内容提要：目前我国境内一些外资企业融资时，由其境外母公司提供担保已为商业银行在一定程度上所接受，如何审慎、有效地进行审查，特别是如何正确地适用法律，避免和减少法律风险，保障信贷资产安全？这是商业银行予以关注的一个重要问题，本文依据担保法、国际私法等相关法律的理论和实践，对境外母公司担保的可行性、合法性、有效性进行了法律分析和建议，旨在对商业银行稳健经营有所裨益。

关健词：境外母公司担保法律冲突信贷风险防范

一、关于境外母公司担保的法律提示

（一）境外母公司为境内子公司担保的可行性

近年来，一些设立在中国境内的外资企业，在向银行融资时，由于企业自身的资产和信用不足，遂采取了以与企业或者外方股东有密切联系的境外母公司作为保证人的融资方式。境外母公司作为保证人出具保证函，向国内银行提供担保，银行经审查同意后，给借款人贷款。此举，在某种意义上拓宽了企业融资的担保渠道，为企业的融资产生了一定的积极作用。如境外母公司信誉好，经济实力强，还贷保证意愿强烈，境外母公司所在国对此类担保的法律规范与中国法律无冲突或者障碍，例如世界500强中的一些企业或者境外著名的大企业。这类担保有其可行性。目前在上海、苏州等地的银行此类担保也有个案开展，但是银行和法律界对此类担保，到目前为止所持的态度是非常谨慎的。

银行采取谨慎态度的主要原因是：

1、境外母公司特别是一些中小型的公司往往由于不在中国境内，实际信息不对称，无法真正意义上获得企业实际财务能力和信用度的真实信息。

2、国内贷款银行对母公司所在国法律并不熟悉，而且在客观上由于各国法律规定不一，国与国之间有时会产生在法律上的冲突，或者法律障碍，最终使得担保无效或者无法实现目的，从而导致索偿困难或无果。

3、一旦发生担保纠纷，即使在中国的裁决得到母公司所在国的承认和执行，但是由于担保物资在国外，担保物的递送要通过境外一国或者第三国，不仅时间长、费用高、手续多，而且执行的难度和复杂度要远超在中国境内的执行。

4、境外担保国如发生罢工、动乱、战争情况，那么就可能会造成担保免责，银行对担保无法追偿。

鉴于以上包括但不限于的一些因素所隐含的风险，银行在实际选择境外担保时必须严格审查、考虑周密，手续完备、真实合法，符合国际惯例，尽量避免产生风险。

（二）境外母公司提供担保可能存在的法律障碍、法律冲突。

境外母公司的担保属于涉外担保合同，所含有的涉外因素为：

1．合同的主体：即当事人，从一方来看是本国人（自然人或者法人），从另一方来看是外国人（自然人或者法人），或者是居住在境外受外国法律支配的自然人或者法人；

2．合同的对象：从一方来看担保的资产在国外，担保若实施，是需要从一国交付到另一国，或者第三国；

3．合同的内容：即权利义务内容的发生或者履行可能在国外。如双方发生权利义务方面的争议或纠纷，究竟适用何国法律，因各国的法律有不同的要求和规定，这有可能出现法律冲突。

若母公司所在国选择得当，此类担保在法律上就存在一定的可行性，反之则会产生障碍。

根据中国《民事诉讼法》第263条的规定，“请求和提供司法协助，应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约进行；没有条约关系的通过外交途径进行。”目前我国仅参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》（（又称“纽约公约”）。1987年4月22日对我国生效）并与一些国家签定了互惠条例。例如：若母公司在德国，银行可要求母公司签发的担保函符合双方国家的民商事法律、并且适用中国的法律。就争议处理问题选用在中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁，那么日后如有裁决则对双方发生法律效力。该裁决银行可通过中国的法院签发后向德国的法院递送，在获得承认后，可以由德国的执行地法院协助执行。因为中国、德国共同参加了《承认及执行外国仲裁裁决公约》。

与此相反：若选择了在圭亚那的母公司，而该国没有参加公约“纽约公约”，那么若银行接受这个国家的母公司的担保，日后就存在法律上的障碍，显然银行不宜选择。

再如：若国内借款人之母公司在某国，银行要求该母公司在保证函上列明法律适用中华人民共和国法律，发生争议由中国法律管辖。但某国的法律又规定因保证引起的债的行为适用合同缔结地法律，那么根据准据法，若该担保合同在该国签发缔结，应当适用该国法。这时就产生了法律的冲突，法律问题的解决就会变得复杂。

一旦发生这种担保争议和纠纷时，将发生法律选择、法律适用和对国际惯例的运用等。因此，涉外担保合同由于它含有涉外因素，对涉外担保合同的订立、履行和纠纷的处理，要比国内担保合同复杂、困难，法律风险加大。

我们认为在对上述一些问题进行充分研究后，对于一些国外资信好、经济实力强、有履行保函能力的母公司担保，可以有选择性地接受，以保证银行信贷安全和稳健经营。

（三）商业银行如何确保境外担保的有效性，应当注意什么？

为了保证境外担保的有效性，减少和避免风险，作为商业银行应当注意：

（1）担保人的主体适格。法律上担保人资格不仅应符合所在国法律的要求，而且也应符合中国法律。应审查担保人资格是否合格，如母公司商业执照、三年的资产负债表、银行资信证明；是否有限制性而影响担保人的资格有效性的法律规定；包括是否具备还款能力；是否有财务上偿债能力的限制等。

