法律论文
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇法律论文范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
法律论文范文第1篇
一、医疗事故及其责任性质
原办法将医疗事故界定为在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的事故。新条例则将医疗事故界定为医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。二者最明显的区别在于后果不同：前者规定构成医疗事故必须是导致患者功能障碍，后者则规定为过失造成患者人身损害。可见，过去不能认定为医疗事故的造成人身损害但尚未造成患者功能障碍的医疗损害，现在便可以确认为医疗事故。这一规定，实质上是扩大了医疗事故的范围，使医疗事故的内涵与外延更加明晰，更加科学。
关于医疗事故法律责任的性质，是学界争论已久的问题。通说认为，医疗损害纠纷中存在责任竞合情形，即当医患双方存在医疗合同时，医疗损害行为由于没有适当地履行义务而构成违约，也因为损害了患者的生命权、身体权或者健康权而构成侵权。但究竟是依据合同追究医疗者的违约责任，还是依据侵权行为法追究医疗者的侵权责任，往往是医疗损害纠纷首先必须解决的一个问题。对此，新条例将医疗事故民事责任的性质确定为侵权责任。其中，该条例第二条明确规定：所谓“医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”由此规定可以看出，新条例强调“过失”在构成医疗事故责任要件中的重要性，体现了过错责任原则作为我国侵权行为法中最基本的归责原则精神，而依据我国合同法的规定，违约责任的归责原则规定为无过错责任原则。此外，新条例关于医疗事故赔偿项目中明确规定了“精神损害抚慰金”，即精神损害赔偿，但至今我国的立法和司法均未承认违约责任中包含有精神损害赔偿。从这些规定不难看出，在我国，医疗损害赔偿民事责任的性质应为侵权责任，其归责原则为过错责任原则。
二、医疗损害赔偿的认定
笔者认为，医疗损害赔偿责任的构成要件不同于一般侵权损害赔偿的构成要件，有其特殊性，其要件应为：
1.行为人具备责任能力。医疗损害的行为人应具有特殊的身份，即国外立法上所称的“专家责任”。正是这种特殊的身份才使得患者对其产生了信赖。因此，医疗损害赔偿中的行为人必须是医疗机构或者其他医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成侵权损害赔偿，但并非医疗损害赔偿。
2.行为的违法性。对此，新条例第二条作了明确规定，即医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。在司法实践中，应当注意的是治疗护理规范和常规的确认。就此，笔者认为，卫生行政管理部门应针对不同病类尽快制订相应的治疗护理规范及常规，以便于实践操作。
3.损害结果与行为之间的因果关系。在一般侵权损害赔偿中，因果关系的认定往往较难，而在医疗损害赔偿案件中，由于其专业性、技术性更强，故其因果关系的认定则更加困难。基于此，立法上设立了医疗事故鉴定制度。原办法第十二条、十三条就医疗事故鉴定的规定弊端较多，集中体现为权力过于集中，缺乏必要的监督，鉴定成为必经程序，鉴定过程透明度不高。针对这一情况，新条例作出了新的规定，也是与过去原办法相比一个最大的变化。新条例中将鉴定由卫生行政部门组织改为医学会组织，医疗鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组，鉴定方式明定为合议制，专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取，并可以有法医参加等。这些规定，使得医疗损害赔偿在因果关系的认定上更加公正、科学和准确。
尤其应当注意的是，新条例关于患者权利新增加了一些规定。如患者依法享有知情权和选择权。当然，医疗机构及其医务人员侵害了患者这些权利时，是否会导致医疗损害的结果发生﹖对此，我认为应根据不同情况区别对待，主要审查侵害这些权利与患者人身损害有无必然的因果关系。如果没有内在的因果关系，则属于一般侵权行为而非医疗损害行为。
4.行为人主观上的过失。过失本为行为人实施某种行为时的一种心理状态，故其判断比较复杂。但新条例明确规定医疗事故的行为人必须是过失性造成患者人身损害。对此，在专家的责任中，存在违反专家所负有的高度注意义务的“高度注意义务违反型”，以及违背委托人所给予的信赖、信任的“忠实义务违反型”。我认为，日本学者的这一见解，揭示了医务人员过失的本质，即无论是违反了高度注意义务，还是违反了忠实义务，均为行为人的过失。至于过失行为的程度，仅在确定具体赔偿数额时具有实际作用，而对是否构成医疗损害赔偿责任并无影响。
关于医疗损害是否必须发生在治疗护理过程中我个人认为不应作为构成医疗损害赔偿的必备要件。原因在于：医疗损害作为侵害人身权利的一种行为，导致的后果是患者的人身损害。至于这种损害的出现有可能发生在治疗护理过程中，就像人身损害中的明伤一样；而有的损害的出现则可能发生在治疗护理过程之后，甚至持续较长时间，就像人身损害中的暗伤一样。此外，这种提法亦不科学、会产生歧义。这里的“医疗损害”有可能解释为损害行为，也可能解释为损害后果。如果作为损害后果，则有可能出现上述两种情形。
三、医疗损害赔偿的法律适用
关于医疗损害赔偿的法律适用主要涉及两个问题：
法律论文范文第2篇
一、问题的提出
二、竞争法域外适用的理论与原则
三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法
四、结语
一、问题的提出
传统观点认为，国际私法调整的是涉外的或国际的民商事这类具有“私法”性质的法律关系，其方法是通过冲突规范来决定适用内国法还是外国法，或国际统一实体规范。因此，具有“准公法”性质的经济法一直被排斥在外。这是因为，经济法是一国政治意志和经济利益的直接体现，国家干预具有强制性和排他性，而传统国际私法中的双边冲突规则在这一领域显得无能为力。事实上，在这一领域总是适用内国法，外国法被拒之门外。随着国际经济的发展，国与国之间的商事活动日益频繁，一国的经济活动不可避免地容入到国际经济循环中，由此，带有“准公法”性质的经济法逐渐被他国承认并接受，这是各国法院不得不面对的一个新问题。对于这一“准公法”域外适用所引起的法律冲突，传统的国际私法理论与规则已很难适用，需要一种新的、能够调整经济冲突法的方法。本文以竞争法作为切入点，分析竞争法域外适用及其法律冲突的原因和发达国家在这一领域的实践，随着中国加入WTO与我国经济走向国际化，我国竞争法的域外适用问题不仅仅是一个理论问题，而且也是一个迫切需要解决的现实问题。
二、竞争法域外适用的理论与原则
内国竞争法的域外适用，始于美国的司法实践。早在1911年美国最高法院在审理“美国烟草公司案”时就主张美国反托拉斯法的域外效力。在该案中，美国最高法院认为，美国对一英国公司享有管辖权，并判定一家美国公司与英国公司划分市场的协议违反了《谢尔曼法》（ShermanAct）。之后，随着国际经济的发展和发达国家推行的强权政治，这种域外适用一方面受到许多国家的抵制，另一方面也被更多的国家接受。一些发达国家纷纷立法，仿效美国的做法。这部分法律，不但针对发生在本国内的行为，而且把他们的适用范围扩大到本国以外的他国领域，这种域外适用势必导致与其他国家的立法与政策相冲突，从而产生竞争法的域外适用及其法律冲突问题。
从法理角度来分析，竞争法的域外适用是为了阻止来自本国以外的行为对本国经济造成的危害。按照传统的国际私法理论，只有“私法”才会发生域外适用问题，而“公法”仅具有域内效力，即所谓的“属地管辖原则”。实践中，有些经济行为介于公法与私法之间，具有“准公法”特征，如果坚持属地原则，有可能使这部分行为逃避一国的法律管辖。例如，在本国域外成立跨国垄断公司，控制本国的进出口市场，以逃避本国的反垄断法制裁。可见，属地原则已不能适应国际经济的迅猛发展，各国在涉外经济管制立法方面开始突破域内适用的界限，并提出域外适用的法律依据。一般而言，一国对外国企业是否适用国内的反垄断法，是一国的司法能力的范围问题，应属于国际公法。所谓司法能力至少包括两个方面，即规定权和执行权。规定权指通过立法、行政和司法机构，制定一般或个别规则的权力；执行权是指一国有权对个
