建设工程的法律法规范文第1篇

[论文摘要]随着市场竞争的日益激烈，工程建设中的串通招投标行为也是层出不穷，串通招投标行为影响十分严重，它不仅扰乱了社会经济市场整体秩序，在一定程度上还损害了招投标双方的合法权益，不利于招投标资源的优化配置。基于工程建设串通招投标行为的恶劣性，广大工程建设企业应全面实施强有力的手段，遏制该类现象的蔓延。文章主要分析了工程建设中存在的串通招投标行为及其产生原因，并提出了相应法律规制等解决策略。

[论文关键词]工程建设 串通招投标行为 法律规制

近年来，我国工程建设规模越来越大，招投标制度也随之得到了进一步推广，但是这并没有遏制工程建设中传统招投标行为，究其根本原因还是由于我国相关法律法规不够完善，招投标制度不够健全及招投标市场不够成熟等问题。我国相关部门应积极面对这些问题，并采取行之有效的解决措施，实现工程建设招投标工作的有序化开展。

一、工程建设串通招投标行为的基本性质

工程建设串通招投标行为实质上属于违法行为，首先我国《反不正当竞争法》第十五条明确规定“投标者不得串通投标，，抬高或压低标价，投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”，从法律的角度上看，工程建设串通招投标的行为就是一种不正当的竞争手段，有失公平。其次，工程建设串通招投标行为发生后，就意味着其违背了投标主体的公平竞争理念。在工程建设招投标活动中主要是由招标负责人向多个投标人发出投标邀约，对投标人做出合同承诺的过程中，由于第三方投标人的各种条件及关系等因素，招标人取消了对原来投标人的合同承诺，这种行为就属于串通招投标行为，这种行为严重违背了招投标双方进行交易活动的诚信与公平原则。

二、工程建设串通招投标行为产生的原因

工程建设串通招投标行为在目前工程建设市场竞争中较为常见，导致这种行为的原因也有很多，该行为从整个社会来讲，不利于我国社会经济的发展，从工程建设来讲，该行为违反了双方的承诺合约，损害了原有投标人的权益。那么要真正解决这一问题，首先需要对该行为产生的原因做出正确的分析，以下是笔者针对工程建设串通招投标行为产生原因进行的分析：

（一）我国工程建设招投标相关法律有待完善

相对于国外招投标建立制度的时间而言，我国工程建设招投标起步较晚，虽建立了招投标相关法律法规，但是相对而言还不够完善，这是导致工程建设串通招投标行为产生的一大原因。我国《反不正当竞争法》中虽然对招投标行为做出了一定规定，但是对该行为所产生的法律责任并没有进行严格规定，规范内容较为粗略。比如《招投标法》在其中的第五十九条相关规范表示，招标人与中标人凡不按照投标文件及招标文件订立合同的，或者是招标人与中标人双方违背合同内容的，应给予责令改正。虽然给予了惩罚规定，但是惩罚力度较小，起不到维护招投标双方权益的作用。

（二）部分工程建设企业诚信度有待加强

目前工程建设招投标工程中主要存在的不良现象有招标机构与招投标监管部门私自串通，暗自确定工程建设企业，还有一些招标机构为了从中获取更多的经济利益，向投标方泄露标书的内容，这些招投标不良行为产生的原因不仅仅是法律制度不完善，部分原因是因为部分工程建设招投标企业没有规范自身行为，才导致在招投标过程中做出有失诚信的事情。

（三）招投标监管机构监管力度不够

建立招投标监管机构的目的就是为了规范工程建设中的招投标行为，但是部分招投标监管机构在监督过程中并没有充分发挥其本身的监督作用，监督工作流于形式化，失去了建立招投标监管机构的意义。不仅如此，一些招投标监管人员在监管工作中监管方式较为单一，监管执行力度也不够强，工程建设中串通招投标行为依旧没有得到有效改善。

（四）工程建设评标专家综合素质有待提高

工程建设评标专家直接关系着招标项目的投标，花落谁家在一定程度上取决于评标专家，由此可见评标专家在工程建设招投标活动中的重要性与权威性。然而就目前工程建设招投标现状而言，评标专家并没有充分展现其作用力及影响力。甚至一些道德素质不高的评标专家在评标之前就已经被工程建设投标人所收买，或者收取其给予的贿赂，为了取得竞标，互相串通，使评标专家无法正确客观对招投标做出评价。

三、规制工程建设串通招投标行为的有效策略

（一）健全工程建设招投标相关法律法规

工程建设串通招投标行为影响巨大，不仅损害了招投标双方利益，同时还扰乱了整个社会市场秩序。那么要从根本上遏制串通招投标行为，首先应健全工程建设招投标相关法律法规，对招投标行为进行严格明确规范，而对于违法招投标行为应根据实际情况及其所带来的影响力，给予相应惩罚，其惩罚力度不易过轻，要能够给工程建设招投标双方一定的警示性，让其看到法律法规的严肃性与权威性。其次，国外招投标制度建立较早，有一定的可借鉴之处，我国应吸取精华，从而不断完善招投标制度，使我国社会主义市场经济体制更加健全。

（二）建立招投标档案库，纳入企业信用记录

工程建设企业缺乏诚信及责任感是导致串通招投标行为的原因之一，那么要避免这一问题，全面提高工程建设企业在招投标过程中的诚信度，我国相关政府迎面建立严格的招投标诚信标准及相应的惩罚措施，并将该地区每次招投标等相关信息记录起来，形成招投标档案库，纳入企业信用记录。对于累积失信次数超出规范的企业应取消其招投标资格。建立招投标档案库，若有串通招投标行为，那么就可以快速找出参与该行为招投标双方，有利于优化招投标内部组织，

在一定意义上规范了工程建设招投标市场。

（三）创建信息化平台，加大监督机制的覆盖率

目前我国信息化网络技术得到了迅速发展，在规制串通招投标行为中，可以应用先进的信息网络技术，创建信息化平台，在保证网络程序不出错的情况下，对工程建设实际招投标行为进行有效录入，通过网络可以随时调取相关信息，十分方便。此外，还可以通过网络平台进行招投标，比如利用互联网及时招标公告、在网上报名投标，网络评标等，这一形式大大提高了招投标工作的透明度，提高了招投标监督机制的覆盖率，在一定程度上保证了招投标工作的公平性与规范性。

（四）提升工程建设评标专家综合素质

工程建设中部分串通招投标行为是由于评标专家的不合理评价引起的，因此要全面提升工程建设评标专家综合素质，这样能够有效遏制评标一些专家在评标过程中与招标企业串通或者受贿等现象，提高了招投标评价的客观性与科学性。评标专家对招投标结果进行合理化公正性评价，能够帮助帮助招标方准确选择投标方，从而使工程建设为招投标双方创造更多的经济效益与社会效益。

