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法律实务论文范文精选

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法律实务论文

法律实务论文范文第1篇

关键词:行政指导负面问题救济机制

行政指导(administrativeguidance)是行政机关为谋求当事人作出或不作出一定行为以实现一定行政目的而在其职责范围内实施的指导、劝告、建议等不具有国家强制力且不直接产生法律效果的行为。20世纪后半期以来日益广泛地运用于各国的经济与行政管理过程中,成为当代行政科学特别是行政法学的重要范畴。从一些重要市场经济国家的情况看,近几十年来行政指导在其行政实务中特别是经济管理活动中发挥了特殊的重要调整作用,产生了积极的社会影响。包括在2003年举国应对SARS疫情的公共危机管理过程中,各级政府和有关行政机关也采取了许多行政指导措施,并收到特殊的效果。同时,行政指导在实际运作中也显露出一定的负面效应,与行政指导行为有关的权益纠纷也不断产生。特别是,“由于行政指导本身的灵活性,并不需要法律的明确授权,在是否采用行政指导手段上有很大的自由裁量权,这就可能出现不受法律约束的行政活动。”因此,通过制度创新将行政指导行为纳入行政救济和司法救济的审查范围,形成比较完善的行政指导救济机制,这对于维护行政相对人合法权益和行政机关认真履行职责的积极性,实现行政指导法治化,具有重大的行政法治实践意义,也成为各国行政法学的重大课题。本文对此拟加以探讨,略陈管见。

一、行政指导实务中存在的若干问题

从各国行政指导实务来看,行政指导一方面具有许多特点和特殊功用,但同时也存在一些不可忽视的缺陷,操作中会产生一定的负面效应,这正是行政指导制度还不够成熟和完善的表现。从我国现实生活来看,行政指导行为广泛存在、大量运用且很不规范,亟需加以有效的法律约束,以减小行政指导行为失范所带来的负面影响和社会成本。笔者在对行政指导实务进行的实证研究中深感,我国行政指导的现实问题,除了人们对行政指导的性质、作用、方式等的认识尚不一致,即普遍存在着一系列认识问题以外,还较普遍地存在诸多规范性、制度性、实践性问题,需要按照行政法治原则加以系统研究并妥善解决。主要如:

(一)行为界限模糊

由于行政指导是政府职能转变过程中出现的一类积极行政活动方式,具有行为依据多样性、适用范围广泛性、运用时机灵活性、行为方式多样性、对于相关行为(例如行政处罚行为)的替代性、前置性等诸多特点,加之目前人们对于行政指导行为的研究和知晓程度非常不够,因此它与行政主体的其他行为方式的区分界限尚不十分清晰。表现在行政实务中,许多行政公务人员尚不能自觉和规范地实施行政指导,行政相对人也往往难以辨析行政主体所实施的行政指导是否合法与适当,这就使得行政指导行为的规范化和法治化存在某些特殊困难。

(二)行为不够透明

尽管行政指导行为具有且需要保持及时灵活的特点,不宜设定过多过繁的程序规范捆住行政指导者的手脚,但最基本的程序约束也是行政指导法治化的内在要求,行政管理者的行为如果缺乏约束必然走向反面。从实际情况看,由于缺乏必要的程序规范约束,不少行政指导行为缺乏应有的透明度,少数的甚至是“暗箱操作”,因而极易产生弊端。这是行政指导在操作中最为人诟病的一个突出问题。俗话说,“阳光之下少霉菌”。解决此问题的基本思路,是通过一些程序制度设计来刚性约束行政指导行为,增加行政指导行为的透明度,做到行政指导公开化。

(三)动机不尽纯正

一般说来,行政机关实施行政指导是出于社会公共利益,为了积极履行法定职责。但是,在现实社会生活中也难免出现行政指导者在作出指导行为的过程中掺杂了一些不正当考虑的情况,例如对应当考虑的因素不予考虑,对不应当考虑的因素却过多考虑,等等。加之行政指导行为总是由行政机关的工作人员来实施的,而对行政工作人员来说很难保证每一个人都有高素质和所有行为都出于正当考虑,所以某些行政指导行为的动机不尽纯正这一点,也是为人诟病、必须解决的问题。

(四)关系尚未理顺

在实施行政指导的过程中,指导方与受指导方之间应是一种非拘束性的指导与受指导的关系。但在现实社会生活中,有关各方之间的关系常常比较微妙,难免会出现不能正确认识和扮演好自己的角色,因而发生角色和关系混乱的现象。例如,有的行政指导者实际上变成了发号司令者(行政命令者),本来具有行为选择权的相对人却出于不正当的自身考虑而一味盲目服从行政指导,指导者与受指导者之间形成一种“胶着”关系,等等。

(五)保障变成强制

在相对人不接受、不配合行政指导的情况下,行政机关常常根据有关法律规定或行政习惯采取某些保障措施,来确保行政指导的实效性,如要求相对人向行政机关作出报告,公布行政指导的意旨,公布该相对人不服从行政指导的事实,撤回已作出的授益行为,科以不利的处分,受理申请的保留,授益处分的保留,签约申请的保留,等等。这时,一旦掌握不好分寸,极易变异成实际上的强制行为,产生损害相对人合法权益的后果。这个问题在许多国家的行政实务中都是比较普遍和突出的,需要认真研究和妥善解决。

(六)责任不甚明确

由于行政指导行为不具有强制力,而且一部分指导行为没有具体的法律依据,相对人是否接受和配合该项行政指导措施也听凭自愿,加之行政指导的方式方法多种多样,因此一旦出现失误和造成损害,往往难以明确责任和及时纠正,不利于进行相应的救济。正因为如此,某些责任不甚明确的行政指导行为或其保障措施,甚至被人们视为行政机关规避法律监督、逃避法律责任的一种表现。这也是行政指导目前受到某些批评的突出问题和重要原因之一。

(七)救济缺乏力度

因无明确具体的制定法规定和判例约束,行政相对人很难就有争议的行政指导行为申请复议、提起诉讼和要求赔偿,使得行政指导造成的某些利益损害很难得到有效救济,这是许多国家目前比较普遍存在的问题,在行政法律救济制度尚不完善的我国亦如此。其直接原因还在于,尽管现在我国各层次法规性文件对行政指导已作出日益增多的规定(规定得比较零散且不尽规范),也即已具有不少狭义上的行政指导法律依据,而且有关司法解释出台后作为行政法学术语的“行政指导”已成为正式的法律用语,但这些制定法规范几乎都未对行政指导的法律救济问题作出制度安排。这也从一个侧面反映出我国法制建设实践(包括立法、执法、司法、监督等诸领域)中曾长期存在的“重权力分配和行使、轻权利保护和救济”之弊端。而任何缺乏必要法律救济制度保障的行政措施都难以得到国民认同和信任,难以达到预期的行政目的。

二、行政指导救济制度的完善

所谓行政指导救济制度,是指当受指导方认为在行政指导过程中因指导方的责任造成其合法权益受到损害时,或认为听从行政指导后其利益牺牲太大时,通过法定渠道就该行政指导行为及其后果进行争议,以求得到及时有效的裁断和救济的法律制度安排。按照现代法治的要求,“有损害必有救济”。而从国内外的情况看,行政指导目前存在的问题,除了行为透明度较低、行为方式不规范以外,对行政指导的法律救济制度远不完善甚至有的尚处于空白状态的问题比较突出。故亟需加以规范化、制度化、法定化,系统地建立起行政指导救济制度,从而保障相对人的合法权益和行政指导的正确实施,以适应行政法治发展的要求。

(一)建立人大监督专员制度与行政指导救济

一般所谓的“监察专员”,特指议会行政监察专员(Ombudsman)。监察专员制度是指由代议机关任命的行政监察专员对行政机关等特定国家机关及其工作人员的职务行为之合法性、合理性进行宽泛的监督并对有关相对人予以救济的制度,它发端于瑞典的议会监察专员公署制度(OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman,简称JO)。监察专员独立地受理或间接受理行政相对人因行政机关的违法行为和不当行为受到权益损害后提出的申诉,并在调查基础上公开调查结果和向有关行政机关提出救济建议。

(二)建立行政苦情制度与行政指导救济

行政苦情制度也即行政苦情申诉与处理制度,简称苦情制度或怨情制度,它在广义上是指相对人因行政苦情而向有关行政机关提出申诉并由其受理后予以处理的一种行政内部救济制度,包括向行政指导行为者的上级提出申告获得直接救济,在狭义上是指相对人因行政苦情而向专门的苦情处理机关提出申诉并由其受理后在调查基础上向有关机关通报调查情况并提出处理建议的一种行政内部救济制度。苦情制度在各国行政法制中有不同形式的表现,例如行政怨情申诉制度、行政请愿制度等等,但都属于行政内部救济的范畴。

