自1978年家庭土地承包制以来，各种土地纠纷就没有停止过，甚至有越演越烈的态势。这些土地纠纷包括发包人的（一般是村委会）违约：如提前收回承包地、增加按土地收取的各种费用、剥夺承包者的承包权利、不补偿或较少地补偿土地占用款等等，也有承包人的违约：如土地的弃耕和弃荒，过度地攫取土地肥力等等。这些纠纷有些是因为承包合同不清楚而导致的，有些却是在合同非常清楚的条件下明目张胆地违约，有些土地纠纷甚至动用了政权的力量，影响相当恶劣。虽然中央三令五申地下文件，各种法律条文也不断地出台，但是土地纠纷并未因此而停息。那么土地承包合同违约的根本原因在哪里？本文以机会主义为前提假设，对2002年土地承包法案做一解析，试图解释这个问题。

1．土地承包法案

关于家庭联产承包制第一轮承包期限大约在1997、1998年基本到期（15年期限），全国农村大约在这两年内都开始了第二轮土地承包。针对第一轮土地承包出现的承包方与发包方权利不清、随意变更承包期限、土地使用权的流转权限制等问题及对承包土地乱收费现象，在第二轮土地承包开始阶段，政府出台了关于土地承包和税费改革两套法案，两套改革法案都是旨在稳定和完善土地承包关系、保障农民权益和减轻农民负担。

1997年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合下发了《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》文件，该文件确定了第二轮土地承包期限为30年，如果承包期不满30年的，要延长至30年。对村集体拥有的机动地的数量要求严格控制在5%以内，对一些乡和村剥夺农民权利和乱收费等作了一些原则上的规定，但是与以前“关于农村土地承包”的法律规定没有什么根本性的不同。1998年全国人大第四次会议通过的修订的《中华人民共和国土地管理法》中关于农村土地承包的部分也基本上与1997年法案相同。

而2002年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的《中华人民共和国农村土地承包法》则与1997、1998年法案有着本质上的不同。首先，从形式上，农村土地承包法是一项单独的法案，而不是像以往一样将土地承包法置于土地管理法中以“农用土地”部分体现。其次，从内容上，与以往的农村土地承包法有着本质上的不同。它共分为5章，包括总则、家庭承包、其他方式的承包、争议的解决和法律的责任、附则等内容。从法律上更详细的规定了承包双方的各项权利及其违约条款。该法案是我国第一次从法律上界定了农民在承包期内拥有土地使用权、收益权和土地使用权的转让权或流转权，并且严格规定了由使用权的转让而获得的收益全部归转让使用权的农民所有，而被征用土地的所有补偿费用也全部归属于农民自己。2002年法案旨在稳定和完善土地承包关系，赋予农民长期而稳定的土地使用权限，依法规范了承包当事人的行为。法律明确了对农民土地承包经营权的保护，禁止承包期内发包方收回和调整农民的承包地；任何组织和个人不得剥夺和非法限制农民承包土地的权利，不得采取性别歧视；承包方有权自主组织生产经营和处置产品；有权依法获得相应的补偿；有权依法对侵害其承包权益的行为提出申请仲裁或向法院起诉，有权依法要求侵害人承担民事责任直至刑事责任等等。总之，该法案在很大程度上承认了农民对土地的私有产权。

2．土地承包法案的本质性特征

2002年土地承包法案明确规定了村庄内新增人口的土地承包权只在三个方面选择：集体依法预留的机动地（总农地面积的5%）；新开垦的农地；承包方依法自愿交回的土地。这项规定明确指示了当村庄在这三个方面没有多余用地的时候，村集体不得以新增人口为由，重新划分土地承包方案，这项规定确保了农村土地承包权的长期有效性。该法案对已婚妇女的土地承包权限作了详细的规定：承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住生活但在新居住地未取得承包土地的，发包方不得收回原承包地。这项新规定不仅保障了已婚妇女和离婚妇女的土地承包权利，而且在土地可以流转的情况下，妇女所拥有的这项权利不会因为土地的不可流动性而造成实际上的丢失，当妇女远嫁它村或离婚后远离居住地的时候，妇女完全可以将她拥有的承包地流转出去而坐收租金收益。只有在这种意义上，妇女才真正拥有了土地的使用权。