建设工程的法律法规范文第2篇

关键词：建设工程合同 法律制度 理论 商法 反思

一、我国建设工程合同法律制度的评析

工业化和城市化带来的不断增长的基础设施建设和住房建设的需求，加之投资的拉动，使我国建筑行业和房地产业正经历着前所未有的"黄金时代"。公路港航、铁路基建、商品住房、工商用房正在中国大地上拔地而起，特别是近几年房地产市场的蓬勃发展，极大地带动了建设工程领域的迅猛发展。但同时，新问题和新情况不断出现，法律制度的不完善、建筑市场发展的不规范，建设工程领域资金运作的不规范，建设市场主体对市场快速发展所引起的风险认识不足和准备不充分，导致我国有关建设工程的纠纷呈现爆炸性增长，这些因素已经成为中国建设工程领域难以摆脱的阿喀琉斯之踵。

建设工程合同被业内人士称为"小宪法"，在整个建设工程领域居于核心地位，正因如此，也集中凝聚和反映着建设工程领域存在的问题和痼疾。我国《合同法》对建设工程合同单独一章予以规定，《招标投标法》、《建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规范对建设工程合同作出了进一步规范，初步建立起建设工程合同法律制度。但是，面对风云突变的建设工程市场和日益复杂的建设工程纠纷，现有建设工程合同法律制度中的缺陷和不足越发地暴露出来。建设工程不仅与国家利益、公共利益攸息相关，更直接关系到老百姓的安居乐业、城市形象和投资环境，关系到社会安定。因此，进一步研究和完善我国的建设工程合同法律制度是至关重要和刻不容缓的。随着工程建设实践中存在的问题引起广泛关注以及相关法律、配套法规的出台，建筑工程施工合同制度逐渐受到法学界的关注，一批学者投身到相关领域的研究和探讨中，有关建筑工程合同制度的专著、译著、编著和学术论文不断问世。综观国内有关建设工程合同的研究成果可以发现以下几点问题：（1）研究重制度研究，轻理论研究，多以现行法律规范为背景，如针对已被现行法确认的突破建设工程合同相对性、黑白合同的效力认定等方向的研究（2）前述重制度研究，轻理论研究的现状导致对理论研究的忽视，反过来使许多制度性选题研究未能取得良好的效果（3）突出解释论的立场，忽视了立法论的研究角度。（4）关于建设工程合同法律问题的研究重视程度不够，研究人员以从事工程建设和工程建设管理的工程师为主，以防范工程建设过程中的商业风险为主要研究方向，研究视野比较狭隘，集中于建设工程合同的管理等领域，研究缺乏系统性和法学视角。在实务操作过程中，上述研究的不足导致我国的建设工程合同法律制度产生了大量亟待厘清和解决的问题，如在我国建设工程法律制度的研究中，尚未形成对建设工程合同法律规范的性质、属性、价值等基本问题的共识，对建设工程合同特殊性的认识和重视不足，对建设工程合同在《合同法》中的地位、建设工程合同法律规范中大量存在的强制性规范的性质与作用、建筑工程合同不同于一般民事合同的解释原则、默示条款的理解，习惯和商事惯例的适用等问题研究尚浅。在司法审判过程中，建设工程合同纠纷专业性强、主体关系复杂、涉及标的关涉经济民生且绝大多数数额巨大的特点①，使得建设工程合同纠纷的司法审判理念和理论原则的把握变得至关重要，但有关建设工程合同纠纷的司法审判理念和理论原则却没有得到应有的重视。

二、从商法学视域思考建设工程合同法律制度的合理性和必要性

我国建设工程合同法律制度出现诸多问题的本质原因是缺乏理论基础的支撑和指引。理论基础的缺位导致规范定位和规范配置出现重大缺陷，进而导致了理论和实践中的一系列问题的产生。合同法作为商品经济的法律形式，是民法的重要组成部分，在英美法系甚至成为与财产法、侵权行为法等并列的独立法律部门。在合同法法律制度的发展、完善过程中，合同法理论研究的推动作用是毋庸置疑的。合同法的基础理论是合同法立法、法律适用的的核心和灵魂。也正是因为合同法理论对合同法无可替代的作用，使得合同法理论研究成为民法学中一颗璀璨耀眼的明星。建设工程合同是我国合同法明文规定的有名合同，其适用合同法基本理论是无可争议的，但同时也应该认识到，建设工程合同与其他一般民事合同相比，其合同法上的共性是存在的，但其特殊性更加突出，这种特殊性从国家出台了数量众多的专门针对有关建设工程合同的行政法规、部门规章、地方性法规和裁判规则就可见一斑。针对某一特定类型的合同出台如此众多的法律规范，这在合同法立法中是独一无二的。这种特殊性具体体现在建设工程合同主体的严格性、标的的特殊性、国家监管的严格性、缔约方式的强制性、合同内容的专业性和技术性、合同款项支付的特殊性、瑕疵担保责任的强制性、与公共利益联系的紧密性、实际操作的复杂性等诸多方面②。在构建和理解我国的建设工程合同法律制度时，忽视上述特殊性的存在，必然会导致合同法律制度的缺陷与不足。正确认识和处理这种特殊性需要基础理论的支撑与指引。通过上述分析可以看出合同法的一般理论不能完全有效涵摄这种特殊性。传统的建设工程合同法律制度过度依赖于合同法基础理论，因此造成了我国建设工程合同法律制度基础理论的严重缺位，导致建设工程合同法律制度中的每一个环节和节点就像失去了引线的珍珠项链上的珍珠一样散落无序，失去了法律制度应有的逻辑和层次结构，致使法律的滞后性和不周延性最大程度地暴露出来，进而造成了法律适用的一系列难题。

笔者认为，上述问题的解决有赖于建设工程合同基础理论的重构，有赖于对建设工程合同的重新思考与定位。笔者在法律实务中接触了一些建设工程合同纠纷，对建筑工程合同的订立、履行过程中、司法审判过程中出现的问题有比较深入的了解。在解决这些问题的过程中，常常感觉到虽然有关建设工程合同的法律规范众多，但众多的法律规范却仿佛没有内在的联系和衔接，这种法律制度的内部是松散的，无秩序的，在讲究法理和法律逻辑、具有博大精深的理论体系的民法领域，这是让人难以接受的，也是令法官、律师等法律从业者深感不适的地方，因为缺少了系统的理论支撑，法律从业者的能动性大大降低，甚至会成为从法律规范中寻章摘句的机器，追根溯源，之所以实践中会产生这样的问题，基础理论的缺失是首当其冲的重要因素。有鉴于此，在梳理我国现行的有关建设工程合同的法律规范的基础上，笔者发现跳出合同法的窠臼，商法的基础理论也许可以为建设工程合同法律制度理论基础的缺失提供"补给"， 将商法学基本理论、原则、理念和国外有价值的立法例运用到建设工程合同的研究中去，借鉴商法学特有的研究方法和理论，研究有关建设工程合同法律制度的基本原则、理念和规范的定位、配置，解决建设工程合同立法、司法审判过程中出现的问题。

