历史论文范文第1篇

随着人类科学技术水平的提高和印刷技术的出现，人类的文学有了印刷文本这样的物质载体，这对于人类文学发展来说具有重要的意义，因为口头文学的发展主要借助于语言的口头化和记忆的便捷性，也就是说，口头文学创作只能基于“记忆和倾听”，离开了这两者，口头创作是不可能发生的。而文学文本的诞生则确立了文学自身的书面文本，人们通过阅读、分析和体认这些书面文本可以形成对文学的认知；它可以使创作者的思想意图永恒化，不会因为时间的流逝而失去文学接受的可能，从而使创作本身有了直接的可以体验和模仿的固定文本，因而印刷文化的出现确立了文本的“定型化”的历程，它摆脱了口头创作文体的模糊性以及意象单元和情节单元的非明晰性，这对于文学的健康发展都有着非常重要的意义。随着科学技术的发展，人类进入了电子传媒时代，在电子传媒时代，文学的载体又发生了非常重要的变化，“不可否认，进入信息化时代，传统文学存在形式和传播方式遇到了严峻的挑战，即以书面语言为载体的书刊的印刷出版，大有被网络传播的信息数码的形式取代的趋势，似乎一个文学作品‘无纸化’的时代即将到来。”[5]也就是说，随着电子高科技的发展，网络技术的出现，文学的创作和传播似乎越来越简捷，文学的“超文本”时代已经到来。文学“无纸化”时代以及“超文本”时代的来临对文学的发展应该说并非是一件坏事，文学作为精英文化的象征曾高居在“象牙塔”之中，文学的创作和批评一直是在狭小的知识分子空间中进行，当文学超越了纸质文本的束缚在广阔的网络空间播撒时，大众就可以直接参与到文学的创作和批评中来，这也就直接导致了“网络文学”的产生和发展。然而，面对信息技术时代的幽灵，文学也似乎品尝到了走出“象牙塔”的孤寂和无奈。电信技术的高度发展，图像制作技术也就越来越方便快捷，图像出现了几何级的增长势头，电影、电视和图像广告几乎每时每刻都在充斥着人们的日常生活。与之形成鲜明对比的是，文学这一传统的纸质媒体艺术逐渐出现了衰落之势，现在阅读文学作品的人已经越来越少，人们借助于图像的视觉感官来认知这个“图象化”的时代，诸如中国传统的文学著作被拍成电影电视、纯文学期刊的改版和停办等等，大有图像压倒文字的趋势。因而“在电视、电影、网络等电子媒体的强大攻势下，曾被视为人类精神家园的文学已节节败退，失去社会生活和公众意识的支持，循入日渐逼仄的‘边缘化’境地。”[6]正是在这种电信时代科技进步的时代背景下，文学的生存境遇问题成为了许多文学研究者思考的重心。法国的解构主义者德里达就认为“在特定的电信王国中，整个的所谓文学的时代将不复存在。哲学、精神分析学都在劫难逃，甚至连情书也不能幸免……”①,德里达的信奉者、美国加州大学文学教授米勒也认为过去在印刷文化时代占据统治地位的内心与外部世界的二分法在今天的电子媒介时代已经悄然逝去，过去在书中读到而在现实中无法见到的事物“出现在今天的电影和电视屏幕上，就如同旧日里潜伏在人们意识深处的恐惧现在被公开展示出来了，不管这样做是好是坏，我们可以跟它面对面、看到、听到它们，而不仅是在书页中读到。我想，这可能就是德里达所谓的新的电信时代正在导致精神分析的终结。”[4]这也就说明了在电子媒介时代图像不仅能够满足人们的视觉欲望，而且还能够将现实世界中不存在的事物通过数字模拟技术给呈现出来，例如电影《侏罗纪公园》中的恐龙、《冰河时代》中展示的史前的古迹等都是在现实世界中无法见到事物，这说明电子媒介时代的数字模拟技术的确可以满足人们的好奇心和想像力，在影视中可以看到的事物在书本中也许根本无法看到。因而通过倡导“日常生活审美化”来认定当下文学的危机也是不成立的。电信时代的文学处境和审美泛化的事实并没有从根本上撼动我们的文学研究的根基。那么，是不是说我们当下的文学研究根本就不存在着危机和困境，形势一片大好呢？当然也不是，我们当下的文学研究的确出现了危机和困境，但其根本的原因不在于外在的客观社会氛围的变化，而是在于我们的诗学研究者在研究方法上出现了问题，他们关注文学理论自身的建构，直接从某个哲学体系或者抽象命题出发来推演诗学体系，相对忽视了对具体文学作品的分析和阐释，即使有对作品的阐释也只是作为其体系的例证而存在，这就不可避免造成了文学理论和文学作品之间脱节的现象，如果诗学理论远离了自己的研究对象——文学作品自身而只是在哲理化的形上高度自我欣赏和满足，不出现危机才是怪事。因而在诗学严重理性化的今天，诗学不应该再在逻辑化、体系化的封闭结构中继续兜圈子，我们呼吁一种重返文学文本自身的诗学理论建构。

