有部分物权（限制物权）和部分债权（限制债权），股东产权是限制物权与限制债权的统一；同时，企业法人分享限制物权、承担限制债务，企业法人产权是限制物权与限制债务的统一。债权物权化表现在，投资企业的债权演变为限制债权、同时享有限制物权，成为限制债权与限制物权的统一；被投资企业的债务演变为限制债务、同时物权演变为限制物权，成为限制债务与限制物权的统一。
现代产权既包括自然人产权又包括法人产权，并且产权形式呈现多样化发展趋势（包括企业法人产权、股东产权、担保产权 、知识产权等）。由于劳动力成为商品、企业人格化，使所有者、劳动者和企业都成了平等的市场竞争主体。特别是现代公司制度的出现和发展，使物权关系和债关系不断融合。产权不仅从所有权中分化出来，而且逐步发展为财产权的主要形式。
综上所述，产权是从所有权中分化出来的一种新的财产权形式，是独立于所有权（物权）和债权的第三种财产权。产权是限制物权与限制债（限制债权或限制债务）的统一体；产权具有限制物权与限制债二重性。这就是产权的本质。
四、产权关系是静态财产关系与动态财产关系的统一转贴于
从财产关系的运动状态来看，物权是人与财产的静态关系之表现形式，只反映静态的财产关系。债是人与财产的动态关系之表现形式，只反映动态的财产关系。产权既反映静态的财产关系、又反映动态的财产关系，既是限制物权、又是限制债；产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一。
1． 物权是人与财产的静态关系之表现形式、只反映静态关系
物权是指权利人在法律规定的范围内支配一定的物，并排除他人干涉的权利。也就是说，物权作为一个法律范畴，是由法律确认的权利主体对物依法所享有的支配权利。物权是特定社会的所有制关系在法律上的表现。
物权是私有制的产物，其内涵和外延随着社会经济条件的不同而变化。物权也是资源稀缺的产物。在物质财富不能满足人们的需要时，需要以法律的形式来确定和保护一定物质财富的归属关系，承认特定人对特定物有不容他人干涉的全面支配权，即完全物权。同时，为最大限度地实现物的经济效益和社会效益，做到物尽其用、人尽其才，法律也必须确认和保护那些没有物的人可以依法或依约去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的独占性利用的权利，即限制物权。非所有者物权的出现，使所有者的完全物权也变成限制物权。于是，完全物权分割为分属不同主体的两种限制物权----所有者限制物权和非所有者限制物权。也就是说，根据权利人是对自有物享有完全的物权还是对自己或他人之物享有受限制的物权，物权分为完全物权和限制物权；根据限制物权标的物是自有物还是他人之物，限制物权分为所有者限制物权和非所有者限制物权。限制物权也是法定权利、对世权，只反映人与财产的关系。非所有者的限制物权一旦创设，即独立于所有者，成为对世权。
物权是一种财产权，具有直接的财产内容。物权的标的只能是一定的物，即权利人合法所有的自有物，或权利人依法在各自权限范围内所支配的物（限制物权是有关权利人对完全物权依法分割的结果，限制物权人在法定权限内行使自己对物的支配权）。物权是支配型财产权，自己支配（完全支配或部分支配）标的物即直接实现财产权利。物权是人与财产结合的表现形式，是一种静态的归属性的财产权，其社会机能是保护标的物的永续状态，侧重财产的静态安全。完全物权是社会财富的划分手段，限制物权是有效实现完全物权的途径。可见，物权是人与财产静态关系之表现形式。
物权只反映静态关系，是物权人的对世权。物权转移时，双方之间的关系是债关系。
2． 债是人与财产的动态关系之表现形式、只反映动态关系
债是特定当事人之间民事法律关系的内容，是按照合同约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务，是在财产流传过程中特定人之间发生的一种权利和义务。债关系作为一种财产法律关系，反映的是在财产分配、财产交换领域形成的经济流转关系，体现的是财产从一个主体转移给另一个主体的流转过程。
债关系是与物权关系相对应的一种民事关系。当财产进入流通领域后，在不同主体之间的交换便形成债，这既是一种动态的流转性的财产权又是一种人与人之间的权利和义务，其社会机能是超越时空障碍交换财产，侧重于财产的动态安全。