从商法学的角度反思我国的建设工程合同法律制度，有必要对商法学的研究作一简要回顾。以1992年提出建立社会主义市场经济体制的战略构想为参考坐标，中国开始了较大规模的商事立法活动，商法学研究随之也进入了蓬勃发展的阶段。但是，正如赵旭东教授在《商法的困惑与思考》中所言"商法的内容是朦胧的，商法的边界是模糊的"、"我们眼观商法的兴旺和繁荣，我们热衷商法的事业和发展，同时我们也在怀疑着商法，我们知道它的过去， 但我们却说不清它的现在， 也看不透它的未来"。的确，在日益发展的背后，商法学上空仍然笼罩着需要学者、后进去驱散的迷雾，关于商法独立性的争论、对于商事立法模式的选择与立法体系的构建，这些问题需要进一步的探讨与研究。虽然这些问题是商法学的基础问题，但却不意味着其他有关商法学问题的解决必须以此为前提。笔者旨在以商法学学者已取得广泛共识的商法独特的理念、原则和规范体系等理论研究成果为依托反思建设工程合同法律制度，而不涉及诸如民商合一、民商分立这些宏大且有较大争议的商法理论命题。

以商法学的基础理论为理论背景，透过商法学视角重新审视和思考建设工程合同，有其合理性和科学性。首先，商法学的研究对象、法律规范和建设工程合同制度的研究对象、法律规范具有高度的一致。商法的主体和建设工程合同的主体都是运用专业知识和专门技能来追求实现营利目的法人主体。其次，商法规范和建设工程合同法律规范中都存在大量的强制性规范，其在本质上都是国家利益和公共利益的深入渗透，其定位和配置原则也应是一致的。再次，建设工程合同具有强烈的商事合同属性，应属商事合同范畴。建设工程合同法律制度强调的交易效率、交易专业恰恰是商法所具有的特殊价值。因此，笔者认为，将商法学原理应用到建设工程合同法律制度中在理论上具有合理性和科学性。

从商法学角度反思我国的建设工程合同法律制度也是十分必要的。对建设工程合同的系统化、多角度审思可以为建设工程合同法律制度提供强大的逻辑化、系统化的理论支撑。如前所述，建设工程合同与其他一般民事合同相比其特殊性更加明显，忽视了这种特殊性，则必然会导致在特殊性存在的地带合同法基本理论适用的真空。在立法上，形成一方面无视商事合同和民事合同的区别将建设工程合同归类于一般民事合同并适用承揽合同的规范作为补充规定，一方面又规定了不同于一般民事合同的大量强制性规范的局面。在司法审判实践中，最高法已经明确提出商事审判的理念和原则，但对于商事审判的界定尚不明确，对于建设工程合同的审判是否属于商事审判的范畴尚不明朗。这种规范定位和规范配置的缺陷使建设工程合同的立法和法律适用疑难重重。商法的独特理论恰恰能填补这一理论真空地带，完善建设工程合同法律制度的理论基础，为建设工程合同法律规范的规范定位、规范配置及规范适用提供理论指导。

理论的发展有赖于具体实践、实证分析的推动，同时，理论也可以为实践的发展提供强有力的支撑。从商法学角度反思我国的建设工程合同法律制度，不是无视我国现行建设工程法律制度的闭门造车，而恰恰是对我国现行法律制度的有力回应。如在建设工程合同领域，我国先后出台了诸多的法律法规、部门规章、司法解释对建设工程合同予以规制，在这些法律规范中存在大量的强制性规范。但在建设工程合同的签订、履行过程和司法审判实践中，却经常出现对这些强制性规范的性质、作用、适用理解和把握的不到位。建设工程合同主体对这些强制性规范的理解不到位导致大量的合同纠纷，司法审判中法官对法律规范的理解出现偏差和错误导致建设工程合同纠纷审理中法律适用不统一、司法不公的现象，如在合同效力认定的审判中就出现对于合同效力的强制性规范的理解不同审判不一的现象。如果不对这些强制性规范的价值、社会实效进行分析，不对这些规范的微观结构和解释方法进行研究，那么正确制定、理解和适用这些强制性法律规范就会成为奢谈，而商法中恰恰存在着数量不少的强制性规范，商法中强制性规范的配置、适用等问题是商法学的一个重要命题③，将商法学的理论研究成果运用到建设工程合同强制性规范在合同订立、履行、司法审判中出现的问题和疑惑的解决中，无疑会对实践大有裨益，在合同订立、履行合同过程中加强法律对合同主体的指引作用，防止司法实践中认识不一、司法不公现象的发生。再如，商事合同制度越来越受到商法学学者的重视，特别是在制定《商法通则》作为我国商事立法的体系的理论逐渐得到多数学者支持的大背景下，商事合同作为商行为的主要体现而愈发受到重视。建设工程合同具有强烈的商事合同属性，应该在商事合同制度中对其予以规制。从商事合同的视角去审视建设工程合同实践中的相关问题，比如合同主体注意义务的认定、违约责任归责原则的适用、合同抗辩权的适用、交易效率和交易公平冲突的衡平等问题，很多问题就会迎刃而解。在司法实践中，商事审判作为大民事审判格局下的一项独立的审判工作已经得到了各级法院的广泛认可，在这种情形下，将建设工程合同纠纷纳入到商事审判的范畴是保证司法公正，保障经济社会健康发展的必然选择。而且，将建设工程合同与普通民事合同区分开而纳入到商事合同的范围，有助于促进合同主体加强对建设工程商业风险的评估与防范，对促进建设工程领域的交易更加迅捷、安全和稳定具有十分重要的实践指导意义。

三、建设工程合同法律制度商法学思考路径

重新思考与定位我国的建设工程合同法律制度，即要应用商法学独特的理念、原则和规范体系弥补建设工程合同法律制度基本理论的缺失，完善建设工程合同法律制度的规范定位和规范配置。针对建设工程合同法律制度缺乏理论支撑、立法松散庞杂、缺乏前瞻性等缺陷，提出有关建设工程合同法律制度的基本原则、基本理论；研究、解决建设工程合同法律制度中大量存在的强制性规范的规范定位、配置和适用问题，比如对技术性规范的作用、性质和适用的探讨，对有关建设工程合同无效的强制性规范的定位及适用的探讨；分析论证在理论上将建设工程合同归于商事合同的合理性、必要性和可行性，在司法审判中将建设工程合同纠纷归于商事审判范畴的合理性、必要性和可行性；分析、解决建设工程合同签订、履行过程中对习惯、商事惯例的认定和适用等问题。