别规则，通过执行而使之产生效力。可见，规定权是由一国决定的，各国对规定权的相互承认和尊重对双方的利益都不存在影响；只有当执行权超出一国的管辖范围时，才会发生法律冲突问题。竞争法的域外适用有可能导致各国执行权的冲突，而不是规定权。
可见，规定权是竞争法域外适用的国际法依据。因为根据国际法原则，一国法律对其在领域内发生的行为具有约束力，即属地原则；对其在领域外的本国公民和法人的行为也具有约束力，即属人原则。在现代国际法中，属地原则被延伸为，不仅是指领域内的行为（又称客观地域原则），而且还指发生在领域外，但在本国完成或对本国有直接影响的行为（又称主观属地原则）。如此，主观属地原则有可能使各国对同一事项都主张管辖权，冲突也在所难免。近年来，一些发达国家在立法与司法实践中承认并接受竞争法的域外适用，并提出了一些值得借鉴的理论和原则，以证明其存在的合理性和合法性。
第一，国籍原则（nationalityprinciple）。根据此原则，内国的竞争法可以适用于发生在域外的本国自然人和法人的行为，其适用对象主要是本国在国外的公司。一般来说，各国依国籍原则使本国的竞争法具有域外效力是为了防止本国公司或其他组织（如银行）利用其在国外的分支机构在境外从事某些对本国不利的商业行为，如控制产品的价格或转移资金。有些国家的法律还规定，其适用对象不仅是指本国的公民和法人，还包括由本国公民和法人控制的外国公司。此外，这项原则还经常用于一国在对另一国实施经济制裁时，国家所颁布的法令对域外的本国人发生域外效力。如美国为了对伊朗和伊拉克实行制裁，颁布了《国际经济紧急权力法案》。此法案适用于美国境外的美国人，包括冻结在美国海外银行的伊朗和伊拉克资产，以及禁止美国海外公司与伊朗和伊拉克的商务往来。
根据国际法原则，国籍原则系指一国对其国民的行为、利益、身分或其他关系，不论是发生在该国领域之内或之外，均享有管辖权。换言之，一个国家对于其自己的公民，并不因其离开自己的领域而停止对该人行使.著名法学家Story在其冲突法论（ConflictofLaws）一书中也认为：“没有任何国家可以藉由其法律，直接影响或拘束其领域之外的财产，或拘束在领域之外居住的个人；但每一个国家均有权利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”这些观点都是国籍原则最好的理论依据。
第二，效果原则（effectprinciple）。此原则是指，发生在一国域外的行为如果对本国经济产生影响，那么该国就可以对此行为行使管辖权。这项原则是目前一些发达国家作为反垄断法域外适用的主要理由。效果原则由美国首创并在司法实践中得到进一步的发展。在1982年的《对外贸易反托拉斯促进法》中又明确规定，反托拉斯法可以适用于美国域外的行为，只要该行为对美国的商业产生了“直接、实质的和能预见的效果”（第4条、第7条）。对美国提出的效果原则，最初有许多国家表示反对，并公开抵制或拒绝这种管辖。但以后的发展表明，这项原则开始被越来越多的国家在同类立法中采纳。如欧共体《罗马条约》第85、86条规定，对于来自共同体外的行为，欧共体可以根据“实质的限制性影响”来确定其管辖权。目前，德国、法国、奥地利、瑞士、澳大利亚、瑞典、日本、希腊等国家都在本国竞争法中以效果原则作为域外适用的依据。
第三，合理原则（Jurisdictionalruleofreason）。
合理原则是对效果原则主观判断的纠正，即在决定本国竞争法具有域外效力时以结果的“合理”与否作为判断依据。该原则的最大特点在于考虑到本国利益与外国利益的平衡。如外国利益明显大于本国利益，则不能适用域外管辖。1985年美国在《对外贸易反托拉斯促进法》中放弃了效果原则，而改用合理原则。1987年在《对外关系法重述（第三次）》中明确规定，各州不得行使特定立法的管辖权，如果涉及与其他州有关系的人或物的利益，这种管辖权的行使并不合理。在司法实践中，对确定是否合理的标准主要有以下两种：一是以不对其他国家的利益造成不合理损害为条件；二是以本国利益大于外国利益为条件。欧共体和德国在审理一些案件时也采纳了这一原则。目前，国际上的争论问题是，应该以什么标准来确定内国竞争法的域外适用。国际法协会主张可根据有条件的影响原则来确定内国竞争法的域外适用。1977年国际法协会在奥斯陆会议上指出，对于跨国公司的限制性商业行为在任何情况下都可以根据行为的发生地来确定其管辖权。
第四、实际履行地原则。（actuallyperform）
将反垄断法适用于外国的跨国公司及其域外行为的效果原则，有其主观判断的缺陷，也容易使他国采取各种对抗措施。正因为如此，欧洲法院不愿公开以效果原则来阐释欧共体竞争法的域外效力，而是运用其他原则来解释。如实际履行地原则和经济单一体原则。欧共体法院在1971年审理的Beguilin一案中，首次以实际履行地原则作为竞争法域外适用的依据。法院在判决中指出：“一个协议必须具有影响各成员国之间贸易的后果，并以阻碍共同市场内的竞争为目的或者有此效果，才构成与共同体市场不相容，并为《罗马条约》第85条所禁止。根据本案的事实，虽然协议的一方当事人是住所位于第三国的企业，但并不能阻却（欧共体）条约第85条的适用，因为这个协议是在共同体市场内履行的。”
从国际私法角度来分析，履行地原则有一定的合理性。垄断行为以协议的形式出现，就意味着这是契约式的反竞争行为。支配契约的法律，在19世纪以前是以缔约地法为主，同时兼采履行地法。早在法则区别说时代，已有这种倾向。在英国，英格兰法院对于在契约订立地以外履行的任何义务，多半适用债务履行地法。可见，判定反竞争协议是否违反反垄断法时，采用履行地原则有一定的合理性。
第五、经济单一体原则（theeconomicentityapproach）。这是一项专门针对跨国公司的域外适用原则。即在某种情况下，根据母公司与子公司的控制支配关系，或根据说，将其各自具有的独立法律人格抛开一边，视作单一的经济单位，将一国法律适用到其境外的母公司或子公司。美国经常适用经济单一体原则对跨国公司行使管辖权。如在Watchmakers案中，美国联邦地区法院认为：“一个公司对其子公司在业务和财产上的完全支配，并不使母公司纳入被管辖，只要子公司在形式上的独立被保持着”。法院认为，本案中两个瑞士公司合资的子公司――Watchmakers是为了给母公司从事广告、联络消费者及促销而设立，并被母公司紧密地监管，因而已没有自己的业务，不过是母公司的附属物而已，这实际上可视作一个单一的经济单元。
欧共体委员会早在1969年就开始适用经济单一体原则。在CommercialSolvents一案中，欧共体委员会明确地把CommercialSolvents与IC（分别为美国和意大利公司）视为一个单一的经济实体，并裁定其滥用了在共同市场内的支配地位，违反了《欧共体条约》第86条的规定。
经济单一体原则也有明显的不足，这主要反映在其适用的不确定上。因为该原则的运用，首先取决于法院地国在揭开公司面纱问题上的态度和实践。如果国内法尚无这方面的明确原则和规则，那么经济单一体原则势必增加法律后果的不可预见性；其次，垄断行为的构成与跨国公司内部控制权的关联，取决于法院的主观裁量。因为法律上无法对利用控制权与从事垄断行为的关系作明确表述。诸如控制权的具体实现形式，在不同的法律体系中有不同的含义，不同的法院也可能在裁定时持不同的观点；再次，以法律明文规定的形式，无视跨国公司中各自独立实体的人格独立，则势必遭到众多国家，尤其是作为跨国公司母国的发达国家的反对。阿根廷在其1974年《国际私法（草案）》第10条中规定：“运作于多国管辖权的跨国公司，如联合公司或控股公司等，尽管其法律人格具有多重性质，仍应被视为一个经济实体，其活动应根据经济现实依阿根廷法来评价。”事实上，在立法与司法实践中也很难明确否定跨国公司各成员的独立人格和法律地位。
三、竞争法域外适用所产生的法律冲突及其解决方法
