民商法制度论文范文第1篇

关键词：中法；宪法；部门法；立法协商；比较分析

1前言

中法两国作为东西方国家的典型代表，在政治、经济、文化等各方面均具有典型特色，由于中法两国的立法模式及所属法系不同，将两国立法进行对比分析的文章专著不多，将中法两国协商性立法问题进行案例比较分析的文章更是少数，但这并不意味着双方就立法协商问题没有可比之处亦或是无互相借鉴之处。协商民主在法国有着深远的历史且发展较为充分，“法国所召开的等级议会与三级议会等作为商讨国家立法的重要形式，都不乏有市民社会组成的代表，而其中代表的产生来源、方式、会议事务的召开原则等方面，都有着平等协商的成份因素”。在此基础上对立法领域产生的影响也比较大，如典型的调解（médiation）制度，ADR（替代性纠纷解决机制），在具体领域立法的结合所制定的相关法律具有源头上的民主性与合理性。立法协商较之于中国的发展是晚近几年的提法，我国对于立法协商的讨论一般将其置于政治协商框架内进行，十八届三中全会明确提出“深入开展立法协商”，明确强调“要深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商”，立法协商在社会主义协商民主形式中被首先强调，可见党中央对其的高度重视，同时把立法协商推进到更高层次开展，使得立法协商成为协商民主的重要组成体系。协商性立法都强调在立法这一基础问题上的协商、讨论、斡旋，目的都是充分实现立法的合法与合理性，为立法的民主性寻求最大支撑点，因此，以中法对协商性立法的研究为切入点，在对比分析的基础上能够更加臻于完善，实现互补。

2法国立法协商概述

2.1中法协商民主语境下立法协商差异

在对法国立法协商进行阐释之前，首先要明晰中法关于协商民主理论理解上的差异，法国习惯上将协商民主理论翻译为Délibérer Démocratique（英语为Deliberative Democracy），但较之于我国对协商民主的翻译（参见中央编译局解释），协商民主更多的被翻译为Consultation Democracy，之所以有这样的差笔者认为至少有两点原因，第一，我国在理论和实践层面都倾向于将协商民主置于政治协商的框架内进行讨论，立法协商作为协商民主在立法领域的体现也不例外，很大原因是与中国特色的政协制度有关，也即立法机关在立法活动中，通过政协或者其他社会团体、组织等充分听取政协委员以及社会各界人士意见的过程；第二，在中国有且只有一个立法机关，即全国人民代表大会及其常务委员会，因此，对于立法协商的讨论是在人大主导的前提下进行的，而传统意义上的协商民主包括立法协商应该是从平等主体参与协商、博弈、讨论的角度出发进行论述，明确这种差异能更好的从比较分析的视角来阐释法国立法协商的相关观点。

“法国革命中立法者匆匆造就的产品使得法国未能像英国一样，从不和谐的相互斗争演变为和谐的商讨过程。”翻看法国漫长的政制史与政治哲学史，其中存在着众多酝酿协商理念与设计的火花，因而法国对于协商民主理论的发展可以沿用保守主义者的思路：即协商民主理论与其说是对传统民主理论的超越和替代，不如说是对以往的零星协商资源的整合，由于法国为总统制国家，对于法律包括宪法的制定均在《立法法》中有明确的规定且或多或少的体现者协商民主的成分，以法国1958、1946和1789年宪法的制定以及具体部门法的制定为例展开。

2.2法国立法协商内涵及其具体体现

2.2.1法国宪法制定中的协商民主

法国对于协商性立法的态度存疑，典型的如法国1789年和1946年的制宪过程中存在的协商民主因子要比以往更多，但两部宪法均寿命不长并很快被废弃，相反，具有相对强权色彩的1958年宪法（戴高乐宪法）却在很大程度上不仅为解决阿尔及利亚危机提供了范式而且为稳定法国局势产生了十分重要的影响。协商民主理论对于法国立法的影响主要是通过国民议会对于法律草案的协商成分以及由各州通过民主程序选举的参议院共同协商的民主成分构成，1958年戴高乐宪法的制定之所以能够在具有协商成份较少的前提下强力推进较长时间，源于其特殊的历史背景以及戴高乐本人的铁腕政治。