当然商法的基础理论也不是完善的，相反，商法的基础理论是极其不发达和彰显的。一直致力于商法学研究的南京大学范建教授认为当今的商法研究关于公司法、证券法、票据法等商法具体问题的专题性研究取得了很大的进展，但对商法基础理论缺乏起码的关注，或说缺乏真正深入地关于商法理论体系的基础性研究。相对于公司法、证券法、票据法等商法专题的研究，商法基础理论更具有概括性、抽象性、逻辑性和包容性。从各国法律发展的历史和我国立法、司法实践的经验教训中可以看到，商法学的重大理论问题不解决，中国的商事立法和司法的健康发展是难以想象的④。而且，囿于我国民商合一的立法现状，商法在立法和司法中都没有与民法区分而独立存在，导致商法学的基础理论对立法、司法实践的指导、修正作用大大降低，这也是商法基础理论的研究和运用得不到重视的一大原因。将束之高阁的商法学基本理论运用到具体命题当中，让商法学基本理论"飞入寻常百姓家"，不管是对于商法学而言，还是对于建设工程合同法律制度而言，都具有至关重要的意义。正如一些法学家所倡导的那样，中国的法学研究目前需要从 "宏大叙事"到"微观论证"，需要从"价值宣示"到"规范建构"。

综上所述，本文认为，完善我国的建设工程合同法律制度，应当进行理论上的重新审视与思考，借鉴商法学有益的研究成果，使建设工程合同法律制度回归商法属性，关注法律制度的前瞻性和持续性，推动形成具有更强适应性的建设工程合同法律规范，推动我国建设工程合同立法的体系化和规范化。

注释：

①《建设工程合同溯源及特点研究》，重庆建筑大学学报，宋宗宇，温长煌，曾，2003年第5期

②《建设工程合同法律制度研究》，王建东，中国法制出版社，2004

③《商法强制性规范的历史流变》，张强，烟台大学学报，2011年第一期

④《商法的价值、源流及本体》，范健、王建文，中国人民大学出版社，2007

参考书目：

[1]谢鸿飞《承揽合同》法律出版社，1999

[2]黄强光《建设工程承包合同》法律出版社1999

[3]郭明瑞，王轶《合同法新论-分则》中国政法大学出版社1997

[4]史尚宽《民法总论》中国政法大学出版社，2000

[5]郑立、英《企业法通论》中国人民大学出版社1993

建设工程的法律法规范文第3篇

关键词:工程质量与安全;律师;推进;完善

一、我国建筑工程行业的现状

建设工程项目由于其投资大、规模大、工期长、生产环节多、影响质量的因素多等原因，极易发生质量缺陷或重大质量事故。工程质量事故不但引发人们对建筑工程质量的担忧，也让公众对工程背后的问题更加关注，花费了大量人力物力财力的大型建筑工程何以事故频发?它们在各个环节是否做到了严格遵守国家法律法规和工程质量规范?如果没有，那些违规建筑又何以在验收环节中被贴上合格的标志并交付使用?建设工程质量与安全问题也越来越引起我们的高度重视①。影响建筑工程质量和安全的因素是多方面的，复杂的，综合的，动态的。有些现象的背后是问题，问题的存在有原因，诸如法律意识淡薄，主观认识存在偏差，知识结构不尽合理，人才投入明显不足，法律法规和管理制度不够健全，硬件设施不够完善，职责不清，责任心不强，监督检查不严格，监督服务跟不上，合法化、标准化、规范化程度不高等，这些都是影响建筑工程质量和安全的直接原因和间接原因。为加强我国建筑行业管理，规范我国建筑市场，2014年9月住房和城乡建设部在全国启动了工程质量治理两年行动，这段时间以来，全国工程质量的整体水平可以说是“总体受控，稳中有升”。但我们需要看到，在取得一定成绩的背后，仍然有不少质量安全不达标的工程项目存在，仅住建部7月22日下发的通报违法违规典型案例文件中，涉及质量安全违法违规的典型案例就占大多数。可见工程质量安全任重而道远，仅依靠政府自上而下的治理还不够，更多的是需要整个建筑工程行业对自身进行规范，律师的工作和影响是不可缺少的一方面，不少律师在推进建筑工程质量安全的工作中充分发挥了其作用。

二、律师在引导当事人增强法律意识中的作用

非法转包、违法分包和借用资质一直是建筑市场中比较普遍的违法行为，但在市场操作中，这些法律明文禁止的行为却长期存在，屡禁不止，并成为引发一系列重大工程质量事故的万恶之源。《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包等违法行为的效力及处理原则虽有相应规定，但各部门的执法规范不统一，造成之前对非法转包、违法分包、借用资质等违法行为的有法难依、违法难究、执法不严、难以执法的尴尬局面②。自2014年10月1日正式施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为的认定查处管理办法(试行)》，对转包等违法行为的认定标准和查处都做了明确，办法的适用对建筑行业久治不愈的顽症进行了有效的专项整治，在工程分包问题上的市场不规范操作也得到了根本性改变。在这样的背景下，应对查处转包等违法行为，律师除了可以帮助当事人加强工程管理，还可以从以下几个方面入手来引导当事人增强法律意识，从而推进建筑工程质量与安全:

(一)引导作用

住建部施行的转包、违法分包等违法行为的界定标准，对建设单位、施工企业等各方市场主体都提出了规范自身行为的相应要求，律师要做的是引导企业，根据管理实际情况采取切实有效的措施，通过自查自纠，加强项目管理和分包管理，杜绝转包、违法分包等违法违规行为。

(二)提醒作用

不少工程项目负责人之前抱着“上有政策，下有对策”的侥幸心理，千方百计规避监管。此次办法规定当事人有责任并鼓励举报转包等违法行为，这会成为主管部门认定查处违法行为的案件来源，也会成为专项治理的工作重点。因此，律师在执业过程中一旦发现工程项目有违法违规行为的存在，应当及时提请当事人高度重视，必要时可以协助当事人进行举报。

(三)规范作用

承包项目负责人如不按本企业资质等级要求实施有效管理，内部承包会演变为转包、违法分包或借用资质。律师应协助当事人加强项目经理的授权管理，及时修订内部承包的主要标准，规范企业的生产经营行为，严格控制和区别挂靠和内部承包的界限。

(四)保障作用

在工程施工中，项目负责人成为施工单位派驻现场的企业全权人，相对独立行使职权，律师要注意加强授权管理，预防表见，充分保障企业的合法权益，关键是要通过相应的管理措施，使相对人对分包负责人的权限知晓。