（2）审查母公司所在国是否是与我国有司法协助关系的国家，是否是参加“纽约公约”或者与我国有互惠条例的国家。如果不是，那么应当排除在外。

（3）担保合同实现意思自治，内容不得违反法律规定。根据我国的法律

对母公司的担保函要求同样也应适用中华人民共和国的法律，符合中国法律的要求，同时应当不违反母公司所在国的法律。

如：审查董事会决议、担保文件是否超过决议书和授权范围；

审查担保合同是否符合国际惯例；要素是否齐全；手续是否完整、合法；

审查贷款的风险度和保证的风险度是否合理；所测算的贷款风险度是否在规定的风险内。

（4）担保函等相关文件是否有必要的公证和认证。

（5）仲裁条款尽可能选在中国国际经济贸易仲裁委员会，在中国进行。若不得已选在他国或者第三国，也要尽可能选择能够有效保证执行的国家。

（6）母公司的所在国和地区要选择法律比较完善、经济较发达的国家和地区，同时该地区政治相对较稳定。

（7）借款合同、担保合同签订前，银行应当向当地外管局进行外债审批登记。若一旦借款人不能够还款，由担保人偿付。经审批登记的外汇担保可正常结汇。

以上对境外母公司担保实务的法律分析和提示，笔者以下列理论予以验证。二、关于境外母公司的担保的法理依据

（一）公司法关于母公司与子公司关系的法理分析

公司法是调整有关公司的特定社会关系的规范。这些特定的社会关系，包括：

1．国家对公司的经济管理关系；

2．公司内部组织关系；

3．公司经营活动所产生的经济关系。

境外母公司的担保行为就牵涉到公司法中的这些关系。

公司法的本质当然属于国内法。但是各国经济联系的日趋密切，经济全球化的趋势日益明显。公司的国际经济交往越来越多，这就决定了各国公司法在适应本国实际情况的同时借鉴和吸收国际通行的公司制度，体现具有共性的公司组织原则和活动准则。因此，多数国家公司法的规定都是大同小异的。

为此，我们在运用公司法时除必须按照《中华人民共和国公司法》外，还必须研究公司法的一些基本原理和国际间通行的公司制度和惯例。

境外的母公司能否为境内的子公司担保，应首先研究该母公司和子公司的关系。母公司（ParentCompany）是指通过掌握其他的公司一定数量的股权，或通过协议方式能够实际上控制其经营管理决策的公司。母公司有时也被称为控股公司（HoldingCompany）,但是实际上两者是有区别的。母公司控制子公司不仅限于控制权，而且还能通过特殊契约（合同）或者支配性协议，形成对子公司的实际控制。世界上很多国家也将这种能对他公司的实际控制的公司也视为母公司。但我们必须注意到，虽然母公司实际控制子公司，但是在法律上，母公司和子公司各为独立法人。子公司（SubsidaryCorportion）具有自己的名称和公司章程，以自己的名义从事活动，其财产及财产责任与母公司的财产及其财产责任彼此独立，母公司对子公司责任仅以其出资额即持有子公司的股权数额为限承担责任，母公司对子公司的债务不承担任何直接责任。为此，许多国家的公司法对此两者特殊关系作了规定，对母、子公司进行了特殊的法律管制。

鉴于以上这种情况，如果在我们这方面和法律还不完备的情况下，务必弄清实际情况，考虑决定母公司能否对子公司的债务进行担保，不能一概而论。

至于分公司（Branch）与子公司就根本不同，分公司在经济上还是在法律上都不具有独立性，是总公司的分支或者附属机构。母公司要为分公司承担无限责任。母公司当然可以为分公司担保。

（二）国际私法（法律冲突、法律适用）关于境外母公司担保的一些法律问题

境外母公司担保首先涉及涉外合同问题。所谓涉外合同是指含有涉外因素的合同，指一方当事人为中国的企业或其他经济组织或个人之间的经济合同，或者外国的企业、其他经济组织之间的经济合同，或者外国的企业、其他经济组织或者个人之间在我国境内订立或者履行的经济合同，总的来说，涉外经济合同指合同因素中至少有一个因素必须与中国有一定联系。

根据我国有关的法律，合同法律适用的首要原则是当事人意思自治原则，这与世界上大多数国家的做法是一致的。

至于最密切联系原则主要是作为意思自治的补充来适用的。根据我国的法律，包括最高院的《关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》（下称〈解答〉）。下列与本题有关的合同通常应用的法律，大致如下：

1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所在地法律。

2、银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。

3、保险合同，适用保险人所在地的法律。

《解答》还规定，合同明显与另一国或者地区的法律有密切关系时，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。

以上所论及的当事人意思自治原则和最密切联系原则是国际私法的通则，而且已为我国法律承认。但这些规定也不是没有限制的。这种限制主要就是“公共秩序保留”（Publicsafetyandorder）我国的法律如《合同法》、《中外合资经营企业法实施条例》也都有这样的规定。这是为维护一国主权和利益的需要。

《解答》还明确指出，在应适用的法律为外国法时，如其适用违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益的，不予适用，而应适用中国法。

除此以外，上述这些法律的规定还采用了国际条约的优先原则，不管法律有无规定，都应当优先适用国际条约。至于国际惯例则在法律没有规定时，才可适用。切不可以将国际条约和国际惯例混为一谈。

参考文献：

1、最高人民法院关于执行我国加入的承认及执行外国仲裁裁决公约的通知[M]

2、联合国关于承认及执行外国仲裁裁决公约[M]缔约国名单