(三)完善行政复议制度与行政指导救济

行政复议也称为行政诉愿,是指行政相对人认为行政机关的行为侵犯其合法权益,而依法请求上一级行政机关或法定复议机关重新审查该行为是否合法、适当,并作出决定的活动。行政复议是针对行政机关的行为可能违法或不当,致使法律所保护的权益受到侵害而设立的一种比较正规、广泛通行、适用面较宽且弹性较强的行政救济制度安排,也是一种比较特殊的行政行为-行政司法行为,其实用性和有效性已在实践中稳定地表现出来。许多国家的行政复议制度对复议范围规定得比较灵活,只要有“利益损害事实”和一定的联系因素存在,即可对包括行政指导行为在内的行政机关的绝大多数行为向法定机关申请复议。

(四)完善行政诉讼制度与行政指导救济

按“有损害必有救济”的法治原则,当相对人的权益受到违法或不当行政的侵害时,该相对人有得到救济。而到法院打官司,即通过诉讼获得司法判断和救济,则是相对人在权益受到侵害时寻求救济的最正式最有力最稳定的一个渠道,不少学者甚至将司法救济称为“公民权利保护的最后一道防线”。就行政指导所引起的纠纷和权益损害来说,诉讼救济机制的重要作用也是不言而喻的。但从许多国家的情况看来,由于行政指导制度发展尚不成熟,人们对它的认识尚不充分等原因,所以迄今能够对行政指导行为充分有效地制度化地实施诉讼救济的国家还不多。

(五)完善行政赔偿制度与行政指导救济

赔偿是最实在、最本质、最直接的救济形式之一。行政赔偿是行政机关在其违法公务行为侵害行政相对人合法权益造成损害后予以赔偿的法律制度,赔偿范围包括侵犯人身权的行为和侵害财产权的违法行为所造成的损害。因此,在行政相对人因违法的行政指导行为造成权益损害而谋求获得赔偿时,理应能够通过直接向行政机关申请赔偿救济的渠道获得救济,或通过赔偿诉讼、诉讼附带赔偿请求的渠道获得救济。

在行政指导制度和行政补偿制度都不完善的我国,完善行政补偿制度对于行政指导法治化的现实意义是不言而喻的。

参考文献:

[1]例如卫生部4月29日公布的《公众预防传染性非典型肺炎指导原则》.

[2]应松年主编.行政行为法.人民出版社.1993.

[3]1999年11月24日由最高人民法院审判委员会第1088次会议通过、2000年3月10日起施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释

[2000]8号,俗称“98条”)第1条第(4)项,就“行政指导行为”能否纳入行政诉讼受案范围作出了规定,这是在我国法律文件中首次正式使用“行政指导行为”的提法.

法律实务论文范文第2篇

环境污染民事责任是指因人(公民、法人)的活动,致使生活环境或生态环境受到污染,从而损害一定区域人们的生活权益、环境权益或其他权益的行为人所应承受的民事上的法律后果。环境污染民事责任属于特殊侵权的民事责任,在我国古代就有萌芽,国外许多国家法律中都有详细规定。本文通过比较中外环境污染民事责任,提出我国环境污染民事责任应坚持“二要件说”,即“行为违法性”不作为构成要件之一。指出我国环境污染民事责任归责原则的弊端,建议完善无过失责任原则。针对我国日益严重的环境污染问题,提出制定《公害防治法》,明确规定举证责任转移和因果关系推定原则。另外,将“停止侵害、排除妨碍、消除危险”作为《公害防治法》的几种主要民事责任方式,并提出对污染受害者进行救济的几种途径。旨在预防和防止环境污染,实现人类社会的可持续发展。

关键词:环境污染民事责任;无过失责任原则;举证责任转移;因果关系推定原则

前言

环境问题己成为全社会普遍关注的大问题,环境污染民事责任与环境污染行政责任,环境污染刑事责任并称为当代三大环境法律责任体制,其中环境污染民事责任是最薄弱的体制。研究环境污染民事责任的立法目的、归责原则、构成要件、责任方式、救济途径等具有重要意义。本文通过比较中外环境污染民事责任,指出我国环境污染民事责任中存在的缺陷,本文将对环境污染民事责任的构成要件、抗辩事由、举证责任转移、因果关系推定等进行理论上的探讨。

1.民法在环境保护中的作用

1.1环境污染概论

环境,按照《环境保护法》第2条规定:“是指影响人类生存和发展的各种天然的和经过人工改造的自然因素的总体,包括大气、水、海洋、土地、矿藏、森林、草原、野生动物、自然遗迹、人文遗迹、自然保护区、风景名胜区、城市和乡村等。”环境污染,则是指由于人为的原因致使环境发生化学、物理、生物等特征上的不良变化,从而影响人类健康和生产活动,影响生物生存和发展的现象。随着经济的增长,环境污染越来越成为全球问题。治理污染,保护环境,实现人类代内公平和代际公平及社会可持续发展是每个公民义不容辞的责任。

1.2民法在环境保护中的作用

环境污染涉及面广,危害十分严重。大气、水、固体废弃物、海洋、噪声等污染,严重危害了当代人的健康权、生命权、环境权、财产权等,同时还会影响胎儿发育、动植物生长,造成基因突变,直接威胁着后代人的生存。

本文认为,环境保护是一项系统工程,它涉及社会生活的各个方面,要完成这一系统工程,需要运用政治、经济、科技、伦理、法律等多种手段来对生态环境、自然资源进行综合保护。其中,法律无疑是保护环境的重要手段之一,环境保护工作应纳入制度化、法治化的轨道。而保护环境的法律手段也是综合的,需要运用全部法律手段对环境资源进行综合保护。刑法、行政法在治理污染,保护环境方面发挥了重要作用,但仅靠刑法与行政法来保护环境是不够的,因为刑法和行政法在防治污染方面发挥重要作用的同时,存在着各自的局限性。刑法只是保护环境的辅助手段,它既不能消灭危害环境的根源,也不能补偿受害者的损失。环境法中有关环境行政方面的法律规范其着眼点是环境行政机关在执法过程中应依法行政,主要执行政府的社会公共职能,在侵权受害时,无法回复和填补受害人被损害的权益,民法在防治环境污染中可以弥补刑法与行政法在环境保护中存在的局限性。

民法在环境保护中有其独特的作用,主要表现为:(1)在环境保护方面,民法调整平等主体之间因污染致害而引起的民事关系,解决一部分人污染环境导致另一部分受到损害这一社会问题,通过追究加害人的民事责任,实现社会公正。(2)通过侵权人承担民事责任,使污染行为得到及时制止,污染危害被停止,排除,受污染的环境尽快得到恢复。(3)通过对侵权者进行惩罚增强企业事业单位的环境保护意识,教育广大群众,使全体公民更加自觉地保护环境,使环境保护真正成为公民的一项义务,从总体上促进环境保护事业的发展。(4)通过侵权人承担民事责任,既可以排除环境污染危害,又弥补了受害人的损失,实现代内公平、代际公平及人类社会的可持续发展。

我国民法在调整因污染致害而引起的民事关系中发挥了积极的作用。但随着经济的增长,环境问题日益严重,民法中某些规定在司法实践的处理环境污染案件中难以把握尺度,其中对环境污染民事责任常用过错责任原则代替无过错责任原则处理事件,使污染受害者的合法权益很难得到保障。本文将从环境污染民事责任入手进行研究,借鉴国外经验,对我国环境污染民事责任提出完善性建议,期望有益于我国的环境保护事业。

2.环境污染民事责任的归责原则和构成要件

环境污染民事责任,是指因人(公民,法人)的活动,致使生活环境或生态环境受污染,从而损害一定区域人们的生活权益、环境权益或其他权益的行为人所应承受的民事上的法律后果。

民法理论将民事责任分为两大类,一是违约责任,二是侵权责任。《民法通则》第三节侵权民事责任第124条规定:“违反国家保护环境防治污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。”可见,环境污染民事责任属于侵权责任中的一种,但与一般民事责任比较,它属于特殊侵权民事责任。

与国外相比,我国在司法实践中,经常出现以过错责任原则代替无过失责任原则处理环境污染案件,使受害人的损失无法得到赔偿,也不能很好的预防污染的发生。对于我国环境污染防治法中的民事责任归责原则和构成要件,民法学者多有论述,本文也将着重论述这二个方面问题。

2.1环境污染民事责任的归责原则

归责的涵义,是指行为人因其污染行为致人损害的事实发生之后,应依据何种标准确认和追究污染行为人的民事责任。这种法律价值判断因素,即是法律应以行为人的过失还是应以已发生的损害结果作为价值判断标准,从而使行为人承担侵权的民事责任,使受害人的损失得到填补。