三、及时提供建筑工程质量与安全管理的法律服务

从我国建筑工程行业的现状看，律师为建筑施工企业提供法律服务是必要的、必然的，这是律师房地产业务的一个主要方面，也是律师推进建筑工程质量安全的一个重点所在。一般来说，律师为建筑施工企业提供法律服务，因不同工程项目的差异，律师提供服务的内容也会有所不同，律师应根据建设工程施工合同的特点，并结合具体工程项目的实际情况，有针对性地提供具体的服务。不过总体上看来，还是存在以下几方面共性的内容:一是为当事人提供服务依据。即律师向当事人告知和讲解有关法律、法规和规章，为当事人的生产经营活动提供法律依据。二是为建设单位提供涉及工程质量的法律服务。在这一阶段，律师的主要服务内容是保证取得土地的合法性，并帮助建设单位处理好一系列合同的洽谈、起草、审查、订立工作，协助其进行审批、请示、报告，缩短审批时间，使工程得以顺利开工进行。三是为勘察设计单位提供涉及工程质量的法律服务。律师主要是参与项目设计合同、委托测绘合同、委托勘察合同的洽谈、起草、审查与修改。四是为施工单位提供涉及工程质量的法律服务。律师要协助施工单位依约全面履行工程承包合同、设备采购安装合同等，积累和保管履约资料及反索赔资料，帮助施工单位加强项目文件、资料管理;五是为监理单位提供涉及工程质量的法律服务。律师应当积极参与监理单位对项目工程的管理、组织、协调工作，对验收、交接工作提出专业性法律意见。六是建设项目交付后的工程质量法律服务。这一阶段包括律师参与项目工程的经营管理和物业管理，为当事人提供协助管理或者服务的活动。七是建设工程质量纠纷诉讼或仲裁案件的处理。这部分工作在律师为建筑施工企业提供法律服务的实践中占很大比例，内容主要是律师建筑企业进行案件诉讼与仲裁。八是为建设施工企业提供法律顾问服务。相比之下，律师提供法律顾问服务比诉讼更有必要，主要工作是以完善建筑施工企业日常法务管理为目标，并将施工合同管理作为重点，提供全程法律服务。建筑施工企业的劳动管理，也是为建筑施工企业提供法律顾问服务的一个重点工作。

四、建议修订完善我国建筑行业法律法规

我国现行《建筑法》自1998年3月1日起施行，经由2011年第十一届全国人大常委会第20次会议修正，分为总则、建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理、建筑安全生产管理、建筑工程质量管理、法律责任及附则，共8章85条。它作为建筑领域最基础的核心性法律，其适用在法律实务中具有非常重要的作用，但是近年来，由于实际问题的复杂多变，《建筑法》中原有的一些条文在新型问题面前显得捉襟见肘、处处被动。在实践中，最为突出的一个问题就是，《建筑法》中关于质量安全的条文有近30条，但大多只是笼统概括地对工程质量安全管理方面提出要求，这些规定不够明确具体，缺乏操作性，也不能适应市场的变化。查阅建筑领域其他法律法规，也大多如此。建筑工程质量和工程的造价有直接的关系，足够的资金投入是保障质量安全的基础，一旦造价过低，就会增加施工企业经营压力而疏于管理，对材料质量无法保证。但现在我们的相关法律法规只对最终质量结果有要求，缺乏对过程中投入的明确性规定，导致实践中存在一种奇怪的现象，即资金不足的建设单位为了上工程，往往采取先将工程报批然后找有能力垫资的承包商垫资施工的办法，但却以承包商无力垫资、拖欠工人工资、拖欠材料款、降低工程质量为代价。更有甚者，还有不少项目存在恶意压低造价的现象，很多投资商只追求低价效应，承包人投其所好，将工程价款压得很低，甚至失去了利润空间，为了取得利润只能铤而走险，削减工程款，在管理成本上、建筑材料的质量和用量上做手脚，从而导致工程质量的低劣。如有媒体披露有地方公开将建筑钢筋材料故意拉细后出售进入建设工地的情况，又如，一些强度要求较高的建筑工程应该使用商用混凝土，但施工部门出于减少水泥和合格砂石用量的目的，故意使用人工搅拌。这些质量不过关的工程往往在验收时蒙混过关，最终酿成无法挽回的惨剧。建筑法律法规只对质量提要求，却忽视了对于资金的硬性规定，这是法律实务中一个亟需解决的问题，对律师执业时具体适用《建筑法》提出了更高的要求，也需要律师积极地寻求解决办法，通过自己的工作和影响去推动建筑领域法律法规的进一步完善。

五、结语

法律不是摆设，不能没有实效性，现实中存在的问题需要在法条中找到解决方案，因此，律师要积极地推动我国建筑领域法律法规进一步完善，以应对复杂多变的建筑行业实务。同时律师应了解、知晓相关法律法规的修改进程，做到有的放矢，早做准备，提请当事人更加重视工程质量安全，根据企业实际情况预先采取应对措施加强项目管理，为顺应建筑市场的整顿，推进建筑工程质量与安全充分发挥其应有的作用。

［参考文献］

［1］王新刚．推行建设工程全过程管理，提高工程质量［J］．城市建设理论研究(电子版)，2012(6)．

［2］朱树英．我国对违法发包、转包、分包、挂靠的认定、查处亟待统一标准［EB/OL］．2014－10－17．

［3］曹玮，黄涛，朱峰．关于建筑工程质量问题产生的原因及看法［J］．城市建设理论研究(电子版)，2013(23)．

［4］陈涛．谈5号令给质量监督管理工作带来的变化［J］．山西建筑，2013(33)．

［5］吴俊芳．建筑工程常见质量问题及防治对策［J］．城市建设，2010(12)．

［6］陈君．论政府建设工程质量监督管理的新模［D］．华南理工大学，2005．

［7］欧元巧．关于建筑法贯彻实施的几点思考［J］．安徽农业大学学报(社会科学版)，2008(5)．

建设工程的法律法规范文第4篇

关键词：“建设法规”；教学改革；执业资格；课程思政

随着我国经济的发展，建筑业参与国际建筑市场竞争的需要日渐增长，工程建设行为逐渐纳入法制化轨道。对于高等院校中的工程管理、土木工程、城乡规划等专业的学生而言，不仅要掌握自然科学知识和专业知识，还需要掌握与建设工程相关的法律知识。因此，国内许多高校开设了“建设法规”课程作为土木工程及其相关专业的专业基础课程，为培养兼具工程建设技术和法律法规知识的全方面高水平工程建设专业人才提供强有力的保障。但由于“建设法规”课程具有法律条文多、专业性和综合性强等特点，授课过程容易照本宣科，教学方法陈旧单一，导致学生学习兴趣不高、对法律条文理解不到位等一系列问题的出现。作者担任“建设法规”课程的授课教师，具有一定的教学经验，对该课程的教学改革有一定的思考。文章以提高学生的主动学习能力、执业能力和思想政治素养等方面的综合能力为目标，对“建设法规”课程的教学改革进行探索，以期进一步提高课程教学质量，为社会培养高层次、复合型专业人才。