解释学-接受美学的兴起

本文诗学作为隐含在具体文本中的一种诗学思想，它是诗学的原初形态。诗学的原初形态，实质上就是批评家立足于文学本文，从本文出发，将作家创作的文本中隐含的“本文诗学”进行理性化的归纳与呈现的结果。通过“文学本文”，建立诗学的基本立法，亚里士多德的《诗学》与刘勰的《文心雕龙》就是这样的范例。当然，也必须认识到，没有荷马，没有悲剧家，就不可能有亚里士多德的诗学。同样，没有先秦两汉的文人墨客，也不可能有刘勰的《文心雕龙》。当然，后起的传统以诗学思想史为依托，寻找诗学与人文学科的沟通，评价文学的功能价值，超越于具体的文学本文之上，最终形成了自己的学科领域和独立思想立法。然而，我们也应该认识到，本学诗学作为创作者内在文学意识与文学观念的创作诗学，其形态是隐含着的，它隐含在具体的文学文本之中，这种内在意识的诗学观念在接受美学看来是一种虚假的观念。按照现在接受美学的观点，当作家创作出作品之后，作家已经完成了自己的使命，作品已经作为一个独立存在物在历史的视域中接受读者的审阅，也就是罗兰.巴特所说的“作者死了”；当然，我们今天重建“本文诗学”也不是要回到亚里斯多德和刘勰的水平上，因为亚里斯多德所建构的本文诗学虽然是建立在古希腊文学的基础上，但是由于理性诗学的作祟，亚里斯多德试图为整体的文学立法，他采用了科学主义的完全归纳方法来建构本文诗学，而事实上这是不可能完成的任务，他试图在古希腊的全体的文学作品中归纳出诗学的基本话语主要研究路径，在研究对象上虽然具有本文诗学的特征：即从文学本文出发的特点，但是在方法论上则是科学主义的本质归纳法，并将文学的本质归结为“摹仿”，这样就造成了研究对象与研究方法的内在矛盾，从而导致了本文诗学的衰微和理性诗学的勃兴。亚里斯多德的这一方法论困境在十九世纪浪漫主义兴起时逐渐被诗学家认识到，从这个时期开始人们对希腊文学的认识就不再企图对整体的希腊文学发言，而是从某一个视角切入古希腊文学，采取“诗思”的方法重构古希腊诗学，这种超越亚里斯多德的诗学方法就是不断的返回古希腊文学文本自身，以“诗性之思”为中心，重新建立文学同其他人文社会科学的关联，达成对诗学观念的更新。例如，席勒首先将古希腊与近现代文学进行了一种有趣的对比，从而认识到，古希腊文学偏重于一种素朴精神的表达，是一种素朴的诗学，而近现代诗学则偏重了一种感伤情调的表达，构造的是一种感伤诗学，尽管他并不否定近现代的感伤性诗学，但他似乎更推重素朴的诗学。落实到古希腊诗学的具体分析之上，他特别重视希腊人所具有的一种自由而质朴的生命文化理想从而达到重构希腊诗学的目的；尼采通过解读荷马史诗和古希腊悲剧艺术，特别是建基于对古希腊语言和古希腊神话的深刻理解，尼采认为古希腊诗学的根本精神在于它的日神精神与酒神精神，特别以狄奥尼索斯为象征的酒神诗学，这是一种生命化诗学。这种以“诗性之思”为中心的诗学方法论就是本文诗学所追求的目标，这一思路也应该是我们今天重建本文诗学所遵从的基本范式。刘勰的《文心雕龙》虽然是建立在先秦两汉文人墨客的作品之上，但是由于当时纯文学与杂文学没有区分开来，《文心雕龙》在研究对象上就包括了骚、诗、乐府、颂、赋、赞等35种体裁，有些体裁则根本不是文学文本，虽然在“文”的本体论“原道”的统摄下展开，但是具体落实在文学创作、批评、发展等环节时，刘勰采取了诗话和词话的方式，对具体的诗学思想不能明确提炼出来。这是中国古典文论的基本精神：虽然能够对某一文本发表高明的见解，但是缺乏系统性，也就是说，它只具有特殊性，而不能成为普遍性的诗学观念。因而今天我们重建本文诗学，就是要深入到文本的深处，透过本文的形式要素探寻隐藏在本文中抽象的、必然的具有普遍性的思想，具体来说，就是要求批评家通过对本文的分析、论证和思考，去考察这些抽象、必然或普遍性的诗学思想是怎样由本文建构与消解的，因而本文诗学考察的不仅仅是文学的形式要素，更重要的是文本的思想要素。在这样的理论背景下，现代西方解释学和接受美学的兴起对于我们重建本文诗学有着非常重要的理论意义。现代西方解释学认为，作家所创造的文学作品并不是文献资料，而是人的生命本质的体现，是人生体验的产物，文艺本质上是交流的，能沟通生命与生命之间的联系。解释学中的“解释”并不是指对作品原意的挖掘和还原，更是指理解和创造，因而文艺解释的目标并不是还原作者的本原意图，而是对文学作品进行创造性的把握，以求在生命体验的基础上，更深入的发掘作品内在的美学精神和思想价值。而接受美学则是在20世纪60年代后期兴起在联邦德国的一个美学流派，它是在解释学的影响下产生的一个美学流派，其代表人物是姚斯和伊瑟尔，接受美学认为，文学作品的文本是一种“召唤结构”，存在着许多的意义空白，期待着读者自己去填补。文学阅读过程，就是文学作品内涵破译和潜在形象的创造性建构的过程，是文学作品的价值最终得以实现的终端环节。这就意味着作者在创造出文学作品后，其价值的存在只是一种潜在的价值，它等待着读者的介入和评价，一部作品只有在得到读者的阅读之后其价值才能最终确定下来。因而，看文学本文作为一个开放性的本源性的诗学，在解释学-接受美学的理论背景下才能最终实现。当我们反观西方文艺理论建构时，我们总会想到艾布拉拇斯的理论，在其著名的《镜与灯》一书中，艾氏认为文学研究主要有四个因素，即作品、作家、世界和读者，在此基础上派生出各种各样的文学理论[11]。也就是说，我们的文学理论主要是建立在这样四个纬度的基础之上。在西方古典文论中主要关注的是对外部世界的“摹仿”，因而世界成为文论关注的焦点问题，在世界这一纬度上所建构的诗学主要是一种创作论诗学，它把世界看作是一个独立于作家的外部的对象，认为在创作中作者是纯粹客观地面对外部世界，根据自己冷静的观察和研究将外部世界加以真实地呈现出来，认为只有根据自己的观察将外部世界真实呈现出来的文学作品才是具有永恒价值的文学作品。浪漫主义诗学认识到“摹仿论”诗学仅仅将眼光放在外部世界这样一个纬度上，从根本上忽视了作家精神创造和对超验性追问的纬度，因而抛弃了古典文论所信仰的亚里斯多德的诗学传统（对外部世界的关注），而转向了柏拉图的诗学思想，在其中寻求他们的理论依据。因而柏拉图的灵感说、狂迷说以及回忆说等作为理论资源进入了浪漫主义诗学当中，它企图通过高扬主观情感和个性创造来实现艺术家自身内在心理机制的平衡，从而想像、情感等涉及到作家创作主体因素进入了浪漫主义诗学的视野，因而可以说浪漫主义诗学是以“作者论”为中心的文论建构。在西方现代文论系统中经历了由“作者中心论”范式、“文本中心论”范式到“读者中心论”范式文论的转换。“作者中心论”范式文论主要包括象征主义、表现主义、直觉主义、早期精神分析文论等类型。它们的共同特征在于，从“作者中心”的角度出发，将文学视为一种幻象、直觉或白日梦，把主体的直觉、表现、乃至元欲（性本能）作为文学的根本动源。“作者中心论”范式文论强调作家的中心地位，主要考察作家的创作实践问题以及在创作中所涉及到的心理问题，比如说“天才”、“想象”、“白日梦”和“无意识”等；在“文本中心论”范式中，苏俄的形式主义开创了文本中心主义的先河，再到布拉格结构主义，巴黎的结构主义，20世纪30年代以后英美的新批评也重视文本的阐释。俄国形式主义只关心文学作品本身的语言形式和结构，以及由语言形式和结构所组成的“文学性”问题，而对作家是如何进行创作的，作家创作的心理状态如何则完全不予考虑；英美新批评的“意图谬见”说和“感受谬见”说更是把文学作品与作家、读者的相互关联彻底隔断，而只是孤立的研究文学作品自身的特性；俄国形式主义认为，文学作品之所以不同于日常语言，主要因为文学语言具有某种特殊的“文学性”，这种文学性还必须通过语言书写的陌生化来加以表达，就整体而言，俄国形式主义文论家主要想通过一种内在的结构理论来阐释文学作品的基本结构。比如俄国的普洛普就在《民间故事形态学》①一书中通过一百多个民间故事的分析，认为故事虽然是不同的，但是人物所承担的功能却只有31种，这种从文本的内在结构出发去解释文学作品的方法直接导致了结构主义的兴起。到了结构主义阶段，更是把文学文本作为了唯一的研究对象，因而出现了“作者死了”的呼吁。到了20世纪三、四十年代，由于西方现象学-存在主义的崛起，西方文论在重点研究文本的同时，已经开始注意到了读者的接受问题，波兰现象学美学家英伽登认为读者参与了文学作品的创造，萨特也对读者的再创造给予了高度的评价，而结构主义文论在后期则主要把精力集中到了读者的接受方面了。到了20世纪60年代，由于接受美学和解释学的兴起，当代西方文论开始了研究的第二次转向，即由对文本的重视转向了对读者的重视。20世纪60年代兴起的以读者为中心的各种阅读理论彻底抛弃了对作者愿意的探究，开始把重点放在了对读者阅读行为的研究上。“读者中心论”范式产生于德国，主要的代表人物是姚斯和伊泽尔，姚斯倡导的是接受美学，伊泽尔则提倡读者反应理论，在这里，读者的审美经验成为了文本意义敞开的根本所在。姚斯对文学接受的研究是从“期待视野”入手的，他试图通过“期待视野”来贯通其接受美学理论。“期待视野”是指读者在进行阅读理解之前就对作品的一种期许，这种期许由于有一个相对的限度，由此也圈定了理解的可能性的限度。期待视野包括两大经验领域，一是读者以往的审美经验领域所建构的相对狭窄的文学期待视野；二是在既往生活经验的基础上形成的更为广阔的生活期待视野。这两大视野的交融就形成了一个读者具体的阅读视野。伊泽尔认为，文学作品是由文本和读者两极构成的。文学作品既不同于读者在阅读之前的文本，又不同于在阅读过程中的文本实现，文学作品处于文本与阅读之间。因而伊泽尔对阅读的解释是建立在文本的基础之上的，那么，文本是如何向读者敞开其意义的呢？伊泽尔用“文本的召唤结构”和“文本的潜在读者”这两个术语来解释这一动力机制。“文本的召唤结构”指文本具有一种召唤读者阅读的结构机制。英伽登的文本“空白点”理论是其理论的渊源，伊泽尔认为这种空白是文本召唤读者阅读的结构机制，文学文本不断唤起读者基于既有视域的阅读期待，从而不断去更新这种阅读期待。而在读者方面，完全按照“文本的召唤结构”进行阅读的读者则是“文本的隐含读者”，因而隐含的读者并不是一种实际存在的读者，而是一种理想型的读者，它在文本的结构中是作为一种完全符合对阅读的期待来加以设想的[12]。从解释学法则看，读者在具体阅读时，必然带有自己的“前理解”，并以此作为自己的解释限度，但是，读者的阅读并不是一种率性而为的粗暴干涉文本的行为，它必定要求读者按照自己的主体性对文本进行发问，因而解释者必须在一定的范围内听从文本的意见。从解释学-接受美学的兴起导致了西方文论开始了从文本探究向读者探究的转型，这种转型也是本文诗学重建的一个重要的理论渊源。我们认为，本文诗学是一种立足于批评家对文本的阐释而建构起来的诗学思想，这一方面要求诗学的产生要立足于文本，另一方面则要求诗学的产生要遵循批评家的主体性创造。本文诗学并不是在文本中敞开着的，而是一种隐蔽的状态，它需要批评家对文本进行细读，在细读中发现文本所蕴含的诗学思想，而解释学-接受美学的兴起，给这种发现提供了一种理论的支持。即在作家的文本中隐含着非常丰富的空白等待着批评家去发现，而批评家则完全有可能在具体的文本阐释中发现这些在文本中蕴含着的诗学思想，这是解释学-接受美学交给他的任务。

文学理论与文学批评的脱节

历史论文范文第2篇

结果却自陷樊笼？《自由》通过叙事主人公“我”不由自主的生活，彰显了“我”向往自由的个人伦理感觉；同时，自由作为“我”的一种生命自觉，也是其面对社会与现实环境的伦理选择。“我”因为无故被要求辞职，对未来的人生道路产生了迷茫，从此之后再也没有“从一而终的打算”“不愿接受谁的领导了”，不断变换职业，曾做过装卸工、看门人，偶尔也做一些小生意等等，在这种情况下，“我”逐渐产生了一股厌世情绪，想要暂时自我封闭，过上一段平静安宁的生活，以求找到更好的生活出路。此时远行的朋友将他的房子托付给“我”照看，为“我”追求独来独往的自由提供了契机。然而这种自由生活自始至终不断地被外界所干扰或者打断，令“我”苦恼不已：一开始是房东的亲戚来访，后来是“我”小心翼翼地守护过的蜘蛛朋友的死亡，紧接着是与情人难以摆脱的纠葛。似乎“我”愈是追求自由，自由愈显得难以企及。仿佛个人与他人、与现实社会之间产生了某种程度的错位，而这种错位成为主人公追求自由过程中难以逾越的障碍。正如“我”在格言本上写下的那样：“当事物除了其本身以外，不再指涉其他任何事物，这时才开始有了自由”，人的存在本身就构成了与他人之间的关系，而这些关系作为伦理的基本要素，注定了个体进行伦理抉择时不得不面对沉重的道德伦理承负，承担起对周围人比如对亲人、爱人、朋友、同事等的责任，而主人公“我”追求的则是自我精神的绝对自由。这种绝对的“自由”使得他在面对现实时，不断陷入内心痛苦的矛盾纠结之中。爱情已经熄灭、自己的情人渐行渐远、对“我”而言已经形同陌路，但是，当主人公想要与自己的情人分手时，却始终难以迈出这关键的一步。当他没见到自己的情人时，他很容易“表现得冷酷而强硬”，可是一旦看到情人越走越近的时候，他所有那些“坚信的跟她分手的理由，以前从来也没有半点怀疑的理由，现在似乎变得虚假和可笑”。主人公这种态度的暧昧是出自同情怜悯之心还是源于爱情的余烬，作者并未明言，然而社会道德伦理观念对主人公本身的影响显而易见。也许主人公意识到，与他人的交往会致使个人自由的丧失，从而选择了逃避现实，将自己封闭起来。一方面他为了自由，企图摆脱现实中的伦理关系，另一方面却又无可避免地受到伦理因素的影响，这种无法摆脱的内在矛盾是其追求自由而不得的主要根源。主人公在主观上努力切断与周围事物的联系的做法难免是徒劳无益的，因为“具有自己的道德上帝的个人在社会中生活，与他人交往，就会出现个体化的道德冲突，产生道德事件”。法国著名思想家卢梭在《社会契约论》一书中亦写道：“人是生而自由的，但无往而不在枷锁之中；自以为是其他的一切主人的人，反而比其他人更是奴隶。”的确，人要在社会上生存，就必须与他人交往，这是人生来无法回避、必然要承载的伦理重负，与人交往是人与生俱来的宿命。人无法忍受因脱离人伦关系而产生的孤独感，正如小说中蜘蛛乌尔苏斯不能离开食物而存活一样；蜘蛛会因缺乏食物而死亡，同样，人如果没有与他人的交往，其后果将不堪设想。小说以相当多的篇幅叙述了“我”与乌尔苏斯在一起度过的一段生活，我们认为，作者之所以如此精心布局，正是为了强调“我”的处境与蜘蛛的相似之处。蜘蛛乌尔苏斯与主人公有着相似的冷漠，每当它捕获到猎物，它“并不向战利品扑过去，而是若有所思地靠近，不急着把猎物紧紧束缚住，甚至有些懒洋洋的，在它身上发现不了任何饥饿难忍的特征”。然而当楼道的垃圾通道被堵塞、蜘蛛因而失去了其主要的食物来源——苍蝇，生命很快就凋零了。为了延续它的生命，“我”试图给它喂蟑螂，不知何故它最后却死掉了。蜘蛛乌尔苏斯不看重食物，最后却因缺乏食物来源而丧命；正如同“我”不愿与别人交往，最后却因脱离群体而倍感寂寞一样。因寻求绝对自由而自我封闭所导致的孤独感令“我”难以忍受，这种沉重的情绪压抑着“我”的身心，这种与世隔绝的痛苦令“我”无法摆脱。主人公欲通过自我的封闭换取心灵的自由，结果却引发致命的孤独感，心灵的自由反而不知不觉间被自我的情感本身所束缚。

