摘要:隐私道德基础的关键是控制有关自己信息的权利。而恰恰是这种权力在数字技术进步的过程中处于最危险的境地。从这一起点出发,我们可以把原有的只具有消极权利特征的隐私权设计为具有积极权利特征的隐私权,对隐私权的保护不再仅依靠侵权法的事后救济,而应赋予当事人将个人信息视为个人财富而与欲获取信息者进行谈判的能力。

隐私道德基础的关键是控制有关自己信息的权利。而恰恰是这种权利在数字技术进步的过程中处于最危险的境地。信息已经成为一种商品,可采集并存储到大型数据库中,供他人有偿或无偿的使用。所有这些活动引起了许多难以回答的道德问题:在数字时代,保密的、专有的信息的确切构成是什么?披露一个目的的信息在没有征得当事人同意的情况下,是否可以用在第二个目的上?同时,数字化使得政府的管理变得越来越便利,但随之而来的是大量的个人信息被公用化,个人偏好、通讯记录、疾病记录、性格倾向、信用记录、违法记录、雇佣信息等等诸如此类的信息被录入政府数据库中。这些数据库的使用并没有更为科学的限制规则,这就给雇主、政府机构或其他使用者提供了选择的依据,而这种选择可能因为这些信息的原因而带有歧视性。更为可怕的是,个人在信息共享和信息公开的情况下变得更加透明,随之失去了保持独处和宁静的权利,安全感受到损害,其结果就会导致个人活动和人格的萎缩。面对数字化带来的诸多问题,也许将来我们能找到更加聪明的技术方案来解决保护个人隐私的问题。但技术带来的诸多问题并非技术本身都能解决的,由此产生的对现行法律制度和人类固有价值的冲击,必须用相当的法律规范加以解决。下面我们讨论与信息技术相关的隐私权保护问题。

一、资讯自决权

资讯自决权(德文RechtaufinformationelleSelbstbe-stimmung)之概念,源于电脑的发明,个人资料一旦存储于电脑并与网络相连,个人对自己资料之取用及正确性完全失去自主权,并且由于电脑资料相互引用串联、沟通整合的结果,可能使一个人塑造的/资料形象0与其本人真实面目大相径庭,往往造成对人格的重大伤害。鉴于此,对个人资料的收集之限制、资料之精确、查询及更正之权利、接受资料收集通知之权利及确知资料存在等权利,不仅应使其不受他人干扰,更在于对其所有之资料能加以控制与支配。¹所谓资讯自决权或称资讯自主权,是指每个人基本上有权自行决定,是否将其个人资料交付和供他人利用。换言之,资讯自决权是指基于自决之想法所得出之个人权限,即基本上由个人自己决定,何时于何种范围内公开个人生活事实之权。º资讯自决权在德国基本法中并非新生基本权利,而是联邦宪法法院判决对一般人格权进一步阐释发展而来。这一名词早在1971年学者Steimuller受德国内政部委托研究中已出现,其提出/关于个人或团体形象之资讯自决权0。»德国联邦宪法法院认为,国家基于社会契约有义务提供生存照顾,因此依实际生活制定法律时,需要以个人资讯作为参考,即国家在宪法上享有资讯利益,但基于现代资讯技术发达的考虑,国家收集所得资料的使用范围应严格限制在原来取得该资料时所依据的目的,以免被滥用,进而导致对资料所对应的个人人格的损害。在现代信息技术日益发达的今天,大量的个人资料被收集并被存储于政府的数据库中,对个人资料利用的范围及限制成为必须讨论的话题,而且这一话题必然地与人格权相关联。因此,德国基本法第1条第1项和第2条第1项规定的个人人格权包括了个人保护其资料不受无限制的收集、储存、传递与利用。个人资讯自决权乃源自人性尊严受国家尊重及保护。依一些学者的见解,资讯自决权的核心有三:(1)法律保留,指行政机关不得自己决定限制人民的基本权利,须保留给立法许可。(2)隐私保护。(3)收集资料的使用应受/严格目的限制0原则之约束。当我们考虑隐私权的道德基础和法律对策时,显然隐私的道德基础的一个关键问题就是控制有关自己信息的权利。正是这种权利受到新的计算机技术的威胁。计算机技术的发展已经大大地增加了信息的采集、存储、分发的量,还有就是编辑和传播信息的效率也大大提高了。