与物权相对应，债分为完全债和限制债。完全债包括债权和债务，是独立债，物权独立于债权人（债务人享有完全物权）。债权是物权完全脱离所有权主体后该主体的权利，是物权的转化形态，是纯粹的信用关系之表现形式。债务是非所有者为获得完全物权而付出的代价。债权人只有债权，没有物权；债务人负有债务，同时享有完全物权。限制债包括限制债权和限制债务，是非独立债，是与物权不可分割之债，是物权债权化或债权物权化之中间状态。限制债权是物权与债权之中间状态，是所有者在放弃部分物权但未成为完全债权人时所享受的权利；限制债务是物权与债务的中间状态，是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所负义务。也就是说，限制债的主体分享完全物权，同时享有限制债权或承担限制债务（如企业法人与股东之债，企业法人享有限制物权同时负有限制债务，股东享有限制物权同时享有限制债权）。可见，债关系是人与财产的动态关系，是人与人之间的关系。债是人与财产动态关系之表现形式。
债只反映动态关系，表现为债权人和债务人之间的关系。当债的表现形式处于静态时、即表现为物权。例如，当借据被盗时，借据对持有人来说就是物，其丧失的是物权。
3． 产权关系是静态的财产关系与动态的财产关系的统一
产权是自然人或法人在占有、使用、收益或处分财产过程中所享有的权利和承担的义务的集合，是除物权（即所有权）和债权之外的财产权利之统称。从产权人与产权的关系来看，产权既是对世权、对物支配权，又是排他性财产权；产权以特定物为标的。可见，符合物权的一般特征，是物权。同时，产权是所有者或非所有者基于合同，依法对自己或他人之所有物享有的某些支配权，是被分割的物权。产权人只能在法律所限定的范围内，对物行使占有、使用、收益和处分权中的某些权利。可见，产权是不完整的物权、即限制物权；产权反映静态的财产关系；产权关系是静态的财产关系。
从产权人之间的关系来看，产权关系的主体是特定的，客体是物、劳务或智力成果。产权关系是财产流转关系，反映财产在非所有者和所有者之间的流动，产权主体之间存在权利义务关系。产权制度是反映信用的一种法律制度。可见，符合债的一般特征，是债。同时，所有者产权是物权（即所有权）与债权之中间状态，是所有者未完全放弃物权而成为债权人时所享有的部分物权和部分债权的集合；非所有者产权是非所有者在享有部分物权但未成为完全物权人与债务人时所享部分物权与所负部分债务之集合。可见，产权是不完整的债、即限制债；产权反映动态的财产关系；产权关系是动态的财产关系。
综上所述，产权不仅仅是物权，而是一种具有债性质的处于物权债权化过程中的财产权；产权也不仅仅是债，而是一种具有物权性质的处于债权物权化过程中的财产权。股东产权是物权债权化过程中的财产权（没有完全债权化、即债权化过程没有完成）、是限制物权和限制债权的统一，被投资企业的产权（与股东的关系中）也是物权债权化过程中的财产权、是限制物权与限制债务的统一，投资企业产权和银行产权是债权物权化过程中的财产权（没有完全物权化、即物权化过程没有完成）、是限制物权与限制债权的统一。产权既是静态财产关系的表现形式，又是动态财产关系的表现形式，是静态财产关系与动态财产关系的统一；产权既是限制物权又是限制债，是限制物权与限制债的统一。产权具有限制物权和限制债二重性，产权关系具有静态财产关系和动态财产关系二重性。
五、产权法与财产法的体系
通过上述分析，我们不难得出产权法的定义：产权法是调整产权关系的法律规范的总称。产权即除去物权和债权之外的其他财产权；产权主要是他物权、亦即《民法通则》中所谓的“与财产所有权有关的财产权”，但同时包括过去被排除在外的其他产权，包括知识产权等。总之，凡是具有物权和债权二重性的财产权都是产权。
产权法包括用益物权法、担保物权法。用益物权包括地上权、地役权、永佃权等。担保物权包括抵押权、质权、留置权、典权等。此外，根据产权标的物的特点，还可以将产权法分为企业法人产权、股东产权、知识产权等。根据权利主体的不同，可以将产权划分为自然人产权和法人产权。鉴于用益物权和担保物权与现有的理论是一致的，民法学界对此也没有什么争议，在此不在赘述。
我国目前主要的产权类型包括国有土地使用权、宅基地使用权、农地使用权（农村土地承包经营权）、企业法人产权、股东产权、抵押权、质权、留置权、采矿权、捕捞权和取水权等。
产权概念和产权法的概念理清了，财产法的体系也就凸现了。显然，财产关系有三种，一是物权关系，二是债关系，三是产权关系。相应地，财产法也分为物权法、债法和产权法。物权法的规范对象是作为对世权的物权（自物权、完整物权、即物权完全属于某一主体），仅限于财产的归属问题，只研究财产关系的静止状态。债法和产权法都以财产的流转状态为研究对象，研究财产的运动状态。其中，债权法仅以债（完整债、即债权和债务完全分属不同主体）为研究对象，研究物权（标的物）完全脱离所有者时的状态，只研究财产关系的运动状态，只存在双方关系；产权法以不完整物权（限制物权）和不完整债（限制债，包括不完整债权、即限制债权，和不完整债务、即限制债务）为研究对象，涉及多方关系，既研究财产关系的静止状态、也研究财产关系的运动状态。