一、“建设法规”课程传统教学方法存在的问题

（一）教学方法陈旧

工程建设法规所涉及的条文和解释较多，法律术语严谨，法律内涵抽象枯燥。“建设法规”课程的授课教师往往具备丰富的理论知识，但却缺乏法律法规在工程实践中的应用经验。因此，目前大多“建设法规”课程仍采用传统的灌输式教学方法，互动和启发环节较少，学生的学习较为被动，容易使学生在学习过程中感到枯燥乏味，学习兴趣不高，学习效果很难达到课程目标的要求。

（二）考核方式单一

目前，高校对课程的评价考核多采用考试和考查两种方式。“建设法规”课程由于实践环节的缺失会导致考查没有依据，因而通常采用考试的方式。而对于开卷或闭卷考试而言，许多学生总能在考前靠短时突击和死记硬背过关。很多学生即使通过了考试，对知识点也仅有短暂的记忆，没有深入理解法律条文的内在含义，考试成绩无法客观有效地衡量学生对知识的掌握情况。

（三）缺乏实践性教学环节

“建设法规”课程本就是具有实践性质的课程，若能结合建设工地现场实例进行讲解，学生则会对建设法规的相关条款有更加深入的认识，并提升学生在工程中运用法规条款的能力。然而，目前“建设法规”课程的教学仍普遍采用传统的灌输式教学方法，缺乏实践性教学环节，究其原因，主要有以下几方面。1.缺乏具有工程经验的师资引进。目前，我国高校的师资引进对象多为博士或硕士，这一类教师的知识结构大多停留在理论研究阶段，很少接触工程实践。当前，我国虽然鼓励“双师型”教师的培养，但该培养模式还处于初步探索阶段，效果尚不显著。部分高校通过是否具有以书面考试形式获得的职业资格证书为判断依据，使得教师的知识架构始终停留在书本上。2.工程案例获取难度较大。“建设法规”中存在较多的针对工程事故的条款，如违反建筑合同法律、违反安全生产法律、违反建设工程质量法律等方面的处罚性条款。由于针对这一类问题的工程案例的流出会对企业造成不良影响，施工企业往往不愿意让外界了解到本企业出现过工程事故或受到过处罚。因此，教师获取这类工程案例的难度较大。3.现场实践教学困难重重。实践性教学的其中一种方式是组织学生到工程现场进行参观学习。但目前很少有教授“建设法规”课程的教师组织学生到现场学习，其主要原因为：（1）建筑工地现场存在较多安全隐患，为了保证学生的安全，需要提前开动员会强调注意事项，增加随行教师，增加资源的消耗；（2）现场教学受外界干扰因素较多，教师难以顾及到每个学生的学习情况；（3）涉及建设法律法规的实际工程案例常常发生于特定情形下，如建设工程中所涉及的解决建设工程纠纷的法律制度需要在建设工程出现纠纷问题时才会凸显出来，教师安排学生进行现场学习时，企业可能还未出现这样的问题，此时组织学生进行现场学习的意义并不大。

二、“建设法规”课程教学改革探索

（一）教学内容以建设类执业资格考试为导向

社会衡量高校专业人才培养质量高低的重要尺度是毕业生的执业能力[1]。但高校在人才培养过程中，往往由于教材、信息和师资等因素的滞后，呈现出人才培养与社会需求脱节的现象，出现高校毕业生的执业能力达不到社会需求等问题。《住房和城乡建设部高等教育工程管理专业评估委员会章程》（2009年修订）中明确提出其评估的目的是使该专业毕业生符合国家规定的申请参加相关专业国家注册执业资格考试的教育标准要求[1]。土木工程及其相关专业的学生在其未来的职业生涯中往往会面临建造师、监理工程师、造价工程师等执业资格考试，其中，“建设法规”是该类考试的必考科目。因此，在授课过程中，教师可以结合建设类执业资格考试的基本要求对教学大纲进行修订，这对于即使没有工程实践经验的教师也能保证该课程授课过程中具备实践性教学环节，使教学活动既能够达到本科学历的教育要求，也能在课堂上培养学生的执业能力，达到实践性教学的目的。住房和城乡建设部高等学校土建学科教学指导委员会组织编写的《建设法规教程》（第四版）（以下简称“教程”）是高等院校土建类专业开设“建设法规”课程的第一本教材，在工程建设领域产生了广泛的影响[2]。文章将该教材的内容与目前社会影响力较大的建造师执业资格考试的考点内容进行了对比，经整合发现：《教程》中的“建设法规概述”和“与建设相关的基本法律制度”与建造师考试中的“建设工程基本法律知识”重叠度较高；《教程》中的“建筑法律制度”涉及的工程发承包、工程监理、安全生产管理、工程质量管理等内容与建造师考试中的“建设工程发承包法律制度”“建设工程安全生产法律制度”“建设工程质量法律制度”内容大致相同；《教程》中的“建筑行政许可法律制度”与建造师考试中的“施工许可法律制度”内容大致相同；《教程》中的“建设工程合同法律制度”与建造师考试中的“建设工程合同和劳动合同法律制度”内容基本一致。因此，两者的类同知识点有“建设工程基本法律知识”“施工许可法律制度”“建设工程发承包法律制度”“建设工程合同和劳动合同法律制度”“建设工程安全生产法律制度”“建设工程质量法律制度”，以及“解决建设工程纠纷法律制度”。两者的不同知识点如表1所示。教师可参考对比结果，在以建设类执业资格考试为导向的基础上，根据专业实际需求对教学内容进行适当增减。除此以外，授课教师还可根据监理工程师、造价工程师，以及房地产估价师等执业资格考试内容，对教学大纲进行修订，以促进高校的人才培养适应社会发展需求，使得学生能够在社会的严格选择中脱颖而出。值得注意的是，为了顺应时代的发展和社会的进步，我国法律法规也在进行更迭变换。授课教师在丰富教学内容的同时还需要加强对我国最新的法律法规学习，对有变动的教学内容要进行及时的修正，让大学课堂教学与社会发展相融共进。