正如一位有先见之明的观察家所言:/卷宗社会(dossiersociety)的基础正在建设中,在这样一个社会里,利用消费者平常交易中所采集到的数据,计算机可被用来推测个人的生活方式、习惯、下落、社会关系等等0。¼政府部门所收集到的有关居民的信息,比如机动车辆管理部门在颁发执照的过程中就能采集到驾车人的姓名、身高、体重、年龄、视力矫正镜的使用等信息。这些信息很容易经过编辑处理,并被出售给一些数据公司、营销公司。如果这种情况不加以限制,用于特定目的的信息就变成了准公有市场上的公有信息。上述情形表现出来的问题主要有三个方面:第一,社会关于信息专有性质的假定正在经历根本的转变,而这种转变常常是在那些直接受影响的人没有参与的情况下进行的。我们大部分人都以为,当出于特定目的需要提供我们自身的信息时,这种信息是应当适当保密的。比如,当我申请一笔购车贷款时,我期望这是我与银行之间的交易,是件私事。随着信息采集、存储、检索、编辑、传播更为便捷之后,这种信息便有了价值,尤其是可以用作市场营销的工具。结果,公司和政府部门的信息采集者仍认为所采集的信息大都适用于公有领域而被广泛传播。而对很多机构而言,这些信息只要通过重新排列组合,就可以成为商品。JeffreyRothfeder在他那本有争议的书5可出售的隐私6中,揭示了美联邦政府各机构大约有2000个数据库,其中记录着数以百万计的公民的信息。许多机构相当自由地/分享0着这些信息,或用来寻找诸如偷税者等可疑的行为不轨者。½第二,正是我们用于特定目的的信息被不加限制地用于其他方面,其无序发展的结果就使得区分保密和公有信息的界限戏剧性地向有利于公有这一边移动。然而,政府部门和公司在做出这种改变信息用途的时候似乎在有意回避/严格目的限制0这一原则。他们似乎有意在忽视这样的思想:使用信息提供者的个人信息,只能在提供者同意的范围内利用,否则就侵犯了公民的重要权利,包括隐私权和资讯自决权。第三,信息在传输、再编辑或与其他数据重组的过程中,涉及数据的准确性。众所周知,数据文件中含有过期的和不准确的信息,数据库越大就越容易出现错误和异常。随着这些数据的共享,不准确的信息可以传播到许多不同的文件中去,直到根本不可能纠正为止。总而言之,这些难以纠正的错误所殃及的主体将面对众多的麻烦,这种伤害将随着这些数据的自由流动而加重。因此,在信息采集、传播、再编辑、再分发的过程中,涉及的环节众多,我们不得不注意到还有这样的可能:(1)把数据出售给不负责任的供应商的可能;(2)数据采集者不可信和不谨慎的可能;(3)数据重组后生成有关个人详细的、组合形象的可能;(4)不准确信息传播到其他后,纠正困难的可能。¾公允地讲,信息共享所带来的负面后果远比业界参与者所愿承认的要广泛得多、严重得多。如果我们不及时制定相应的对策,人们的活动(包括消费活动)就会越来越拘谨,因为人们不愿生活在一个/数据警察0管制下的社会。在消费领域,个人的消费活动就会更谨慎以防止个人信息被不当地采集,比如减少使用信用卡消费而转而使用现金,如此一来,其结果是消费的萎缩与经济的停顿,危及社会稳定的基础。也许更为严重的后果是,在这个领域中,自由的价值受到贬损。我们在此不遗余力地坚持,隐私是一种天赋人权,原因就在于它是我们行使自决权的不可或缺的条件,而资讯自决权是赋予个人自我保护以阻碍政府机构和公司不当收集、处理、传播、利用个人信息的重要权利。资讯自决权,承认每个人对涉及自己资料提供、利用的过程,皆有积极参与并形成自我决定的权利,作为抗拒他人恣意干涉的积极自由权。惟其如此,个人的人性尊严才不致受贬损。从人性尊严的前提出发,出于对个人信息的保护,很多学者认为资讯自决权起码包含两个原则:一是采集、编辑、利用个人信息必须让当事人知情并得到其同意;二是严格目的限制原则,即资料持有者不能将当事人为某特定目的所提供的资料运用于另一目的之上。资讯自决权制度的设计,必须平衡的两大利益也是明显的。一方面,个人更乐意让人们把它们的个人信息当作是保密的而不是可以随意买卖的商品,从这一假定出发是有道理的。从某种程度上看,这一假定的真实性取决于信息的性质。大部分人对医疗、信用、财务上的信息是敏感的,而另一些信息如买东西的习惯之类则可以马虎一些。