“技术专利化、专利标准化、标准垄断化”已经成为国际上专利竞争的最新态势。作为两个或两个以上的专利权人相互交叉许可或共同向第三方许可其专利的一种协议安排，专利池越来越受到业界的青睐。近几年来，理论上有关专利池的研究越来越深入，实践中有关专利池的报道越来越多，这表明理论界和实务界越来越意识到专利池的重要性。我国的理论界与实务界也不甘落后，奋起直追，力图在专利池的研究与实务方面争得一席之地。但笔者也注意到，不管是理论上还是实务上，目前掌握话语权的依然是跨国公司，甚至言必称美国司法部、美国联邦最高法院，唯它们马首是瞻。我们似乎总是对国外经验是否适合中国以及如何结合中国国情缺乏足够的考虑。当然，“他山之石，可以攻玉”，拿来主义总是最便捷的。不过，我们在拿来的过程中，要考虑到本国的实际情况，否则会有削足适履之嫌。1856年，美国当时大部分缝纫机专利权人组建了“缝纫机联盟”，这是世界上第一个专利池。19世纪末，专利池在美国已十分普遍。随后，因专利池涉嫌滥用垄断地位，美国法院作出了一些对专利池不利的判决，导致专利池的发展陷入低谷，这一状况一直持续至20世纪90年代才得以改变。现在，专利池在美国的发展俨然成为引领其他国家专利池发展的风向标。相比之下，到了21世纪，专利池在中国的发展还处于非常初级的阶段。从目前公开的报道来看，我国成立或者声称要成立的专利池有AVS专利池、闪联（IGRS）专利池、中国蓝光高清光盘（CBHD）专利池、中国彩电专利池、中国移动多媒体广播系统（CMMB）专利池、TD-SCDMA专利池等（因涉及许多复杂的因素，其实有许多专利池并没有成立）。在这里需要提醒注意的是，目前已经成立的许多产业联盟，如AVS产业联盟（数字音视频产业联盟）、WAPI产业联盟、TD产业联盟、闪联产业联盟，与为起草相关技术标准而成立的标准工作组，以及相关的专利池并非是同一概念，亦非同一主体。在理论与实践中，有许多人将之混淆。令人遗憾的是，在中国已经成立的专利池的运作情况并不是特别理想，其中的原因很复杂，既有制度上的，也有经济上、文化上的，甚至还有外交上的。限于篇幅，本文仅从税收优惠与评估依据角度出发，探讨一下专利池运营在中国的相关制度构建问题。

一、专利池的许可费收入以及技术许可的税收优惠

国外专利池的运作实践表明，专利池的运营需要一个管理实体，它代表专利权人统一对外许可，负责处理专利许可谈判和诉讼事务。这样的管理实体通常是由第三方来担任，如专利池管理公司或律师事务所。美国MPEG专利技术管理公司（MPEG-LA）就是一个典型代表，它名下管理的专利池包括MPEG-2、ATSC、AVC/H.264、MVC、VC-1、MPEG-4Visual、MPEG-2Systems、1394、MPEG-4Systems等。另一种管理模式是不单设管理公司，而由部分专利权人负责专利池的知识产权许可和维护事宜，DVD3C专利池就采用这种方式，统一委托成员之一的飞利浦公司负责前述事宜。在中国，专利权人大都选择单一管理实体来管理专利池，如AVS专利池的管理就是由在中国本土注册的非营利法人来执行。该实体接受AVS专利池管理委员会的领导，其职责之一就是“按照专利池成员同意的协议，收取、汇报和分发专利费”。又如，中国彩电专利池是在TCL、长虹、康佳、海信、创维、海尔、厦华、上广电、新科等骨干企业组建的专利池，据说拥有彩电专利2000余项，并于2010年1月22日开始运营管理，该专利池委托深圳市联科技有限公司作为管理实体。专利权人与管理实体之间的关系，大致分为以下3种：第一种，专利权人投资设立管理实体，专利权人是管理实体的股东，专利权人同时将专利许可给管理实体。如深圳市联科技有限公司就是由专利权人TCL、长虹、康佳、创维、海信、海尔、厦华、上广电、新科、夏新等共同投资组建。