二、安德留哈——追求极致的自由，是不负责任

“叙事伦理学从个体的独特命运的例外情形去探问生活感觉的意义，紧紧搂抱着个人的命运，关注个人生活的深渊”，作者布托夫通过对安德留哈人生命运的叙事，展现了安德留哈为追求自由而不惜任何代价的生命热情。安德留哈与“我”在处事风格上截然不同，他为了个人的自由不计代价，更少顾虑他人的看法，也不惧怕与他人的接触。他在上学期间因为痴迷旅游没有参加考试而被学校开除；随心所欲地花钱却全然不顾欠别人的债务这一事实，导致负债累累，甚至不得不让父母替他还债，致使流氓对其家人纠缠不休，置亲人于危险之中而不顾；为了躲避债务，爱子心切的父母不得不将心爱的儿子暂时安置到精神病院，以躲避追杀，之后他又逃出了医院。虽然用常人的观点来看，安德留哈完全就是一副无赖模样，然而这一形象又体现出人类对自由的执着向往。主人公与安德留哈一起在冰天雪地中冒险畅游，当他与安德留哈失散并且由于身体羸弱开始产生悲观念头时，安德留哈的出现鼓舞了“我”继续坚持下去的信念，此时此刻安德留哈对“我”来说就像一颗闪耀的晨星，他的坚持不懈令人顿时肃然起敬，使得两人最后成功脱险。因此，可以说，在安德留哈身上存在着一种永不言弃、积极进取的可贵精神，无论作者是否有意为之，这一形象的塑造毕竟体现出一种超越现世的伦理诉求，即对人类求生信念以及积极追求自由的勇敢精神的肯定和认可。然而，安德留哈这种随心所欲、不顾一切的个人主义自由理念在客观上却不断给他人带来麻烦甚至危险，而且他自己也在主观上陷入了伦理道德的困境。不管怎样，“他都敏锐地感觉到社会上思想家的压力，思想家强加给人们并不轻松的义务：这样或那样的实现自我，成为什么样的人，取得什么样的成就”。在一个偶然的机会，他突然产生了冒险运送核弹的想法，之后，安德留哈因为处理债务问题而没有成行，放弃了这次痴人说梦的行为。由此可见，在他给家人带来危险之后，自己无法再心安理得地继续随心所欲、进行追逐自由的探险了，良心的不安和负疚感迫使他暂时放弃个人自由并着手解决家人遇到的麻烦。道德观念在每一个个体身上的影响都是巨大的，因为人“不得不受自然界的支配，特别是不得不受他的同类的支配”。秉持自由伦理观的个体不得不面对整个社会所凝聚积淀的理性伦理观念的制约。基本的道德观念作为一种理性伦理，植根并且缠绕于每一个个体之上，如果极致地追求个人的自由，而全然不考虑周遭的人和事，势必会伤害到他人的感情和利益，从而破坏人与人之间和谐共存的关系，这也不是每一个秉持自由伦理观的个体所愿意看到的。深深植根于每个个体之内的普遍的理性原则势必会问罪于不负责任的个体本身，使其陷入自由伦理的困境。

三、结语

历史论文范文第3篇

《泥泞时节的两个流浪汉》写于1934年，正是美国经历大萧条和罗斯福新政开始实施后一年。这次经济萧条以美国农产品价格下跌为起点，农业衰退由于金融大崩溃而进一步恶化。大萧条造成了严重的社会问题，其中最重要的问题是失业。在美国，失业人口总数达到了1150万；在美国各城市，排队领救济食品的穷人长达几个街区。[2]40弗罗斯特一生大部分时间在新英格兰地区生活，有着农民、诗人、教师的三重身份，真切地感受到了大萧条对农民生活的影响。1933年富兰克林•罗斯福就任美国总统后实行的一系列新经济政策史称罗斯福新政，其核心是救济、改革和复兴，以增加政府对经济直接或间接干预的方式缓解大萧条所带来的经济危机与社会矛盾。作为农民，弗罗斯特有天然的保守倾向。他反对罗斯特新政，认为新政使人们依赖政府，而政府过多的干预使得人们放弃了自主选择的权利。上述社会现实危机和思想观念冲突在弗罗斯特的诗作中时有流露。《泥泞时节的两个流浪汉》就是这样一部直面现实问题的作品。

诗的主要内容是极具戏剧性的场景：一个农民在自家院子里劈木柴，这时来了两个找工作的流浪汉。故事里的三个角色内在的冲突极具张力。这个农民知道流浪汉想要找工作，他喜欢自己劈木柴，不想让别人来干，但是他又明白自己干活是为爱好，而流浪汉找工作是为谋生，权衡两者，孰轻孰重？对这首诗的评论主要集中于其对新英格兰农村生活场景的生动描绘以及对当地农民口语的灵活运用；有些批评家注意到了这首诗的戏剧冲突中蕴含的伦理内容，用传统的伦理范畴来厘定伦理冲突，如自私与无私、个人权利与对他人的义务，等等，但是，这些伦理范畴未能充分顾及到诗中三个角色之间关系的微妙之处，也未能令人满意地分析、解决矛盾冲突。弗罗斯特在这首诗的开篇就设置了一个极富戏剧性的场景：“从泥泞中走来两个陌生人，正好发现我在后院劈木头。”两个流浪汉首先是以“陌生人”的身份出现的，这意味着他们跟叙述者非亲非故，也不属于其所在社区，因此，叙述者对他们的状况不负有任何情感或道义的责任。“泥泞”既点明了故事发生的地理环境，也暗示了季节，甚至还蕴含着“大萧条时代”的象征意义。两名流浪汉中的一个停下来热情地向叙述者打招呼：“使劲儿劈呀！”而叙述者正在自家后院劈木头，被这喊声引开了注意力，停下了手头的工作；他并不领情，而是立即看穿了这个陌生人的意图：他故意落在后面，让另一个人先走，肯定居心不良，他想要的就是抢走我劈木头的工作，好挣一份工钱。第一节确定了整首诗的形式：每节共八行，由两个“abab”韵式的四行组成，基本格律是抑扬格四音步（tetrameter）。明快流畅的语言、传统的格律模式与暗含冲突的内容形成对比，反映出在艰难时世中，原本淳朴的伐木工人和农民之间为了争夺工作机会，丧失了信任，彼此猜忌、彼此提防的情景。第一节中初露端倪的各个因素都在后文得到发展，如新英格兰的乡村风景和生活，四月气候的反复无常，其中最重要的因素依然是两个流浪汉与劈木头的农民之间的心理战。诗的最后两节集中展现了这个无声对峙的场面：我们双方都没有说一句话。

他们知道只要在那儿戳着，他们的逻辑就会塞进我脑瓜，因为我可没有权利去拿别人为挣钱干的活儿开玩笑。我的权利是爱好但他们的是需要。在这两者并存的情况下他们的优先——这是人所共识。但是谁愿意让这两者割裂，我生活中的目标就是结合爱好和职业就像我的双眼在视野中合而为一。只有当爱好与需要合为一体，而工作相比凡人的争斗是游戏，人们才为天国和未来真正做出一番成就。这位劈木柴的农民和两个流浪汉的矛盾表面上是爱好与需要的矛盾，实际上映射的是个人与国家，权利与责任，少数与多数的矛盾。农民劈木柴时感到身心放松、活力洋溢，因而他很喜欢干这份活儿。但是两位流浪汉是职业伐木工，他们因为失业而四处流浪，需找一份短工，以求一顿饱餐，对他们来说，这份工作可谓关系到生存与尊严。农民并非不通情理，他承认两个流浪汉更有权利要求这份工作，但是他并不想为此而放弃自己的权利，因为他的理由也很正当：只有爱好和需要相结合的工作才更有意义。作为旁观者，我们可以看出农民在最后一节的辩词多少有些强词夺理，因为劈木柴这件事似乎没有他说得那么崇高，可以让爱好和需要合为一体，可以为天国和未来做出一番成就，但是尽管如此，我们也无法强迫他放弃自己的权利，损害自己的利益，让他把工作让给别人，并为雇人工作出钱。我们看到用传统的伦理概念，如权利、义务、公正、公平等，都无法打破这一僵局，这不是一个非此即彼的选择，因此，这是一个需要应用伦理学介入的场景。

二、程序共识：商谈、共识、纠错

应用伦理学不同于传统伦理学的显著特征之一是它更强调具体的操作方法，亦即依靠商谈程序来解决具体问题。我们看到弗罗斯特诗作中的农民和流浪汉之所以陷入僵局，就是因为双方没有进入商谈程序，而是各怀心事，一言不发。这无益于问题的解决，反而使双方都有伦理上的挫败感：农民知道对方占理，可是又不愿自己吃亏，流浪汉想要工作的愿望迫切，可是又不能强人所难。我们可以设想，双方如果能友好地商谈，互相做出一些让步，是有可能达到一个双赢的结局的。如前所述，大萧条时期，失业是一个普遍问题，因此，《泥泞时节的两个流浪汉》所描述的场景具有普遍意义。我们也可以设想，如果当时设立类似现在伦理委员会的机构，来论证、调解这一失业和雇工的矛盾，对缓解社会危机当不无助益。诗中所写的农民和流浪汉之所以陷入僵局，是因为双方坚持从个体出发的立场，不愿从人际关系、共同利益和普遍价值的角度去考虑问题，换言之，双方都没有意识到达成共识的可能性，更没有付诸实践。有学者在论证普遍价值问题时，认为以“个人”为单位来推论普遍必要价值，可推导出“普遍愿意”“同意普遍”和“普遍同意”三种情况，都不能圆满解决“普遍必要价值”问题，而以“关系”为单位，可推导出“普遍受惠”和“普遍兼容”两种情况，由此可以更好地推导出普遍价值，并指出这种关系原则的哲学基础是“共在存在论”，即“共在”先于“存在”，共在问题更值得关注。这与应用伦理学重视商谈、重视共识的精神是一致的。从另一个角度来说，应用伦理学的目标也许与普遍价值是一致的。应用伦理学的另一个鲜明特征是它在解决问题的过程中采用纠错机制。应用伦理学是各种思想、理念、观点、方法、措施、办法的融合与提炼，体现了兼收并蓄的包容精神和自我批判的反思能力。有论者认为，这已不仅仅是一种理论学说，而且还是一种生活方式，一种文化，一种思潮；纠错机制就是通过自我批判、通过论证与反证、通过对已有思想的否定，从而产生新的认识，形成无限的交互关系，不断产生创新的动力。45现代社会日益复杂和多元，在现实生活中，人们各持己见、各执一词发生矛盾冲突的情况屡见不鲜，而且有些问题和矛盾前所未见，法律法规无法完全涵盖，在这种情况下，应用伦理学就有了用武之地。