（二）多样化的教学方式

“建设法规”课程中的法律术语抽象严谨、知识点繁杂，且该课程具有交叉学科的性质，而工科学生对法律条文很难有深入的理解，教师授课难度往往较大。因此，文章在传统教学方法的基础上，针对“建设法规”课程的性质和特点，对该课程的教学方法进行了创新性改进，将案例教学法、情景演绎教学法、任务驱动法、互动式教学法等教学方法引入到该课程的教学过程中，通过多样化的教学方式活跃课堂氛围，充分调动学生的学习积极性，真正达到培养高层次、复合型人才的要求。教学方法改革具体体现为以下几点。1.案例教学法：结合日常生活中的具体工程案例进行相关法律法规的学习，将抽象的法律知识运用到工程实践中，加强学生对法律条文的理解。例如，通过企业和个人的挂靠行为分析我国的执业资格制度；结合建筑及相关工程的违法招标投标、违法分包行为深入学习我国的工程发包与承包制度；通过搜集身边建设工程质量事故熟悉我国的工程质量管理法律制度；结合建设工程安全事故学习工程安全生产管理条例……案例教学法中不仅有教师搜集整理的案例，还需要学生自主搜集国内外不同的工程案例，然后进行案例纠纷和所涉法律法规条文的分析，最终在课堂上进行展示。案例展示以学习小组的方式进行，每个学习小组可以选派一位学习代表进行发言，也可以同时由几位学生针对不同的内容在课堂上展示发言。案例教学法可以极大地锻炼学生的文献搜集和整理能力，开拓学生思维，提高学生的团队协作能力、口头表达能力和应急应变等方面的综合能力。2.情景演绎教学法：情景演绎教学法是以问题为导向，学生通过扮演不同的角色对案例展开讨论。教师将学生分为多个小组，每组学生可根据个人喜好选择扮演原告、被告或法官。课前，教师将工程案例下发给学生，学生进行充分的准备，在课堂上就案例所涉及的法律法规以模拟法庭的形式进行讨论。除此之外，学生还可以分组模拟建设单位、施工单位、监理单位，以及勘察设计单位等，情景演绎涉及从建设项目发承包到竣工验收的整个过程。教师和学生可以通过在课堂上模拟工程实际中出现的问题，让“建设法规”课程中枯燥的文字转换成生动的情景，加强学生对书本知识的理解。活跃的课堂氛围也可以充分调动学生的学习热情，使学生积极融入到法律法规的学习中，提高理论知识运用于实践的能力。3.任务驱动法：教师在不同的学习模块，给学生布置不同的任务，如课后作业、课堂汇报、学习报告等。学习报告可以结合思想政治教育让学生展开学习和调研，如“从政治角度探析建设法规的深度与广度”“结合社会主义核心价值观谈‘豆腐渣’工程”等，既可以丰富学生学习内容，也可以进一步促进课程思政与实践教学的有效融合。学习任务要求学生以小组或个人的形式完成，培养学生主动发现问题、思考问题和解决问题的能力。多样化的教学方法可以充分调动学生学习的积极性和主动性，也可以让教师随时了解学生对知识点的掌握情况，有利于教师及时调整教学重点和难点，进一步提高教学质量和效率。

（三）课程考核方式改革

“建设法规”课程教学改革应采用多样化、综合性的考核方式，除传统的期末考试、课堂考勤和课后作业外，增加类似于课堂汇报和情景演绎一类的过程性考核内容。课堂汇报和情景演绎环节可以充分调动学生参与“建设法规”课程学习的积极性，使其对我国建设方面的法律法规有更加深刻的认识和理解。多样化的考核方式可以极大地锻炼学生独立思考、团队协作、综合运用和口头表达等方面的综合能力。“建设法规”课程教学改革考核方式如表3所示。由表3可知，“建设法规”课程教学改革考核方式更加注重对学生知识应用及实践能力的考核，改变了传统的强调知识水平考试的考核方式。通过多样化的考核方式可以实现对学生综合能力的考查，使课程考核不再只停留于书本，而是培养真正适应于国家和社会发展需求的人才。随着时代的发展，社会对专业人才提出了越来越高的要求。新时代的高校毕业生既要有丰富的理论知识，又要有较强的实践能力，还要有较高的思想道德素养。文章以“建设法规”课程为研究对象，在课程内容的优化、教学模式的改进，以及考核评价体系的丰富等方面提出了一系列的建议，力求通过对该课程的教学改革，打破传统的“满堂灌”的陈旧教学模式，促进该课程实现“以教师为中心”向“以学生为中心”的转变，注重学生能力的培养，使学生能够主动顺应现代社会的迫切需求，提高课程的教学效率和教学质量，为构建具有特色的“建设法规”课程提供参考。

参考文献：

[1]陈威威.面向建设类执业资格考试的建设法规课程教学改革[J].高等建筑教育，2015，24（5）：75.

[2]住房城乡建设部高等学校土建学科教学指导委员会.建设法规教程（第四版）[M].北京：中国建筑工业出版社，2018：3.

[3]中共中央国务院发出《关于进一步加强和改进大学生思想政治教育的意见》[J].云南教育，2004（33）：25.

建设工程的法律法规范文第5篇

    一、建筑法学理论研究

    2011年4月,在社会各界的关注与推动下,全国人大会常委会对颁行于1998年的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)进行了修订。但遗憾的是,此次修订并未对《建筑法》带来实质性改变,由于缺乏系统的理论研究和立法规划,建筑法学内容多显散乱无章莫衷一是,难以为建筑市场的长期稳定、安全和规范化运行提供有力的制度支持和法制保障。建筑法学理论的确立与夯实是发展建筑法学的基础,参会学者对此展开了多视角的讨论。

    目前,建筑法学在我国现有部门法体系中的地位尚不明确。究其原因,陕西恒达律师事务所陈贞学主任律师认为是缺乏创新、研究分离、法规条文混乱、数量过多等原因所致。西安市国土资源局郑世骅处长、陕西省造价管理协会彭吉新会长、陕西丰瑞律师事务所窦醒亚对这一观点表示认同,与会学者们一致表示期待早日见到建筑法学科的正式确立。

    关于建筑法律体系的系统建构与完善,西安建筑科技大学法学系刘颖副教授指出,建筑法应属于经济法之分支法律部门,据此,她从经济法制度要素的角度提出建立与完善我国建筑法律体系的立法设想,认为我国建筑法律体系应包含以下内容:(1)建筑主体法律制度——包括建设工程企业法人制度、施工企业从业资格制度、施工许可制度、建设工程专业人员注册执业制度;(2)相关民事权利制度——包含建筑活动中涉及的土地物权、工程债权和建筑作品知识产权等;(3)建筑行为法律制度——建设工程招投标制度、发包承包法律制度、建设工程合同法律制度、建筑工程保险法律制度;(4)建筑法律责任制度——建设活动中涉及的民事、刑事和行政法律责任制度;(5)强制性建筑技术规范和标准。

    目前,国内对建筑法学研究的重视程度日益增加,但对区域内建筑法学的研究尚处于雏形阶段。西安建筑科技大学梁栋讲师独辟蹊径对区域内建筑法学研究进行了一定阐释,认为“区域内建筑法学研究”并非独立于国家整体建筑法学研究之外,而是在其基础之上根据区域建筑活动的特点,运用国家调整建筑活动的法律规范,结合区域内调整上述活动的行政法规、规章和规范性文件所进行的研究。其研究对象为区域内建筑活动,所涉及的法律包括现行的法律法规、单行法和行政法律法规以及地方制订实施的地方性法规。在调整方法上不仅仅是法律制度的简单适用,更应注重法律适用与建筑工程的结合,抓住工程质量、工期、工程价款三个核心问题。除此之外,区域内建筑法学研究还应注重整合教育科研优势资源。