发达国家竞争法的域外适用在20世纪40年代以后出现了新发展。其主要原因是：其一、发达国家推行的强权政治促使了竞争法的域外适用。以美国为首的发达国家在战后迅速崛起，大力发展本国经济，并很快成为世界经济的霸主。在强权政治推进下，贸易制裁成为美国经常使用的对外经济政策，而在法律领域则出现了竞争法的域外适用。因此，在强权政治背景下，一些贸易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美国对伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代对波兰和苏联的经济制裁；其二、国际经济的广泛交流和密切联系使内国竞争法的域外适用成为可能。如跨国公司在一国的决策往往会影响到世界上不同国家的贸易安排，产品和资金的流向可以迅速地从一国流到另一国。这种新的国际经济格局使原本属于国内法的竞争法开始向国际法发展，而一些发达国家则首先将本国的竞争法适用到域外，以使本国的法律充分发挥作用；其三、一些国家出于保护本国的利益也主张竞争法的域外效力，以抵制其他国家已经采纳的效果原则。事实上，一些国家对美国的域外管辖虽十分不满，但又出于无奈，于是只能采取对策，在本国立法中规定了竞争法的域外效力。这种被迫行为表现为二种形式：一是制定“抵制法”（theblockingstatute），二是“仿效法”。前者如英国1964年制定的《运输合同和商业票据法》，该法授权政府部长禁止执行有损英国的要求；后者如德国1957年颁布的《反限制竞争法》，该法明确规定：本法适用于在本法发生效力的领域内产生影响的所有限制竞争的行为，即使这种限制是由境外的行为引起的。
问题是，如果各国都主张竞争法的域外适用，那么国际间的经济交往就会受到影响，并且各国的法律冲突也将削弱国与国之间的经济交往。当某一行为同时受到两个或两个以上国家的法律管辖时，就会造成这种法律关系的不确定性和不稳定性；如果各国对这种法律关系的域外管辖都拥有自由裁量权的话，对当事人来说就会带来不确定的和难以预见的法律后果，使他们无所适从。其次，这种域外适用所导致的法律冲突还常常使两国关系紧张，影响正常的经济交往。正是基于这种考虑，各国除了依据国际法的基本原则作出抗辩外（如政府介入、豁免、国家行为豁免、外国强制原则等），正在积极采取协调措施，以解决各国在竞争法域外适用方面所带来的法律冲突。
如何解决各国竞争法域外适用中的冲突与对抗，这是一个敏感又棘手的问题。一些学者从不同角度提出了解决的方法和建议。如，各国应放弃“效果原则”作为行使管辖权的依据，采用法律选择原则，或通过外交途径解决；或制定超国家的统一实体规范来协调各国的法律，等等。我国学者指出，解决管辖冲突的方式有两种：一是国家单方面采取措施，实行自我限制；一是通过双边或多边途径解决。笔者认为，在讨论解决问题的方法和途径时，应首先确立一些基本原则。方法和途径可以多种多样，但原则必须是国际社会共同承认和遵守的。根据公认的国际法原则和竞争法本身的特点，笔者认为，解决竞争法域外适用所带来的法律冲突应遵守以下三项原则：
第一，属地管辖原则。
竞争法域外适用所引起的冲突与对抗，原因在于各国对竞争法的域外管辖权分歧较大。笔者认为，对于“准公法”性质的竞争法，我们可以从国际公法的角度来研究管辖权，将国际法上的管辖权原则类推到竞争法的域外管辖上，采纳各国普遍承认与遵守的属地原则。目前，国际社会已达成的共识是，“国际法的首要原则是，属于公权性质问题的管辖是领土管辖，一国不得以任何形式在另一国土内行使其权力……，不过，在特殊情况下，可能允许一国将其公法扩及其领域外，但是，这种域外管辖权必须得到国家普遍实践所确立的国际法原则的支持。”可见，在没有国际法原则支持的前提下，外国“公法”不具有域外效力。虽然竞争法也具有民事性质，但其属性更接近于公法性质。称竞争法是“经济宪法”，表明它不是一般的经济法规，它反映了一国的基本经济制度和当下的经济政策。据此，我们应采用属地原则作为竞争法管辖权的一般原则，摒弃“效果原则”和“利益原则”。
第二，平等协商原则。
我们知道，根据国际法上的一般原则，一国在行使管辖权时，不能构成对别国和利益的侵犯和损害；如果同时有两个国家对某一行为有管辖权，应通过协商解决，或采纳自愿调解程序，不能单方面以内国法来确定这类“共管”事件的管辖权。因此，国与国在利益发生冲突时，应在平等的基础上协商解决，这也体现出国际法的平等互利原则。不经过协商，仅就内国法作为行使域外管辖权的法律依据，是对他国国家的粗涉，有悖于国际法的基本原则。
第三，国际合作原则。
在竞争法领域引入国际合作原则，将会减缓和避免冲突与对抗，为制定国际竞争保护法奠定基础。近年来，无论在国际公法领域，还是在国际私法领域，国际合作的范围和内容呈现不断扩大的趋势。一些国家和地区已就反垄断法的域外管辖问题达成双边或多边协议，以合作的方式避免对抗，解决冲突。值得一提的是，美国最早提出反托拉斯法的域外适用，但70年代以后，美国的政策不得不有所改变，采取较为温和的态度，并积极与其他国家签订双边协议。如1976年与联邦德国，1982年与澳大利亚签订了关于反托拉斯相互合作的协议；1984年与加拿大签订了关于国内反托拉斯法适用时的通知，协商和合作的谅解备忘录，等等。这种合作姿态，从一个侧面反映出反垄断法国际合作的未来发展趋势。
除双边协议外，签订国际公约也是国际合作的另一个重要方面。由于反垄断法具有公法性质，因而国际社会很难协调各国的不同利益，这也是至今没有一个正式的国际反垄断法公约的原因所在。近年来，国际社会已在作出努力，已有二个有关国际反垄断法方面的国际性文件：一是经济与合作发展组织的建议，一是联合国贸发会的《多边协议的管制限制性商业行为的原则与规则》。尽管上述两个文件不具有法律约束力，但它们为今后正式的国际公约奠定了基础。可以推测，建立国际竞争保护法将是下一轮WTO的议题，而竞争法的域外适用问题也将是议题中的主要问题。
就解决冲突的具体方法而言，笔者认为，各国可以通过以下途径来解决：
其一，国内法的协调。
竞争法领域的冲突是现代国际社会经济全球化发展的必然结果。随着贸易保护主义的兴起，各国对经济干预的程度将会加大，并通过单方面适用本国竞争法来实现自己的竞争政策，片面保护本国利益。如果要根本上消除这种冲突，所有WTO成员国必须调整内国法，采取同样措施来禁止限制性商业行为，并共同建立一个全球竞争管理机构和统一的国际竞争法，以逐步统一各国的国内竞争法。在走向统一前，各国在现阶段应根据国际法原则和WTO框架来调整国内法。第一，以合理原则作为域外管辖的依据。相对于效果原则来说，合理原则考虑到本国与外国的利益关系，权衡二者的利益大小。从某种意义上说，它将内国法律与外国法律平等地对待；第二，以属地管辖原则限制本国法的域外适用。各国都应遵守属地管辖原则，不将本国的某些涉外法律适用到域外，这种自我限制和对他国的礼让是减少各国法律冲突的有效方法之一；第三，以减少实体法的差异使各国法律趋同。如果各国的涉外法律在内容上没有实质性的差异，即使域外适用也容易被他国接受。这种法律上的“趋同”现象正出现在一些国家的经济法部门，法律的比较、学习、甚至移植使各国在这些领域的法律逐渐趋向一致。
其二，双边条约协调。
在国际层面上，协调与合作是至今为止解决各国法律冲突的最好途径。发达国家在这方面的实践和经验值得我们借鉴。欧美的竞争法最发达，其立法与司法实践也最为成熟。事实上，美国与欧共体在竞争法域外适用方面，从早期的互相对抗、抵发展到近年来的互相协调与合作，这是因为美国与欧共体都认识到双方竞争法的冲突，尤其是竞争法域外效力的冲突将严重阻碍国际自由贸易，同时由于在域外取证及执行上的困难也妨碍了各自竞争法的实施，使竞争法的目的难以实现。因此，近年来双方进行了一系列双边及国际层面上的合作与沟通，以达到缓解或消除这种法律上的冲突给自由贸易带来的负面影响。实践表明，他们在减少竞争法域外适用所导致的冲突方面已有不少经验，也取得了良好的效果。例如，欧美的双边合作始于20世纪70年代。美国在1976年、1982年和1984年分别与西德、澳大利亚、加拿大等三国签订了相互协商与合作的双边条约，以后又与法国及欧共体签署了竞争法领域合作的双边协议。其中美国与欧共体在1991年签订又在1995年重新修订的《美国与欧洲共同体关于它们竞争法适用的协定》（以下简称《协定》）最引人注目。该协定被认为是继1986年《经合理事会（OECD）建议》及双方原有的反托拉斯协商机制之后的革命性变化。1998年4月，双方又签订了《美国和欧共体关于在实施它们竞争法中适用积极礼让原则的协定》，这份协定是对1995年协定的补充说明。
