【摘要】新刑法第395条规定了巨额对产来源不明罪，它在打击腐败分子上发挥了重要的作用。但是，由于其在犯罪主体、客现特征和法定刑上存在着立法上的不足。

本文重点探讨了我国现行立法的特点与缺陷，指出了立法改革路径，只有这样从立法方面进行完善和加强，才能使该罪更加有效的打击贪污腐败势力，为社会经济的健康、有序的发展提供法律上的有力保障!现行刑法典为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性，惩治国家工作人员的职务犯罪行为，在贪污贿赂类犯罪中增设了巨额财产来源不明罪这个新罪名。此罪的设立，对纯洁国家工作人员队伍起到了一定的积极作用，但是，随着司法实践的深人，这一条款暴露出其在立法上的考虑不周。这就需要理论界适时的从立法上提出一些完善的建议，从而使该罪更符合实际，增强打击腐败势力的需要

一、巨额财产来源不明罪的现状所谓巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显的超过合法的收人且差额巨大，经责令说明来源但本人不能说明来源合法的行为。该条款的设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污受贿现象日益严重.少数国家政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。它的制定有利于打击贪污腐败行为，弥补了我国反贪立法的漏洞。但是，随着这些年来司法实践的深人，巨额财产来源不明罪出现r一些新的问题，比如巨额财产来源不明罪的出台，在客观上为腐败分子们提供了一个兜底条款、保护条款;还有该罪自设立以来，虽为一独立罪名，却很少单独适用过，成了贪污罪、贿赂罪的附带罪名，它甚至成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”，在司法实践中处境尴尬。

二、巨额财产来源不明罪的立法完善l卯7年全国人大通过并颁布的修订刑法，将巨额财产来源不明罪规定在第395条第一款中，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收人，差额巨大，可以责令说明来源。本人又不能说明其来源是合法的.差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产差额予以追缴、。巨额财产来源不明罪自设立以来，无论在立法完善上还是在司法制度中都存在着众多的问题。从立法的完善上看，主要存在着三个方面的问题。首先，从该条款的犯罪主体来看。该罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成。但在司法实践中可以发现那些已经卸任、退休的原国家工作人员，即使有来源不明的巨额财产却很难受到法律的制裁，该罪特殊的犯罪主体限制了它的法律威力的实施。因此，我们应当对该罪的犯罪主体加以重新界定，可以将下列人员纳人该罪的特殊主体:各级党的机关、人大机关、政协机关和行政机关以及社会团体，国有企业、事业单位县(处)级以上领导干部或者负责人离休、退休后5年内的人员;各级人民检察院、人民法院从事检察、审判工作的检察官、法官离休、退休5年内的人员;各级公安、财政、工商、税务、海关等国家行政机关中的所有公务员离休、退休后5年内的人员;各级政府派出机构从事国家公务或者离休、退休后5年内的人员。只有完善该罪的犯罪主体，才能更好的实现我国刑法的立法价值取向。其次，从该条款的客观特征来看。当前，理论界对该罪的客观特征存在着两种不同的看法主要表现在“持有型犯罪论”和“不作为犯罪论”之间的分歧。

争执的焦点集中在对“本人不能说明来源合法”的行为性质的认定上〕“持有型犯罪论”者认为:巨额财产来源不明罪是一种持有型犯罪，其客观方面的表现是行为人持有超过合法收人的巨额财产，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产的行为，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。“持有非法的巨额财产”是刑法惩罚的对象，“不能说明”是随附情节而非实体上的犯罪构成要件。“不作为犯罪论”者则坚持认为:本罪是对行为人“拒不说明”财产来源的不作为行为的惩罚.针对‘’国家工作人员持有明显超过其合法收人的巨额财产”的不法状态的存在，法律授权司法机关可以“责令”作为具有财产申报义务的特殊主体“说明来源”，只要进行了说明，经查证属实，不管来源是否合法，均不构成该罪。相反，“拒不说明”就意味着是不履行法定义务的不作为。这里的“不能说明”正是构成本罪的实体要求。我赞同后一种观点，巨额财产来源不明罪不同于一般的刑事犯罪，它在其犯罪构成上也与一般犯罪不同。主要表现在:不能说明犯罪行为的具体细节，其犯罪过程是推定的。该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺.使司法机关在有本论文由整理提供限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁，其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为。我认为.持有说将“可以责令说明来源”看作是该罪的程序性条件，而不作为说将其理解为实质性的核心条件。

因为刑法是解决实体法的法律而非程序法，它不会越姐代疙的规定司法程序问题.所以“不作为说”应当更接近于立法者的立法目的。既然不作为说更符合刑法的立法取向，那么“可以”二字便是立法者在立法上的一个疏漏。全面理解刑法第395条的规定，实际上它隐含了司法机关必须责令犯罪嫌疑人说明其财产的来源，而不是可以责令其说明也可以责令其不说明。实际上，该罪是对犯罪嫌疑人拥有巨额来源不明的财产不作财产合法来源说明的不作为行为进行的法律惩罚，而不是对拥有巨额财产的持有行为进行的惩罚所以，这种说明义务已经由刑法本身所设立，在这里应当将“可以”该为“应当”更符合刑法的逻辑严格性的要求J同时，对于该条款中的“不能说明”在理解上容易出现偏差我认为，应对“不能说明”作限制性的解释。超级秘书网

因为，在司法实践中，大部分犯罪嫌疑人“都能作以说明”，只不过这种说明大多是虚假的、无从考证的、隐匿实情的。对此，在实际中侦查人员几乎无法核实调查，既不能证明其无，亦不能证明其有，如果以这种不能考证形式作出的说明作为法律上所要求的“合法说明”的话，这就有可能使一些不法“蛀虫”规避法律的制裁，这明显是有背于立法者的本意。因此，我们必须对刑法上395条所要求的“说明”加以特别限制，即应当是不能提供合法、有效的说明的为了消除这种法律理解上的偏颇，我们建议将“不能说明”改成“拒不说明或做虚假、无据说明”更有利于司法机关将有限的司法资源用到最大经济效用的地方上去，更有利于维护当事人的合法权益，更有利于实现刑法在理论上和实践上的协调、统一最后，从该条款的法定刑上来看。由于该罪的法定刑较轻使之可能成为司法腐败的源泉和集体腐败势力的‘’保护伞”，它不利于维护国家工作人员的职务廉洁性，不符合刑法中的责任相称基本原则。同时，本罪缺乏附加刑，仅仅追缴犯罪分子的非法所得而不附加罚金，也容易轻纵犯罪分子，不利于实现刑法的一般预防与特殊预防相结合的功能。

所以，对于本罪的法定刑我们建议，可以根据当地的年人均收入和犯罪人的来源不明的巨额财产差额部分的比例来确定法定刑，数额巨大的可以处ro年以上20年以卜有期徒刑，数额特别巨大的，可以处无期徒刑。