此时的管理实体是以自己的名义从事专利许可与维护事务，专利许可合同的许可方为管理实体，被许可方为使用专利技术的第三方。第二种，专利权人与管理实体不存在股权关系，专利权人将专利许可给管理实体，管理实体具有分许可权。在被授权的情况下，管理实体可以提起诉讼，追究专利侵权责任。如CBHD专利池管理机构是由中国高清光盘产业联盟委托工业和信息化部软件与集成电路促进中心（CSIP）作为平台并组建。此种情况下，管理实体也是以自己的名义从事专利许可与维护事务，专利许可合同的许可方为管理实体，被许可方为使用专利技术的第三方。第三种，管理实体与专利权人不存在股权关系，专利权人将专利许可事务委托给管理实体，管理实体接受委托从事专利许可与维护事务，二者是委托关系，此时管理实体是以专利权人的名义从事以上事务。如DVD6C和WAPI专利池都是委托国内的律师事务所代为进行专利池的管理。此种情况下，专利许可合同的许可方为专利权人，被许可方为使用专利技术的第三方。无论以上3种关系中的哪一种，管理实体从事专利许可和维护事务，首先需要获得专利权人的授权。从理论上来讲，专利权作为一种私权，对其进行利用、许可、维护等，专利权人根据意思自治原则来进行，这本无可厚非，但要在中国顺利推行专利池制度，还必须考虑其运行的土壤，与此密切相关的事项之一就是税收优惠措施。组建专利池的目的在于减少专利壁垒、降低交易成本、提高许可效率、消除授权障碍、促进技术应用。从交易成本角度出发，委托管理实体统一管理有助于达到以上目的。对于专利权人来说，如果通过专利池收取的专利许可费收入很高，按照目前的税收优惠政策，他们每年享受优惠的税额将十分巨大。但在实践中专利池运营过程中的税收优惠政策还存在一些制度上的问题。《中华人民共和国企业所得税法》第二十八条第二款规定：“国家需要重点扶持的高新技术企业，减按15％的税率征收企业所得税。”如果不符合高新技术企业的认定条件，按照《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第九十条的规定，在一个纳税年度内，居民企业技术转让所得不超过500万元的部分，免征企业所得税；超过500万元的部分，减半征收企业所得税，从而非高新技术企业也可以享受一定的税收优惠。在专利权人与管理实体是上述第一种关系的情况下，如果管理实体可以被认定为高新技术企业，则其从税收减免中得益最多，因为专利权人既享有股权收益，又可获得专利许可费，其中的专利许可所得可享受税收优惠。在管理实体按照优惠税率缴纳所得税之后，再将许可费分配给专利权人时，专利权人事实上已经享受了税收优惠。这样的模式对专利权人最有利，省去了需要一一申请技术转让所得税收优惠的诸多麻烦。深圳市联科技有限公司在2008年就被深圳市科技信息局评定为高新技术企业。如果管理实体不是高新技术企业，专利权人则面临着税收优惠方面的一些制度障碍，因为专利许可合同不是以专利权人而是以管理实体的名义统一对外签署的。专利权人寻求税收优惠的途径只能是：如果专利权人本身就是高新技术企业，可以直接申请税收优惠；如果不是高新技术企业，则以非高新技术企业名义办理技术转让所得税收优惠（此时许可合同的许可方是专利权人，被许可方是管理实体），但该等技术合同需经相关部门登记认定，由其出具技术（转让）合同认定证明书或者类似证明，并按规定开具技术交易发票方可享受优惠。后者在实际办理过程中会有一些障碍，主要体现在该等技术合同是否属于技术转让合同的认定上。在专利权人与管理实体是上述第二种关系的情况下，管理实体也可能具有高新技术企业资格，也可能不具备。专利权人除了不享有股权收益之外，其他与第一种情况相同，此不赘述。在专利权人与管理实体是上述第三种关系的情况下，管理实体只是以人的名义出现，因此专利许可仍然由专利权人来发放，专利许可费收入可由管理实体代收，但归于专利权人。