归责原则在整个侵权法中居于重要地位。侵权法的重要功能之一在于对受害人所受损失的填补,因而如何解决损失的分担问题是整个侵权法的重要问题,而归责原则是确定行为人的侵权民事责任根据和标准,是侵权责任的核心,决定着侵权行为的分类、构成要件、举证责任的负担、免责条件、损害赔偿的原则和方法、减轻责任的根据等等,可以说,侵权行为法的全部规范都基于归责原则之上。[1]环境污染民事责任是侵权责任的一种,因此,确定合理的归责原则,建立统一的归责原则体系,对确认环境污染民事责任十分重要。

2.2我国环境污染民事责任归责的弊端

环境污染民事责任以环境侵权行为为前提,而这种侵权行为是一种特殊的侵权行为。在民法上,侵权行为有一般侵权行为与特殊侵权行为之分。一般侵权行为是指行为人因过错实施某种行为致人损害时,适用民法上的一般责任条款,主要是过错责任原则;在举证责任上,通常采用“谁主张,谁举证”的方式。[2]而特殊侵权行为是指当事人基于与自己有关的行为、事件或其他特殊原因致人损害,依据民法上的特别规定或特别法的规定而应负民事责任,特殊侵权行为适用民法上特别的责任条款或特别法的规定,主要是无过失责任原则:在举证责任上,采取“举证责任倒置”方式[3];在免除责任方面,有着严格的限制。

这是因为过错责任原则坚持“无过错即无责任”的原则,要求受害人必须举证,证明加害人有过错,方能获得补偿,是以制裁加害人为目的的一种责任原则。这种措施常常使无辜的受害人难以寻求补偿,因而显得对受害人极不公平。而环境污染民事责任是以消除污染危险、排除污染行为,对污染受害人进行补偿为目的。

我国环境污染民事责任是以这种特殊侵权行为为前提,在民法、环境保护法律、法规中对没有过错,造成污染环境的致害人应承担什么责任也有规定,但存在不足。尽管多数学者认为,我国环境侵权行为在归责原则上采取无过失责任主义,无论《民法通则》还是环境保护法都有所体现,但内容过于简单,而且在程序法中也缺乏相应的配套性条文。例如,我国《民法通则》第106条的第2款和第3款“公民、法人由于过错侵害国家和集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第124条规定“违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。”可见环境污染致人损害适用无过失责任原则,但这种无过失责任是以“行为违法性”为前提的,国内大多数学者都把“行为违法性”作为环境污染侵权的构成要件之一,这就容易在司法实践中造成用过错责任原则代替无过失责任原则,给司法实践带来诸多的不便。因此,实践中存在着名为无过失责任,但实质上是按过错责任来操作的情况,无法实现无过失责任的法律目的,这是我国环境污染民事责任归责原则的弊端。下面本文将就“何仕秀诉邓大友环境污染损害赔偿案”[4]来说明。

此案中邓大友经镇政府批准建农副产品加工房,该加工房内产生的噪声、废气、粉尘等严重影响了何仕秀等邻居的休息。四川省间中市人民法院审理中要求被告何仕秀负责举证.因被告对粉尘、废气等污染是否超过了国家标准缺乏有利证据而不予支持。本案争论的焦点集中于环境污染致人损害责任的性质究竟为过错归责还是无过失归责。

《环境保护法》第41条第1款规定“造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”以此规定可判定环境污染致人损害适用于无过失责任原则没有异议。

此案中邓大友的加工房开工后,其噪声、废气、粉尘、震动已影响了何仕秀及其他村民的正常生活,应认定其行为已构成环境污染并且造成了损害后果。这时候,应由邓大友举证证明(即被告负责举证)根本不存在污染损害,或者该污染损害后果是由不可抗力,受害人自身过错或第三人的过错造成的。否则,邓大友应当承担环境污染损害的民事责任。本案中由原告何仕秀负举证责任,这是与环境污染致人损害的无过失责任原则相悖的,是不正确的。分析造成这种不正确判断的原因:

(1)我国无过失责任原则虽然在《民法通则》、《环境保护法》等实体法中有规定,但大多以行为违法作为承担民事责任的前提。

(2)在司法实践中容易造成用过错原则处理案件,或者名为无过失责任原则,实际仍是过错责任原则,例如本案中间中市法院仍按过错责任原则实行“谁主张,谁举证”。

2.3制定《公害防治法》促进可持续发展

我国近年来公害事件增多,酸雨、大气、河流等污染严重威胁人们的健康,但以往的环境保护法在司法实践中容易出现按过错责任原则处理事件,使受害人损失无法得到补偿。为了更好地防止污染行为的发生,弥补受害人的损失,进一步实现代内与代际公平,实现社会可持续发展,我国需要制定一部《公害防治法》,将无过失责任归责原则体现于这部法律之中,更好地实现防止污染、治理公害,清洁环境的目标。本文中所指的公害是指“以由于日常的人为活动带来的环境污染或破坏为媒介而发生的人和物的损害”这一概念包含二层意思:(1)公害是人反复进行的日常活动所产生的损害。(2)公害必须是以地域性的环境污染和破坏为媒介而产生的损害。

2.4环境污染民事责任的构成要件

由于环境污染属于环境侵权行为,环境污染民事责任的构成要件,又可称为环境侵权行为的构成要件,也就是指构成具体侵权行为必须具备的条件。

2.4.1违法性与否作为构成要件的不合理性

侵权行为的构成要件的主要代表为二要件说和三要件说,两者的分歧是应否以行为的违法性为其构成要件。三要件说大致可以表述如下:(1)污染环境的行为具有违法性;(2)有污染环境造成的损害事实;(3)污染环境的违法行为与污染损害事实之间有因果关系。[5]而主张二要件说的学者认为,环境污染侵权的构成要件是:(1)须有污染环境造成损害的事实;(2)须损害与污染环境行为之间有因果关系。[6]

国内大多数学者都赞成三要件说,但本文认为二要件说更合理。在工业社会,人们的行为更多的受到标准,特别是强制性标准的约束。违反了强制性标准就是违法,符合标准的行为就是不违法,但是没有违反标准造成损害的情况也很常见,特别是在环境污染方面。如果多家企业向同一条河流排污水,尽管每家企业排污都不违反标准,但可能导致该河流污染,也同样造成了环境污染的事实。并且损害事实与排污行为存在因果关系,因此,尽管排放污水行为不违法,也要承担环境污染民事责任。

我国《民法通则》第124条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。”该条规定似乎认为承担民事责任必须行为要违法,这与“二要件说”不相符,建议修订《民法通则》时将此条进行修改。

首先,将行为违法性作为独立的责任构成要件的观点,不符合我国现行的民法观点。根据《民法通则》第106条第2款的规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”由此可见,我国民法并没有仿造德国民法的规定,将“不法”、“违法”作为侵权行为责任构成要件;其次,由于污染防治法不可能像刑法那样采取法定主义,对各种侵权行为做出集中的举例规定,尤其是因为侵权行为涉及到社会生活的各个方面,在法律上不可能全面列举各种侵权行为,特别是因为民事侵权行为大多为过失行为,许多损害是因为人缺乏注意和足够的技术等原因造成的,对这些过失行为很难判定其是否具有违法性;再次,由于环境污染侵权纠纷错综复杂,各种致人损害的行为难以用违法性标准进行判断,若把行为的违法性作为责任构成要件,极易使许多致人损害的行为人因其行为的违法性难以确定,而使其被免除责任,这时对于保护受害人利益,充分实现环境污染的补偿职能是不利的。所以本文认为,行为违法可不作为环境污染致害的要件之一。

对于大多数学者提出的二要件说中的“污染环境造成的损害事实”,本文也有不同看法。提出将“污染环境的损害事实”用“污染环境的危害”来表述。环境污染具有复杂,潜伏时间长等特点,“污染环境的危害”既可以包括污染行为发生之初潜在的危险又可以指己经造成的损害事实。所以二要件说可以表述如下:

(1)污染环境的危害,这里的危害指潜伏的危险和造成的损害事实两方面

(2)污染环境的危害与环境污染的结果之间具有因果关系。

下面针对环境污染民事责任的构成要件分别进行论述。

2.4.2污染环境的损害事实作为构成要件的不合理性

国内很多的学者都把污染环境的损害事实作为环境污染民事责任的构成要件之一。这是因为:损害事实是侵权行为损害赔偿法律关系赖以发生的根据,是构成侵权行为的前提和必要条件。环境侵权适用于无过失责任原则,不以过错为其构成要件,但也必须遵循“无损害,无赔偿”的准则,必须以损害事实的存在为基础。污染环境的损害事实主要是指污染或危害环境的行为致使国家的、集体的财产或公民的财产、人身受到损害的客观事实。但本文认为将污染环境的危害作为环境污染民事责任的要件之一更确切。这里的危害既包括了污染环境的损害事实,也包括污染行为发生但未造成严重后果之前的潜伏危险。如果仅以“损害事实”作为环境污染侵权行为的构成要件,则只能在损害事实发生后采取补救性的损害赔偿或恢复原状等救济措施,或对正在继续、反复发生的环境侵权行为采取除去侵害等防范性措施,而无法在有造成损害之虞、但尚未造成实际损害结果之前就采取防止侵害的预防性措施,不仅无法从根本上消除环境危害,而且往往会使危害后果严重化、扩大化,对公众生命、健康、财产、环境资源等造成严重损害——这已为发达国家公害泛滥的沉痛历史教训所证实。所以在民事责任方面强化预防手段的运用十分必要。