但是大多数人还是想对自己的所有信息进行控制,他们希望在与他人分享这些信息的方式上具有一定的发言权。大多数人的这种希望使得收集、编辑、传播、利用信息的成本增加,因为这些行为要征得本人的同意。另一方面,正如约翰逊所说:/信息采集和信息交换的基础在于它们能够优化决策。0¿因而,过分强调限制信息存取的改革也会为许多公司和利害关系人带来严重的负面影响。确切地说,要求数据库营销公司及其用户每当他们使用某人的数据时都要征得当事人明确的书面同意,从逻辑上讲根本不可能。这种极端的做法将会使信息采集、直邮宣传的成本大大增加,根本没有人可以用得起,最终会破坏直邮和信息采集业。在保护个人隐私利益和利用信息收集交换带来的效率这两者之间存在冲突,这就要求立法者必须寻找这两者之间的平衡。如果收集、编辑、传播、利用、交换信息都要征得当事人明确的书面同意,必然损害信息交换分享所应有的效率。是否有一种变通的办法来替代/明确的同意0,这就是暗含的/知情同意(Informedconsent)0原则,这种办法一方面可以保护隐私,另一方面在经济上也是可行的。在隐私问题的背景下,这一原则/是要让那些具有和希望获得信息的机构或部门知道,它们有义务寻求当事人同意和通知当事人;因此信息从一开始就没有失控,仍旧在当事人的掌握之中0。À这一原则的基础便是隐私权及其派生的权利,这种派生性权利要求当事人参与影响他个人生活和行使自由选择的决策过程。根据这一原则,采集个人信息的数据公司或政府机构应该不断向当事人通报有关他们的信息的主要用途和次要用途。当事人有机会对其数据的使用表示同意或不同意,如果当事人在知情后合理的时间内没有反应,则视为同意。值得注意的是,欧盟正在计划采用一整套保护公民隐私的规则,其中关键的一条就是严格限制存入计算机中信息的使用和交换。欧盟的5隐私条例6(PrivacyDirective)规定:/使用个人数据的公司必须通知当事人,告知其这些数据的用途。0Á

二、网络隐私和公私界限

法律在过去形成的一整套理论和规则与日新月异的技术进步之间存在的紧张关系,面对因特网显得越发明显。特别是在因特网技术与个人隐私之间的冲突更体现了法律的滞后与僵硬。围绕网络技术和隐私权保护存在的问题不仅表现为网络技术给侵害隐私权提供了新的技术上的可能,也不仅是网络技术使侵害隐私权的频率更高,更值得注意的是,网络已经改变了隐私权概念本身。在美国这样现代技术高度发达的国度,产生了现代意义的隐私权制度。1890年Warren和Brandeis两位法学家合著的文章5TheRighttoPrivacy6为现代隐私权理论的肇始,Â该文提到的隐私利益是指关于控制与自己生活密切相关的事项的权力(thepowertocontrolthefactsaboutone.slife)。即个人在家里的私语不受公开宣扬的自由(whatiswhisperedintheclosetshallbeproclaimedfromhousetops)和生活不受干扰的权利(nowtherighttolifehascometomeantherighttoenjoyline-therighttobeletalone)。当然,这涉及个人隐私的一面和宪法对隐私权表述的一面,当初在陈述避孕和堕胎法的决定时,在谈及宪法第四修正案保护个人住所免受非法搜查的严格规定时,美国公众大都认为个人有反对那些让自己的隐秘事项受不合理暴露的权利。普通法中的/不受干扰的权利0观念,始终是在个人自由与政府权力控制的范畴内讨论,虽然内容也涉及个人之间的关系。所以,建立在市民社会与政治国家二元对立假设基础上的宪政国家,从开始就把政府视为个人隐私权的最可怕的侵权者。当人类社会进入资讯社会,面对日益发达的信息技术引发的政府对个人信息控制能力的增强,人们越来越担心隐私权受到来自政府的伤害。无可否认,侵犯个人隐私的最大威胁来自于政府。我们的社会已经或正在快速进入一个卷宗社会(dossiersociety)。一个个活生生的人被符号化了,成为电子卷宗里的一串串数字和符号。政府的行政效率提高了,管理也更为方便,但随之而来的是个人隐私利益受到侵害。