根据以上两个协定，欧美双方认为，各方应在其竞争法主管机构实施竞争法可能影响到他方重要利益时，应向另一方通报（第2条5款）；各方竞争法主管机关的官员应定期举行会晤，对他方的竞争法主管机关提供协助（第4条至条6条）以及在竞争法实施活动中相互合作与协调。值得一提的是，在95年的《协议》中首次提出了竞争法领域合作的“礼让原则”（NotionofComity），其中还提出了积极礼让与消极礼让这两个新概念。如第6条的“消极礼让原则”（NegativeComity）指出，各方在决定是否开始反不正当竞争调查程序、决定调查的范围、实施救济及惩罚的性质以及其他方面行为时应充分考虑到另一方的重要利益，甚至可以主动将案件交由另一有重要利益一方的主管机关处理；第5条“积极礼让原则”（Positivecomity）指出，当一国主管机关认为一项对两国都有消极影响的不正当竞争行为由另一个国家处理更好时，该国主管机关应要求另一国主管机关进行调查，并给予可能的积极协助。在98年的补充协议中又对“积极礼让”作了进一步的解释，即受到发生在另一方领土的反竞争行为影响的一方，可以要求该另一方的主管机关根据其自己的法律对这种行为进行调查和处罚，这种要求的提出可以不必考虑反竞争行为是否同时触犯了请求方的竞争法以及请求方是否已经开始根据其自己的竞争法采取了执行措施。
尽管以上协定的内容大都是程序性规定，缺少实体事项的规定和强制性条款，很难强制双方遵守，但双方能够在竞争法领域作出合作姿态并规定若干合作原则和协商形式已经迈出了一大步，为各国涉外经济法的协调提供了很好的模式。
其三，国际合作协调。
除了双边合作以外，解决各国冲突的最佳方法是通过国际社会的协调与参与，制定各国遵守的规则。目前，欧美发达国家极力主张将各国竞争法领域的合作问题纳入到WTO框架中去解决。他们认为，自由贸易与竞争政策有十分重要的关系。欧盟提出，竞争法是保证自由市场体系必不可少的组成部分，因此，贸易与竞争的紧密协调是自由开放市场的成功保证；美国也提出，美国与世界经济的相互依赖使反托拉斯法与贸易规则的合并更为重要。1999年5月11日至12日在东京举行的欧盟、美国、加拿大、日本四方贸易部长会议的主席声明中又再次重申，竞争法是贸易自由化的必要补充，WTO可以在这方面发挥其重要作用。1996年底，根据欧盟的建议，新加坡部长会议上设立了一个竞争政策工作小组，开始正式进行将竞争政策纳入WTO框架进行研究。在世贸组织1999年部长级会议上，欧盟代表就达成WTO框架下的竞争合作协议阐述了其原则立场。他们指出：第一，WTO竞争协议只能约束成员国政府而不能直接约束企业，因此成员国政府有义务将该协议并人或转化为其国内法：其次，WTO竞争协议应就成员国合作事宜达成基本的原则性条款，不应急于在WTO协议内设立对不正当竞争行为的调查及执行条款；第三，WTO协议应突出强调禁止那些各国公认的对国际贸易及投资产生消极影响并进而影响WTO市场开放的不正当竞争行为。此外，欧盟还进一步提出了构成WTO竞争协议的四个核心内容：（1）协议应包括竞争法及执行竞争法的核心原则及各国公认的竞争规则。例如竞争实体法的范围；执行竞争法的基本原则，包括行政及司法机关的作用；竞争法适用的限制例外；不歧视及透明度原则；私人在行政及司法程序中的权利等；（2）禁止对国际贸易及投资具有显著影响的不正当竞争行为。例如对硬性卡特尔的限制；对各国出口卡特尔豁免原则的重新考虑；对滥用市场支配地位等制定统一标准；加强对涉及国际影响的兼并的控制等；（3）国际合作条款。WTO竞争协议应包括成员国之间的通报、磋商、对造成国际影响的不正当竞争行为的监管以及互换非机密情报信息等机制；此外，协议还应包括积极与消极礼让条款，以鼓励各国在制定双边协定时彼此进行合作；（4）利用WTO现有的争端解决机制解决各成员国竞争合作中出现的各种争议。
其四，运用“软法”协调。在经济全球化的今天，越来越多的国际组织在国际经济活动中发挥重要的作用，其制定的“建议”、“宣言”、“指南”、“纲要”等虽然不具有法律约束力，但对各国政府的行为却有一定的指引、示范作用，具有“软法”性质。如，“经合组织”制定的“跨国公司指南”、联合国关于“卡特尔法的行动纲要”等，这部分软法可以对各国的国内立法与司法提供指导，促使国内法走向趋同以减少冲突；此外，“软法”还可以为以后形成的多边或国际条约提供范本，形成成熟的国际条约。
四、结语
竞争法的域外适用及其法律冲突，是现代国际社会经济全球化发展的必然趋势。经济交往的国际化或全球化是国际私法得以发展的基础。如今，国际私法已把自己的领域拓展到了公法领域的冲突，出现了私法与公法的交叉、冲突法与实体法的结合。因此，在这一新的领域各国法律的协调范围将进一步扩大。我们应对这一新的问题加以关注和研究，在是其一；
其二，一些国家通过域外适用其竞争法，是为了保护其消费者和公司免受另一国反竞争行为的影响。美国和欧盟一些国家都采用“效果效果”原则使本国的竞争法具有域外效力。对此，我们应有积极的对策，在制定反垄断法中应规定其域外效力。在经济全球化背景下单纯强调国家具有明显的局限性。在当今国际社会，国际垄断行为，如国际卡特尔或者跨国兼并都是跨国经济活动，这种活动不可能只影响一个国家，而往往同时涉及几个国家的利益。正如德国反垄断法专家麦斯麦克教授所说，正是坚持市场开放，防止跨国限制竞争的反限制竞争先例法规出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望，规定或者不规定。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。可见，反垄断法域外适用有其合理的一面。在现阶段，赋予我国竞争法在一定条件下的域外适用是十分必要的。
其三，竞争法的域外适用必然会导致法律冲突，我们应充分利用WTO规则，在WTO框架下协调与他国的关系。尽管现有的WTO文本没有直接对国际竞争规则作出规定，但WTO模式为解决国际贸易纠纷提供了很好的经验。有理由相信，WTO模式可以为国际竞争法提供最好的体制。我们知道，解决和执行各方的权利和义务需要一套有效的争端解决机制，有关国际竞争法方面的纠纷也可以通过这种机制得到支持。WTO已经有一套设置合理的争端解决机制，可以用于为国际竞争法提供坚实、可信和安全的解决途径。因此，我们应积极参加WTO的各种活动，参与竞争法领域国际间的双边和多边合作，在维护国家的前提下探索中国与其他国家在竞争法域外适用方面的双边和多边合作，以维护我国的经济利益和消费者的权益。
注释：
[1]20世纪80年代，德国学者已提出了“经济冲突法”概念。我国学者杜涛先生在2000年国际私法年会上撰文论述了“经济法的域外适用与经济冲突法研究”，较为全面地论述了这一新的课题。
[2]参见余劲松：《中国涉外经济法律问题新探》，武汉大学出版社，2000年版，第147－148页。
[3]参见王铁崖、陈体强译：《奥本海国际法》，上卷，第一分册，商务印书馆1980年版，第216－217页。
[4]在国际法上论及管辖权（jurisdiction）时，可以从三种不同的层面上看。第一为制定及适用规范的管辖权（jurisdictiontoprescribe）（或称法域管辖）。这是指一国制定法律或其他规定，以适用于特定的人或特定的行为之权限；第二为司法裁判管辖权（jurisdictiontoadjudicate）。即一国将特定的人或物置于其司法程序之下的权限；第三为执行管辖权（jurisdictiontoenforce）。即—国使用其政府力量迫使其法律被遵守的权限。这三种管辖权在实际使用中，并不是绝对分离的，他们常常相互影响。竞争法在何种情形下适用于国际贸易行为，原则上属于第一种所说的“制定及适用规范管辖权”范围。因为国际贸易行为都涉及外国的行为人或在外国的行为，将一国国内的竞争法适用于涉及外国的行为人或在外国的行为，属于竞争法域外效力（extraterritorialeffect）问题。竞争法可否适用于这类域外因素，各国必须依照制定规范管辖权的国际法规则予以决定。
[5]如美国1985年的《出口管理法》规定，本法适用于任何在其他国家的美国公民和公司，包括由美国公民和公司控制的国外公司。
[6]参见徐崇利：“论西方各国涉外经济管制立法的域外适用冲突问题”，载《外国法译评》，1993年第3期；
[7]参见Rest.3rd，RestatementoftheForeignLawoftheUnitedStates§402.