相应地，民法之财产法中物权的种类划分也应调整。首先，所有权（自物权、完全物权）与限制物权（他物权、定限物权 ）的划分将不复存在。其次，本物权与占有的划分也不复存在，因占有属于产权。第三，普通物权与特别物权的划分也不复存在，因特别物权属于产权。
此外，过去因物权法和债法二分法造成的无法纳入财产法体系的财产也应全部纳入。这就是说，财产法中财产的概念也应调整，将全部有体物和无体物都纳入财产的范围（即使用广义的财产权概念），即财产概念的外延不再受限制、而是包括所有财产。
六、重构财产法体系的意义
产权法纳入财产法的体系、重构财产法的体系，首先可以将经济学的产权理论与法学的财产权理论结合起来，从而促进经济学和法学的发展。其次，可以解决民法内部的矛盾，实现民法理论的统一性和体系化。第三，可以解决企业制度的难题，提高企业的运营效率。第四，可以同时保护效率和公平，从而促进经济的发展。
我国是制定法国家，法学基本理论主要是从日本传来的德国理论。这决定了我们无法学习英美法的许多做法。尽管我们可以引入判例法，通过判例解决某些实际问题，但我国不可能放弃制定法、也没有必要放弃制定法。况且，大陆法系和英美法系已经呈现出相互融合的趋势。在这种情况下放弃制定法也是与历史潮流背道而驰的，是不明智的、也是不可能的。因此，法学基本理论的统一性问题需要加强研究。
英美法重视法律技术，重视法律的社会效果而轻视法学理论的统一性，也不重视理论的系统性。因此，任何法律都直接与正义原则直接相联系，即所谓看得见的正义。而正义的两个基本标准是公平和效率。无论是判例还是制定法，都直接与公平和效率原则相联系。大陆法则不同，特别是德国法，重视理论的系统性和统一性，具体法律建立在分类地位基础上、具体理论建立在基本理论基础上、具体原则建立在基本原则基础上、具体概念建立在基本概念基础上。因此，英美法可以不研究基本理论的统一性，但大陆法却不能不研究。换句话说，我国必须研究法的基本原则、基本概念和法学理论的统一性问题，否则将导致法律制度的混乱。例如，美国的公司制度的衡量标准就是公平和效率两个原则，只要符合这两个原则的行为就是合法的----其制定法和判例也是依据这两个原则创设的。而我国法律的制定却是按照其分类地位，根据其上位法的原则制定的。因此，我们必须注重基本理论、基本概念和基本原则的研究，并注重理论的系统性和统一性。否则，将导致法律的冲突和混乱。
产权理论是经济学的重要理论研究成果，对于解决现代公司制度公平和效率的问题起到了很大的推动作用。然而，由于法系不同，我们却很难学习。根本原因在于财产法体系的物权和债权二分法，导致产权概念无法纳入财产法的体系。而经济学理论和法学理论的互不相容，不仅影响了经济学的发展，而且也影响了法学的发展。产权概念是经济学与法学理论的结合点；解决了产权概念的统一性问题，制度经济学与法律经济学（实际应该称之为经济法学，因二者都以经济制度为研究对象，前者从经济学的角度、后者从法学的角度）就实现了概念统一、经济学和法学就可以展开合作。简言之，产权概念的科学界定，为经济学与法学的对话和合作开辟了道路，可以促进经济学和法学的共同发展。
财产法是民法的主体，也是市场经济最重要的法；财产法理论是民法理论的核心。因此，财产法理论的内在联系、外部关系和理论的统一性问题具有特别重要的意义。产权法的独立，实现了物权法理论的统一性和完整性，维护了物权法定主义和一物一权原则，解决了物权理论无法克服的内部矛盾。同时，也解决了债权法与物权法交叉的问题，保证了债权法的逻辑严密性，从而实现了财产法理论的内部统一性。此外，也理清了知识产权法与财产法的关系、企业法人产权法与财产法的关系，并且解决了经济学与法学理论的结合问题，从而全面理顺了财产法的外部关系。转贴于
企业法人制度设计至今缺乏法学理论基础，因此法律的制定主要依靠经济学界。这样一来以来，必然造成法律的冲突和混乱。产权法的独立、财产法体系的重构，解决了企业法人产权的性质问题、也解决了经济学与法学无法对话的问题，使企业法人制度设计有了法学理论基础，因而可以解决产权界定问题和法律的冲突问题，从而促进现代企业制度的健康发展、提高企业的运营效率。