这种模式只能适用于专利池中的专利比较少或者专利权人比较少的情形，否则无法满足专利池一站式许可的要求。但是，现实生活中可能很少出现类似的情形。在这种情况下，申请税收优惠目前只能以专利权人的名义进行，管理实体无法获得此项优惠。事实上，不可能每一个管理实体都是有限公司，更不可能每一个管理实体都具有高新技术企业的资格。同理，加入专利池的企业不可能都具备高新技术企业的资格。对于专利池中的微小企业，如何减少获取技术转让所得优惠过程中的政策障碍，这是当前需要认真对待的一个问题。例如，选择和委托律师事务所来管理专利池时，按照《中华人民共和国律师法》的规定，律师事务所一般为合伙制，律师事务所的职责是为当事人提供法律服务，律师事务所不可能会被评为高新技术企业。但是，由于律师事务所在法律知识方面的优越性和专业性，专利权人往往倾向选择律师事务所为管理实体。在这种情况下，应如何实现专利权人的税收优惠利益，目前的政策并没有给出很好的答案。为了达到税收优惠的目的，律师事务所只能一一代表专利权人与被许可人签订专利许可合同，或者律师事务所完成许可谈判后，再由专利池中的相应专利权人分别与被许可人签订专利许可合同。这样的方式不仅达不到一站式许可的目的，而且还大大增加了谈判成本，阻滞了交易效率，而且此种情况下，如果需要享受税收优惠，只能由专利权人自己申请。因此，国家需要顾及高新技术产业发展的现状，考虑到专利池发展的不同生态，明察产业链条中不同主体的差别，及时对此做出政策调整，以尽可能减少企业发展过程中的不必要的障碍，为专利池的顺畅发展提供制度保障。如果专利池制度的设计不能与税收优惠政策实现有效衔接，将可能严重制约该项制度的发展。

二、专利池中必要专利的评估依据

按照现在理论方面达成的共识，同一技术领域内的不同专利之间，存在竞争性关系和非竞争性关系。从经济学的角度来说，只要一个专利权的获得可以消除或减少对其他专利权的需求，那么，这个专利和其他专利就是竞争专利。替代性专利、冲突性专利属于竞争性专利，阻却性、互补性专利属于非竞争性专利。一般认为，非竞争性专利具有促进竞争，激励创新的效应，不会受到反垄断法的规制，因而可以进入专利池成为必要专利。竞争性专利是否具有限制竞争的效果，不能一概而论，而应进行个案分析。美国2007年出台的《反垄断执法与知识产权：促进创新和竞争》就表明，包含替代性专利是对专利池协议采用合理原则进行反垄断法分析的众多要素中的一项。在同一专利池中，非竞争性专利实行交叉许可非常必要，但竞争性关系的专利如果同时存在于同一专利池中，将可能会引发垄断的问题。能够进入专利池的只能是必要专利，因此，必要专利的评估非常重要。而专利池的构建往往是由技术标准的制定而带动的。对必要专利进行技术评估的功能在于确定必要专利与技术标准在技术层面上的关系。从技术禀赋上来看，“必要”的基本含义就是指技术标准文本所必不可少的一项专利或专利申请，是任何规避策略都无法绕开的技术。专利在技术上成为必要专利的可能途径有3种：一是技术标准的技术要素包含对某种产品功能的规定或者指标要求，而专利技术则是实现该要求的具体技术方案，虽然这类技术要素所记载的内容从字面上看不与专利权的权利要求相重叠，但是专利技术却是该技术标准的实现途径和技术支撑；二是标准的技术要素涉及到产品的某些特征，而专利是实现这些特征的技术手段，这时技术标准所规定的特征与专利权利要求书中的描述有部分的重叠；三是标准的技术要素包含专利技术的全部技术特征，此时技术要素的字面内容即构成一项完整的专利技术方案。前两种途径是间接结合的，后一种是直接结合的。技术评估的结果在于确定专利是否纳入技术标准方案以及以何种方式纳入，这种评估主要是一种事实一致性的认定问题。评估必须有一定的参照物。评判某一专利是否是必要专利，其评判标准必定是所涉及的技术标准，不可能是该专利本身，否则是自说自话。