环境污染的损害事实具有复杂性、潜伏性、广泛性等特点,因此把损害事实分成潜在的危险及己然的损害事实两类。潜在的危险适用于民事责任中的停止侵害、排除妨碍、消除危险。排除潜在的危险应该成为环境污染防治法的研究方向。发达国家对环境的治理己逐渐从“末端治理”转移为以“预防为主”,这也是保护全球环境,实现可持续发展的总体要求。人类只有一个地球,如果我国仍然走发达国家“先污染,后治理”的老路,对全球环境将是极大的破坏,也不符合时展趋势。中国制定的《中国21世纪议程—中国21世纪人口,环境与发展白皮书》中承认,中国过去所采用的不可持续发展的生产方式,目前正在由污染物的“末端处理”政策向预防性环境政策转变。以“危害”作为环境污染民事责任的构成要件,可以在有造成损害之虞时受害人即可要求侵权行为人或环境行政机关采取相应的预防措施,以达到防止和减轻实际损害的目的,所以把污染的危害作为环境民事责任的构成要件之一更有利于保护环境。

2.4.3因果关系的认定

在环境侵权领域中,因果关系是指污染环境的损害事实与环境污染的结果之间具有因果关系。由于其自身的特殊性,因果关系的认定比一般侵权损害因果关系的认定更要复杂。例如由环境污染引起的某些“公害病”,在科学上难以很快做出说明,有的至今尚无定论,有的需要很多年才能查明事实真相。20世纪50年生的日本熊本水俣病的致病原因,就是经历了十年之久其真相才大白于天下的。由此可知,证明污染环境损害事实与环境污染结果之间具有因果关系的难度之大。我国没有关于因果关系推定的法律规定,但在司法实践中,这一原则在环境污染案件中得到承认。我国最早的一起环境民事案件:1980年青岛中级人民法院审理的王娟诉青岛化工厂氯气污染案中,就运用了因果关系推定原则。该案中王娟因吸入青岛市化工厂泄漏的氯气而患病,就此损害事实王娟诉讼到法院要求青岛化工厂赔偿损失。

法院查明:大量医学旁证证明了吸入大量氯气,可以引起支气管哮喘病,而且有的可持续多年;职业病医院认为“过敏性支气管哮喘”既可能是由氯气中毒引起的,也可能由其他原因引起,调查表明王娟在此之前没有患过支气管哮喘病,且其近亲属中亦未发现此种疾病。据此,法院推断青岛化工厂的氯气外溢是王娟患“过敏性支气管哮喘”病的原因,两者具有因果关系。这是我国环境侵权案中最早运用因果关系的典型。

2.4.3.1环境污染民事责任的举证责任转移、因果关系推定

由于环境污染因素复杂,潜伏时间长,举证涉及到很多的科学技术问题,因果关系也不是普通方法所能确定的,如果固守传统因果关系理论,势必因证明的困难而否定被害人请求损害赔偿的权利。因此,举证责任转移的原则和因果关系推定便应运而生。

举证责任是指民事诉讼中一方当事人提出主张,对这种主张应由谁来提供证据加以证明的责任。

在环境侵权方面,只要原告提供初步证据,证明自己受到的损害是由被告造成的,这时举证责任就转移到被告一边,这就是举证责任转移原则。如果被告不能证明损害不是其造成的,那么就可以推定被告的侵害和原告所受损害之间具有因果关系,被告应当承担民事责任。与此紧密相关的举证责任倒置原则是指在侵权案件中,原由原告承担的举证责任,改为由被告举证,或者原告只需提出受到损害的证据,如果被告否认应当承担民事责任,则必须提出反证。[7]举证责任的转移或倒置目的都在于减轻原告的举证负担,加重被告的举证责任,从而提高原告请求损害赔偿的成功率。

我国立法上没有规定举证责任转移或倒置,在举证责任上坚持“谁主张,谁举证”的举证原则。我国1991年《民事诉讼法》第64条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”但是最高人民法院于1992年的《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称意见)中的第74点规定:“在诉讼中,当事人对自己提出的主张有责任提供证据。但在下列侵权诉讼中,对原告提出的侵权事实,被告否认的,由被告负责举证:(1)因产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼;(2)高度危险作业致人损害的侵权诉讼;(3)因环境污染引起的损害赔偿诉讼;……”这是一个典型的关于举证责任转移的规定。其列举的适用范围基本上都是属于适用无过失责任原则的领域。根据这一规定,原告的举证责任主要是提出侵权事实,包括自己受损害的时间、地点、程度及被告的相当程度的关联性,被告否认侵权的话,必须举出相反的证据,即能证明自己的行为与损害发生无因果关系的证据,否则,被告应当承担民事责任。可见,《意见》中规定的举证责任转移是因果关系证明责任的转移,这一转移又直接导致因果关系推定的适用。

尽管在司法实践中我国已经运用了举证责任转移、因果关系推定,但是环境保护基本法和单行法并没有以法律条文的形式规定下来,所以在执行过程中多有偏差。例如在前文中所提到的四川省间中市人民法院审理何仕秀诉邓大友一案,本应由被告邓大友负举证责任,但法院仍按一般侵权责任举证的方式要求何仕秀负举证责任。

随着市场经济的深入发展,发展经济与保护环境的矛盾也日益突出,要尽快完善环境污染防治法。本文认为,有必要在《公害防治法》中明确规定举证责任转移和因果关系推定原则。负举证责任由原告转移给被告,可以更方便受害人得到补偿,制裁致害者,有效保护环境。同时在司法实践中能够有法可依,有据可查。

3.环境污染民事责任的方式

环境污染致人损害是一种特殊的侵权行为,其侵权责任方式有独特的一面。我国《民法通则》第134条规定:“承担民事责任的方式主要有(1)停止侵害;(2)排除妨碍;(3)消除危险;(4)返还财产;(5)恢复原状;(6)修理、重作、更换;(7)赔偿损失;<8)支付违约金;(9)消除影响、恢复名誉;(10)赔礼道歉。由于环境污染损害是特殊侵权行为之一,因而即使是适用于一般侵权行为责任方式,也未必适用于环境污染致害的侵权行为。我国《环境保护法》第41条第1款规定:“造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”《水污染防治法》第55条第1款、《大气污染防治法》第90条、《环境噪声防治法》第61条第1款等都作了类似的规定。这些法律中,把“排除危害”和“赔偿损失”作为承担民事责任的主要方式。但是,结合环境保护有关法律、法规的规定,以及司法实践,《民法通则》第134条列举的承担民事责任的十种,适用于环境污染的有五种,即:停止侵害、排除妨害、消除危险、恢复原状、赔偿损失,所以本文认为,为了预防和防止污染行为,消除潜在的危险或已然的危害,应该更多适用停止侵害、排除妨碍、消除危险这几种民事责任方式。通过这几种民事责任方式,将污染行为防患于未然,促进社会的可持续发展。下面结合环境保护法律的具体规定分别论述。

3.1停止侵害、排除妨碍、消除危险

停止侵害是要求环境侵权的加害人立即停止侵权的民事责任方式。停止侵害的责任形式可适用于各种侵权行为。这种责任形式的主要作用在于:能及时制止侵害行为,防止扩大侵害后果.停止侵害适用于污染、破坏环境者正在对受害人实施侵害的情形,受害人依法请求停止侵害,以便恢复受害人的环境权益。停止侵害既可以单独适用,也可以与其他四种民事责任合并适用。我国目前的环境污染防治法中还没有关于停止侵害责任方式的规定。

排除妨碍适用于环境污染行为给受害者已经造成妨碍或将要造成妨碍的情况。在这种情况下,受害人得依法请求排除妨碍。妨碍也可以是势必要出现的,所谓势必会出现,是指确实构成某种危险,而不是受害人的想象和揣测。排除妨碍可以更好地防止已经发生的污染行为继续扩大,应该成为环境污染民事责任的主要形式之一。本文认为,在制定《公害防治法》中,应该适用排除妨碍这种民事责任方式。与停止侵害一样,排除妨碍既可单独适用,也可与其他民事责任方式合并适用。