[8]参见朗格、鲍尔：《国内法的域外适用》，1987年英语版，第16－23页。
[9]参见黄柄坤主编：《中国涉外经济法律问题》，广西人民出版社，第47页。
[10]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，武汉大学出版社2001年版，第232页。
[11]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年版，第289页。
[12]参见余劲松：《跨国公司的法律问题研究》，中国政法大学出版社，1989年版，第105页。
[13]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，第234页。
[14]转引自李金泽著《跨国公司与法律冲突》，第236－237页。
[15]参见种建华：“论我国经济的国际化与我国经济法的域外适用”，载《中外法学》，1995年第4期。
[16]姚梅镇：《国际经济法概论》，武汉大学出版社，1996年7月第6次印刷，第317页。
[17]国际法协会第55次会议报告。
[18]见《国际法律资料》第15卷，1976年，第1282页；《国际法律资料》第21卷，1982年，第702页；《国际法律资料》第23卷，1984年，第275页。
[19]TheAgreementbetweentheEuropeanCommunityandthegovernmentoftheUnitedStatesofAmericaregardingtheapplicationoftheirCompetitionLaws
[20]AntitrustinaGlobalEconomy，Steiger，“PerspectivesonUSInternationalAntitrustEnforcement”，FordhamCorporateLawInstitute1993.
法律论文范文第3篇
民营企业的生存和发展．在很大程度上取决于宪法对其地位的确定和所提供的保护力度。2004年3月14日通过的宪法修正案，从根本上消除了制约民营企业发展的法律障碍，为民营企业的发展提供了充分的宪法保护。主要体现在：一是对私有财产实行“国民待遇”。过去我国宪法规定公共财产神圣不可侵犯，而对私有财产，仅仅保护其中一部分的所有权和继承权，不包括使用权、受益权和排他权等，导致了公私财产权主体地位不平等。民营企业唐山宏文集团，参与秦皇岛北山电厂3号机组改制时，控股66．67％，不但没能分到一分钱红利．而且完全被排斥在管理机构之外，就是这种宪法地位不平等的体现。在私有财产权获得宪法保障后，民营企业将获得“国民待遇”。企业成本和风险会大大降低，对财产权救济的选择思路，也会由寻求“权力救济”转向寻求“宪法和法律的救济”。
二是扩大了私有财产的保护范围，即保护所有合法的私有财产。这次宪法修正案对公民私有财产形态不再一一列举，而采用概括的方式，“公民的合法的私有财产不受侵犯”的新提法比过去更简单、更抽象，弹性范围也更大了。第一，进一步明确了国家对全体公民的合法的私有财产都给予保护，保护的范围既包括生活资料。也包括生产资料。传统理论认为。生产资料只能由国家所有。而生活资料则允许私人拥有。这种分类在当今社会行不通。比如。一辆自行车．如果骑着上下班无疑属于生活资料。但要用自行车驮着一些商品到市场上去卖。那么这时候自行车应该算生产资料还是生活资料?1982年宪法已开始有意识地模糊生产资料与生活资料之间的界限，采用了“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”的说法，这种界限上的模糊，为扩大私有财产保护的范围提供了可能性。第二，用“财产权”代替“所有权”，在权利含义上更加准确、全面。财产权是相对于人身权而言的，是指民事主体所享有的具有一定物质内容并直接体现为经济利益的权利，包括物权、债权、知识产权。其中，物权是指自然人、法人直接支配不动产或动产的权利，包括所有权、用益物权和担保物权：财产所有权是指财产所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。显然财产权和所有权的内涵和外延有明显的区别。在知识经济和信息时代，“所有权”的内涵无法包括所有权以外的其他物权、债权和知识产权。这次宪法修正案对私有财产保护范围的扩大无疑是适应我国新经济时代的要求，民营企业的合法财产保护问题将会化解。但也有人认为，国家保护“合法的私有财产不受侵犯”会给人一种联想，我国将来是否会对拥有非法私产的个人展开“秋后算账”?原罪“大赦令”是否抵触国家刑法?赦免民企原罪是否政府越权?民营企业家的财富积累仅仅是改革开放以来20多年的事，大批的富翁利用我国在经济转型期间制度不健全的空隙捞到了“第一桶金”，“原罪”问题是悬在民营企业主头上的一柄利剑。
三是承诺保护财产不被没收、不受非法侵占。我国宪法修正案中规定了“国家为了公共利益的需要．可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿”这一条，对公民财产保护是一个完整的体系，财产权受到侵害或受到损失时，经济上的补偿是实施保护的一个重要方面。如果没有补偿，对财产的保护就不完整了。过去我国宪法中规定了国家赔偿问题，1994年通过了《国家赔偿法》，但宪法未规定补偿问题，也未制定《国家补偿法》，如土地征用、房屋拆迁的补偿问题都未作统一的法律规定。由于对补偿问题未作规定。所以各地做法不一致．造成围绕补偿问题发生的纠纷非常多，特别是房屋拆迁补偿费的多少。这样看来。补偿是非常重要的一项制度。它对保障公民权利、维持社会稳定都是不可缺少的。这次修正案把国家补偿问题提高到宪法的高度加以保障．无疑是给民营企业家吃下了一颗“定心丸”。下一步我国就要制定一部统一的《国家补偿法》，在补偿中体现公平、公正、合理。
在保护私有财产问题上，要正确处理个人权利与公共利益的关系。当国家为了公共利益的需要征收个人财产时，个人应当服从公共利益需要．任何私有财产都负有公共义务。但同时也不能假公共利益之名损害个人利益，对私有财产应依法征收或征用．坚决杜绝行政违法行为发生。当然，保护私有财产不仅涉及宪法的修改、民法和商法的调整，而且涉及经济法、行政法和刑法等法律的完善问题。
过去．非公有制经济在市场准人、投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面都受到一定程度的限制，考虑到这些因素，本次修正案改为鼓励和支持非公有制经济，这对民营企业的发展将会带来巨大的促进作用。在政策上要消除对民营企业的各种歧视性规定，在市场准人、投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面给予同国有企业同等的待遇。由于目前许多民营经济的龙头企业存在历史较长，积累了大量的不规范因素。这既有管理部门默许的成分，也有企业擅自违规操作的情况，有的还属于各种法规、部门规章之间的冲突而形成的特定状况。有关部门应从国家统一的高度，出台企业在改制过程中对重大历史问题的处理指导意见。对于拟上市公司．要简化、减少、合并不必要的行政审批环节；避免发生企业在各部门之间来回申报的情况。此外．还要正确处理存量资产与企业发展壮大后的新增社会效益之间的关系。如果能舍小利顾大益，政府部门应允许企业减免或延迟分期缴纳相关费用。只有企业发展壮大了，各方面的利益才能够得到长远的保证。民营企业通过上市可转换经营机制、提高企业竞争力．而不少民企不愿上市则反映了我国法律法规尚不健全。企业在不上市情况下运作的不规范，显然不利于民营企业“第二次体制的转变”。因此，为落实宪法关于“鼓励和支持非公有制经济”的法则，国务院颁布了《关于鼓励、支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》，即“非公36条”，在市场准人、财政金融支持、社会服务、职工权益、强化企业素质、政府改进职能、加强经济指导和政策协调七个方面规范界定了非公有制经济的活动空间和政策优惠，堪称民营经济发展进入新阶段的标志。但我们也必须清醒地认识到．鼓励、支持和引导非公有制经济的发展仅靠政策的支持是不够的，必须加强相关法律法规和制度建设，尤其是财务、税收管理等方面的法律法规和制度的衔接、统一，并在全社会范围内形成一种民营企业自觉规范运营的良好氛围。
在倡导建立法治国家、诚信政府的今天，国家公权力特别是行政权力的行使必须严格遵循宪法和法律的规定，不得有任何超越宪法和法律的特权；必须严格依法行政、依宪治国，确保宪法的权威性，保证法律和政令的畅通，对于假借服务之名任意干涉和妨碍民营企业经营的任何行政违法、违规行为和越权行为必须依法追究。