在实践中，有些权利人在标准起草阶段完成前即宣称自己拥有必要专利，从时间维度而言，这显然不可信。因为不管是技术标准的技术要素所构成的技术方案还是技术要素规定的功能、指标或者特征，都必须是在技术标准被批准后方能确定，最起码是在起草阶段完成后才能大致确定。这就意味着，进行技术评估只能是在技术标准的技术要素确定后方能进行。当然，权利人，尤其是参与标准制定的专利（申请）权人，可以在标准起草阶段完成之前披露自己拥有的专利，但这时披露的专利（申请）仅仅是一种技术信息，还需评估后方能确定其是否具有必要性。如果在标准起草阶段完成之前就进行所谓的评估是不可能的，也是不全面的，因为缺乏可信的参照物，而且此时技术标准还未确定。不过，在信息技术领域，往往是技术引导市场，技术推动市场。在标准的立项、起草、征求意见、评审阶段，标准制定者可以根据自己掌握的技术和商业调查情况确定标准的基本框架、内容、体系（当然需要调查了解国内外相关的标准、市场情况等等）。标准制定者掌握的技术对标准的形成以及标准对市场的推动发挥着重要的作用。此时如能确定标准中某些技术细节绕不开某些专利的权利要求，那么，在进行技术评估时该专利就有可能是“绕不开的”。如果说标准制定者就是专利权人，或者专利权人参与到该技术标准的制定过程中，那么出于利益驱动，其很可能就是按照其专利的权利要求来设计技术标准，所持有的专利很容易或者很可能被纳入到标准草案中，不论其以直接还是间接结合方式纳入。从这个意义上来讲，“必不可少”的判断依据实际上是标准制定者的内心确信和其掌握的技术情况（包含专利）。当某技术标准就是以某一或某些专利技术为基础时，该专利当然就是“必不可少”的，此种情况是将评判依据本末倒置为该专利本身，这实际上是专利（申请）权人挟制定技术标准之名掠夺社会公众的财富，技术标准被异化为谋财的工具。而在现阶段组建的专利池中，对于评估依据一直含糊其辞，语焉不详。在将专利纳入技术标准的问题上，目前，绝大多数的标准化组织都不愿意承担必要专利评估主体的职责。按照一些标准化组织的解释，在标准制定过程中，标准化组织的任务是为技术标准选择最适宜的组成技术，即标准化组织是在做技术判断。至于这些被选定的技术是否落入了他人专利的保护范围，则是法律问题，并不应该由标准化组织承担鉴定任务。虽然标准化组织大都采取对必要专利的有效性和必要性不予负责的态度，这在一定程度上摆脱了涉诉的风险，但却给标准实施者和广大消费者增加了为非必要专利买单的负担，显然有失公允。实际上，这是将必要专利的评估责任推给了被许可人，是一种不负责任的行为。在我国，技术标准的起草过程并不很透明，有影响力的公司纷纷渗入到标准起草的工作小组中，为技术标准中纳入自己的专利技术抢占制高点。国家需要制定和完善相关的政策法规，明确技术标准中纳入专利技术的基本立场和程序，防止“挟天子以令诸侯”的局面出现。同时，我国虽然颁布了《中华人民共和国反垄断法》，但在规制滥用知识产权方面还缺乏更进一步的操作规程，这些问题都需要国家相关部门及时予以完善。

三、结语

专利池的出现和发展，是竞争的产物，它与竞争文化、市场文化、规则文化、重商文化紧密相连。我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制，这必定推动相应的文化建设，推进政府职能转变。一直以来，我国政府都充当“强势政府”、“无限政府”的角色，即使是在私有的领域，也仍然可以看见政府的身影。目前，不少专利池和产业联盟都是在政府的推动下成立的，政府为推动产业的发展做出了重要贡献。但是，专利池的发展，除了以上问题之外，还有不少问题有待解决。与此相应地，如果政府能结合本土实际情况提供更好的服务，减少专利池发展的政策障碍，加强专利池运营的反垄断监督，完善专利池匹配制度的构建，专利池在中国的发展也许会有一个更加美好的前景。