消除危险指要求侵权人消除因其行为给他人合法权益带来危险的一种责任方式。消除危险适用于环境侵权行为给他人的人身、财产以及环境权益构成威胁时,并非指已造成实际的损害,而是指极有可能造成危害,如,某企业违反环境法律法规,排放的污染物严重污染了周围环境,威胁着近邻居民的生命财产安全时,受害人有权要求该企业采取有效措施消除危险。消除危险与停止侵害、排除妨碍一样,既可以单独适用也可以合并适用。

3.1.1三种民事责任方式在环境案件中的适用

停止侵害、排除妨碍、消除危险三种民事责任方式在环境案件中经常适用,在环境纠纷处理的实践中,环境污染的大多数受害者首先提出的要求就是要污染者立即停止并排除己经发生的环境污染或环境破坏行为。这些责任方式是侵害行为发生还没有造成危害后果或避免造成更严重的后果的情况下,要求行为人采取措施以制止或排除侵害。这些责任方式对于环境侵权来说,是一种积极的更能起到预防和防止作用的有效手段,有的学者称之为“防止性的方式”。根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第162条的规定:“在诉讼中遇有需要停止侵害,排除妨碍,消除危险的情况时,人民法院可以根据当事人的申请或者依职权先行做出裁定。”先行裁定在性质上是人民法院确定民事责任的一种具体方式,它一般是在侵害正在进行,不采取裁定将导致损害扩大的情况下采取的,并且仅适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险三种民事责任方式。采取先行裁定的目的,是为了制止正在进行或延续的损害,防止损害进一步扩大,维护权利人的权利,减少不必要的损失。具体体现在环境保护法中,是为了预防和防止污染行为的发生,实现社会的可持续发展。但是,我国环境保护法中并未明确规定这三种民事责任方式。

环境污染防治法仅规定了排除危害和赔偿损失这二种责任方式。《环境保护法))第41条规定:“造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。《大气污染防治法》第62条规定:“造成大气污染危害的单位,有责任排除危害,并对直接遭受损失的单位或者个人赔偿损失。”其它的污染防治单行法也有类似规定。

本文认为,停止侵害、排除妨碍、消除危险这三种责任方式应该成为环境污染民事责任的主要方式。防止污染在前,治理污染在后,我国不能再走西方国家“先污染,后治理”的老路,所以在污染行为发生时,要求致害人采取措施消除因其侵权行为给受害人的合法权益造成的损害是十分必要的。这三种责任方式有利于消除潜在的污染环境的危险,防患于未然,更好地保护环境,实现可持续发展,建议将这三种民事责任方式在制定《公害防治法》时规定下来。

3.2赔偿损失

赔偿损失是指加害人因自己的污染、破坏环境的行为,给他人造成人身、财产和环境权益损害时,加害人应依法以其财产赔偿受害人的经济损失的一种责任方式。既定的损害事实可以分为财产损害、人身损害、精神损害(又称无形损害)和环境权益的损害。民事责任的主要目的在于对受害人的损失进行填补,它在本质上是一种财产责任。而在环境污染案件中,也涉及到精神损害的赔偿问题。在环境侵权案件中,经常出现侵权行为对受害人的生理和心理造成不良影响,使受害人遭受巨大的精神痛苦。

精神损害又称无形损害,是指行为人侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、环境权等使公民产生恐惧、悲伤、怨恨、绝望、羞辱等精神痛苦,以及使公民神经受到损伤等。精神损害虽然具有无形性,不能以金钱来计算和衡量,但损害事实是可以确定的,而抚慰受害人的精神痛苦的物质条件是以金钱来衡量和支付的。在英美法中,受害人死亡,其近亲属得主张精神损害,而在对人身或人格侵害的案件中,受害人可就疼痛,痛苦或其他方面的精神损害主张救济。日本的公害判决,是承认精神损害赔偿的。我国对精神损害赔偿,民法中尚无具体规定。由于环境侵权常常导致受害人精神损害,确实有在法律上加以规定的必要,建议在制定《公害防治法》时加入精神损害赔偿。

3.3恢复原状

环境污染的民事责任中恢复原状是指将损害的财产或权利基本上恢复到被侵害前的状态。适用此种责任形式要求具备两个条件:第一,须有恢复的可能。这主要是指环境被污染破坏后在现有的经济技术条件下能够恢复到被侵害前的状态的情况。第二,须有恢复的必要。这主要是指恢复原状的代价须合理。如果环境的污染、破坏在现有技术条件下难以恢复,或者恢复原状以经济代价过高,明显的不合理,则应采用其他责任方式来代替恢复原状。环境污染所造成的损害往往难以逆转,无法完全恢复到被损害前的原初状态,因而适用这种责任形式,只能要求大致恢复了原状。恢复原状主要是用于保护环境和自然资源方面,当加害人破坏环境或自然资源时,如果能够恢复原状,应当尽量使加害人承担这种民事责任,这样有利于环境保护。

如何掌握恢复原状的尺度是个难题。我国的环境污染防治法律法规中没有规定恢复原状这一责任形式,只是对污染致害者处以罚款规定的较多。《大气污染防治法》第48条规定:“违反本法,向大气排放污染物超过国家和地方规定排放标准的,应当限期治理,并由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门处一万元以上十万元以下罚款。”建议制定《公害防治法》时将对致害者罚款的一部分用作治理污染,由受害者代为恢复原状。

结论

“民法为众法之基”,本文选择民法与环境法的交叉点《环境污染民事责任之我见》作为论文题目,旨在完善环境保护法律,预防和防止环境污染发生,给污染受害者以必要补偿,实现社会可持续发展。

通过比较中外环境污染民事责任,笔者认为我国环境污染民事责任应该借鉴国外经验,不断进行修改,完善。应该指出,我国目前环境污染归责原则存在弊端,不够完善。虽然环境保护单行法及某些特别法都体现无过失责任原则,但规定的不明确,在司法实践中常常出现以过错责任原则代替无过失责任原则,要求原告举证,不利于对受害人的救济。对于举证责任转移,因果关系推定等原则也没有做出明确规定。关于环境污染引起的损害赔偿诉讼的举证责任转移问题,只有最高人民法院的司法解释。(1992年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》)至于因果关系推定原则,既缺乏法律规定,又没有司法解释,目前只是在一些判例中得到运用。在环境污染侵权案件中,举证责任转移、因果关系推定原则,对保护受害人的人身、财产、环境权利至关重要,应该规定在环境保护法中。

国内很多的学者认为把行为违法作为环境污染侵权的构成要件,但笔者认为只要污染损害事实与结果之间存在因果关系,违法性与否可不作为构成要件之一。我国《民法通则》第124条规定:“违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。”该条规定似乎认为承担民事责任必须行为要违法,这与环境污染民事责任作为特殊侵权民事责任的构成要件不相符。建议修改《民法通则》时将该条文改为:“有污染致害行为,造成他人损害的,应当依法承担民事责任。”

针对环境污染日益矛盾,有关法律不完善的情况下,有必要制定一部《公害防治法》,明确规定无过失责任、举证责任转移、因果关系推定等原则。使司法实践中有法可依、有据可查、更好地保护环境,实现社会可持续发展。

注释:

1.王利明,侵权行为法归责原则研究,中国政法大学出版社,1992,19页

2.王利明,民法侵权行为法,中国人民大学出版社,1993,24页

3.吕忠梅,环境法新视野,中国政法大学出版社,2000,155页

4.中国审判案例要览,1994年综合本,822页

5.曹明德,环境侵权法,法律出版社,2000,164页

6.王利明,民法•侵权行为法•中国人民大学出版社,1993,455页

7.中国环境法制,国防工业出版社,1994,290页

8.梁慧星,民法总论,法律出版社,I996,267页

9.王明远,环境侵权制度法律救济,法律出版社,2001,292页

参考文献

1.乔世明,环境损害与法律责任,中国经济出版社,1999。

2.王曦,国际环境法,法律出版社,中国环境科学出版社,1998。

3.韩德培、肖隆安,环境法知识大全,中国环境科学出版社。

4.曹明德,环境侵权法,法律出版社,2000。

5.文伯屏,西方国家环境法,法律出版社,1998。

6.王利明,侵权行为法归责原则研究,中国政法大学出版社,1992。

7.(德)拉伦茨,德国法损害赔偿之归责原则,参见王泽鉴.民法学说与判例研究,第5册,中国政法大学出版社,260-261。

8.国际比较法百科全书•侵权行为•为自己行为之责任。

9.陈泉生,环境法原理,法律出版社,1997。

10.吕忠梅,环境法新视野,中国政法大学出版社,2000。

11.中国审判案例要览,1994年综合本。

12.王利明,民法•侵权行为法•中国人民大学出版社,1993。

13.刘景一,环境污染损害赔偿,人民法院出版社,2000。

14.中国环境法制,国防工业出版社,1994。

15.梁慧星,民法总论,法律出版社,1996。

法律实务论文范文第3篇

一、当前我国税务行政解释存在的问题

1、超越职权进行税务行政解释:1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定,“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及其主管部门进行解释”。由此对税收基本法律、法令以规范性文件进行解释的权限,只属于国务院及其主管部门(财政部、国家税务总局、海关总署等部门),至于其他部门,则不享有此项权力。而实践中,地方各级级别的行政部门(包括税务机关)以各种文件的形式,对税收基本法律包括程序法、实体法,进行事实上的变通解释的现象比较普遍。