效率与公平问题是法学理论必须面对的问题。但物权法理论只研究静态的财产权，侧重于财产权的静态保护，只有秩序价值，没有效率价值。债法理论尽管研究动态的财产权，但只研究动态的财产权，不研究静态的财产权。而现代社会最重要的的财产权形式是限制物权与限制债相统一的产权，实践已经证明产权是最有效率的财产权形式。如果民法理论不研究产权问题，其调整范围势必越来越小。并且，由于产权缺乏法律的保护，必然导致产权交易的混乱，从而影响经济效率。产权法的独立，可以使静态保护和动态保护结合起来，既保护公平又保护效率，从而保证经济高效率地有序进行。
摘要
本文将产权分为广义产权、中义产权和狭义产权（简称产权）。广义产权是指广义财产权，中义产权是指目前民法上的狭义财产权，狭义产权是除所有权（物权）和债权之外的其他财产权。广义产权既包括所有权权能完整的物权，又包括权能不完整的产权和无权能的债权。产权是所有权权能在不同主体之间分割的结果；产权具有二重性，是限制物权与限制债的统一。
产权范文第3篇
[关键词]物权 物 物的客体 债权 财产 财产法 债的不可侵性《担保法》第七十五条规定：下列权利可以质押：（一）汇票、支票、债券、存款单、仓单 提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权，著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。
这里以权利为客体设立质权，而质权是他物权中的一种。我们来看他物权的定义：是财产非所有人根据法律的规定或所有人的意思对他人所有的财产享有的进行有限支配的物权，又称定限物权。自物权为原始物权，他物权为派生的物权是所有权部分权能与所有权分离的结果；自物权是完全物权他物权是定限物权；①所有权是一切定限物权的基础。定限物权为所有权所派生，无所有权也就无定限物权。②物权是债权产生前提。从单个交易的角度来看，任何一个正常的商品交换，首先要求主题堆砌交换的财产享有所有权，否则就不能将该项财产进行交换，从而也就不能产生债权。从定义及自物权与他物权的比较我们可以看出，他物权是以自物权（所有权）为基础，是从所有权上分离出来的，换一种说法就是，没有所有权就无从产生他物权。那么是担保法规定有误还是江平先生的定义不尽合理还是另有原因？
我认为，江平先生的定义是合理的也是眼下的通说，担保法也不是规定不合法理，权利质权是我们生活中常见的的一种经济现象，保证了我们交易的安全，促进了我们市场经济的繁荣，何错之有？既然定义是合理的，法律规定也是有益的，那么我认为只有我们在理解物权是发生了错觉。因此我们有必要重新来认识一下物权及物的概念。当前的通说是：物权是指直接支配特定的物并排除他人干涉的权利。物指能够为人力所控制并具有价值的有体物。③，上面列举权利有债权、知识产权及其他不属于物权的权利，但我们是否能让其转变成物权呢？债权作为特定的“物”能够直接支配并排除他人的干涉，债权可以转让，可以设立他物权，可以抛弃，我认为就是对其的一种直接支配，同时其作为一种权利当然可以排除他人的干涉。其实关键在于作为物权的“物”是有其特别规定，即能够为人力所控制并具有价值的有体物。债权当然能为人力所控制并具有价值，但作为一种权利他是无体的，这么说债权就永远不可能成为物权呢？其实不然，债权转变成物权是有先例的，那就是货币和无记名证券。梁慧星先生的《建议稿》里就有这样的规定：第六目 货币与有价证券所有权第一百七十五条 占有货币者取得货币的所有权。
第一百七十六条 无记名证券所有权的取得，准用第一百七十五条的规定。记名有价证券与指示有价证券所有权的取得，依照有关法律的规定。
货币与有价证券从外观来看像是一种自然物，而其本质是一种债权。只是这种债权被纸张固定下来了，加上他们具有的一种高流通性，使记载权利的凭证成为权利本身的代表，权利和凭证融为一体，权利就是凭证，凭证就是权利，人们拥有凭证就等于拥有了凭证上记载的权利，而凭证是一种自然物、有体物，就可以作为物权的客体，在它上面成立物权，而使这种债权成为物权的客体——物，也就在债权上成立了物权。这里能使债权成为物权的客体的关键就是债权的有体化，通过一种外在有体的形式固定债权，使其成为债权的代表。推理，当任何一种债权通过某种有体凭证来作为其代表，凭证可以成为物权的客体，那么就等于凭证上记载的债权也就成了物权的客体。有人可能认为凭证只是凭证，他成为物权客体并不表示债权就是物权的客体。其实凭证只是单纯的作为一张纸或其他物品时，并不是物权的真正权利，因为凭证作为一张纸可能一文不值，真正的利益是在于其记载的权利。就好象是货币一样，那张纸并不是其物权的客体，而是其记载的权利，那张纸只是其外观有体的体现，假币就是一个反例。