在政府面前,我们几乎成了透明人,于是我们只能寄希望于政府是一个巨大的温和的保姆,而不是一个易怒的暴君。信息化带给我们的不仅仅是我们的/手变得更长0、我们活动的空间和自由的扩大,它更为深远的影响在于,它改变了公私界限,使得政府的权力变得更为强大,减弱了个人权利对抗政府权力肆意扩张的能力,从而打破了契约社会里个人权利与政府权力之间短暂的平衡。除了来自于政府的威胁之外,数据采集公司的威胁也不容忽视。任何人在网际网络上所进行的活动点滴,都构成自己计算机和联网计算机上的记录;同时,对网络行为进行监视与追踪的技术日新月异,在不为使用者察觉的情况下,这类技术产品发挥在多个网站上收集使用者信息的功能。除了储存在计算机和网络中的个人资料、商业公司所收集和贩售的个人资料,以及新兴监视软件或科技的发明之外,网际网络自身的基本架构和特点也决定了网络使用者可以实时收集和传输信息,网络本身就蕴含着收集和记录个人信息的强大功能。在谈及隐私权的保护时,人们更多想到的是如何限制政府的权力并划定国家和个人之间的界限,以及如何保护个人固有的私密领域不受侵犯。lv另一方面,个人信息隐私关注的重心是/个人0与其/个人信息0的紧密结合而在社会生活中的角色评价,以及个人应该受到何种程度的尊重和保护为探讨的主轴。lw保护个人信息隐私的理由,无非是要通过保护隐私权维护个人的自主性以及个人身分的认同,进而达到维护个人尊严的目的。要达到此目的,简单地靠侵权后的救济和划分国家、个人之间的界限是不够的。隐私权的内涵中应该赋予个人一种主动进行自我保护的权利。正如哈佛法学院宪法教授CharlesFried30年前主张的那样,信息隐私的理念,似乎不应该只局限于不让他人获取我们个人的信息,而是应该扩张到由我们自己控制个人信息的使用和流向。lx这一观念,特别是在目前更有现实意义。

三、隐私权制度对信息技术冲击的反应

个人对自身信息的控制构成信息隐私权的基本架构,进而引申出信息自我决定论,这一点固然在法学界被普遍接受,但此一诉诸个人自主性的观念,在网络社会里仍有相当的困难有待克服。由此看来,网络技术不仅改变了我们收集、传播、利用、交换信息的方式,更为重要的是,它改变了隐私权概念本身,不仅从内涵而且从外延。在讨论个人信息隐私保护的适当模式时,经常被提起的说法,便是当个人信息的利用有利于公共利益所追求的目的时,应当对信息隐私的保护作一定程度的让步,以便合乎效率的要求。换言之,个人信息的保护,除了从信息隐私权的角度进行探讨之外,尚需考虑社会整体利益,在利益衡量的时候,难免有所取舍。但不管如何取舍,需要强调的一点是,对个人信息采取必要的适当的保护措施,对社会整体利益具有正面影响。过于宽松的信息隐私规范,将对政府和商家从事广泛收集、传播、交换个人信息起到怂恿的作用,虽然这样可以使商家得利,却会使整体使用者的成本增加,造成市场的扭曲,个人的日常生活行为也会随之扭曲。比如,我们会较少地选择网上交易或较少地使用信用卡,以免自己的生活习惯、消费习惯等等被信息收集者所捕获。我们需要具有相当程度稳定性的信息隐私规范机制保护个人隐私,在商家与个人之间没有可以信赖的信息伦理规范保证双方的利益平衡,毕竟,在有心收集信息的商家(包括政府)与个人之间,对于信息的掌握,处于一种不对称的、权力不平等的状态。因此我们的立法首先应该看到这种不平衡状态,并且应当赋予个人主动参与并控制自己信息的权利,而不仅仅是用过去的隐私权救济制度来保护处于弱势的个人。这样一来,传统的隐私权的概念就会得到发展。隐私权的概念,从美国的沃伦和布兰代斯所凭据的对私人信件法律问题的分析中得出的隐私权,即/对其与社会无合法关联之事项,不得随意泄漏于公众之权利0、/生命的权利即指享受生活的权利,也就是不受干扰的权利0,逐渐演进至当前具有积极性的/信息隐私权0或曰/资讯隐私权0,即/免于资料不当公开之自由0或/对自己资料之收集、输入、编辑、流通、使用,有完全决定及控制之权利0。ly隐私权的内涵丰富,该权利发展至今,至少包括个人生活安宁独处权(therighttobeletalone,德语RechtaufEinsamkeit)、人格不可被商业化的权利,以及信息隐私权。