三、诗与伦理：冲突与共识

我们在将伦理学引入诗学研究时，也应注意到诗与伦理也存在冲突，需要谋求“共识”。古希腊史学家拉尔修记录了哲学家色诺芬尼对诗人的谴责：“荷马与赫西俄德把人类身上该受谴责的东西，全部赋予神灵，这其中包括偷窃、通奸和相互欺骗等等恶行”；毕达哥拉斯说他曾梦见荷马和赫西俄德在冥界，一个被吊在树上，一个被绑在青铜柱上炙烤，他们的罪名都是说谎；赫拉克利特嘲讽荷马竟然解不开幼童的一个谜语，建议把荷马史诗从诗歌朗诵比赛中清除。柏拉图对诗歌的评价更为伦理化、政治化，甚至将诗人逐出了“理想国”。柏拉图的主要理由是：诗人的技艺只是摹仿，不登大雅之堂，而他们的诗歌常常离经叛道，教人混淆是非，甚至腐蚀城邦中的优秀人物。正如文论家维姆萨特所见，所谓诗与哲学之争，说到底还是诗人与道德家之争。“实际上我们是只许可歌颂神明和赞美好人的颂诗进入我们的城邦的，……如果为娱乐而写作的诗歌和戏剧能有理由证明，在一个管理良好的城邦里是需要它们的，我们会很高兴地接纳它。”这实质上是用传统的伦理观念来限制和束缚诗人。人类心灵中最美丽、最富于创造精神的诗歌从最初便存在着伦理上的争议，而且从一开始便被推上了一个生死攸关的关头，因为撒谎在任何伦理体系中都是败坏伦理的罪恶。自从柏拉图宣布将诗人逐出理想国之后，西方世界的诗人就仿佛生活在一道阴影之下，时时要起而为诗辩护。亚里士多德采纳了柏拉图关于“诗是模仿”的观点，并由此出发建立了古典诗学理论体系。他的诗学理论核心是模仿说，舍弃了柏拉图的伦理观，明确肯定诗的作用和优越，如他认为诗人按照规律来描述可能发生的事，而历史学家叙述已发生的事，因此，诗比历史更有哲学意味。

贺拉斯的《诗艺》则强调诗的道德教化作用，认为诗人应歌颂国家的光荣，应给人带来快乐，教人向善，对人的生活有所助益。锡德尼承袭亚里士多德的说法，进一步提出诗人的创作不仅模仿自然，更要胜过自然。华兹华斯、柯勒律治、雪莱、爱默生、惠特曼、狄金森、艾略特、华莱士•史蒂文斯等历代诗人相继而起，不断为诗辩护，他们的诉求虽然各异其趣，但总是围绕诗的伦理功能这一核心。现代诗人更倾向于采取面对现实的态度，而不再关心概念或理念的争论。正如艾略特所说，诗可以表达哲学，同样，诗也可以表达伦理内容。正如有学者指出的，伦理道德既不应是一种古板生硬的说教，也不应是一种高不可及的理念，而是对生活本身规则的总结，是一种令人愉快的处事艺术和生活智慧。从这一点说，诗与伦理是相通的，诗与伦理的冲突在应用伦理学中可以得到解决。

历史论文范文第4篇

1．1施工人员质量控制意识不高在水利工程施工过程中，施工人员需具有较高的质量控制意识和较强的责任感才能保证施工的质量。然而许多施工人员施工质量控制意识不高，责任感不强，在施工过程中无视施工要求，没有按照施工标准进行操作，从而影响工程的整体质量。

1．2施工管理人员素质不高施工管理人员素质的高低直接影响到水利工程建设的管理水平，然而当前的水利工程建设过程中，大部分施工管理人员综合素质不高，没有对施工过程的质量控制引起足够重视，无法对水利工程建设的进度、施工管理、技术要求和成本等施工要求进行掌控，加上部分管理人员缺乏相关经验，降低了水利工作施工管理水平，从而影响到工程建设的质量。

1．3施工前期准备工作不当水利工程施工前的准备对整体的施工建设具有重要意义，如果无法将前期工作内容处理妥当，就会导致后期施工出现不同程度的混乱状况，无法了解前期准备工作存在的问题，正式进入施工阶段后，难以控制水利工程的质量，导致水利施工管理过程出现问题;由于前期准备工作尚未安排妥当，导致水利工程的施工管理目标不明确，责任未落实到具体的管理人员，导致施工单位无法实行管理项目、现场施工处于混乱局面、工程施工过程得不到有效的管理、质量控制问题也无法解决等，进而影响到施工工程的成本管理出现问题;许多施工单位的质量控制工作只是体现在形式上，没有按时对施工现场进行考察，管理力度不强，导致水利工程施工管理处于无序状态，增加施工过程管理的难度。

2水利施工管理中存在问题的改进策略

2．1提升施工人员和施工管理人员的质量控制意识只有充分提升施工人员和施工管理人员的质量控制意识和责任感，才能保证水利施工工程的质量，在工程建设过程中，应做好施工人员和施工管理人员的质量控制意识培养工作，让施工人员认识到水利工程建设的质量与当地经济发展水平和人民生活水平具有紧密联系，水利工程质量得到保证，才能有效改善当地人民的生活条件。水利工程建设过程中控制好施工质量，提升施工管理人员的质量控制意识，只有这样才能帮助他们在施工过程不断提高自我素养和专业技能，进一步提高水利施工建设过程的实效性。

2．2提升施工材料和设备的质量控制力度施工材料和施工机械设备是水利施工的基础条件，主要包括:施工材料、补充材料、机械配件和设备等，提升施工材料和设备的质量控制力度，才能进一步保证施工工程的质量，如果施工材料和施工机械设备质量达不到施工建设的要求，就会对水利工程质量造成直接影响。提升施工材料和设备的质量控制力度，要求施工管理人员亲自到施工现场对材料和机械设备进行严格的排查和验收，并建立健全施工材料的接受、发放、储备和运送的管理制度，如果施工材料和机械设备存在质量问题、无质量保证书或者运送过程出现损坏的情况皆禁止运入施工现场;如果施工材料和机械设备供应商无法证明材料和机械设备的质量好坏，应加强进一步的检验力度，建设单位也准备好建筑材料质量检验报告单，一旦施工过程出现问题，就能根据报告单找到该材料的来源、生产商和规则等信息，从而有效解决相关问题。

2．3完善水利施工工程的安全管理制度施工过程中安全管理是水利施工管理的重要内容之一，加强施工安全管理，也是控制水利施工质量的首要条件，加强施工过程的安全管理，需完善水利施工工程的安全管理制度，施工现场建立起完善的安全施工管理责任体系。施工管理人员应作为施工过程的安全责任人，明确自身的安全管理范畴和内容，并提出相应的施工安全管理规定和要求，签订相关的安全责任书，进一步加强施工安全措施的实行;提升施工人员的质量控制意识的同时，要求施工人员明确施工安全管理制度的要求，才能有效对施工人员的施工行为进行规范和约束，保证水利施工过程落实好施工安全管理制度;按时对施工人员和施工管理人员进行安全教育培训，开展施工安全知识讲座等活动，进而有效提升施工人员的施工技能培训，同时加强施工安全知识的宣讲力度;按时对水利工程建设过程的安全施工进行检验，检验内容包括:水利施工的整体质量综合检验、施工材料或机械设备等专项内容的检验，除了施工过程的一般性质量检验外，还需要对水利工程的疏通系统、堤岸防洪措施等水利工程建设的相关质量控制管理项目实行严格的检验，进而从根本上保证水利工程的质量和安全保障。

3结语

历史论文范文第5篇

“适当法理论”（theproperlaw

doctrine），是英国学者在19世纪初提出来的一种冲突法学说。它以其特有的体系、原则和方法，在学说林立的冲突法学领域独树一帜，在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视，以致被认为是英国学者对冲突法学说所作出的杰出贡献。

一、“适当法理论”的起源和演变

“适当法理论”发端于合同领域，后来又扩展到侵权行为及其他领域。

一般认为，首先提出“合同适当法”这个概念的是戴西（A.V.Dicey），在1896年出版的《冲突法》一书第143条规则中，他最初使用了这个概念。但也有人认为是韦斯特累克（John

Westlake）首创了这个概念，他在1858年所著《国际私法论》一书中说，一个合同违反其适当法时即为无效，但他对合同适当法的含义并未作任何说明，只是主张合同应优先适用交易与之有最真实联系的那个国家的法律。其实，对于戴西和韦斯特累克的评价，主要的不在于是谁提出了“合同适当法”的概念，而在于他们对涉外合同关系法律适用问题有着不同的主张，正是这种不同的主张导致了合同领域中“适当法理论”长期存在的“主观论”与“客观论”之争。

概观“合同适当法”理论产生和发展的过程，我们大体上可以把它划分为三个时期：主观论时期、客观论时期和现代论时期。在不同的时期，有着不同的占主导地位的观点。

（一）合同适当法的主观论时期

依据戴西的意见，合同的“适当法”应依当事人的意图来确定，是为合同适当法的主观论。据说，戴西的主张可以溯源到17世纪的荷兰法学家胡伯（Ulicus

Huber），他在阐明合同的形式和实质要件应完全适用合同缔结地法之后，又告诫说：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准”，(1)合同缔结地法则不能再适用。莫里斯（J.