    颁行于1999年的《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)是我国建筑工程领域常用的法律依据之一,国务院2011年出台的《中华人民共和国招标投标法实施条例》对其进行了一定的细部规范。但总体而言,二者在实施过程中仍然暴露出诸多不足,西北政法大学王兆平讲师对其进行了一定反思:(1)其中有关适用对象的规定并不适合特大型国有企业,其强制性招标规定没有考虑高风险行业的特殊需要,非强制性招标规定也未考虑到边远地区企业发展的特殊性;(2)对潜在投标人的资质审查将导致不公正、不合理地排斥潜在投标人;(3)招标人标底保密义务间接催生了串通招标行为的发生;(4)招标投标相关立法对串通招标投标行为采取的列举式规定无法涵盖所有情形;(5)《招标投标法》缺乏对检举串通招标投标行为的激励制度,造成招标过程中的大量串标行为难以被追究责任;(6)社会转型中如何与企业改革相配合也是《招标投标法》现阶段面临的难题之一。

    二、建设工程案件审判研究

    实践中,大量的建设工程施工合同纠纷最终通过司法审判获得解决。研究司法审判实务不仅可以为今后的审判实践提供经验借鉴,而且可为建筑法学理论研究充实新的素材。结合建设工程案件审判实务,与会学者就此类案件的特征、审理依据以及审判实务中的常见问题等方面进行了探讨。

    关于此类纠纷案件的特征,西安市中级人民法院姚建军庭长以西安市中级人民法院民四庭自2009年至2012年受理的建设工程案件为样本剖析了此类案件的特点:案件类型多样、法律关系复杂、专业技术性强、对鉴定依赖性大、审理周期长、证据认定较繁琐、案件敏感度高易引发社会问题等。西安铁路运输法院杨光庭长同样以该院2006年至2011年共6年的统计数据为基础,归纳出此类纠纷案件的特点:纠纷类型的单一性、合同标的物(建设工程)多样性和社会性、证据审核认定的复杂性、法律适用的疑难性等。

    关于审理建设工程施工合同纠纷案件应适用的法律,姚建军认为主要包括《建筑法》、《合同法》、《招标投标法》。陕西建工集团法规处任高让处长认为,最高人民法院于2004年公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)为建设工程施工合同的审理提供了更详尽的解释和参考,其内容涵盖农民工合法权益保护、垫资施工合法化、实际竣工日期认定、固定价格无须鉴定、合同结算条款优先、无书面鉴证亦可结算、擅自使用视为验收合格等方面,对以上常见疑难问题确定了合理客观的审判依据。

    关于建设工程司法审判实务中常见的问题,姚建军认为主要包括:建设工程施工合同的法律效力、建设工程造价审理、法官如何运用建筑法律解决实务问题等。杨光补充认为,审理此类案件还应注意工程质量、工程款结算、损害赔偿金以及违约金计算等问题。

    三、建设工程施工法律实务研究

    随着建筑行业的蓬勃发展,建设工程施工中的新问题也层出不穷,找出这些问题的根源并加以反思和解决是保障我国建筑行业健康、良性、有序发展的根本途径。参会学者们针对建设工程施工过程中可能出现的各类问题展开了全面的讨论,并进一步切实提出一些相应解决对策。

    关于公共建设工程施工合同的规范履行,碑林区政法委执法监督科李玛莉副科长指出,由于道路、桥梁等多属于市政工程,系国家公共管理者运用公众资金提供公共服务的重要内容之一,应加强对合同主体、合同签订及合同履行的监管以避免不必要的纠纷和公众质疑,具体包括加强主体资格审查、严格贯彻落实招投标法、禁止任意担保鉴证行为、付款行为符合财务规定四方面的监管工作。鉴于发包方的注意、审查义务在建设工程施工合同的规范履行中占据重要地位,建议创设行政管理内外监管机制并加强司法审判的衡平与追责。

    “黑白合同”的法律效力认定问题一直是建筑行业的难点和讨论热点,前述《解释》第二十一条规定“白合同”的认定标准为“中标并经过备案”,该规定被视为认定建设工程招投标“黑白合同”效力的依据,确立了备案合同(“白合同”)有效、商务合同(“黑合同”)无效这一纠纷处理的基本原则。参会学者们一致认为,如单一采用此原则,势必误导法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时忽略“白合同”是否具备合同的合法有效性、是否得到了双方当事人实际履行这些实质要素。陕西丰瑞律师事务所高瑞霞认为,是否备案仅在商务合同与备案合同一致的情况下对法官具有参考意义;陕西金镝律师事务所杨建军以及陕西永嘉信律师事务所徐海谋、杜世芳均表示,建设施工“黑白合同”的法律效力认定不应一概而论,应综合考量影响合同签订的政策因素、自然因素以及人为因素等,具体案件具体分析。

    关于建筑市场普遍存在的“挂靠”问题,与会学者给予了密切关注。首先是“挂靠”行为的认定,陕西方正时代律师事务所刘忠杰认为,“挂靠”实质就是“借用资质”行为,与“借用资质”实为同一概念并无本质区别。陕西至正律师事务所刘树伟则从财务关系、利润归属、工人工资支付和保险办理、施工机械设备的产权归属、实际垫资人等方面来认定“挂靠”关系。关于“挂靠”形成的建筑工程施工合同的法律效力,刘树伟认为,因此类合同违反了《合同法》第52条的规定,原则上属于无效合同,但其实际效力还应结合合同实际履行状况而区别处理。

    关于建设工程价款优先受偿权行使过程中存在的权利冲突问题,陕西丰瑞律师事务所汪婷以及陕西睿诚律师事务所刘杨均表示,对此不能机械性适用最高院的司法解释,应充分考虑到预购商品房之上是否存在贷款抵押以及预购商品房是否办理了预告登记等情形。为保障承包人优先权的行使,刘杨及陕西永嘉信律师事务所刘斐然等律师均提出了不同的应对建议。

    关于建设施工中普遍存在的转包及分包问题,陕西睿诚律师事务所严乐指出,目前我国建筑市场转包与分包现象频发的原因在于:(1)建筑市场资质高消费现象普遍存在;(2)建筑市场细分程度不够,工程项目集中程度高;(3)转包、挂靠与违法分包的取证及认定难度较高等。治理非法转包、违法分包问题不仅需要建立我国建筑市场的诚信体系,更需要健全施工企业资质管理制度,同时应进一步完善法制体系对其加以规制。