政府对民营中小企业的扶持和保护可从三方面着手：第一．给予融资方面的担保支持。主要是在信贷方面为企业向银行或其他金融机构提供贷款担保。第二，通过严格执法改善民营中小企业的经营环境。主要是减少行业进入壁垒，建立公平的市场竞争环境。第三，构筑和完善社会化服务体系。针对当前中小企业技术开发能力弱、人才缺乏等矛盾，依靠政府力量．强化中介服务等社会化服务功能。如为企业提供信息咨询服务：为企业与科研机构之间、企业与企业之间的协作提供中介服务；为企业提供人员培训、企业诊断和经营指导服务等。
法律论文范文第4篇
随着市场经济发展及劳动者法制意识的增强，劳动合同越来越得到人们的重视。作为规范用人单位和劳动者之间权利义务关系的法律形式，劳动合同已经成为社会生活中最为重要的合同之一。本文以劳动合同法为出发点，探讨了劳动合同在签订履行中的法律问题。
[关键词]劳动合同劳动关系劳动合同签订履行
[目录]
一、劳动合同的概念及适用范围
二、劳动合同与雇用合同的联系与区别
三、劳动合同签订中的法律问题
四、劳动合同履行中的法律问题
劳动合同制度作为劳动法体系中重要组成部分，对劳动关系稳定调整起到重要作用。2008年是我国劳动争议集中爆发的一年。从北京市的统计情况看，1～9月，该市劳动争议部门共受理劳动争议案件32954件，同比增长103.8%；同期，该市各法院共受理一审劳动争议案件12140件，同比上升89.7%。因此，掌握劳动合同基本知识，保障劳动者及时维权，依法化解劳资矛盾，构建和谐劳动关系就显得尤为重要。
一、劳动合同的概念及适用范围
(一)劳动合同的概念及特点
1、劳动合同定义
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。
2、劳动合同特点
主要指合同主体具有特定性；内容具有劳动权利义务的统一性和对应性；客体具有单一性；是诺成、有偿、双务合同；往往涉及第三人的物质利益关系。
(二)劳动合同的适用范围
1、适用范围
与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型：（1）中国境内的企业；包括法人企业和非法人企业,是用人单位的主要组成部分，是本法的主要调整对象。（2）个体经济组织，指雇工7个人以下的个体工商户；（3）民办非企业单位等其他组织，指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的组织。如民办学校、民办医院、民办图书馆、民办博物馆；（4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。国家机关、事业单位等招用工勤人员，需要签订劳动合同，就要适用劳动合同法。
2、关于劳动合同主体特殊情形
（1）实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》中有关经理和经营管理人员的规定与董事会签订劳动合同。
（2）党委书记、工会主席应当与用人单位签订劳动合同。
（3）企业中长期病休、放长假和提前退养的职工，与用人单位保持着劳动关系，应与企业签订劳动合同。
（4）"停薪留职"的职工与原单位保持劳动关系但不在岗的，可以变更劳动合同相关内容。
（5）已办理厂内离岗休养或退养手续的原固定工、用人单位应当与其签订劳动合同，明确权利义务关.
(6)已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。
(7)在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动
合同。
(8)派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的雇用合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。
(9)租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。
二、劳动合同与雇用合同联系与区别
劳动合同与雇用合同有许多相似处，但二者仍存在一定区别，雇用合同劳动法不做调整，只能根据有关民法理论解决有关争议。
（一）雇用合同概念
雇用合同是受雇人向雇用人提供劳动力以从事某种工作，由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议。台湾学者王泽鉴先生指出，雇用合同，“即受雇人于一定或不一定之期限内，为雇用人服雇用，雇用人负担给付报酬的契约”。
（二）劳动合同和雇用合同联系
劳动合同是一种特殊的雇用合同，二者的相同点主要是：
1、二者都是私法上的合同。二者的当事人法律地位是平等的，以双方当事人相对立的意思表示的合意而成立
2、二者都以给付雇用为目的。这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇用人提供雇用的行为，而不在于实现雇用人的预期利益。
3、二者都是继续性合同。作为给付雇用的合同，受雇人给付雇用不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续的实施给付行为，因此是继续性合同。
4、二者都是双务有偿合同。在这两类合同中，受雇人必须依约提供雇用，雇用人必须依约支付报酬，双方当事人都负有义务，并且双方的义务具有对价性，任何一方从对方取得权利均需付出代价，因此是双务有偿合同。
（三）二者的区别
1、主体不同。这是劳动合同和雇用合同产生差别的根本原因。在这两类合同中，提供劳动的一方（受雇人，也可以称为劳动者）都是自然人，在这一点上，两者没有差异。雇用合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙都可以作为雇用人。而劳动合同正如上文提到的必须是法定的几种情况才能作为用人单位。
2、形式不同。法律对雇用合同的形式没有要求，根据《合同法》的规定，既可以是书面合同，也可以是口头合同，是不要式合同。我国的劳动合同应当采用书面形式，是要式合同。
3、二者受国家干预的程度不同。雇用合同作为一种民事合同，以意思自治为基本原则，合同当事人在合同条件的约定上有较大的自由。国家经常以强行法的形式规定劳动合同当事人的权利义务，干预劳动合同内容的确定，当事人的约定不能超出法律的规定。
4、二者的法律性质不同。
劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴；雇用合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法的范畴。在适用法律时，劳动合同在劳动法有特别规定的，应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定的，应当适用民法的规定，但劳动法的规定不能适用于民法上的雇用合同。
5、合同主体的地位不同。
劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员，二者的关系具有从属性，雇用合同的主体之间并不存在从属关系，双方始终是相互独立的平等主体，以自己的名义分别履行合同规定的义务。
6、合同的内容不同。
劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品；雇用合同无须规定这方面的内容。
7、确定报酬的原则不同。
在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量以及国家的有关规定给付劳动报酬，劳动福利待遇等,体现按劳分配的原则；雇用合同中的雇用价格是按等价有偿的原则支付。
8、解决争议的方式不同。雇用合同作为一种民事合同，发生争议，当事人可以直接向人民法院，如果雇用合同中订有仲裁条款，应向双方选定的仲裁委员会申请仲裁。因劳动合同发生的争议，当事人要向人民法院，必须先向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的才可以向人民法院，当事人不能就是否仲裁和对仲裁机构进行选择。
三、劳动合同签订中的法律问题
在用人单位与劳动者建立劳动关系的同时，应当订立劳动合同。但现实中有很多不按时订立书面劳动合同的情况。因此，劳动合同法做出了相应的规定。
（一）签订劳动合同时需要注意的法律问题