H.C.Morris）认为，胡伯的这种告诫实际上等于收回了他的前一种说法。

在案例方面，受胡伯影响的第一个英国案件是1760年的鲁宾逊诉布隆德案。在该案中，曼斯菲尔德法官(Lord

Mansfield)认为，在契约解释和履行方面，一般的规则是应该考虑契约缔结地，“但如果当事人订约时想到的是另一个国家，则该规则允许有例外”。(2)这个案例被认为是适当法理论的起源。不过，在此后的100多年中，英国法官们经常地适用于涉外合同的，还是缔约地法。直到1865年，经过P.&O.航运公司诉香德一案，缔结地法才最终被废弃，当事人可以自由选择法律的原则才得以确立。在该案判决中，法官们认为：“一般的规则是，契约缔结地法支配契约的性质、义务和解释问题，当事人要么是这个国家的臣民，要么作为临时居民必须临时向其效忠。无论属于哪种情况，都必须认为他们已接受当地实施的法律，并同意当地法律对其契约的作用。”(3)从这段引文可以看出，法官们一方面认为合同的有关问题受合同缔结地法支配，另一方面又认为，当事人在何处缔结合同，即意味着他们愿意接受该地的法律，并同意由该地法律支配他们的合同。在该案中，原告在英国买了船票——可视为在英国缔结合同，又乘英国船舶去往毛里求斯——可视为在英国履行合同，所以，法官们认为，双方当事人一定想要适用英国法。从形式上看，该案仍然适用了缔约地法（即英国法），但实质上，它确定所应适用的法律的标准已不是合同的缔结地，而是当事人的意图。

戴西的主观论至少在1939年以前是十分盛行的。它通常被概括为两条规则：第一，如果当事人已明确约定了适用于他们之间的合同的法律，那么就适用该法律体系；第二，如果他们没有这种约定，就要由法院来假设他们选择法律的意图。在1937年诉国际信托人案中，阿特肯法官（Lord

Atkin）明确表达了主观论者的主张：“就合同的适当法问题可以指导英国法院的法律原则现在已被妥善地解决，那就是当事人意图适用的法律。他们的意图将由表示在合同中的意图来确定，如果有的话，那将是确定性的。如果没有被表示的意图，这个意图将由法院根据合同的条款和有关的周围情况来假设”。(4)

施米托夫（CliveM.

Schmitthoff）认为，主观论者的上述主张存在着双重的弱点。首先，如果当事人不曾选择适当法，那么，这种“假设”的过程便是纯粹的虚构。因为，显然，在该案中，当事人从未注意到法律冲突的可能性，并且也没能为了这种可能而形成一个意图；其次，明确的法律选择是“确定性的”这种说法，也没有顾及到当事人进行欺骗的或规避的法律选择的可能性。(5)

关于后一个弱点，在1939年的维他食品公司诉乌纳斯航运公司案中，得到了弥补。这是一个有关当事人选法自由的“重要原则案例”，被认为标志着主观论时期的高峰。它的意义在于表明，当事人选择法律的自由是有限制的，它要求“所表现的意图是善意的和合法的……没有根据公共政策而撤销这一选择的理由”。(6)大法官赖特（Lord

Wright）认为，在遵守这种限制的条件下，当事人的法律选择是完全自由的，他们甚至可以选择一个与合同没有任何联系的法律。就该案的情况，他指出，“与英国法相联系不是一个基本原则问题”，(7)该案虽与英国毫无联系，但当事人却选择了英国法。因此就应该适用英国法。

但是，对于赖特的后一种主张，人们多有疑虑。因为在某些情况下，没有联系可能就意味着规避法律。据说，关于如何防止当事人规避性地选择法律的问题，曾困扰了莫里斯35年之久。他指出，有必要防止当事人规避与其契约有最密切客观联系的法律的强制性的规定，如果所选择的法律体系与合同没有实际的或实际的联系，法院就“不一定”将明确的法律选择“视为占主导地位的因素”。(8)他甚至在1940年时与切希尔（G.

C.

Cheshire）共同建议：在每一个案件中，应首先确定与合同有最密切联系的法律，如果当事人所选择的法律与此不同，且该合同含有根据合同适当法（即与合同有最密切联系的法律）而不能写进合同条款的规定时，当事人所作出的法律选择就必须放弃。从实践来看，英国法院似乎从来没有以不存在任何联系为由，拒绝承认当事人明示选择的法律。但另一方面，英国立法机关则主张，在当事人选择外国法，而如果没有这种选择，合同本来是由英国法支配的情况下，则要限制这种明示选择的效力，即英国法的强制性规定仍然必须适用。所以，对于和英国法有联系的合同，英国的实践是不允许当事人通过选择其他国家的法律而规避英国法中的强制性规定的，至于这种法律选择规避了与合同有最密切联系的其他国家法律中的强制性规定，是否为英国所允许，则不得而知了。

前引阿特肯法官所说的当事人的意图“将由表示在合同中的意图来确定”这句话，其实包含了两重意思，即当事人的明示的意图和默示的意图都要依合同来确定。对于明示意图的确定不存在什么困难，只是须遵守前面述及的一些限制，方为有效。而如何确定当事人默示的意图，则是一个较复杂的问题。戴西和莫里斯认为，可以根据合同的条款、合同的性质和案件的一般情况来确定。英国的法官们则经常把合同中的仲裁条款作为确定当事人意图的根据。这方面著名的案例是1968年佐齐兹诉蒙纳克轮船有限公司案。案中瑞典销售者把一艘船卖给希腊买主，合同规定关于合同的任何争执应在伦敦市通过仲裁解决，而合同的订立地和履行地均在瑞典。英国上诉法院认为，虽然除了促裁条款之外，合同与瑞典有最密切和最真实的联系，但是当事人通过选择伦敦市作为促裁的地点，便已经暗示地选择了英国法作为合同的适当法。萨尔蒙法官（Salmon

L.

J.）针对该案指出：“在这样一些情况下，当事人应该同意合同由中立促裁员根据经常确实支配商事合同的法律体系在中产地区被促裁，这毫不奇怪。的确，在航运界，他们之间的任何争执将由英国商事法庭按照英国法来解决，这并非罕见”。(9)在他看来，仲裁条款“提供了压倒任何其他因素的强有力推定”。(10)在维他食品案中，赖特法官也曾经说过：“一项到英国仲裁的合同（如买卖合同）中的条款引入英国法作为支配该项交易的法律，那些经常从事国际商务的人们知道，这样一项条款是多么常见，甚至在当事人不是英国人，交易完全在英格兰之外进行的场合。”(11)同样，合同中关于法院管辖权的条款，也常常被作为推定默示选择的根据，即所谓“选择法官，便选择了法律”。在相当一段时间，这种仲裁和法院管辖条款曾被作为推定当事人默示意图的最有力的依据。不过，到后来，这种条款的效力不再那样绝对了，只是作为结合契约的其他条款和周围相关的事实一起考虑的迹象之一，而在某些情况下，它还须让位于其他更明显的迹象。此外，如果合同采用英国形式在伦敦订立，或者提单以英国形式和英国文字签发，或者合同中所引的法条和所使用的专门术语（如“Act

ofGod”或“Queen’sEnemies”）为英国所特有，或者合同规定用英镑来支持，等等，这些迹象，都可以用来确定当事人的默示意图。

当事人的“默示意图”，也是当事人的一种“合意”，只是没有被明确表达出来，所以它可以很恰当地被称为一种“默契”。不过，这种“默契”必须通过合同条款和周围情况发出“必要的”暗示，以为法院推定当事人的意图提供依据。因此，这种“默示意图”(inferred

intention)同所谓“假设意图”(presumed

intention)是不同的。默示意图是未被表达出来的确实存在的当事人的意图，而假设意图其实是法官的意图，是法官站在当事人的立场上，或站在一个公正而正常的人的立场上，设想当事人各方面如果想到有选择法律的必要时会怎样作出选择。前引阿特肯法官的言论中，其后半部分就是讲的“假设意图”。这里有必要指出，“假设意图”是戴西首创的概念，也是以当事人的“意思”为基础的，曾是合同适当法的主观论的一个内容。但是，探究起来，正如施米托夫所说，在运用所谓“假设意图”的场合，当事人实际上并没有注意到有选择法律的必要性，也根本没有选择法律的意图，所以，假设的意图纯属虚构。由于这个概念实际上只是被法官用来扩大其自由裁量权，或是假借当事人的意图来掩盖法官自己的意图的一种“法律技术或烟幕”，实际上违背了当事人“意思自治”之本旨，所以已经被摈弃。

（二）合同适当法的客观论时期

到了20世纪中期，随着对经济领域中自由放任理论的谴责，合同适当法的主观论也受到了怀疑。特别是其中关于在当事人没有选择法律的情况下，应由法院假定其意图的主张，受到了驳斥和否定。

如前所述，早在1858年，著名学者韦斯特累克就主张合同应适用与之有最真实联系的国家法律，他指出：“决定合同自身有效性和效力的法律，在英国将根据实质性的考虑加以选定，应获得优先考虑者，是与交易有最真实的联系的国家，而不是合同缔结地本身的法律。”(12)在新的形势下，切希尔积极主张运用最密切和最真实的联系的标准来确定适当法，莫里斯也持有相同的见解，从而开始了合同适当法的客观论时期。

客观论者的主张在二战后的一段时间里取得了明显优势，并得到了英国司法界的支持。西蒙兹法官(Lord

Simonds)在1951年的鲍尼森诉澳大利亚联邦这个著名案例中，明确采纳了客观论者的主张。他指出，合同的适当法是“订立合同所参考的法律体系或者与交易有最密切和最真实的联系的法律体系。”(13)西蒙兹的这个意见，被后来的许多判决所接受。当然，客观论者并不否认当事人拥有选择法律的权利，在司法实践中，也不排除对于当事人所选择的法律的适用。不过，他们坚决地主张，当事人的选择应严格地被限制在同立场本身有联系的法律范围之内，并且不允许违背与交易有着重要联系的法律的强制性规则，而在当事人没有作出明示的或默示的选择的情况下，则应适用与交易有最密切和最真实的联系的法律。前引西蒙兹法官的意见便包含了这个意思，他的所谓“订立合同所参考的法律体系”，可以被认为是指当事人所选择的法律体系，而且，它被放在“联系”的标准之前，这种顺序决不能被认为是偶然的和没有理由的。

客观论者所遇到的一个最棘手的问题，是如何确定何种法律与交易有最密切和最真实的联系。对此，切希尔在其《国际合同》一书中指出，最密切和最真实联系的原则，“使选择支配合同的法律建立在合同诸因素的集合之上，这些因素体现于合同的功能和条款之中。通过查明哪一个因素具有支配性，就可使合同定位（或场所化）……。合同从性质上讲是抽象的，是很难定位的。但如果它触及或关联到数国，几乎可以肯定它对其中一个国家的触及或关联程度甚于其他国家，合同正是自然地归属于那个法律，并应在总体上服从于那个法律……适当法（的确定）依赖于使合同与两个或两个以上的国家联系起来的连接因素。他们可被简单地称为合同的场所化因素，这些因素可能量多并且分散，但他们最稠密地集中的国家构成了合同的中心（或中央），其法律并因此成为支配合同的法律”。（14）可见，在切希尔看来，与交易有着最密切和最真实联系的法律，是指合同的“场所化因素”最稠密地集中的那个国家的法律。还有人提出，缔约地、履约地、住所（居所）的、营业地、当事人或他们的人的国籍、货物的目的地、约定支付的货币所属国家、船舶的国籍，以及合同使用的术语、合同的内容、有关促裁的根据、清付或担保债务的条款，以及与前一交易的关系，等等，都可作为判定是否存在最密切联系的依据。