2、缺乏某些基本的税务行政解释。比如,《税收征收管理法》规定的税务行政处罚,给予税务行政执法机关和执法人员的自由裁量权空间过大,这在税务行政执法实践中暴露出不少弊端,如某些税务行政执法人员利用自由裁量权对纳税人进行威逼利诱、基层税务行政执法机关迫于社会压力对严重的税务行政违法行为选择较弱的行政处罚等。因此,由有法定职权的部门制定处罚标准,对税务行政处罚进行细化解释就很有必要。由于缺少相应的解释,一些基层税务行政执法机关不得不结合本地实际制定了税务行政处罚参照标准,但面临合法性与法律效力的疑问。

3、税务行政解释不能满足实际要求。我国目前税法的“问题——反馈——解决问题”的反馈机制是不灵敏的,往往税务行政执法机关碰到法律解释问题,请示有法定解释职权的主管部门予以明确,主管部门往往要经历一段时间才会有正式的文件作出解释,使其他税务机关面临类似的执法难题不能及时解决。

4、税务行政解释体系繁杂多变,检索和查阅难度大。我国税务行政解释涉及范围广、体系复杂、更新速度快,检索和查阅都有一定难度。税务行政工作者必须随时关注最新的税收规范性文件,即使如此有时也不能跟上税收规范性文件变化的节奏。

5、税务行政解释的科学性、民主性有待提高。税务行政解释作为法律解释的一种,也要遵循法律解释的方法和程序。同时我国目前缺少严密的税务行政解释程序,影响到税务行政解释的公正性、合理性。

税务行政解释特别是重大的税务行政解释,应充分听取社会各界的意见,体现出税务行政的民主性。最近国务院法制办发出《国务院法制办公室关于公布《中华人民共和国发票管理办法(修订草案)》公开征求意见的通知》,向社会各界公开征求意见,这种做法值得推广。

6、对税务行政解释缺乏有效监督。就税务系统的内部监督来说,尽管从国家税务总局到省一级的税务机关均对税收规范性文件的制定非常重视,制定了专门的制定来管理税收规范性文件的制定,但在实际中这些管理制度大多流于形式,没有发挥有效的监督作用。就外部监督来说,人大、政府、法院以及社会公众对税务机关税务行政解释进行监督,往往给人鞭长莫及之感,监督力度和效果不如人意。

二、完善我国税务行政解释的设想

1、建立敏捷高效、职责分明的税务行政解释机制。税收基本法制定要尽可能地完善,在确实需要对部分内容予以明确、细化时,应由全国人大常委会进行解释,以提高其法律效力,增强我国税收法治程度。为此,必须建立通畅、反映及时的信息反馈机制,将要进行税务行政解释的内容及时反馈到我国立法机构,使得立法机构能随时了解我国税务行政执法实际需要,并及时作出相关处理;日常税收执法中面临的具体税收基本法解释问题由国务院及其主管部门负责,以提高税务行政解释的效率;税务行政法规由国务院负责解释,税收规章则由制定部门负责解释,体现行政解释“谁制定,谁解释”的原则。

2、加强税务行政解释的合法性、科学性、民主性。进行税务行政解释时应充分听取外界意见特别是相关领域里专家的意见,同时加强对税务行政执法实践的调研,掌握充足的感性资料,形成关于税务行政解释的客观认识;其次要建立完善的税务行政解释程序制度,税务行政解释程序应符合现代法治的自然公正原则。税务行政解释程序一般可分为提出解释请求——调查、论证程序——表决——公布等几个阶段。

法律实务论文范文第4篇

关键词:无纸化/证券交易/民事法律关系

无纸化证券是电子科技在证券市场不断发展的产物,它是证券登记结算机构或者证券公司计算机系统处理的电子簿记系统内反映证券持有状态的电子数据信息。投资者通过其在证券登记结算机构或证券公司开立的证券账户持有证券,并通过该账户进行证券交易和转让。相比传统的有纸化证券,证券持有人原先对纸面证券的支配,演变为通过证券账户对其中的电子记录或者电子数据的支配。目前,我国资本市场的市值已在30万亿元左右,证券账户总数超过1.4亿。2007年,沪深证券交易所日均证券过户总金额达2000多亿元。也就是说,我国单在证券市场就有30万亿元左右的财产权益都是以无纸化的形式存在,而且每天的流转总量超过2000亿元。可见,以无纸化方式存在的证券财产已经成为社会财富的重要组成部分,也是党的十七大也提出的“创造条件让更多群众拥有财产性收入”的重要途径。

从本质上说,因无纸化证券权益确认和流转发生的法律关系属于民事法律关系的范畴,但是,由于权益载体“无纸化”的特殊物理环境,“权利表现为数字或电子符号;而这些符号又记载于特定的密码账户下面。”[1]上述变化客观上使得以有体物和以纸面凭证为载体的权利为考量对象的传统民事法律适应不了实践的客观需要,有关证券权利的归属、变动、流转和实现等的相关制度和规则要不存在一些难以适用的情形,要不就是缺少相应的明确规定。无纸化条件下,“电子证券法律规则的缺失对于所有证券市场的参与者而言都是一种不确定性,所有证券市场的参与者将无法按照法律规则明确相互之间的权利义务关系。”[2]由此可见,以促进证券交易效率提高和交易成本降低为目的的证券无纸化给证券的发行、持有和交易带来了革命性的变化,这种变化对传统民事法律制度的挑战是全方位的,亟需从无纸化条件下证券民事法律关系的特殊性出发,抽象出专门的规则和制度,完善《物权法》、《担保法》、《合同法》、《破产法》、《证券法》等相关民商事法律,明确界定和规范无纸化证券民事权利和义务关系。

一、各类证券账户的性质和功能需要法律明确规定

证券账户是用于记录投资者持有证券的余额及其变动情况的载体,证券账户记载的内容既是证券权益确认和流转的基础和前提,又是证券权益确认和流转的结果和目标。无纸化证券与证券账户不可分离,投资者对证券的持有只能通过控制证券账户来实现,不同的证券账户所代表和反映的证券权益也不相同。证券账户相当于投资者的“证券存折”,用于记录投资者所持有的证券种类、余额及变动情况。证券账户由证券登记结算机构以投资者本人名义为投资者开立,实践中多由证券公司等开户机构开户。证券以纸质凭证存在的条件下是不存在证券账户的,投资者只要持有合法取得的证券,就可以对证券进行处分,并拥有证券权利(质押、接受分红派息及投票权等);但无纸化条件下这一切权利的行使都需通过证券账户来进行。证券账户在无纸化证券的市场中扮演着首要角色,可以说,离开了证券账户,无纸化证券交易便无法实现。

证券市场目前存在多种账户类型,如普通证券账户、名义持有人(nominee)账户、融资融券账户、证券交收账户、专用清偿账户、基金账户、定向资产委托管理账户等,由于法律对于各类证券账户的性质、功能、各种证券持有关系中当事人的权利义务关系等没有明确规定,实践中暴露出来的矛盾和问题典型地反映出直接持有和间接持有体系的不同法律效果背后所依托的基础法律制度的差异:直接持有依托“一物一权”的传统大陆法系物权制度,是投资者同时作为名义上的所有者直接持有证券的体制;间接持有是指投资者将持有证券交付一个或多个中间机构(证券公司),后者再将投资者交付的证券交存到中央证券存管机构(CSD),发行人股东账户登记的证券所有者是最后的中间机构,CSD在登记机构取得股东或债权人的法律地位。