也就是说只有记载了权利的凭证，就象真正的货币一样，才可以作为物权的客体，凭证就是权利，是权利的外在有体表现，因而凭证记载的权利也就成为物权的客体。也许有人又怀疑凭证就是权利吗？既然为权利创设了凭证，就是用凭证来代表权利。要是凭证丢失呢，象一般债权丢失凭证并没有丧失其真正权利，有如何解释？只有货币及无记名证券丢失就等于丧失了其真正权利，而一般债权虽然丢失了凭证但还是有真正的权利是因为，当一般债权凭证的丢失以后，他人并没取得凭证的所有权，不象货币具有高流通性、无记名，自己也没有丧失凭证记载的权利，凭证就是权利，但并不表示权利就是凭证，因为他不象货币那样具有高流通性，无记名，因而当凭证消失时，只是债权的外在有体表现不复存在，也就不能成为物权的客体。
物权是债权产生前提。从单个交易的角度来看，任何一个正常的商品交换，首先要求主体对其交换的财产享有所有权，否则就不能将该项财产进行交换，从而也就不能产生债权。④这也就从另一方面说明了债权既然可以转让，那么应当以对其享有所有权为前提。孙宪忠在《德国物权法》中也说到：第398条规定的债权让于就是债权人对其债权进行处分，而处分行为是典型的行使物权。故从这一现象来看，债权人对其债权也是一种支配权，即对债权的“所有权”，故在处分债权时，债权人的地位与所有权者地位并无本质区别。⑤既然债权在取得外在有体化后能成为物权的客体，在债权上设立物权，同属于无形权利的知识产权也就可以在取得外在有体形式后成为物权的客体，在知识产权上设立物权。
既然能在这些权利上设立物权，当然就可以以它们为客体设立所有权，那么肯定就有人会提出疑问，债权与所有权是格格不入的，所有权具有全面性（完全性）、恒久性（无期性），而债权、知识产权的相对性、期限性怎么能相融合呢？
我并不否认债权、知识产权的相对性、期限性，而是我们在这里错误的把债权和知识产权平等起来，在这里债权和知识产权与物权不是同一位阶，而是物权的客体。我首先来分析物权的全面性。所有权是最典型的支配权，所有人对所有物的支配，不限于占有、使用、收益，凡实际上可能而未被法律予禁止的支配行为均应包括在内，特别是包括了对物的最终处分权，表现出所有权是所有人对其所有物一般性全面支配的最完全最充分的物权。⑥而当债权通过外在有体化表现出一定的物质形态，这种物质形态我们当然可以直接占有，而且对他的占有就实际上拥有了债权；也可以使用，我们可以拿出来，比如债券，向债务人行使权利，请求债务人偿还债务，也可以出质，担保债务；而至于收益是针对耐用品，债权一经行使就不存在，不是耐用品，所以就不会有所谓的收益；对重要的处分权，我们可以转让我们的债权，也可以设立质权，甚至抛弃。虽然债权本身只是一种相对权，只能请求债务人为一定的行为，而不能去直接支配债务人的行为，但债权在这里只是物权的客体，物权的客体多种多样，客体的功能也就各不相同，飞机能飞，你也就不能要求汽车也飞到天上去，也不能拿个汽车要求别人还债，同理，债权只能要求别人还债，是不能飞的。知识产权一样，作为物权的客体可以占有、使用、收益、处分。
再来看所有权的无期限性，我们应当正确认识无期限性，不是说只要一旦拥有物权就可以永远拥有，任何东西不可能无期限的存在，总有消失的一天，既然客体都已经消失，建立客体之上的物权也就不可能存在，也就是说所有权的无期限性是只要客体有存在的一天，所有权就不会消失。债权、知识产权是有存在的期限，但只要债权知识产权存在一天，不管是一年还是十年、一百年…以他们为客体的物权就跟随存在。就象一辆汽车，你才开一天就毁了，所有权也就只存在一天了，或许你可以用十年，百年，只要你的车还存在，那么所有权就不会消灭。
同时以有体化权利为客体的所有权同样具有整体性、弹力性，同时更反应了近代以来所有权表现的一种观念性。近代以来所有权的客体虽然一般都是有体物，但客体物质的有体性，只是单纯的表现在外部的现象，其本质乃是观念上的价值。因为市场经济条件下，一般的物均具有商品的性质，而商品是以价值加以衡量的。所有权的客体的价值化的极端即是货币，单货币的本身价值是极其微小的，其价值乃在于交换价值。故货币所有权不过是价值所有权，其所有的实体不过是观念的产物而已。⑦债权、知识产权以一种外在物质形式成为物权的客体，实际上是一种反向运动，不是由物质转向价值，而是由价值转向物质，但结果却趋于一致，即客体的有体性只是单纯的外在表象，本质是观念上的价值。例如，生产者生产出一辆汽车，对他而言，不是这车可以用来做什么，而是可以卖多少钱，所有权对他来说就是钱、价值。就好象一个把自己的所有财产全部转化成存款或股票后，他不是一无“所有”（所有权），他还有（所有权）债权。