该法案还详细制定了违约和争议的解决方法，进一步保障农民的土地使用权：发包方不得干涉承包方依法土地经营权；在承包期内不得违反规定受贿、调整承包地；不得以少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权的流转；不得以划分“口粮田”和“责任田”为由收回承包地搞招标承包；不得将承包地收回抵欠款等等。这些规定从法律上界定了发包方的权限范围，为限制发包方的越权行为制定了法律依据。

依据科斯定理，在交易费用约束下，权利界定越清楚，资源的配置就越有效率，不难看出，2002年土地承包法案无论在法律上还是在实际可操作性上，都使得承包方——农民和发包方——村集体或乡政府的权属进一步确定，而且在法律上作出这样明确的规定将大大减少因为不确定的权属所产生的合约双方各种争议和纠纷，也大大降低了交易费用，无疑，这项法案将对农村资源配置进一步优化和经济效率的提高起不可低估的作用。

但是，这些都不是该法案的核心内容或者不是该法案的本质特征，2002土地承包法案最根本的特征是将对土地使用权的流转权或者转让权的权利界定给了农民。正是这一权利的明确法律归属，使得农民在长达30年的承包期内，拥有实在的承包土地使用权、经营权、收益权、收益处置权和使用权的转让权或流转权。这项权利束的拥有，使得农民在某种程度上真正拥有了土地的私有产权。土地承包的私有产权意蕴才是2002土地承包法案真正的特征或与以往土地法案的本质性区别。该法案的第十六条、第三十二条、第三十六条界定了农民拥有承包地的使用、收益和土地承包经营权流转的权利：

承包方有权依法享有承包地的使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；通过家庭承包取得土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；土地承包经营流转权的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定，流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴。

而第三十三条、第三十四条、第二十五条确定了农民拥有的这些权利不能被任何组织或个人所剥夺，任何的转让或者流转都必须以合约双方自愿为前提：

土地承包经营权的流转应遵循平等协商、自愿、有偿的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权的流转；土地承包经营权流转的主体是承包方，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式；国家机关及其工作人员不得利用职权干涉农村土地承包或者变更、解除承包合同。

2002法案不仅清楚地界定了农民承包土地的各项权利，而且确定了农民拥有自由交易权利束的权利。前一项权利的确定使得原来不清楚或不归农民所有的权利变得清楚或归农民所有；而后一项权利的确定，是将市场的原则引入土地权利束交易中，这将给农民一个更大范围的选择权利交换的方式。

3．产权归属与配置效率

2002年以前的关于土地承包法案的好多权利没有被清楚地界定，在村集体和农民之间力量悬殊的情况下，村集体能够成功的攫取共有领域里的利益，在攫取利益的过程中必然会出现租金耗散的效率损失状态。这首先是因为，攫取所得的部分成本由别人承担，通常会导致攫取者并不善待公共领域里的价值。其次，攫取者为了掩盖其攫取行为的非法性，会被迫采用某些非效率的方法。最后，攫取得益会激发更多的人参与攫取，从而增加垄断或界定攫取权的费用，导致可攫取的“租金”被非生产性的用途耗散（周其仁，《论公有制企业的性质》2002）。不仅如此，2002年以前的土地承包法案还将一些权利界定给了村集体。如果说，2002法案只是将原来界定给村集体的权利界定给了农民，那么依据科斯定理，在交易费用为零的条件下，无论产权的最初归属如何，与资源的配置效率是无关的。如果假设权利界定给村集体和界定给农民所产生的交易费用是一样的，那么，实际上土地资源的效率配置就没有什么不同，所不同的仅仅是收益分配问题，如果从这个角度上说，那么2002年土地承包法案的价值就大打折扣了。在交易费用不为零的现实世界，土地权利界定给农民和界定给村集体所产生的交易费用不同，就必然导致了资源配置的效果不同。