1958年宪法的制定中协商因素主要体现在宪法草案在宪法咨询委员会和参议院的讨论以及宪法生效时的全民公投。但上述的两个过程均是在戴高乐强大的意志力推行下展开，受其个人影响较大，宪法制定期间，戴高乐多次出席宪法咨询委员会的审议会议，并在会上强力阐述自身的相关宪法思想，宪法委员会和参议院的协商过程中受戴高乐意志的影响较为严重，与传统意义上协商主体在协商过程中地位平等的基本要求不相协调。

1958年宪法中民主成分主要体现在其参议院对于宪法制定过程中民意的收集以及考量，参议院席位大多数是现任的行政官员或者过去政府的行政官员，为典型的精英间的协商，罗伯特・达尔将精英政治发展的新方向定义为“少数多重人的统治”，也即虽然协商民主强调多方的协商、审慎讨论过程，但是其仍被置于精英政治下讨论，1958年宪法在一个强权总统的主导，精英集团的协商中产生，所以雷诺说“人民代表们的整体就是国家，没有比人民代表们在公开讨论后作出的决定更能高度地表达人民意志的东西了”。

2.2.2《综合环境政策与协商法》制定中的协商

协商性立法是立法程序性价值和实体性价值的综合体现，在具体立法领域，协商性立法同样扮演重要角色。法国《综合环境政策与协商法》（Grenelle de l’Environnement），Grenelle在法语中被赋予了一定的政治意义，其主要是在主管部门的召集下，相关政府官员代表、企业公司代表、社会团体代表以制定法律为目的针对特定的专题展开的协商或者辩论、博弈。Grenelle被赋予这样的意义源于1968年5月25日和26日在Grenelle街127号法国劳工部进行的一场关于劳工福利和工资水平的社会辩论。这场辩论最终形成了一项Grenelle协议，尽管协议最终没有通过立法形成法律规范，但自此，Grenelle在法语中便有了社会各方协商、辩论的含义，并沿用至今。有学者将Grenelledel’environnement译为“环境协商法”。之所以将两部环境协商法作为典型，很大程度上在于从立法体制上看，其与传统的法典制定和颁布路径不同，《环境法典》的颁布在程序上被动实现了简化，开创了法国法典化的“第三条道路”。

法国《综合环境政策与协商法》的制定有其特殊的历史背景，其制定是在关于环境和可持续发展的协商大会之后，为了能最K以法律形式将环境协商大会的成果加以巩固，并对社会各界对于环境保护以及可持续发展的相关意见和建议加以反馈、确认，《综合环境政策与协商法》在法国环境保护部门及相关部门的推动下，最终进入立法程序。从部委制定草案、提交议会到两院审议，历时两年，《综合环境政策与协商法I》最终在议会两院均获高票通过。由于法国属于典型的单一型国家，立法模式在纵向上集中于中央，在横向上集中于议会，在涉及立法最核心问题――立法权限的问题上，法国一向十分谨慎，就环境保护的相关法律制定来说，沿袭了专家政治和官僚垄断的风格，最终决策扔掌控于中央政府各部门、公职人员以及相关组织机构组成的政策团体手中。但《综合环境与政策协商法》的制定在很大程度上打破了这种体制，法国表面上执行的是强制性的政策模式，但实际上实施的是与工业代表进行协商的政策。这种两重性产生于法国的“中央集权”传统（在政策制定阶段尤为突出）和合作主义的调和体系（主要在实施阶段运作）之间的互动。这种互动是对普通民众参与公众立法并提供批判性意见的上下互动模式的肯定，而《综合环境政策与协商法I》的制定也为立法民主协商机制的建立提供了范式，使得立法协商能够在法国其他相关部门发的制定中得以体现。

3中法立法协商的异同

关于中国特色社会主义协商民主理论以及立法协商理论的阐述较多，本文不加以展开，针对上述笔者所述，根植于立法协商的价值内涵及取向，中法两国在对此问题的论证上存在些许差异，本文仅从宪法以及相关具体部门发的角度出发进行对比阐述。