1、签订劳动合同要遵循平等自愿、协商一致的原则。平等自愿是指劳动合同双方地位平等，应以平等身份签订劳动合同。自愿是指签订劳动合同完全是出于本人的意愿，不得采取强加于人和欺诈、威胁等手段签订劳动合同。协商一致是指劳动合同的条款必须由双方协商达成一致意见后才能签订劳动合同。
2、签订劳动合同要符合法律、法规的规定。在订立劳动合同时有些合同规定女职工不得结婚、生育子女；因工负伤协议“工伤自理”，甚至签订了生死合同等显失公平的内容，违反了国家有关法律、行政法规的规定，使这类合同自签订之日起就成为无效或部分无效合同。因此，在签订合同前，双方一定要认真审视每一项条款，就权利、义务及有关内容达成一致意见、并且严格按照法律、法规的规定，签订有效合法的劳动合同。
3、合同内容要尽量全面。劳动合同法第十七条规定了劳动合同的内容。分为必备条款和约定条款两部分，对于必备条款，合同必须写明，对于约定条款，可以双方当事人根据劳动关系的内容和需要来约定。合同内容要尽量全面，如果条款过于简单、原则，容易产生认识和理解上的分歧和矛盾。
4、合同的语言表达要明确、易懂。依法签订的劳动合同是受法律保护的，它涉及到当事人的权利、责任和利益，能够产生一定的法律后果。因此，签订劳动合同时，在语言表达和用词上必须通俗易懂，尽量写明确，以免发生争议。
5、订立劳动合同应当采用书面形式
以书面形式订立劳动合同是指劳动者在与用人单位建立劳动关系时，直接用书面文字形式表达和记载当事人经过协商而达成一致的协议。用书面形式订立劳动合同严肃慎重、准确可靠、有据可查，一旦发生争议时，便于查清事实，分清是非，也有利于主管部门和劳动行政部门进行监督检查。与书面形式相对应的口头形式由于没有可以保存的文字依据，随意性大，容易发生纠纷，且难以举证，不利于保护当事人的合法权益。
（二）没有在建立劳动关系的同时订立书面劳动合同的情况
对于已经建立劳动关系，但没有同时订立书面劳动合同的情况，要求用人单位与劳动者应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。如果用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未作规定的，用人单位应当对劳动者实行同工同酬。用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的月工资。
（三）先订立劳动合同后建立劳动关系的情况
在现实中也有一种情况，用人单位在招用劳动者进入工作岗位之前，先与劳动者订立了劳动合同。对于这种情况，其劳动关系从用工之日起建立，其劳动合同期限、劳动报酬、试用期、经济补偿金等，均从用工之日起计算。
（四）劳动合同的效力
劳动合同依法订立，就受法律保护。非依法律规定或者征得对方同意，任何一方不得擅自变更或者解除劳动合同，否则就要承担法律责任。劳动合同的生效时间，当事人可以在劳动合同中约定，没有约定的，应当自双方签字之日起生效。需要注意的是，劳动合同的生效时间和劳动关系的建立是两回事。劳动合同是劳动关系的表现形式，有的情况下劳动关系已建立，但并没有签订劳动合同；有的情况下劳动合同已生效，但并没有实际用工，劳动关系尚未建立。
违反劳动合同可以分为两种情况，一种是违反已经履行的劳动合同。这时劳动关系已建立，违反劳动合同约定，就要依法承担违约责任，如劳动合同法第八十六条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”另一种就是违反已生效但尚未履行的劳动合同。这时劳动关系尚未建立，劳动合同法没有对这种情况下违反劳动合同的责任作出规定，这就需要合同双方在订立劳动合同时约定。这时劳动合同约定了违约责任的，按约定办，没有约定违约责任的，就无从承担责任。因此，在订立劳动合同时，双方应当在合同中约定违约责任。
（五）用人单位与劳动者在劳动合同签订过程中的义务
目前我国劳动合同法中规定用人单位在签订劳动合同过程中的义务主要包括：如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。除此以外，还应该延伸出其他相关诸如保密等义务，类似于合同法中的缔约责任或后合同义务。比如德国民法第611条b项的规定，任何雇主不得公开或在公司内部登载有性别歧视的招聘广告；根据德国民法第242条规定，任何人签订雇佣合同时必须坚守诚信原则，当事人双方提供的信息是真实无误的，如果因信息不实造成对方当事人损失的，应承担过错损害赔偿责任。雇主应负有谨慎处理申请者申请材料的义务，在已经明确劳动者未被录用的情况下，雇主应向劳动者及时返还相关资料，应保守其中个人隐私，如健康状况等资料，如应申请者要求，雇主应销毁涉及个人信息的相关资料。
建议劳动法今后应增加用人单位承担如下义务的规定：用人单位应谨慎处理求职者应聘资料的义务，应适时销毁求职者的应聘材料和简历，防止个人隐私泄露；有些招聘是求职者专门应约而往，并为专项聘用，如高级技术人员或高级管理人员的应聘可能会有相应的支出，如差旅费、住宿费等，凡是应约定而往，不论是否最终能够签订劳动合同，用人单位均应负担上述费用。用人单位在签订劳动合同阶段不得向求职者收取任何费用，包括报名费、资料费等。
关于求职者在签订劳动合同过程中的义务法律规定比较少，在劳动合同法第八条规定用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。具体来讲，主要包括如下义务：申请者应如实告知用人单位自身的真实情况，尤其是对其所申请之工作岗位有不合适的情形更应如实告知；申请者有如实回答用人单位所提问题的义务；申请者对于其职业及竞争能力、知识、经验以及职业经历、资格考试成绩及报告，用人单位的提问不受限制，申请人有如实回答之义务；女性申请者不负担对用人单位对其可以预期未来是否结婚问题作答的义务；申请者如实告知其健康状况的义务。
四、劳动合同履行中的法律问题
（一）用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。
劳动合同的全面履行要求劳动合同的当事人双方必须按照合同约定的时间、期限、地点，用约定的方式，按质、按量全部履行自己承担的义务，既不能只履行部分义务而将其他义务置之不顾，也不得擅自变更合同，更不得任意不履行合同或者解除合同。对于用人单位而言，必须按照合同的约定向劳动者提供适当的工作场所和劳动安全卫生条件、相关工作岗位，并按照约定的金额和支付方式按时向劳动者支付劳动报酬；对于劳动者而言，必须遵守用人单位的规章制度和劳动纪律，认真履行自己的劳动职责，并且亲自完成劳动合同约定的工作任务。劳动合同的全面履行要求劳动合同主体必须亲自履行劳动合同。劳动关系确立后，劳动者不允许将应由自己完成的工作交由第三方代办，用人单位也不能将应由自己对劳动者承担的义务转嫁给其他第三方承担，未经劳动者同意不能随意变更劳动者的工作性质、岗位，更不能擅自将劳动者调到其他用人单位工作。
劳动合同的全面履行，还需要劳动合同双方当事人之间相互理解和配合，相互协作履行。
（二）劳动报酬权
劳动报酬权是指劳动者依照劳动法律关系，履行劳动义务，由用人单位根据按劳分配的原则及劳动力价值支付报酬的权利。一般情况下，劳动者一方只要在用人单位的安排下按照约定完成一定的工作量，劳动者就有权要求按劳动取得报酬。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定及时足额发放劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额发放劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
劳动者通过自己的劳动获得劳动报酬，再用其所获得的劳动报酬来购买自己和家人所需要的消费，从而才能维持和发展自己的劳动力和供养自己的家人，从而实现劳动力的再生产。劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属有力的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。
劳动报酬包括三部分：一是货币工资，用人单位以货币形式直接支付给劳动者的各种工资、奖金、津贴、补贴等；二是实物报酬，即用人单位以免费或低于成本价提供给劳动者的各种物品和服务等；三是社会保险，指用人单位为劳动者直接向政府和保险部门支付的失业、养老、人身、医疗、家庭财产等保险金。