1954年的阿松齐思案，是这方面的著名的案例。该案是有关运输合同的争议，从案情来看，同法国法和同意大利法的联系程度基本相同。事实是这样的：一艘意大利船舶，从法国的敦刻尔克向意大利的威尼斯运送小麦。租船人是法国的一个谷物商人组织。合同是通过在法国的经纪人和在意大利的经纪人以函电方式商定的，正式在巴黎缔结，使用的是英文并采用英国标准格式，运费及滞期费是用意大利货币在意大利支付。在案件审理过程中，租方提出应推定缔约地法即法国法为“合同的适当法”。但法院认为，合同的具体条款是在巴黎与热那亚之间通过函电已经商定，仅仅是合同的正式签署在巴黎举行，因而缔约地带有偶然性。同时，船主则提出应推定适用船旗国法即意大利法，法院虽然承认这一点是合同的重要联系因素，但也未采纳。法院在综合考虑全部情况后，认为意大利法与合同有最密切的联系。其理由是，双方当事人的义务履行地都在意大利，即：货物在意大利交付，运费、滞期费以意大利货币在意大利支付，因而决定适用意大利法。

但是，对客观论者的上述意见，也有的学者加以指责。他们认为，采用最密切联系的方法会给法官造成一种错觉，即与合同有密切联系的国家，就是联结因素最稠密地集中的国家，结果，运用这一方法成了简单的数学计算。况且，在许多因素都均匀地分布在几个国家时，认为某一个或某几个因素高于其他因素，也未免过于武断。再者，它也为法官滥用权力提供了条件，因为既然最密切联系地由法院来确定，那么，法官便可以此时强调某一个或某几个因素，而认为甲国是最密切联系地；彼时强调另一个或另几个因素而认为乙国是最密切联系地，“供判断的因素越多，也就越容易掺杂法官主观的意见”。(15)

尽管如此，对合同适当法的客观论的肯定和支持还是主要的，因为在当事人的意图无法确定的情况下，依照这一标准来确定合同的适当法，毕竟较其他的标准更为合理，更易于为有关各方所接受。

（三）合同适当法的现代论时期

所谓“合同适当法的现代论”，其实就是主观论和客观论的相互补充，有机结合。正如施米托夫指出：“主观的和客观的理论不是对立的而是互补的。‘切记在这类问题中当事人的意图是基本的考虑’，如果人们认识到，为了查明合同的适当法，意图的标准是基本标准，联系的标准是在假如前一个标准缺乏的情况下所实行的辅助的标准，那么，这两种理论就是可以调和的。”(16)

其实，在前引西蒙兹法官对鲍尼森诉澳大利亚联邦一案所表达的意见中，已经孕育了现代论的萌芽，只是他的表述尚欠明晰，对“意图的标准”和“联系的标准”之间的关系也缺少明确的论断，所以常常被人忽略。

在1980年修订《戴西和莫里斯法律冲突论》第10版时，修订者莫里斯等人也开始把“意图的标准”和“联系的标准”结合起来，主张在确定合同的适当法时，以“意图的标准”为主，而以“联系的标准”为辅。从此，现代论在英国占居了统治地位。

对合同适当法的现代论的经典性阐述见于《戴西和莫里斯法律冲突论》第11版第180条规则：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人意欲使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(17)

这种主张今天在英国已经被普遍接受。英国法院在解决合同法律适用的问题时，总是首先查明当事人是否已经明确地表达了选择法律的意图；如果没有这种明确表达的意图，就要根据“合同本身”或者“周围情况”来确定当事人默示的意图；如果当事人默示的意图并不存在，那么就要最后决定交易同哪一个法律体系有着最密切和最真实的联系。正如戴西和莫里斯书中所说：“在缺少作为第一标准的明示选择时，法院应该根据第二标准考虑是否有当事人的意图的任何其他的暗示，只有当没有这样的暗示时才继续考虑第三阶段，就是合同与什么法律体系有最密切和最真实的联系。”(18)

在合同适当法理论发展中期，随着“最密切和最真实的联系”标准的确立，侵权行为适当法理论也被提出来了。这首先归功于莫里斯。他于1951年在《哈佛法律评论》上发表了《论侵权行为的适当法》一文，指出，侵权行为复杂多样，一概适用侵权行为地法，很难在每一案件中都获得理想结果而符合社会正义，所以应确立一项包含较广且富有弹性的国际私法规则，以取代侵权行为地法。这样，更便于分析各种相关的社会因素，找到一项最合适的法律，以解决侵权行为所涉及的各个问题。“如果我们采用侵权的适当法，我们至少能够基于政策，选择与我们面前特定情况中的一系列行为及环境似乎有着最密切联系的那个法律。”(19)在其所著《法律冲突法》一书中，莫里斯进一步指出：尽管在很多也许是大部分情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但却应该有一个充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既适用于通常情况，也适用于例外情况，否则，就难免会出现违背常理的结果。他认为，如果采用适当法，就可以满足这种要求，使法院可以把不同问题区别开来，并有利于充分分析所涉及的社会因素。他还认为，采用适当法可以使行为发生在一国而损害发生在另一国所产生的问题得到更合理的解决。

莫里斯的侵权行为适当法理论，显然是受了合同适当法理论的启发和影响。他说，英国法院由于对被告是否负有违反合同的责任问题适用适当法原则，已经取得从整体上说在商业上是方便而妥善的结果，那么，对于被告是否负有侵权行为责任问题适用适当法原则，为什么就不能取得在社会上是方便而妥善的结果呢？因为侵权行为种类之多不亚于合同的种类，侵权行为案件中的问题的种类也不亚于合同案件中问题的种类，所以，如果对各种各样的侵权行为和各种各样的问题一律适用一种机械的公式，那是不大可能产生令人满意的结果的。所以，他认为，正如采用合同适当法一样，采用侵权行为适当法也可以使法院能够确定一种与具体情况下的事件和行为有最重要联系的法律。

在莫里斯看来，他的侵权行为适当法理论，在鲍伊斯诉查普林一案中得到了体现。该案的原告和被告平常都居住在英格兰，并且都在同一家英国保险公司投保，在驻马耳他的英国武装部队服役期间，被告驾驶摩托车同原告出游，由于疏忽使原告身受重伤。原告在英格兰对被告起诉。依据英国法律，原告可以获得物质损失和精神损失两方面的赔偿，数额达2，303英镑，而依据马耳他法律，他只能获得物质损失的赔偿，计53英镑。弥尔莫法官（Milmo.J.）基于赔偿的数额应依法院地法来计算的理由，判给原告较大的数额。而上诉法院也以多数维持这一判决，但每个法官所持的理由不同。其中，丹宁法官（Lord

Denning）是明确主张采用侵权行为适当法作出判决的。后来在上议院的审理过程中，有半数以上的法官以侵权行为适当法为由，主张适用英国法，并据此驳回了被告的上诉。

不过，莫里斯的侵权行为适当法理论当时在英国并未产生太大的影响，而是受到了诸如切希尔等人的抵制。即使到了现在，侵权行为适当法也是作为一般规则的补充而予以适用的，即对某些特殊侵权行为或者侵权行为中的某个特别问题，可以适用与事件和当事人有最重要联系的国家的法律。

侵权行为的适当法理论与合同的适当法理论在内容上略有差异。在合同领域中，它包含两个方面，即：第一，是指当事人所选择的法律；第二，如果没有这种选择，是指与合同有最密切联系的国家的法律。在侵权行为领域中，则仅仅是指同行为和当事人有真实的和实际的联系的法律。这种差异是由合同和侵权行为这两种法律关系的不同特性决定的。可以认为，适当法理论扩展到其他领域时，也会由于各个领域法律关系的特性的不同，而使其内容有相应的变化，以便使准据法的确定更能切合各该法律关系的性质。

二、“适当法理论”的一般问题

（一）“ProperLaw”之真谛及其中文译法

在我国，对“Proper

Law”这个英国冲突法中特有的名词，有着许多不同译法。较为普遍采用的译法是“自体法”，另外还有人译作“特有法”、“准据法”，等等。这些不同的译法，实际上反映了人们对“Proper

Law”这个概念的内涵的不同理解。

从语义上来分析，“Proper”一词有“适合的”、“适当的”、“恰当的”、“固有的”、“特有的”、“本来的”、“自己的”等等意义。(20)究竟应当采取哪一种意义，取决于对“Proper

Law”的内涵的认识。这里，不妨列举一下学者们关于“合同适当法”的各种定义，以帮助我们弄清“ProperLaw”的内涵。

其一，格雷维森认为，“合同的适当法”，在采取分解法的时候，是指经当事人自主选择适用于合同的最重要方面如合同的成立和效力的法律。至于合同的形式和缔约能力，则因不允许当事人意思自治而应由别的冲突规则来决定它们的准据法。(21)

其二，努斯鲍姆（Nussbaum）认为，“合同的适当法”即根据合同的具体情况，指定为最适合于合同的法律。(22)

其三，切希尔和诺思认为，“合同的适当法”是一个描写支配影响着合同的许多事项的法律的合适而简洁的表达方式，“它通常支配影响合同责任的确立和内容的最多事项。”(23)

其四，戴西和莫里斯的定义前后有些变化。较早的时候，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指合同双方当事人打算或者可以公平地被假设已经打算使该合同受其支配的某一法律或某些法律。”(24)后来，他们认为：“‘合同的适当法’这个术语是指当事人打算使合同受其支配的法律体系，或者，在他们的意图既没有表达出来也没有从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律体系。”(25)

其五，日本学者西贤认为：所谓“适当法”，“是指根据具体的案情、有关的事实以及当事人的身份能力而被认为最适合于控制特定争执点的标准法律。”(26)

比较上述几种定义，可以看出，它们有的主要是从“Proper

Law”的适用范围的角度来说明其含义的，如格雷维森及切希尔和诺思的定义；有的是从“Proper

Law”的具体内容的角度来说明其含义的，如戴西和莫里斯的定义；有的主要是从确定“Proper

Law”的依据的角度来说明其含义的，如西贤的定义；而努斯鲍姆则是以一种较为抽象、较为概括的方式来说明其含义的。这样，就向我们提出了一个问题：到底应当怎样提示概念的内涵呢？