这样一来，我们对债权成为物权的客体，可以在债权上成立物权似乎相当的烦琐，债权已经作为一种权利由债法来规定了，在这里又来规定权利的权利有没有必要？谢在全在《民法物权论》中也说到债权之归属，也以债之关系处理为足，而无当作债权所有权之必要。⑧我认为这句话有两层意思，一是，债也是有归属的，那么就可以在债权上成立所有权；而是，债权已为债法规定，而无须再在物权中规定。本人也认为，债权已在债法中规定，其中有关于债之归属、转让、抛弃等处分行为，无须在物权中重复，但并不能因此否认债权也可以成为物权之客体。我们只需就物权的客体物作出一种正确的解释，扩大物的外延，就可以使债权的归属、转让、抛弃、设立他物权按照物权法的规定，以符合其本质。否则，债权就不能得到法律应有的保证，也是民法严密的逻辑受损，不按逻辑而去对其作出一种例外的规定。所以以这种理由来反对债权是物权的客体理由也是不充分的。
眼下有一种争论，就是我们应该立物权法还是财产法。我认为争论的起由还是物权与知识产权、债权、财产权的关系的争论。我们来看郑成思教授的文章：有学者主张“财产权”是上位概念，包括物权、债权、知识产权等十分广泛的具有财产价值的权利。用“财产权”代替“物权”，将把除人身权以外的全部权利囊括其中，就不应该有独立的债和合同制度。我们认为，主张用来代替“物权”的“财产权”显然并非所谓上位的“财产权”。把财产权定义为包括物权、债权、知识产权等之上的总的权利已经被证明是错误的观点，而且这种提法有很令人费解之处。⑨有的学者断言“债”也属于“财产权”，同时有指出：财产法是规范财产归属的、债权法是规范财产流转的。至于转移这种动态自身又怎么成了“财产”了？⑩我们建议，设立“财产法”而非“物权法”。其根本理由在于，“物”在财产中的比重已经很小，“物”又是一个缺乏弹性和延伸性的概念。如果以“物权”为起点立法，就会造成调整社会财富关系的基本法律制度将社会财富的主要部分排除在外的结果。（11）假设一个富人把自己的全部房地产、汽车、电器、时装、首饰等一股脑都换成现金，然后存入银行，换成定期存单和旅行支票，难道郑成思教授就真的认为他变成了“无产者”？！（12）我认为应当正确理解财产和财产法的区别，财产就是能为人力所控制并具有价值的物（广义物，包括有体的，无形的），有物权、债权、知识产权、继承权等，债权作为一种财产也是无可置疑的，就象梁慧星所说。但财产包括债权并不意味财产法也包括债法。理由就是郑成思教授说的债法是规范财产流转的，一种财产的流转、运动是不可能成为财产的。我们来看债法的规定主要是债的产生，债的履行，债的消灭。而没有规定债权作为财产他的价值，使用收益。债法严格来讲应当是规定财产是如何流转，所以债法不叫债权法，就是要区别债法和债权。至于由于财产流转产生的债权才能成为财产的一种。因此本人认为严格来说债法不是财产法，也不能用财产法来取代物权法、知识产权法。因为财产里除了物权、知识产权还有继承权、债权。但由于债法里也规定有债权效力、转让等，也可以算是财产法的一部分，不然财产法了里的债权又是在那里呢？
认清物权与债权的区别同时可以解释债权的不可侵性。债权可以作为物权的客体，在债权上可以成立物权，对债权归属的侵害其实是对以债权作为客体的物权的侵害。只有物权具有的绝对权并可以排除他人干涉，才能解释债权的不可侵性。而所谓通过侵害债务人或者债权标的来侵害债权，我认为是不存在的。债权作为一种相对权，不管他人有没有知悉，都不可能对他人产生排除干涉的权利。如果认为其有这种效力的话，我们可以设想：假如第三人明知债务人为债权人设计一种机器设备，为了自己产品的销售而绑架债务人，致使债权人不能如期得到设计图样而延误生产，而债权人也就无法如期向其订购者叫货，订购者不能如期生产出产品又无法如期向消费者供货，那么这个第三人是否要向债权人、订货者、消费者承担侵权责任？社会是一个巨大的网络，广泛的联系，只怕到大最后他都要向自己主张侵权了。债权人在与债务人成立债时应充分想到债务人不能履行的各种的情况，债权作为一种请求权，不是现实的权利，必然有风险，这是不可避免。当债务人不能履行时，只能要求债务人承担损害赔偿责任，而不能直接要求第三人来赔偿，债务人以其损失要求第三人赔偿，即使债务人没有赔偿能力，也不向第三人追偿，这时可以适用代位权规则，向第三人行使债务人的债权。如果直接向第三人请求赔偿法理根据是什么呢，第三人和债务人的关系是连带责任吗？如果不是，那么就等于债务人不要承担违约责任了，合同法中规定的严格责任是不是也要改写了？