建国初，新中国的制宪权其正当性来源于中国人民掌握国家政权的事实即人民政权的性质决定制宪权的人民性与统一性。而人民作为制宪权主体不可能每个人都能参与制宪的过程，它通过由人民选举产生的代表机关具体行使制宪权。这就是说制宪权的产生并不能自然地决定宪法的诞生，制宪权的具体行使在客观上需要一定的条件。在此基础上制定的1954年宪法是最能够直接体现中国特色社会主义协商民主在宪法的制定过程中的所扮演的角色。在新中国刚成立，百废待兴的背景下由于各方面因素包括经济萧条、政治动荡、人民知识水平低等原因不能完全靠普选产生的人大代表进行宪法草案的制定，在此基础上的各派、社会组织、人民团体、各地区及人民等各方代表662人组成的人民政治协商会议代表人民意志在全国人大召开之前代行使全国人民代表大会职权并由此产生了具有过渡性质的，由各阶级、各方面人士参加的，以人民民主统一战线为政权的宪法性纲领文件。

3.1相同点

之所以将两部宪法进行协商层面的对比分析，很大程度上缘于两部宪法的制定背景相似且制定目标基本一致，经历过阿尔及利亚危机的法国与经历过八年抗日战争和三年内战的中国此时都需要在经济萧条、政治动荡、国际环境压迫的前提下制定一部宪法或宪法性文件进行过渡，稳定国内外局面，因此，较之于法国几部宪法制定中协商因素的存在，都存在一个基础性的前提那就是宪法制定主导权的问题，不论是法国议会主导下与贵族、教士、平民的协商还是中国共产党主导下成立的中共中央宪法起草小组同中国人民政治协商会议开展的与各阶层、各党派、各团体之间的协商，都是在这个基础的框架内进行。

还有一点不得不说的是，在1954年宪法制定过程中宪法制定小组内部也曾发生过激烈的争执，虽然就相关争议问题进行了协商，但实质上却使得协商流于形式，比如对于陈伯达起草的宪法草案第一稿，和其他小组成员均发表批评意见，但基本上没有被采纳。同时对于宪法草案的讨论和修改，不仅宪法起草小组内部成员进行了充分的协商、论证，政协全体会议、各派、人民团体、各省市机关领导也对此草案进行分析论证和讨论。但这个层次的协商也仅是存在于精英之间的协商，这一点与戴高乐宪法的制定十分相似，参议院席位大多数是现任的行政官员或者过去政府的行政官员参与到协商中来，在很大程度上垄断了民主参与到宪法制定的协商程序中来，因此精英制宪的最大弊端就在于既成宪法缺乏民主基础。

在1954年宪法的制定过程中对民主原则的运用与法国1946与1789年宪法的制定过程中民众广泛的参与权与决定权不谋而合，在1954年宪法制定的全民大讨论中，民众对宪法的关注与积极参与制宪过程的热情构成这部宪法广泛的社会基础，为了搞好草案的讨论各地普遍成立了宪法起草讨论委员会培养报告员和辅导学习讨论的骨干分子有组织地进行宪法草案的讨论和宣传工作。与此相对，法国1789年宪法草案经过两次全名公投才得以通过，第二次高票通过的宪法草案高度符合民意，也称为法国立宪史上的一大创举。

3.2不同点

总结而言中法关于立宪这一问题上存在一个基本框架运行的共识，也即专门的立宪机构对于宪法草案的起草，精英讨论，全民协商，而协商贯穿于这三个环节，但由于两国社会性质不同，所属法系不同，在此基础上所制定的宪法自然差异较大，在宪法制定体系内针对具体的如协商内容，协商方式，协商组织形式等不尽相同。在协商组织上，法国立宪议会主持下由政府行政官员、议会议员等进行协商，对宪法草案进行全民公投，而1954年宪法是在中央人民政府的主持下，各派、人民团体、社会组织参与到协商中来，虽然当时也有全民针对宪法草案的全民大讨论，但由于刚成立的新中国并未从贫困、动荡中完全解放出来，当时民众知识水平普遍较低，加之中国并未有像法国一样较为深厚的民主传统，使得所谓的普通民众与精英之间上下的沟通协商效果与反馈均未城乡良好的效果。同时，1954年宪法的制定围绕是否继续沿用《共同纲领》，这部宪法是不是作为一部过渡性质的宪法等问题展开，而法国包括戴高乐宪法在内的三部宪法都是在围绕如何稳定社会局势，维护国家统一问题展开。