我们知道，概念是反映事物的本质和范围的思维形式，而内涵则是概念对事物的本质的反映。因此，我们提示概念的内涵，首先就要认识概念所反映的事物的本质。就“Proper

Law”而言，首先可以肯定，英国学者们提出这个概念，是用于说明在调整合同及侵权行为等法律关系时应该适用何种法律这样一个问题。莫里斯在谈到“合同适当法理论”的优点进曾说：适当法提供了一个适用于各类合同的范围广泛的公式，如果没有这个公式，英国法院很可能需要提出不同的冲突规则去处理每一种合同的有效性问题；同时，这个包罗万象的公式通常支配着与合同有关的各种问题；而且，双方当事人的义务受同一法律支配，从而避免了生硬地采用合同履行地法所造成的困难。在谈到提出”侵权行为适当法理论的要旨时，莫里斯又说：尽管在一般情况下，都没有必要考虑侵权行为地以外的因素，但我们应当有一种充分广泛充分灵活的冲突规则，以便既处理例外情况，也处理较正常的情况。否则，将会出现违背常理的结果。他认为，采用“适当法”是理智的和迫切需要的，它具有灵活性，可以将不同问题区别开来，并有利于充分分析有关的社会因素。从这些阐述中，我们不难得悉，“Proper

Law”，是一个灵活的有着广泛适用性的公式，遵循这个公式，法官们就可以根据各种法律关系或各个案件的具体情况，通过考察与案件有关的各种社会因素，确定应当适用于该法律关系的最合适的和最恰当的法律。这个法律的适用，会使案件的处理结果较为公正，并且克服那些硬性的冲突规则所固有的弱点。因此，我认为，英国学者们提出“Proper

Law”这个概念，是为了确定一个处理法律适用问题的原则，介绍一种解决法律冲突问题的方法，而这个原则和这种方法的核心或本质，就是在法律选择或法律适用问题上，要做到“合适”、“恰当”，或者说要做到“适当”。所以，我认为，在“Proper

Law”这个概念中，“Proper”一词应取“适当的”这一语义，“Proper

Law”的中文译法应为“适当法”。这种看法，也可拿某些英国学者的见解作为佐证。例如，权威的英国学者施米托夫在其论述“Proper

Law”的文章中，曾使用“appropriate”一词来说明按照“Proper

Law”原则确定合同应适用的法律问题，他说：“按照原则，当事人可以选择要支配他们的合同的法律，如果合同没有包含法律选择条款，那么最合适的（appropriate）法律应该支配他们的合同。”(27)在我国，即使那些主张或同意采取其他译法的学者们，在分析和阐述“Proper

Law”的内容和有关问题时，也常常自觉或不自觉地流露出“适当”的意念，(28)甚至在他们评价上述关于“适当法”的几种定义时还特别指出，努斯鲍姆的解释是最切合戴西所提出的“Proper

Law”这个概念的原义的。(29)我由衷地赞同这一评价。

（二）“适当法”（ProperLaw）与“准据法”（ApplicableLaw）的关系

前已述及，在我国，有人把“ProperLaw”这个概念也译作“准据法”，这给人们认识它们之间的关系带来了困惑。

其实，“适当法”和“准据法”是两个既相联系又有区别的概念。“适当法”和“准据法”的最终目标都是为了确定涉外民事关系当事人的实体权利和义务。但是，“准据法”是指经过冲突规范的援引用来调整涉外民事关系的某个国家的民商实体法，它是依据某一冲突规范中的连结点，结合涉外民事关系的现实情况确定的。而“适当法”则是对法律适用问题的解决提出一项原则、一个标准、一种方式，其主旨在于告诉人们应该怎样确定“准据法”，或者说应该依据什么原则和标准来确定“准据法”，它所追求的效应是“提高和增强准据法的适当性”。(30)在这个“适当”的原则指导下，适当法理论的倡导者们又进而提出一些具体的规则，作为衡量“适当”的标准。例如，依据当事人的意思来确定准据法，或者，以最密切和最真实的联系的标准来确定准据法，等等。这些具体规则和标准，使“适当法”原则具体化了，使“适当法”理论的内容也更加充实。所以，我认为，“适当法”实质上说是确定“准据法”的一项原则、一个标准、一种方法，而对于这一原则、标准和方法的阐述，便构成了“适当法理论”的内容。基于这种认识，我们不妨把“适当法”和“准据法”之间的关系作如下图示：

原则：适当法

——┬——

┌————┴————┐

↓↓

————————————————

标准：当事人的意图最密切联系地……

————┬———————┬———

｜┌————————┴┐

↓↓↓

———————————————

准据法：合同关系侵权行为……

可见，在适当法理论中，确定准据法需要运用两级系属公式：“适当法”是第一级系属公式，它的功用在于确立寻找准据法的一般原则，即“适当”；而“当事人的意图”和“最密切联系地”等等是第二级系属公式，它们的功用是提出确定准据法的具体规则和标准。法院在审理案件时，在“适当”这个一般原则指导下，根据法律关系的性质和案件的具体情况，运用诸如“当事人的意图”、“最密切联系地”等等这样一些具体的规则和标准，就可以最终确定每个案件所应适用的法律——准据法。

（三）“适当法理论”与冲突法制度

“适当法”作为确定准据法的原则、规则和方法，同业已形式的冲突法的各种制度必然存在着某种关系。因此，在探讨“适当法”理论的一般问题时，就不能不对“适当法”与冲突法制度的关系问题作些分析。

1.关于反致。在各种冲突法制度中，反致是“适当法理论”的倡导者们最明确地表示其态度的一种制度。戴西和莫里斯指出：“在合同法中不存在反致。适用适当法，要么因为当事人选择了它，要么因为它是与合同有最密切联系的法律。在缺乏强有力的相反证据的情况下，必须认为当事人已经打算适用他们所选择的法律的国内规则而不是冲突规则，而同特定的法律体系的联系是与实体法规则的联系，而不是与法律冲突规则的联系。”(31)这里，不妨顺便提及的是，赖特法官在维他食品公司案的判决书中曾写道：“……对于明白选定英国法为运货单之适当法，并无理由否定其效力。因此，‘英国有关法律冲突之法规，应加适用’以决定运货单因违反纽芬兰法律第三条而应受之影响”。但是，此案的判决，一项被认为是确定了合同适当法中当事人意思自治原则，并不是在适当法中采用反致制度的先例，而且，学者们对赖特法官的这段文字也一致给予批评，认为是其“失言”所致。(32)所以，适当法理论不承认反致，这一点是没有疑问的。

2.关于限制法律规避和公共秩序保留。在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序保留这两种制度是被联结起来加以运用的。同样是在维他食品公司案的判决中，赖特法官指出，当事人选择法律的意图，必须是善意的和合法的，没有根据公共政策而撤销这个选择的理由。一般认为，这里所谓“善意的和合法的”，即是要求当事人的选择不得为规避法律的目的而为之。后来，莫里斯又说，为了防止当事人规避法律，必须把当事人的选择限定在与合同有实际联系的法律的范围之内，尤其是不能违背与合同有最密切联系的法律的强制性规定，因为“没有联系可能就说明有规避法律的意思”。(33)

不难看出，在适当法理论中，限制法律规避和公共秩序（公共政策）保留自始就占有重要的位置。为了实施这两种制度，学者们主张，在空间范围上限制当事人的选择以防止其规避本应适用的法律。这样，就把“当事人意思自治原则”同“最密切联系原则”二者联结起来，使适当法理论的结构更加严谨。并且如果当事人所选择的法律的内容违背了英国的公共政策和强制性法规，那么，这种选择也不是“善意的和合法的”，因而也被视为规避法律的行为，应在禁止之列。可见，在适当法理论中，公共秩序保留制度和限制法律规避制度是存在着联系的，违背公共秩序是对法律规避加以限制的理由之一。

3.关于识别。适当法理论与识别制度是相互影响、相互作用的。一方面，在适当法的适用过程中总是存在着“识别”问题。例如，“当事人的意图”，除“明示的意图”外，是否包含“默示的意图”乃至“假设的意图”，如何认定当事人“默示的意图”；怎样确定与法律关系的“最密切和最真实的联系”；与交易有最实际联系的究竟是一个国家的法律还是其法律体系；等等；对这些问题的解决，都需要经过识别的过程。另一方面，适当法理论对识别制度也有一定的影响，尤其是其中的“最密切联系”原则，在许多场合下被用于识别冲突规则的其他连结点。例如，在国籍的积极冲突的场合，用以确定当事人的本国法；在住所的积极冲突的场合，用以确定当事人的住所地法；在冲突规范指向多法域国家时，用以确定应该以哪个法域的法律为准据法，等等。可以认为，适当法理论为法院解决识别问题提供了一个新的依据、新的标准。采用这个标准，法院就不是从纯粹法律的角度去进行识别，而是根据案件的具体情况和实际需要，灵活地进行裁量，从而适当地解决识别问题。

（四）适当法的适用范围

这个问题包括两方面的内容。其一，是指适当法所适用的领域，即适当法所调整的法律关系的范围；其二，是指在各该领域内，适当法所解决的具体问题的范围。与此有关的，是适当法原则与其他冲突规则的关系问题。

前文已经较详尽地阐述了在合同和侵权领域中适当法的应用情况。可以概括地说，不论在自由意志可以起作用的领域，还是在不包含意志因素的领域，适当法都是可以发挥作用的。除合同和侵权领域外，适当法在财产关系和身份关系的所有领域，如无体财产的转让、遗嘱的处理、婚姻的实质要件、夫妻财产制度等领域也都是适用的。从发展趋势上看，适当法所适用的领域在逐渐扩大。

关于适当法所解决的具体问题的范围，尽管学者们有着不尽相同的看法，但一般认为，关于合同的成立、合同的内容、合同的解释、合同义务的解除、合同的实质有效性、合同当事人的义务范围，等等，都应受合同的适当法支配。至于合同的形式有效性问题，当事人的订约能力问题，合同的非法性问题，虽然也在一定程度上受合同的适当法支配，但是，这些问题在许多场合下也受其他法律的支配。如，合同的形式有效性问题也可以受合同缔结地法支配，当事人的订约能力也可以受其住所地或居所地法支配，合同或者合同条款是否非法的问题，也可以由法院地法、合同缔结地法或者合同履行地法支配。正如莫里斯指出：虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要在合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。