结语：民法自《德国民法典》，物和物权的概念出现以来，一直以逻辑严密为其骄傲，民法的发展取得了质的突破。现在我们不应当逆流而动，而是应当来不断完善他的逻辑体系。我认为承认债权的“物”性，将使民法的发展更进一步！
参考书目：
1，江平 《民法学》P320-321 中国政法大学出版社
2，梁慧星 《物权法》P97 法律出版社
3，梁慧星 《中国物权法草案建议稿》第二条及第十条 社会科学文献出版社
4，王利明 《物权法论》P11 中国政法大学出版社
5，孙宪忠 《德国当代物权法》P24 法律出版社
6，江平 《民法学》P347 中国政法大学出版社
7，梁慧星 《物权法》P100 法律出版社
8，谢在全 《民法物权论》P16中国政法大学出版社
9，郑成思 《再谈应制定“财产法”而不是制定“物权法”》《私法》第七卷
10，郑成思 《谈应制定“财产法”而不是制定“物权法”》《私法》第七卷
11，郑成思 《谈应制定“财产法”而不是制定“物权法”》《私法》第七卷
产权范文第4篇
【关键词】 小产权墓 产生原因 危害性
一、小产权墓的概念和特点
小产权墓是指农村公益性公墓中违法对外销售的墓地。所谓农村公益性墓地即在集体所有的土地上，由享有该土地所有权的的乡（镇）政府或村委会单独开发或者与其他开发企业联合开发建设的、提供给本村村民的公益性墓地，严禁对本村村民以外的人出售。
据此，小产权墓特点如下：
（1）建立在集体土地所有上，土地利用自决。由于小产权墓所售墓地是农村公益性墓地――其占用土地为集体所有，但因建设审批程序松散，集体组织拥有较大的土地利用自决权，往往会因为追求经济利益，改变原有使用性质。
（2）除为本村成员丧葬服务外，还对外销售。农村公益性墓地是为当地农村村民提供的集体骨灰安葬地，由县级民政部门批准，不得对村民以外的其他人员提供墓穴用地，具有成员权性，对外出售墓穴和骨灰存放格位按照非法转让行为处理。小产权墓则是在向集体以外的人非法转让集体土地使用权，并以此营利。
（3）交易得不到法律保护。小产权墓缺乏完善的墓地管理，买墓人仅获得交易凭证，缺乏物权上的约束力，未获取墓穴使用权的合法证明。由于小产权墓买卖本身具有违法性，一经查处，买墓人的权益难以得到有效保障。
二、小产权墓产生的原因
（一）城乡墓地市场的供求不平衡
城市的发展致使城市土地供求矛盾日益激烈，城市公益性墓地缺位、经营性墓地价格一路高走，导致城市居民的殡葬需求难以得到有效满足。与此相反，农村的公益性公墓却多有闲置：受传统丧葬观念影响，村民不愿意花费代价葬在村集体的公墓中而选择自留山自留地或所谓风水更好的地方，乱葬现象严重。两相结合，小产权墓“应运而生”。
（二）管理力度不强，违法成本较低
殡葬法治建设工作滞后：我国现行相关的法律法规只有1997年颁布的《殡葬管理条例》和民政部1992年颁布的《公墓管理暂行办法》，很多实体规定都已不再适用，农村公益性公墓的管理规定更是少之又少。另一方面，执法不严、处罚力度低，2012年行政强制法颁布后废除了《条例》中强制性规定后，民政部对违规经营常采取放任态度：一是难以管理，强制平坟等措施极易激发社会矛盾，此点从2012年“周口平坟”事件可窥之一二；二是可以借罚款之名“创收”。因此“小产权墓”屡禁不止。
（三）经济利益驱动
随着城市化的高速推进，土地的商品价值日益凸显，较之传统的农作物种植，在土地上修建墓群对外出售，显然获利更丰厚，受利益驱动，小产权墓由此产生。另一方面，农村公益性公墓的建设审批手续简单――经乡镇政府审核同意后，报县政府审批即可――使得集体土地所有者更容易实现小产权墓的对外销售。
三、小产权墓的危害性
（一）购买者的权益难以保障
小产权墓在法律上是不合法的存在，故无法得到任何法律的有效保护。随着农村土地流转的发展，数量庞大的小产权墓将会产生众多纠纷：一旦将来土地被国家征收，拥有成员权的农村村民会得到相应的补偿与安置，但购买小产权墓的城市居民其权益却难以得到保障。
（二）不利于耕地保护、合理规划、土地资源的综合利用
伴随着经济社会发展带来的城市规模日益扩大，土地资源的商品价值也日益彰显，部分区域的土地通过改变土地利用用途――将农用地改为非农用地――来换取高额收益，由此带来巨大的经济利益。激剧膨胀发展的小产权墓一方面无疑会破坏政府对其区域内土地资源的有效利用和规划，导致土地利用结构面临失衡的危险；另一方面集体为谋求经济利益将大量农用土地转变为非农用土地建设，不利于耕地的保护，粮食安全保障也将成中国面临最现实的问题。
（三）鼓励不劳而获，违背公平原则