在大陆法系“一物一权”的法律语境下,账户登记记载的权利人在法律上被推定为真正的权利人,投资者直接对发行人拥有请求权,被直接登记为其持有证券的所有权,相应地取得股东或债权人的地位。而名义持有人(nominee)账户的真正投资者的名称是不显示在账户名称中的,也不显示在股东名册上,因此这类账户的实际受益人的证券权益如何确认在法律层面也缺乏明确规定。有观点认为,间接持有依托“双重所有权”的信托制度,“间接模式实际上是信托方式,证券被登记在经纪-交易人、银行或专门存管人账户上,该中介机构作为证券的注册持有人或在册所有人(recordowner)拥有法定所有权(legalowner);而投资者作为最终持有人或受益人(beneficialowner)拥有收益权(beneficialownership)。”[3]一旦名义持有人和实际受益人对证券权属发生争议时,这一问题便凸显出来,实践中发生过投资者根据证券价值的涨或跌来选择主张所有权或是主张债权的案例,也成为间接持有制度的难点之一,对于如此重要的民事法律关系问题,我国仅有中国证监会的部门规章《证券登记结算办法》第18条有相关的原则规定“证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内,但依据法律、行政法规和中国证监会的规定,证券记录在名义持有人证券账户内的,从其规定。”而名义持有人制度下,投资者和发行人之间,以及投资者和中介机构之间到底是一种什么性质的法律关系?投资者对于无纸化证券的权利是“纯粹的契约性权利”、“共有权”、“信托所有权”还是一种完全不同于传统权利状态的“证券权益”?都没有做出具体明确的规定,这种法律规定的空白状态,必然会影响到证券市场的稳定运行和创新发展。“投资者的权利性质、权利的行使方式以及保护投资者权益的具体措施必须明确。否则,因为立法不明确所造成的法律风险将会极大地阻碍证券市场的发展。”[4]

二、物权法律制度需要明确证券权益保护的特殊规则

证券无纸化后,投资者对证券的所有权不再依据持有实物证券或者证券上的记名,而是以证券登记机构的电子簿记记录为依据,体现出非流动性的特点,类似于不动产物权登记;同时,以电子数据形式记载的证券权利,又具有高流动性的特点,类似于动产物权。证券交易的实际情况是,证券的交收不再需要交付证券或者变更证券上的记名,而是由证券登记机构对电子簿记系统中的证券账户记加或者记减记录而做出变更。显然,由于无纸化证券的特殊存在形式,其权利的归属依赖动产权利规则或不动产权利规则存在难以适用的情形。

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无纸化证券的权属确认和变动是通过证券登记来完成的。而无纸化证券的登记不同于物权登记,它是与证券账户结合在一起的,登记可以产生证券权利,如证券发行采用无纸化方式,登记即表明取得证券权利,而无纸化证券的登记又没有发放权利证书,这都与物权登记有所不同。不动产物权登记着眼于登记机构对于不动产设立、变更、转让和消灭的确认,是不动产物权变动的公示形式。而证券登记由于簿记记录的特殊性,往往在过户行为的同时发生,不存在权利变动和登记行为的分别实现。此外,从法律效力来看,证券登记的法律效力,不仅是对证券权利状态的记载和确认,即通过证券登记,可以确认证券合法持有人和处分权人的资格,也可以标明该证券上的权利限制状况,而且还体现为对证券行为状态的记载和确认,如要约收购登记,以判断证券行为结果是否确定和符合规则要求。但就证券登记结算机构进行的证券登记行为,是否可以作为产生无纸化证券权益设立、变更、转让和消灭的法律后果的行为,法律上并没有明确规定。证券登记的登记事项、登记程序、登记职责等也缺乏法律的明确依据。《证券法》第160条第二款的规定“证券登记结算机构应当根据证券登记结算的结果,确认证券持有人持有证券的事实,提供证券持有人登记资料……”。该条规定并未明确证券账户的登记记录具有确认证券权益归属的效力。而证券登记结算机构的《证券登记规则》作为商事特别规则规定了登记是确权依据,但由于其层级较低,司法实践中往往不予认可其效力,一些法官从传统物权法的概念原则出发,认为股票所有权的判断并非以证券登记结算机构的登记为准,证券登记是持有登记而非所有权登记,不能作为股票所有权的唯一判断依据,由此对无纸化证券交易制度造成了相当的影响。三、合同法律制度应当完善集中交易机制的规范内容

在无纸化证券交易环境下,上市证券在集中交易场所以匿名的,由中介人(证券商)介入、“多对多”的电子化方式集中撮合成交。卖出证券将经由卖出客户证券账户,卖出方证券公司证券交收账户、证券登记结算机构集中交收账户、买入方证券公司证券交收账户和买入客户证券账户等五类证券账户实现证券权益的流转。在这过程中,共同对手方(CentralCounterParty,CCP)制度是实现证券交易结算的重要制度基础。我国证券市场实践中,证券登记结算机构事实上担当着绝大部分交易品种和交易方式下的中央对手方,包括以集中撮合方式进行的A股、国债、企业债、回购交易、封闭式基金、ETF、LOF等。共同对手方制度的要义在于,登记结算机构介入证券交易买卖双方之间,成为“买方的卖方”和“卖方的买方”,这种交易模式完全不同于一对一的传统交易方式。这一制度要求结算机构作为共同对手方,介入卖买双方的合同关系,成为所有结算参与人唯一的交收对手。“中央结算机构与参与人的债权债务关系是一个不同于原参与人之间的新的债权债务关系,这两个债权债务是独立的,这不仅是因为当事人不一样,更主要的是因为债权债务关系基于不同的法律关系,参与人之间债权债务基于分别代表其客户的证券买卖协议;而中央结算机构与参与人之间的债权债务关系基于中央结算规则,如果发生纠纷,依据的不是证券买卖协议,而是按照中央结算规则产生的清算表。”[5]

共同对手方制度的核心内容是责任更替和担保交收。责任更替的要义在于原来买卖双方达成的合同被双方分别以结算机构为共同对手方的两个新的合同所取代,买卖双方当事人之间的权利义务关系为共同对手方所承接,当事人只与结算机构一个对手方发生权利义务关系,进行资金和证券的交收。关于中央对手方的形成方式,英美法系国一般采取“约务更替”(novation)制度,也称为“合同更新”。我国是大陆法系国家,合同法中没有类似制度,相似的制度是《合同法》第88条关于“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定,但考虑到证券交易数量极大,且在瞬间完成,证券公司间达成的合同,无法依据《合同法》第88条,经过双方同意,将合同权利义务一并转让给结算公司。同时,根据共同对手方制度中的担保交收制度,共同对手方承担的履约义务并不以任何一个对手方正常履约为前提,即使买卖中的一方不能正常地向共同对手方履约,作为共同对手方的登记结算机构也应该首先对守约一方履行交收义务,然后再根据规则处置违约一方的资产和担保物,或者向违约方追索等办法弥补对手方违约造成的损失。由此可见,共同对手方(CCP)结算制度要求有一套完全不同于《合同法》等法律规定的合同履行规则和制度,现行法律难以为登记结算机构成为共同对手方制度提供合理解释。同时,《证券法》也没有明确证券登记结算机构的“共同对手方”地位,需要将现有部门规章《证券登记结算管理办法》中规定的共同对手方制度提升为法律层面的规定。

四、担保法律制度需要体现证券交收担保机制的特殊性

金融之本在于资金的融通和流动,而要保障资金融通和流动的顺利实现,则离不开有效的担保法律制度。在无纸化证券交易过程中,交易一方或各方不能按照约定条件足额、及时履行交收义务,其负面效果不只及于传统交易中的对方,由于实行中央对手方(CCP)交易制度,个别当时人的违约风险往往会演化成系统性的证券交收延迟或交收失败,在这里,违约风险呈明显的“敞开性”特点。防范和管理结算风险决定了证券登记结算系统的稳定连续运行,决定了证券交易能否得以最终完成,也决定了整个证券交易系统的安全。在证券交易结算中引入全面的担保机制,将最大限度的防范结算风险。无纸化证券交易条件下的“担保体系并不限于一般担保法意义上的担保,指为确保证券交易结算的顺利完成、确保证券与资金的交割交付而制定的有关机制,特别是在交收违约发生之后为确保交收完成的保障机制,这种机制的核心要素在于在义务人的财产之上设置了某种他人权利,特别是中央登记结算机构的权利。……所以在某种意义上,这种担保机制并非为了中央结算机构自身利益,甚至可以说在结算关系上中央结算机构没有自身利益。”[6]事实上,建立在一对一的传统交易模式基础之上的担保法律制度,无法满足无纸化证券集中交易结算对于建立一揽子担保机制的需要,现行担保法律制度并没有表现出对于无纸化环境的完全适应性。

一是关于担保的成立强调订立书面的合同。而在集中交易的证券领域,书面合同的双方合意是不可能实现的。因此,无纸化证券的交易结算关于担保的设立大多以业务规则先行的方式解决。当事人一旦进入交易,即被视为接受交易结算规则,而无需另行签订单个的书面合同。因此有必要以专门的法律规定来确认以规则方式解决一揽子担保成立的效力。