详言之,隐私权应包含以下三个方面的内容:(1)基于宪法秘密通讯自由及其他基于此一规定,而由法律加以保护之隐私利益。(2)本于安适生活之需要,求为不受干扰之隐私利益。属于此类侵害隐私的类型有:对于他人生活安宁之侵犯;使他人处于被他人误解之境地;揭发他人私生活中不愿为人所知之事实;以及基于自己之利益冒用他人之姓名或肖像等四类。(3)基于现代自动化资讯处理之发达与普遍,为控制关于自己之资料之隐私利益。lz上述前两类隐私权,已为法学界讨论多时。对第一类隐私权不但各国宪法和其他法律有所规定,该隐私利益已为宪法及一般法律所确认。至于第二种隐私利益,一般在侵权之诉中予以救济,法律规定并不直接和明确,有些学者将其列入一般人格权的范畴。而第三类信息隐私权,虽然在隐私之侵害致他人人格及财产损害与前两者无异,但考虑到信息自动化致害结果的严重性,倘能有效控制属于自己的信息资料,当能防止隐私利益受到侵害。因此,学理上认为,信息隐私权要突破传统隐私权理论以隐私权为消极权利之见解,而认为应是具有积极性格之权利。在传统理论中,被动的权利意指在某些活动中自由免受来之外部的干涉,主要有言论自由的权利、人身自由的权利、隐私权等,这些权利得出的结果就是他人有责任回避这类干涉;而主动的权利是指/不论他或她的需要是什么,都有自由追求利益的权利0,教育和医疗便是主动权利的例子。l{如果仅从隐私权从属于人格权、人格权是绝对权这一立场出发,隐私权的消极被动的形象就是必然的了。人们不能指望通过自己的积极行为有效地控制自己的隐私利益不受侵害,而只能寄希望于侵权诉讼这一救济方式了。这种以权利为基础的分析方式,需要裁判官去判断权利的性质以及制度所保护的权利的实质和内容,而后才去严肃地分析权利在法律制度中的形式和地位。而受害人便要回答受侵害的是什么权利?这种权利的属性?随后而来的便是相应的举证责任,这种思路对信息隐私权的保护显然不利于个人。作为现代隐私权理论创始人的沃伦和布兰代斯显然受到了自然法思想家的影响,但即便是他们将隐私权定位为自然权利,自然权利却不是隐私权的充分描述。促成隐私权得到认可的不是阿奎那或洛克的自然法,在沃伦和布兰代斯那里,权利是相对主义的。他们同样深受体现为前例形式的实证法传统的影响,他们的方法论是理解其理论的关键,他们的思路是在整合普通法的概念和功能的基础上定义权利的。在这种意义上,沃伦和布兰代斯的思路与自然法或许取得了某种程度的共识。例如,人们可能认为/独处的权利0既非普遍、内在于人性尊严的,也不是经由社会契约之后幸存的自然权利。这一权利存在于一切时空,但必须依据情景和特定社会需要加以解释。从某种意义上说,沃伦和布兰代斯的隐私权理论是服务于功利主义的:/这种发展是必然的。与文明的进步相伴而生的快节奏的知识和情感生活、感情的精致化使人们明白,仅仅有一部分痛苦、欢乐和生命利益是有形的。思想、情绪和感情需要来自法律的保护,,0于是,/权利的动力学0就反映了变化中的偏好。这种功利主义的倾向,依然对我们分析信息隐私问题的法律对策有着非同寻常的意义。在我们利用博弈论分析信息隐私时,我们的功利色彩就非常明显。目前,网络世界常处于这样一种状况,网站通常提供给我们各种免费信息,而网络使用者则提供它们的个人信息。目前信息隐私保护的主动权几乎在网络供应商手中,网络供应商通过产业自律几乎达成了一致的标准化做法,即我们常见的网页上的隐私权保护条款,这便是所谓的告知。而我们的/上网0这一动作便会与愿意放任信息充作任何用途直接画上等号,即所谓的/同意0,但是这是建立在信息不对称的前提下的,不但因为理解网络技术的困难,也和多数网站自我揭示的隐私权保护政策不够明确,未能揭露网站如何收集和利用网络使用者的个人信息有很大的关联。那么,这种/同意0往往是在网络使用者面对所呈现出来的制式契约别无选择的情况下做出的。这种表面上看来诉诸自主选择的信息隐私保护架构,无异于一场/要么接受,要么离开0的游戏。如果我们不承认这类隐私权政策在法律制度内/创造出拟制的同意0,或者构成默示的同意,那么,除了离开网络世界之外,对于珍视信息隐私者来说,别无选择。