劳动法中的工资是指用人单位根据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。工资是劳动者劳动收入的主要组成部分。但劳动者的以下劳动收入不属于工资的范围：（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、合理化建议和技术改进奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。
法律论文范文第5篇
随着经济社会的不断发展，用工需求的突增猛长，劳资纠纷日益凸显，随之而来的则是部分企业和无良企业主无故拖欠大量务工人员工资的境况，恶意欠薪已逐渐发展为影响我国经济社会稳定的重要隐患。基于此，笔者对扬州市江都区人民法院近年来追索劳动报酬案件执行情况进行了初步梳理，在大量执行实务的基础上加以总结和分析，寻求解决良策，以期对深入解决企业欠薪问题，切实维护广大职工的合法权益有所现实助益。
江都法院拒不支付劳动报酬案件执行的基本情况
拒不支付劳动报酬，即欠薪，是指用人企业或用工个人在劳动合同规定的发放薪酬的条件成就时，故意拖欠、克扣、甚至逃避支付职工工资的违法行为，其反映到诉讼领域的案由即为追索劳动报酬纠纷。近年来申请至全国各地法院的追索劳动报酬执行案件数量呈现不断上升趋势，久治不绝，且案件牵涉到农民工、社会困难群体等弱势主体生存利益，社会关切度高。
2013年以来，江都法院共受理追索劳动报酬执行案件112件，基本表现为拒不支付劳动报酬的形式。案件结案方式上，强制执行执结的28件，和解方式履行的23件，终结执行程序的18件，目前在手案件43件。当前追索劳动报酬执行案件的特点主要表现为：
1、欠薪案件数量多。2013年以来，共受理各类追索劳动报酬执行案件逾百件，在所有执行案件中占有一定比重。随着金融危机的后续影响，经济的下行压力，传统产业倒逼转型升级，欠薪案逐年递增，呈高发蔓延态势，成为司法顽疾。
2、欠薪主体多元化。追索劳动报酬案件涉及到企业和个人，其中企业59件、个人53件。比较集中的是扬州市江都区大运豆制品有限公司15件，扬州市辰隆燃气焦化设备有限公司、郭继荣11件，葛志春、杨明妹12件，周兴军7件，王勇7件。行业集中明显，从总体上看，中小加工企业、劳动密集型企业、租赁型企业、建筑企业以及个体户、个人作坊等依然是欠薪案件的主体。
3、欠薪缘由复杂性。有的企业因对外负债较多濒临破产而无力发放工资；有的企业因资金周转困难而暂时无法发放工资；有的企业或个人与工人存有矛盾而拒付工资；有的因产业或市场因素影响陷入经营困境而拖欠工资，甚至携款逃匿转嫁危机，从而诱发群体性讨薪纠纷。
4、案件矛盾尖锐性。讼争到法院的群体性追索劳动报酬案件，多为劳资双方多次交涉未果，矛盾冲突较为尖锐的纠纷，劳动者为了达到讨薪成功的目的，往往采取极端手段来表达自己的诉求，案件涉及的工人人数众多，数额大，欠薪追讨的申请执行人多数为没有签订劳动合同、以工资为主要生活来源的农民工，企业欠薪后转移、隐匿财产或者责任人逃匿，工人维权能力薄弱，使得整体劳资关系形势紧张。
5、案件社会危害性。就业是民生之本，拖欠劳动报酬侵犯了劳动者获得应有的劳动报酬的权利，切断了劳动者应有的生活来源，容易激化社会矛盾，诱发和极端讨薪事件，严重破坏了市场经济秩序和社会和谐稳定，无形中挑战了诚信体制和法治建设的基础，因而具有严重的社会危害性。
二、拒不支付劳动报酬案件执行的困难和问题
（一）现行立法的缺陷
根据当前的法律设置，劳动者在处理被拖欠薪金的争议中的权力救济途径有以下几种：一是与用人单位协商解决，二是由劳动争议处理机构调解，三是由劳动争议仲裁机构仲裁，四是向人民法院提讼。对于恶意欠薪的行为，中国当前出台的《劳动合同法》、《劳动保障监察条例》、《工资支付暂行规定》以及其他有关劳动者薪酬的规定，无不强调劳动者有取得报酬的权利，但对劳动者工资关系的规定较为原则，不易操作执行。立法滞后，相关法律法规不够健全，造成处罚手段乏力，对恶意欠薪行为缺乏相应的惩治力度，最终导致政府出于社会稳定大局及民生考虑不得不为欠薪者买单，将欠薪的违法成本转嫁到公共财政身上。
（二）违法者欠薪成本低。
欠薪现象之所以长久得不到根治，欠薪者拒不支付劳动报酬所付出的代价与所获得的利益相比，违法成本较低，一些私人老板甚至把拒不支付劳动报酬作为谋取高额利润的惯用手段。从总体制度环境看，讨薪难是因为我国工资支付的法律制度还不够明确，约束力不足，缺乏一个刚性的、明确的工资支付制度。《劳动法》虽有明确规定：“不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”但在实际操作中，违反此规定的企业老板，即使被查处也只需要支付工资和赔偿金，一般的拖欠劳动者工资行为不触及刑法，违法代价很低，难以得到制度层面的遏制。
（三）司法救助力量薄弱
现行司法制度中适用劳动争议案件的司法救助途径比较单一，主要依靠执行救助基金。执行救助基金，是在人民法院执行案件中被执行人确无履行之能力，针对申请执行人为特困人员进行救助的专用基金，主要适用于涉及民生类的执行案件。执行救助基金总量微薄，而且还要兼顾分配赡养、道路交通事故损害赔偿等各类型的涉民生案件。面对群体性欠薪事件，执行救助基金额度有限，也仅能对欠薪案件的执行起到辅助和减压作用。
（四）恶意欠薪罪入罪门槛较高
通过行政或民事手段难以解决恶意欠薪行为，有必要采用刑法加以规范调整，恶意欠薪入刑符合社会的客观需求，刑法的严厉惩罚性亦是恶意欠薪行为定罪入刑的立法初衷。日常办案过程中，恶意欠薪案件取证大多需要公安机关介入，而公安机关立案有着十分严苛的条件，“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬”、“政府有关部门责令支付”等犯罪客观要件标准把握严格，特别是“经政府有关部门责令支付仍不支付的”情形条文理解，排斥了人民法院的生效裁判。公安机关对恶意欠薪的侦查标准较高，立案积极性不足，使得不少恶意欠薪案件被排除在刑事程序之外，起不到刑法震慑典型的积极作用。
三、解决拒不支付劳动报酬执行案件的意见建议
恶意拖欠劳动者工资的行为是对劳动者合法权益的侵犯，严重破坏了诚实信用的市场原则，也是造成社会不安定因素之一。如果这种行为得不到有效的打击，那么法律的权威和社会公众对稳定生活的向往将会受到巨大影响。从江都法院受理的追索劳动报酬执行案件的分析情况来看，欠薪案件执行工作难度依然很大。为遏制恶意拖欠工资的失信行为，有效规范劳资市场秩序，从根源上解决欠薪难题，笔者特建议：
（一） 加强立法完善
社会发展日新月异，尽管我国出台了一系列劳动法律来规制恶意欠薪行为，力图构建全方位的法律体系来保护被侵害的法益，但实务操作中始终对恶意欠薪缺乏相应的惩治力度。我国可以选择性借鉴其他地区和国家的成功的立法例来完善本国的立法，出台符合国情的相关司法解释、执法细则和配套措施，使刑事司法与民法、行政法相互衔接、有机补充，形成一条严密的劳动保障法律体系，有效防治欠薪行为。
（二）党委政府统筹督导
对于法院受理的追索劳动报酬执行案件，考虑到我国各地区劳资市场的实际状况，以及欠薪案件的特殊性，定期提请当地党委政府召开专题会议、联席会议，研究解决此类面广量大、涉及地区发展与稳定的案件的处理方法和特色途径,整合各职能部门资源，完善工作推进机制，建立健全工作目标责任制,确保预防和解决拖欠农民工工资问题的各项措施落实到位。对工资拖欠问题高发频发、举报投诉量大的地方、企业及重大群体案件进行挂牌督办、重点督查。
（三）加强欠薪案件源头治理
强化各级领导的法治思维，充分认识解决欠薪问题的重大意义，坚持属地管理、突出重点、分类治理、标本兼治的原则，成立欠薪案件专项整治领导小组，部门联动，综合施策，各司其职，各负其责，齐抓共管，共同做好解决企业欠薪工作，建立健全预防拖欠工资问题的长效机制。加强普法宣传，舆论引导，引导职工理性有序维权，设立案件受理绿色通道，同时完善工会职能，推进企业工资支付诚信体系建设，发现欠薪苗头及时向相关职能部门发出风险预警，对发现的拖欠工资行为依法进行处理，提高企业失信成本,引导企业依法诚信经营。进一步完善工资保障制度，适当提高工资应急保障金的征收标准，完善多元化救助机制。
（四）劳动监察部门依法行政
欠薪案件司法途径解决成本高、周期长，人力资源和社会保障部门应担负起牵头组织协调、指导督促、检查保障工资支付的主要工作，受理并依法查处拖欠工资举报投诉案件。健全工资支付监控制度，突出重点区域、重点行业和重点企业，明示劳动用工相关法律和法规、当地最低工资标准、工资支付日期、劳动争议调解仲裁渠道和劳动保障维权电话等基本信息，全面构建工资支付监测信息网。完善劳动保障监察执法与刑事司法衔接制度,确保劳动保障监察执法与刑事司法工作有效联动,依法严厉打击恶意欠薪犯罪行为。
