一、不良金融资产证券化法律法规建设的国际经验

(一)依法设立资产证券化特殊目的实体(SPV)

一个国家开展资产证券化初期，常常由政府设立SPV，因为政府设立的SPV享有许多便利条件，历史上第一项资产证券化业务就是由美国的GNNA(政府国民抵押协会)完成的；我国香港特别政区的香港按揭公司(HKNC)也得到了政府的大力支持，这在中国内地也完全可以借鉴。但是，这类机构具有阶段性，随着各国证券化立法和市场环境的改善，商业性不良资产证券化必须成为市场主体。

(二)构建健全的法律法规，为不良金融资产证券化提供法律规范

世界上一些资产证券化推进较为顺利的国家和地区都有专门的资产证券化立法，如美国国会根据1989年通过的《金融机构改革复兴和实施方案》，专门成立RTC并赋予其从事资产证券化的职能，并通过《破产法》、《证券法》、《证券交易法》、《投资公司法》等一系列法律对RTC的运作进行严格规范。意大利1999年通过的《证券化法》，韩国1998年7月通过了《资产证券化法案》，法国1988年进行了证券化专门立法，日本证券化进程中颁布了《特定目的公司法》。波兰制定的《银行与企业重组法》赋予了债权银行“准司法权力”，大大地提高了银行在处理不良资产时的主动性。我国台湾地区在2000年6月20日通过了《金融资产证券化条例》。

(三)建立资产证券化破产隔离机制

证券化的资产必须实现真实销售。界定资产转移是真实销售还是担保融资，由于各国的法律传统不同，采取措施的侧重点也就有所不同。《新巴塞尔资本协定》明确要求，被证券化的资产必须在法律上和经济上真实出售，转出人对转出资产不存在事实上或者间接的控制权。

(四)加强信用增级、信用评级方面的立法

不良资产大多是流动性差、信用等级低的资产，所以在证券化过程中对其进行信用增级就显得极为重要。因为信用增级不仅可以提高证券的信用等级以吸引更多的投资者，还可以降低融资成本。信用增级后要聘请权威的专业评级机构进行信用评级。

二、我国商业银行不良资产证券化中遇到的法律问题

现阶段，我国的金融法律框架由《公司法》、《证券法》、《证券投资基金法》、《信托法》、《会计法》等构成，虽然为资产证券化证券的发行、交易、破产隔离技术、特别目的信托的设立以及资产的保管等方面提供子法律依据，但还没有不良资产证券化的专门立法，从而影响了我国商业银行不良资产证券化的操作性与规范性。

(一)相关法律法规中缺少对资产证券化“证券”形式的法律认定

明确资产证券化产品的“证券”性质是至关重要的。从资产证券化的基本特性来说，它是建立在特定资产未来现金流偿付基础上的融资，与发行人的主体信用无关，因此，资产支持证券并不是以发行企业自身的整体信用为支付保证，而是以特定的资产为支撑。但是，我国现行《证券法》调整的证券范围是以发行证券企业自身的整体信用为支付保证，证券持有人的投资收益多寡与企业的经营业绩好坏相联系。所以，资产支持证券的调整规范应着重于金融资产的转让、融资结构的设计和担保等方面，而《证券法》更倾向对发行企业经营情况的信息公开和有关部门对之进行的监管。如果资产证券经国务院认定适用《证券法》，那么《证券法》将对资产证券所包含的特殊法律关系和法律主体鞭长莫及。对于资产支持证券时没有相应的法律法规可循。

目前，国内包括不良金融资产证券化的证券化实践中，一般采用信托方式，相应的信托受益凭证不需要公开发行，因而资产支持证券的定位问题并未凸显，如果将来随着证券化市场的发展，需要跳出信托形式采用公开发行方式的话，资产支持证券的法律界定将会成为极大的法律障碍。

(二)SPV设立目的与目前法律相冲突

SPV作为证券化交易的中介，是资产证券化的特别之处。SPV业务单一，无需经营场所，也不需要较大的资金投入(为了降低资产支持证券的发行成本，也要求尽可能少投入)，它只需要一个法律上的名称，因此，它实质上是一个“空壳公司”。对这种特殊的实体，我国法律还没有专门的规定。根据现行的《公司法》，它属于被限制的对象，因为《公司法》明确规定公司设立的必要条件之一是“有固定的经营场所和必要的生产经营条件”。在运作上，SPV是作为资产支持证券的发行主体，而《公司法》规定，发行公司债券，股份有限公司的净资产额不得低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产额不得低于人民币6000万元。并且，累计发行债券的总面额不得超过该公司的净资产额的40%，最近三年平均可分配利润足以支付公司债券的利息。然而，设立5PV不可能也不需要投入大量的资产，并在发行资产支持证券前三年就设立。这些都给5叫的运作造成法律上的障碍。