经济学分析也许为我们提供了一些思路:在个人与网络供应商之间的博弈表明了这样一种可能,网络科技为我们提供了无限活动空间的可能,而网络供应商则需要得到消费者的信息,这样,个人信息便成为了一种可以以市场力量加以解决的无形财产。既然个人和网络供应商之间的利益冲突要诉诸协商与交换,那么就应该让信息隐私权在财产权性质方面着力发挥。原本谈判协商实力薄弱的个人,在此一财产权架构下被赋予得以有效地针对其信息隐私权进行谈判协商的能力。财产权规则的目的,乃是想要有财产权者必须在取得财产权之前先进行谈判协商,而法律便是规定当事人双方必须进行谈判协商的规则。简言之,在网络时代里,此种财产权模式乃是将个人信息视为可以分配给和该等信息有关的个人予以控制的资源,或者分配给该个人以外的商业经营者控制使用的资源。将信息隐私权理解为具有财产权性质可由主体支配的权利,例如,美国联邦最高法院在一个信息隐私权保护领域中相当著名的判例中,即直陈无论是从普通法还是从一般性的理解来看隐私权的内涵,都是环绕在个人对于有关自己的信息应该由个人控制这个概念上。此种财产权体制到底能够为数字时代的隐私权保护带来哪些优点?何以财产权体制会比单纯执行既有的规则来得优越?首先,将财产权体制和现行透过责任规则对隐私权提供保护的制度相较,财产权体制要求取得权利之前必须先进行协商,但是责任体制则是准许先取得标的,再进行支付或补偿行为;财产权体制乃赋予拥有财产权的个人能够取得控制和权力,而责任体制则是在保护此一权利的同时,也促成某些财产能够在不同的个人之间自由移转;在财产权体制之下,可能会出现无法移转的状况(因为某些人可能拒绝同意移转财产权),在责任体制之下,则不会出现无法移转的情形;在财产权体制之下,有个人控制和自主性可言,在责任体制下,便没有这种可能性。简言之,财产权体制保护的是/选择0,而责任体制则是保护/移转0。更重要的是,在责任体制下,某一信息隐私对个人来说到底价值有多高,通常仅仅是以合理的一般人可能受到的伤害为基准的,财产权体制的运作则是相当不同。当你具有财产权时,在任何人取得你的财产之前,都必须针对该财产具有多高的价值和你进行谈判协商。因此,财产权体制既保护那些比一般人更珍惜自己隐私的人,也保护那些比一般人不珍视自己隐私的人,其方法便是透过协商谈判为之。将信息隐私纳入财产权体制,可以让我们在某一交易发生时,理论上不致使任何一方当事人的处境因此变得更有优势。简言之,信息隐私的财产权模式所追求者,乃赋予消费者对自己的个人信息拥有某种财产权,这种架构赋予个人可以选择要让谁知道的控制力。当然,对隐私权商品化所提出的批评,也自有其道理。的确是有些人对财产权体制是否果真能够达到保护隐私的目的,抱着相当怀疑的态度,尤其是持左派立场者,更是如此。他们认为,财产权体制是将那些我们在日常生活中所珍惜的关系予以商品化、市场化、钱币化的途径。这些怀疑论者认为我们最不需要去做的事情,便是让我们生活当中的另外一个领域再受到市场的管辖。此一批评所提出的主张,基本上乃是认为隐私权如果被当作一般财产看待,并且受制于市场压力,那么品质便可能会降低。同时,任何诉诸市场机制的主张都可能遇到市场失灵的问题。超级秘书网

四、结语

面对信息技术的冲击,既有的隐私权制度难以对笼罩在信息之网下的个人提供比较周到的保护,我们不得不运用我们的智慧来做出回应。上述讨论明显的逻辑起点乃是)))隐私权中应有的对自身信息的控制权。从这一起点出发,我们可以把原有的只具有消极权利特征的隐私权设计为具有积极权利特征的隐私权,对隐私权的保护不再仅依靠侵权法的事后救济,而应赋予当事人将个人信息视为个人财富而与欲获取信息者进行谈判的能力。但这一设想明显与我们大陆法系既有的私法制度产生冲突。在大陆法系的民法中,财产权和人格权的分野是明确的,虽然后来的知识产权已打破了这种划分,而兼具两者的性格,但在一般的人格权方面,我们忌讳谈论人格的财产意义,其中最大的担心来源于人格尊严受到铜臭的玷污。但是,面对信息技术的强力冲击,我们有更好的办法吗?