二是担保的具体实现形式偏于单一。《物权法》仅规定质押以登记方式生效,而在当前的证券交易结算实践中,不同的交易品种的担保实现方式有一定程度的差异,有过户、有登记、有控制、有提交。如旧国债回购交易中,以回购登记为担保设立要件;而新回购交易中则为担保国债转入质押库为担保设立要件;交收担保品则以担保品提交入库作为担保成立要件;对于存在自营及经纪业务的结算参与人,客户资金交收账户不足时,登记结算机构可以直接动用自营账户内证券完成交收。因此在当前的实际证券交易结算中,担保物权具体实现形式需要有相应法律的专门解释规定。

三是没有规定让与担保制度。让与担保是适应商事实践的需要而发展起来的一种法律制度。在证券交易领域,让与担保以证券转入担保权人证券账户作为证券担保权益生效要件,转入担保权人证券账户的证券归属担保权人,若担保人到期履行债务,担保权人保证返还同质同量的证券财产。这种新型的非典型担保物权在金融创新实践中具有十分重要的作用。《期货交易管理条例》确立了有价证券充抵保证金制度,但由于缺少让与担保制度,影响到该项制度功能的发挥。中国证监会的《证券公司融资融券试点管理办法》基于实践的需要规定了相似性质的融资融券担保制度,但由于缺乏上位法的支持使其合法性受到质疑。我国著名民法学者王利明教授认为,虽然《物权法》未规定让与担保制度,但是,目前开展的融资融券业务并不会受到影响。当事人可以根据《信托法》确立法律关系。但从为证券业金融创新提供制度基础的角度,他也指出,“在条件成熟的时候,也可以制定特别法来确立让与担保制度。”[7]与此相关联的是关于禁止流质的规定如何与应证券市场的发展和创新的需求相协调,使之更加有利于市场交易手段的完善和业务模式的拓展。事实上,已经有部门规章层级的《证券公司股票质押贷款管理办法》突破了原《担保法》和《物权法》的限制,质权人(银行)可以在股票市值降至平仓线时,出售质押股票。但直接转移担保品以偿债规定与我国现行物权法规定的禁止流质原则有所不符。

五、破产法律制度需要考虑证券清算交收的实际需要

《破产法》作为处理破产清算条件下特殊债权债务关系的专门法律,基于债权人公平受偿的基本法律价值取向,规定在破产程序启动后,不能有缺乏法律依据的个别清偿行动。破产程序一旦开始,即使是担保债权人也不能独自行使其担保债权。具体到强调安全与效率并重的证券市场,按照无纸化证券特殊交易规则要求履行职责的中央登记结算机构,会因为破产法缺乏特别的规定而面临相当大的法律风险。

一是清算交收系统的优先性应当予以明确。清算交收系统履约优先原则是国际上对清算交收系统保护的基本原则之一。如我国香港地区及欧盟均规定,清算交收系统相关规则优先于破产法律适用。“证券登记结算机构尽管具有债权人的法律地位,但并没有独立的利益,证券登记结算机构债权的实现维护的是整个证券市场的结算安全和全体结算参与人的利益。因此,证券登记结算机构的债权应优先于其他债权实现。”[8]企业破产法》第十六条规定,“人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效”。这可能成为证券登记结算机构在结算参与人进入破产程序后享有优先地位的障碍,不利于清算交收系统的安全和稳定。证券登记结算机构作为共同对手方,破产结算参与人在结算系统透支时,证券登记结算机构垫付资金完成已达成交易的交收,而该部分垫付的资金来自全市场结算参与人的资金。因此,如果不允许证券登记结算机构对担保物行使优先受偿权,侵害的将是全市场结算参与人的利益,违反公平原则。因此,清算交收系统的优先性是否需要从以下两个方面得到体现:一方面,结算参与人破产时,证券登记结算机构有权依据业务规则强制要求结算参与人完成进入破产程序前后已达成交易的交收,证券登记结算机构不应受到《破产法》自动中止原则的影响,而且即使结算参与人未提供担保,结算参与人的破产财产也必须优先用于履行交收义务,另一方面,结算参与人进入破产程序后,在债务人财产的分配顺序中,应当赋予证券登记结算机构作为债权人的优先地位或者法定的优先清偿顺序,证券登记结算机构对依据业务规则强行留置的违约交收证券和结算参与人提交的担保物有优先受偿权,且有权直接依据业务规则对担保物进行处分。这种优先权应当得到法律的确认,证券登记结算机构可直接依据业务规则行使这种权利,而无需征得法院事先同意。

二是破产管理人的撤销权应受限制。《企业破产法》第31条赋予了破产管理人有权申请人民法院决定是否解除破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同的权利。然而,此项规定与国际通行的无纸化证券交易最终性原则存在一定的冲突。特别是,当作为结算参与人的证券公司破产时,执行《破产法》的有关规定,就可能影响集中交易和多边净额结算秩序,引发系统性风险。因此,对于证券交易所市场已达成的集中交易和已进入清算交收程序的合同,法律似应规定破产管理人不得行使撤销权,以维护清算交收系统的交收最终性。

注释:

[1]高富平主持.证券登记结算数据电子化的法律问题研究[R].中国证券登记结算有限责任公司.证券登记结算重大法律课题研究报告[C].97,105.

[2]王静.电子证券的基本法律问题[A].2008《物权法》与证券市场投资者权益保护高层论坛论文集[C].115.

[3]高富平主持.证券登记结算数据电子化的法律问题研究[R].中国证券登记结算有限责任公司.证券登记结算重大法律课题研究报告[C].97,105.

[4]董安生主持.证券持有模式及不同持有模式下持有人权利研究[R].中国证券登记结算有限责任公司.证券登记结算重大法律课题研究报告[C].56.

[5]毛国权主持.证券交易结算担保体系法律问题研究[R].中国证券登记结算有限责任公司.证券登记结算重大法律课题研究报告[C].311,297.

[6]毛国权主持.证券交易结算担保体系法律问题研究[R].中国证券登记结算有限责任公司.证券登记结算重大法律课题研究报告[C].311,297.

法律实务论文范文第5篇

一是法律服务机构五花八门。目前法律服务机构主要有律师事务所、乡镇街道设立的法律服务所、公证机构、各级政府法制部门设立的法律服务中心、司法行政机关设立的法律援助中心,公、检、法离退休人员以离退休法官协会为依托成立的法律服务部,还有一些未经司法行政机关的同意直接到工商管理登记部门挂牌成立的法律服务部等。这些机构在法律服务市场中抢滩掠地,造成了法律服务市场的混乱局面,各种机构的激烈竞争使律师事务所的业务领域相对变小。

二是法律服务人员鱼龙混杂。目前从事法律服务的人员主要有律师、法律服务人员、公证人员、公、检、法的离退休人员、还有司法机关、行政机关的现职工作人员。除此之外,在法律服务市场中还存在着一部分“黑律师”、“土律师”,也就是形式上不合法且根本没有法律服务的资格,却冒充律师从事法律服务活动的人。律师与非律师不管在法律知识上还是在执业水平上都存在着很大的差距,非律师们在职业道德与执业纪律上没有统一的标准与统一的监督机构,他们的非法执业严重地扰乱了法律服务市场的秩序,损害了律师的形象,直接阻碍了法律的正确实施。

三是服务市场不健全,服务面过窄。目前的法律服务市场主要集中在纠纷解决领域,而对纠纷的预防方面参与不够,整体来看,法律服务市场诉讼事务的比重远远大于非诉讼事务,这也是法律服务市场不健全、不成熟的一个表现。

二、规范法律服务市场的对策

一是从立法上确立律师的诉讼垄断地位。我国目前的律师制度发展还不完善,我国的国情决定不可能由律师垄断全部的法律服务业务,但随着庭审方式的改革,非律师从事诉讼或辩护已不适应强化控辩职能的需要,尤其是刑事诉讼法的修改,只有受过专门法律教育,具有执业经历的律师才能完成控辩平衡的任务,这样才能更好地保护当事人的合法权益,维护法律的正确实施.所以实行律师垄断诉讼业务的制度是庭审方式改革的需要,有必要从立法上直接赋予律师诉讼业务垄断权,取消了其他非律师从事诉讼业务的合法依据,可以使非律师人员借无偿的幌子行有偿法律服务的行为无法可依,也就整顿了诉讼领域的服务秩序。

近年来,律师人数越来越多,但大多集中在大、中城市,基层法院、人民法院的出庭业务基本上由法律服务人员或“土律师”、“黑律师”垄断,导致基层法律服务执业水平低下,不能充分维护当事人合法权益。同时,建立律师垄断诉讼业务制度也是提高基层司法水平的需要。如果建立了这一制度,既会使律师的诉讼业务按照市场规律流向小县城、城镇,也能解决大、中城市律师案源不足,而小城镇又请不到律师的矛盾。

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