(三)实现风险隔离方面存在法律障碍

资产证券化结构的主要目的之一就是隔离发起人的破产风险，使SPV远离破产，保护资产支撑证券的持有人得到及时偿付，免受破产的影响。目前，我国在破产隔离机制方面虽有一些法规涉及到，但还没有进行专门立法。

基础资产作为债权的抵押物可分为两部分：一是与担保债务数额相等的资产；二是超出所担保债务数额的超额抵押资产。但在目前的法律制度下，这两部分资产不能有效被破产隔离，只有第一部分才能保证5PV具有优先受偿权。《企业破产法》第28条规定，已经作为担保物的财产不属于破产财产，担保物的价款超过其所担保的债务数额的超过部分属于破产财产。因此，5PV不能实现与原始权益人的破产风险隔离，证券化风险最终转嫁给众多投资者，致使资产信用来源受损，进而可能影响到整个证券化的成功。此外，商业银行运作不良资产时，往往会以较大的折扣出售给5PV，使得不良资产本身的收益与5PV的融资成本之间存在差价，这个差价能否继续作为资产证券提供支撑，则值得探讨。《破产法》第35条规定在破产程序开始前的若干时间里发生的非正常交易无效，因此，当银行以折扣方式出售其资产时，法院势必依法认定该交易无效。

(四)信用增级的法律规定的缺失

由于我国对商业银行不良资产的证券化操作处于起步阶段，国家法律法规并未对信用增级问题加以规定，这影响了信用增级的规范性与操作效果。根据《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》第29条规定，信用增级是指在信贷资产证券化交易结构中通过合同安排所提供的信用保护。信用增级机构是根据在相关法律文件中所承诺的义务和责任，向信贷资产证券化交易的其他参与机构提供一定程度的信用保护，并为此承担信贷资产证券化业务活动中的相应风险。因此，必须加强相关立法，规范信用增级的流程。

三、优化我国商业银行不良资产证券化法律环境的对策

(一)进一步完善我国不良资产证券化的相关法律规定和制度

对资产证券化的市场准入、市场退出、经营范围、业务品种、市场行为规则、服务对象、财务监管、风险控制、监管主体的职责权利等，必须要有明确的法律规范。对于契约变更的确认问题、证券化后的追索权问题、特定目的载体的身份问题等要有明确的法律界定。在法律建设方面，应该根据法律变动的难易程度，由易到难地逐步推进。对于有些次一级的法律和部门法规，可以先行调整；而对于一些重要的基本的法律则置后调整。就短期而言，可以对信托公募适度放开，并扩大信托筹资规模和份数，从而便利特设信托(SPT)这种目前不良金融资产证券化的主体方式；同时对企业债券的筹资资格适度放宽，允许特设信托以资产为依托发行债券。就中长期而言，需要修订《中华人民共和国公司法》中关于公司资格和对外投资的相关规定，以保证公司性质的特别目的载体能够合法诞生。同时，针对相关法律法规之间的矛盾与冲突，立法机关应进行协调，修订已有相关立法的部分内容，消除对不良资产证券化的阻碍。

(二)建立有关不良金融资产证券化的会计、税收制度及法规

实际操作中，对一部分不良金融资产进行出售、拍卖或破产处理必然会发生折扣损失，它涉及到国有资产是否流失的判断和银行账务处理问题。在不良金融资产证券化的会计方面，有两个基本的同时也是关键的问题需要有相应的制度来确定：其一是被证券化的资产和相关债务是否应被分离出资产负债表，在什么样的前提下才能被分离；其二是特定目的的载体是否需要和原始权益人合并财务报表。同时，在税务方面，由于证券化结构中易于发生双重税收，因此，需要本着税收中性化的原则，在税务机构和缴纳者都能够接受的基础上，制定相关的税收制度。

参考文献：

[1]洪艳蓉：《资产证券化法律研究》，北京大学出版社2004年版。

[2]巴曙松、王文强：《现有法律障碍下如何推进资产证券化进程》，《中国投资》2004年第7期。