最根本的一条就是村集体是虚拟的，或者说村集体拥有虚拟的土地所有权及其与之相关的子权利。由于村集体本身是村民的化身，但在本质上与村民的根本目标不同，在资源配置方面二者就会出现很大的偏差或者说交易成本根本不相同，因此权利界定给村集体和界定给农民会产生不同的效率。一些学者指出，如果权利界定给前者会导致更大的共有领域空间，为获得这部分权利而导致的租值耗散增加了交易成本。而如果将这些权利界定给农民，权利落入共有领域里的可能性降低，为攫取共有领域的权利导致的租值耗散减少，交易成本随之降低，资源配置就会更有效率。

关于集体所有权虚拟的论断，许多经济学家作了精辟的解释。周其仁（1994）教授指出：

集体公有制既不是一种“共有的、合作的私人产权”，也不是一种纯粹的国家所有权，它是由国家控制但由集体来承受其控制结果的一种农村产权制度安排。

在承认个人合法产权的条件下，任何集合起来的组织可以最终追溯到组成集合体的个人，因为归根到底是个人在选择集合方式、管理方式并为此承担相应的财务结果。这时集合的主体可以看作是个人选择的结果，是个人将自己的产权集合起来委托给集合体，并为此规定了集合的条件和执行程序。但是，当个人合法拥有生产性资源的权利被法律否定之后，个人不可能选择经济组织，也不可能承担相应的财务责任。在此条件下，公有制企业成为不能分解为任何具体个人的抽象，再也不能向组成的成员个人作进一步的追溯。在公有制企业庞大的体系里，实际上活动着的全部是形形色色的“人”，而并没有可以追溯的最后委托人。

作为村集体，它是农民利益的代表和农民的化身，但是，在不同的利益面前村集体的代表或者人并不能完全代表农民的利益，并且由于不能追溯最终的委托人，就使得人更加肆无忌惮的为自己谋取福利，并为了自己的福利而不惜牺牲资源的效率配置。因此，将权利界定给一个不清楚的村集体会导致更大的效率损失。

村集体不是法律上的“组织”，而是全体农民的集合，是一个抽象的、没有法律人格意义的集合群体。在1998年国家土地管理法确定：“‘农民集体’是指乡农民集体、村农民集体和村内两个以上农业集体经济组织，包括由原基本核算单位的生产队延续下来的经济组织”。该法案在一定的意义上将“农民集体”确定为“农业集体经济组织”，但这与正式的法律表述是不一致的。这种模糊不明确的规定，导致经济实践中的混乱。在现实中，有些地方是由村民委员会或村民小组等非经济组织履行土地产权的职能；有的地方虽然规定土地由其农村集体经济组织所有，可是国家征用土地却仍需经村民小组同意，征地补偿款仍由村民小组支配；有些地方则由于无法确定“农民集体”的法律性质，虚设产权主体，以至失去土地的发包主体，造成产权混乱现象(于建嵘,2002)。

由此可见，在村集体概念模糊不清的时候，将权利界定给村集体要比界定给农民会产生更大的交易成本和导致资源配置的失调，而界定给农民将会使得资源配置趋于帕累托效率。还可以大胆的预言，2002年土地承包法案必然会给农村经济带来一个更大的发展空间。

主要参考文献：

1．周其仁，1994：《中国农村改革：国家和所有权关系的变化》，社会科学季刊（香港），夏季卷，总第8期。

2．许合进，1999：《对土地承包经营权的再思考》，《中国农村经济》第7期。

3．韩俊，1998：《农村市场经济体制建设》，江苏人民出版社。

4．党国英，1997：《中国农村社会权威结构变化与农村稳定》，《中国农村观察》第5期。

5．刘凤芹，2003：《不完全合约与履约障碍：订单农业分析》，《经济研究》，第4期。

6．李茂岚，1996：《中国农民负担问题研究》，山西经济出版社。

7．B·克莱因，1996：《“不公平”契约安排的交易费用决定》，载《企业制度与市场组织》，上海三联书店、上海人民出版社。

8．B·克莱因，J．莱佛勒，1996：《市场力量在确保契约绩效中的作用》，载《企业制度与市场组织》，上海三联书店、上海人民出版社。

9．D·C·诺斯，1994a：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店。公务员之家版权所有