在侵权行为领域，适当法现在还只是用于解决特别问题，而基本问题仍是依法院地法和侵权行为地法来解决的。在英国冲突法中，关于侵权行为，一般适用所谓“双重可起诉原则”，即要在英国就一个在国外发生的行为提起侵权行为之诉，必须具备两个条件：第一，按照英国法，该行为如果发生在英国也是可以起诉的；第二，按照行为地法，该行为是不当的。这就是说，在英国，侵权行为要重叠适用法院地法和行为地法，这是一个一般规则。“但作为一般规则的例外，特定的争端，可能受就该争端而言，与行为的发生和当事人有最重要关系的国家法律的支配”。（34）这种例外情况，如在鲍伊斯诉查普林一案中，行为的发生地（马耳他）纯系偶然，而其他因素——如双方当事人的国籍、住所同属一个国家（英国）——则是固定的，也是具有实质意义的，因此，在该案中，即应采用适当法原则，适用与该行为有最重要联系的法律——英国法。其实，在侵权行为领域，到底是适用一般规则，还是适用“适当法”这个例外规则，其决定的标准仍然是各具体的争端对法律适用的“适当性”的要求。如果适用一般规则可以满足这种“适当性”，则适用一般规则，否则，就适用例外规则。

关于适当法与其他冲突规则的关系，施米托夫曾指出：“适当法理论不意味着英国国际私法的既定规则被废除了。正相反，它们将象以前一样被适用，但它们不再被视为严格的和不可改变的规定……从扩展了的适当法理论的观点看来，我们把英国国际私法的既定原则看作是当社会和经济的变化这样要求时，法官偶而能够借助的一个更广泛和更基本的概念的适用的例证。”(35)这个论断表明，在施氏看来，适当法将在英国冲突法的各相关领域内成为一个一般原则，而取代传统冲突规则的位置，从适当法理论所具有的优点和它所提倡的价值标准来看，这个论断无疑是正确的。

三、“适当法理论”与其他冲突法学说之比较

冲突法研究的核心问题，是如何确定准据法，解决法律冲突。对于这个问题，各国学者、立法者和司法们有着诸多建树。适当法理论的提出和应用，表明英国的冲突法学者们也在探索着解决这个问题的最佳方法和最佳途径。这种探索，显然是卓有成效的。但是，他们的这种探索并不是在与世隔绝的状态下进行的。适当法理论的内容表明，它是在吸收和借鉴传统的和其他国家的冲突法学说的合理成份的基础上形成的。

在合同适当法理论中，按照当事人的意图来确定准据法的规则，显然是来源于“意思自治”学说。对此，戴西和莫里斯指出：英国适当法理论至少可以追溯到17世纪的荷兰法学家胡伯，他在其《关于法律的冲突》中告诫读者，如果当事人在思想上还有另外的地点，则合同缔结地法就不应优先适用。这就是说，合同的准据法，首先应根据当事人的意思来决定，只是在“当事人思想上”没有“另外的地点”的情况下，才适用合同缔结地法。胡伯的这一主张，是适当法理论的起源，而这种主张的实质，就是实行当事人“意思自治”。可见，适当法理论与意思自治学说是存在着因缘关系的。

就适当法理论中的最密切联系原则来说，无论是在合同领域，还是在侵权行为领域乃至其他领域，人们都普遍地认为，它来源于德国法学家萨维尼的“法律关系本座说”。切希尔和诺思曾说过，尽管英国法的基础是经验的，而不是逻辑的，但它们的法院在实践中所采用的选择准据法的方法，一般说来却与萨维尼所提出的方法是一致的，它们都是依据有关的全部情况，试图按照每个案件似乎最自然地所属的法律体系来判决案件。(36)最密切联系原则和“法律关系本座说”，二者都从对法律关系的认识和分析入手，进而确定应该适用的法律。它们对准据法的确定，都是基于这样一种观念，即：每一种法律关系自其产生的时候起就有一种适合于它的法律，它们的目标就是要找到这种法律。不过，依“最密切联系原则”是寻找“最密切联系地法”，而依“法律关系本座说”是寻找“本座法”。切希尔和诺思还指出：合同的“要素最稠密地聚集的国家将表示它的自然本座和它因此所属的法律……在多数情况下，对这些联系的检验将不太困难地揭示出合同事实上与之有最密切的联系和其自然本座或重力中心所处的国家。”(37)在这里，“本座”与“最密切联系地”简直是通用的。

但是，“最密切联系原则”与“法律关系本座说”毕竟是有区别的，“最密切联系地”毕竟不同于“本座”。在萨维尼那里，每一种法律关系的“本座”只有一个，或者说，是在法律关系的诸多连结因素中确定

一个作为该法律关系的“本座”，而且，这个“本座”是固定不变的。如他认为，合同关系的“本座”，就是合同履行地，因为当事人的期望都集中于合同的履行。而“最密切联系地”，则是根据法律关系的具体情况，综合考察各种连结因素，通过质和量的权衡，最终确定的。从数量上说，“最密切联系地”集中了法律关系中两个以上的连结因素；而且，每一种法律关系的“最密切联系地”并不总是同一个，因为现实中的法律关系的具体情况千差万别，错综复杂，每个案件中所要解决的具体问题也各不相同，这样，与法律关系有着最密切联系的地点也不会一成不变。因此，“最密切联系原则”又是对“法律关系本座说”的发展。这种具体问题具体分析，根据法律关系的实际情况来确定应当适用的法律的做法，是“最密切联系原则”的优点所在，也是“适当法理论”的精髓所在。

适当法理论，主张法律适用的适当性，主张以“适当”为原则确定法律关系的准据法。它一方面在一定程度上承袭了传统冲突法学说所追求的适用法律的确定性、一致性和可预见性这个目标，另一方面又克服了传统冲突法学说在选择法律问题上所存在的僵固性和封闭性的弊端。因此，适当法理论是对传统冲突法学说的“扬弃”，是否定之否定，是冲突法学领域的又一重要建树。在冲突法学说史上，它应当与“意思自治说”、“法律关系本座说”等具有同等重要的地位。

四、评价与结论

19世纪，随着产业革命的完成，英国资本主义经济获得了迅速发展。自由的资本主义经济要求与之相适应的法律思想，因此，以耶利米·边沁（Jeremy

Bentham,

1784-1832）的功利主义为哲学基础的自由主义法律观在英国占居了主导地位。它鼓吹自由竞争，自由贸易，自由放任，同时也主张改革议会，扩大选举，加强立法，实行民主政治。这些都完全符合资产阶级的政治经济利益的需要。适当法理论产生之际，适逢边沁的自由放任主义盛行之时，因此，它一开始就是作为一种具有主观特性的理论被提出来，主张尊重当事人的意图，主张在合同领域把当事人的绝对自由放在首位。可以认为，合同适当法的主观论，正是边沁的自由放任主义在冲突法领域的反映，而从根本上说，它是资本主义片自由竞争的要求在冲突法领域的反映。后来，到了20世纪中期，随着资本主义逐渐走向垄断，自由放任主义受到了遣责，适当法理论的绝对主观的论调也受到批判，其最明显的标志，就是放弃了戴西曾经主张的“假设意图”，并由此进入了合同适当法的客观论时期，直到目前的现代论时期。所以，适当法理论的产生和发展根源于社会的物质生活条件，根源于社会经济发展的客观需要，同时也受到了当时占主导地位的法哲学思潮的影响。

适当法理论反映了冲突法发展的新趋向，是对冲突规范的一种改进。它所遵循的价值取向，就是法律适用的“适当性”，就是对每一个涉外民事案件的审理尽量做到公正合理。这种价值取向，可以说是体现了法律这种行为规范和是非尺度的精神。因此，适当法理论的适用范围逐渐扩大，适当法的观念甚至超出其国界而为其他国家和有关的国际条约所接受。

适当法理论，克服了传统冲突规范的机械、刻板的弊端，以“适当”为原则确定准据法，这就使得对法律适用问题的解决有了灵活性和变通性。在现阶段，“当事人的意图”和“最密切联系”是用以确定

“适当性”的两个标准。毫无疑问，随着“情势变迁”，应社会和经济现实的要求，根据所调整的法律关系的特殊性的需要，也由于人们认识的深化和价值观念的改变，还会提出新的标准，以满足在法律适用问题上对“适当性”的要求，并使适当法理论的内容不断得到充实和发展。所以，适当法不是一个僵化的公式，而是一个面向实际的开放的理论体系。这一点，决定它势必有着辽远的前景。

适当法理论当然还不够完善。例如，在以“适当”为原则确定准据法时，总是难免受到法官个人思想和观念的影响，尤其是“当事人默示的意图”和“最密切联系地”往往是由法官来最后定夺，这无疑扩大了法官的自由裁量权，给法官假借“适当”之名而推行主观意志提供了条件，以致违背了“适当法”之宗旨；再如，即使对一个客观公正的法官而言，确定“最密切联系地”也不是一件容易的事情，在这里，到底是以“量”为准呢？还是以“质”为准呢？是以原告一方为准呢？还是以被告一方为准呢？除了与案件和当事人相联系的因素外，还有无其他因素需要考虑（如国家政策、政府利益）？还有，如何在各个领域中正确地处理适当法原则与传统冲突规则的关系，使它们在调整涉外民事关系的过程中能够相辅相成，各得其所，在法律适用的确定性和灵活性之间形成一种理想的平衡，从而达到最佳效果？这些都是需要进一步探索的问题。但是，无论如何，适当法理论提倡依据涉外民事关系的实际情况确定应予适用的法律，在尊重传统规范的前提下，追求冲突法的现代化，它向我们展示了一种确定准据法、解决法律适用问题的新的思维方式。这一点，对于我们的冲突法立法和冲突法研究是一种有益的启迪，其意义远远超过“适当法理论”的内容本身。

注：

(1)转引自李浩培：《合同准据法的历史发展》见华东政法学院国际私法教研室主编《国际私法讲稿》（下）第6页。

(2)(12)(23)(36)(37)CheshireandNorthPrivateInternationalLaw10th.

ed.P.35,P.198,P.195-196,P.24,P.197。

(3)(7)(8)(10)(33)(34)莫里斯著《法律冲突法》（中译本）第268页，第273页，第273-274页，第276页，第273-274页，第317页。

(4)(5)(6)(9)(11)(13)(27)(35)CliveM.Schmitthoff’sSelectEssayson

InternationalTradeLawP.

565,P.565,P.566,P.569,P.566,P.566,p.560,P.P.571-572。

(14)转引自张明杰：《评英国的合同自体法理论》见《法学评论》1989年第1期，第71页。

(15)(21)(22)(29)李双元著：《国际私法（冲突法篇）》第352页，第344页，第345页，第345页注(2)。

(16)CliveM.SchmitthoffTheEnglishConflictofLaws3rd.ed.P.

109。

(17)(18)(25)(31)DiceyandMorrisonTheConflictofLaws11th.ed.p.

p.1161-1162,p.1162,P.P.1161-1162,P.1164。

(19)J.H.C.MorrisTheProperLawofaTort,64HarvardLaw

Review(1951)。

(20)《新英汉词典》上海译文出版社1978年版，第1058页。

(24)刘铁铮著《国际私法论丛》第84页注（102）

(26)日本国际法学会编《国际法辞典》（中译本）第748页。