小产权墓发展很大一部分原因在于该区域或其附近区域的经济发展和高速率城市化进程。因土地所处位置、相关城市规划，导致其他条件相同、价值相当的土地不能借此实现高额经济利益，这对于其他处于非特定地区的土地所有权人而言无疑是不公平的。辛苦耕种土地的人收益微薄，将土地简单买卖却能获得远高于耕种的收益，这对辛苦劳动的全体而言也是极大的不公平。
四、规范小产权墓的建议
尽管经营小产权墓属违法行为，也会导致买墓者权益难以保障、破坏社会公平和土地利用结构失衡等一系列社会问题，但我们也应看到其存在的合理性，在规范整治小产权墓时避免一刀切。
（一）坚持疏禁结合的管理策略
正因为小产权墓涉及群众基本的“生养死葬”需求，处理不当，容易引发社会纠纷、破坏社会和谐安定，因此必须坚持疏、禁结合的策略。对于现存的，按照公益性墓地的建设标准规范管理；处在萌芽阶段的，一律依法铲除、严肃处理，并追究相关人员责任。
（二）两头并进，统筹管理城乡公益性墓地
一方面，政府应加大对城市公益性墓地建设的投资，使城市公益性公墓的数量、设施质量有所上升。与此同时，政府还应推广宣传节地生态葬，鼓励居民选用壁葬、树葬、海葬等新型丧葬方式，并给予适当奖励；另一方面，民政部门对农村公益性公墓应加强规范管理，依法取缔小产权墓的经营、严肃处理，同时对村民的殡葬观念加强引导，劝导村民将私自在自留山、自留地、荒山等处修建的散坟迁至集体公墓，从根源上减少小产权墓的供给量。
（三）完善殡葬管理法律法规
产权范文第5篇
分布广 数量大
在北京市昌平区沙河镇，沿着定泗公路两旁密密麻麻分布着许多小产权房小区，因价格低廉环境优美而“闻名”京城。都知道小产权房违规没保障，但还是有不少人“涉险”购买。“北漂”多年的朱飞2010年买了小产权房，他说，像他这一群体买小产权房的人多了，他附近几个小区都住满了，“政府不可能都拆吧”。
与朱飞的期待不同，更多的小产权房业主充满担心。在单位附近购买一套小产权房自住的武汉市民郝先生说，随着不动产统一登记制度的推行，具有完整产权证件的房屋将被登记颁证，但小产权房无法登记。“将来会不会被，或者要求补交土地出让金差价？”
据记者调查，从北上广等一线城市到二三线城市，再到县市乡镇，几乎都存在着集中成片的小产权房，主要分布在城乡接合部或者城中村改造区域，还有在城市周边镇区。北京市2013年就清理认定83个在建在售的小产权房项目，总建筑面积约381万平方米，涉及昌平、房山、怀柔、通州等8个区县。
中国指数研究院华中市场总监李国政说，购买小产权房的大部分人是买不起商品房的经济实力相对较弱的群体，但也不乏有关系有资金的政府官员、商人等，这些人主要是用来出租或转卖。据市场机构统计，仅北京地区小产权房就涉及近30万户家庭。全国工商联房地产商会的数据显示，1995年- 2010年全国小产权房竣工建筑面积累计达到7.6亿平方米，相当于同期城镇住宅竣工面积总量的8%。
新条例不涉及小产权房
多位法律人士表示，根据我国现有法律，小产权房其实是没有产权的房屋，将其纳入不动产统一登记是没有依据的。湖北金卫律师事务所执行主任宫步坦说，不动产包括商品房、城改房等城市国有用地，以及农村集体用地等，这些不同产权的用地将纳入统一登记，但小产权房不属于这一范围。
中央农村工作领导小组副组长陈锡文也认为，小产权房违反了土地的用途管制。因为小产权房的本质是违章建筑，不合法。国土资源部不动产登记中心法律处处长蔡卫华则明确表示，小产权房不登记也不发证。因为要登记必须是合法的，小产权房不合法。
宫步坦说，由于历史遗留和政策监管等原因，小产权房问题的确是不动产管理的灰色地带。按照我国当前法律，小产权房并不具有合法性，倘若在《条例》中规定小产权房登记，则就承认了小产权房的合法性。因此，此次《条例》并未对小产权房的相关问题进行明确。
也有业界人士提出，小产权房理论上还是属于需要登记的“房屋等建筑物、构筑物所有权”，应将小产权房进行不动产登记。天则经济研究所研究员程雪阳认为，即使当前不动产登记回避有“争议”的小产权房部分，但有望在登记完“合法”不动产，相关法律法规完善后再予以登记。
可见，此次“不动产统一登记制度”并没有给小产权房留下空间。
小产权房需分类治理
不可否认，小产权房是不动产登记制度的一个绕不过去的问题。专家分析认为，不动产统一登记制度的实施，以及农房宅基地的统一登记都将对小产权房问题形成倒逼作用，其解决方案也将随之列入议事日程。
专家认为，小产权房作为没有明确产权的土地附着物，已经形成了一个非常庞大的市场，不能一拆了之。
“不动产登记制度就是要对全国的不动产进行统一摸底、管理。小产权房也是客观存在的不动产，制度无法绕开，登不登记必须明确。”中南财经政法大学房地产研究所所长张东说，《条例》的实施使得这一问题更加迫切，应尽快出台相关实施细则予以解决。