民商法制度论文范文第2篇

但是，人民政协参与立法协商这一宪法惯例和立法实践，在法学理论上并没有得到应有的关注和回应。本文尝试探讨建立人民政协参与下的立法协商制度的必要性及其意义。

一、建立立法协商制度的背景

建立立法协商制度，在我国具有充分的历史背景和扎实的实践基础。

( 一) 历史背景

政治协商是新民主主义革命的优良传统。1946年1 月10 日，以中国国民党、中国共产党、中国民主同盟、中国青年党和社会贤达为代表的政治协商会议在重庆召开。政府组织案、国民大会案、和平建国纲领、军事问题案、宪法草案等五项决议在此次会议中顺利的通过。这次会议是中国历史上召开的第一次多党派共同参加的政治协商会议，是中国民主政治不断探索的一个典型，具有制宪会议的性质。

1949 年9 月召开的中国人民政治协商会议第一届全体会议，首先通过了《中国人民政治协商会议组织法》和《中华人民共和国中央人民政府组织法》，接着通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》，《共同纲领》在当时起着临时宪法的作用。这次会议以立法的形式同时宣告了新中国和新立法的诞生，它在中国现代立法史上占有非常重要的地位。1954 年9 月，在北京召开了第一届全国人民代表大会第一次会议。这次会议的一项重要议程是，制定新中国的根本大法宪法。在起草宪法时，曾在全国范围内公布宪法草案，公开征求意见。1954 年《宪法》制定过程中首开了全民参与、民主立法的时代风气，也为今天的立法协商制度的建立积累了历史经验。

改革开放后，我国的政治协商制度继续不断完善和发展。1978 年初，五届全国人大一次会议召开前夕，部分在京的全国政协委员和各民主党派、无党派人士，分5 个小组座谈《中国人民共和国宪法修改草案》，与会人士经过四天的讨论，对宪法修改草案提出了许多意见和建议。此后，凡是涉及到党和国家的重大方针政策、重大决策的调整、国计民生、地方重要事务等内容，都属于政治协商的讨论范围。

( 二) 实践基础

人民政协通过协商民主参与立法，在全国政协和地方政协，都有着丰富的实践。例如，《中国人民政治协商会议全国委员会提案工作条例》自1991 年以来，先后经历过四次修订。现行条例规定，提案是人民政协履行职能的重要方式。每届政协第一次会议成立提案审查委员会，组织、征集和审查提案，并向全国人大常委会办公厅等单位提出意见和建议，并可就重点提案进行督办。据学者的粗略统计，自1989 至2008 年，民主党派中央和地方通过人民政协政治协商渠道，共提出重要建议2 万多条，提案800 多件。其中4500 多条建议，被采纳，不少建议被吸收到有关政策的法律规范中。对人民政协，虽然有献策不决策，立论不立法，参政不议政等认识，但是人民政协的很多提案，实际上起到了启动立法、参与立法和协商立法的作用。因为人民政协可以就政治、经济、文化和社会生活中的一些重要问题，提出意见、建议和提案。就政治协商的程序而言，我国是人民政协在决策前首先需要经过协商，之后经过人民代表大会投票选举出决策，政府在决策后贯彻执行，司法机关在决策后司法。所以，从我国的宪法惯例的角度来看，人民政协的提案，实际上在发挥着参与立法、立法协商的功能。

随着社会主义民主政治的不断发展，近年来各地在建立地方立法协商的相关制度和工作机制，组织协商专家组，突出地方立法协商重点等方面，进行了积极有益的实践和尝试，积累了有益的经验。为进一步推进民主法制建设，促进立法质量的不断提高，实现民主立法、科学立法，近年来，长沙、南京、济南、上海、大连、河北等省、市，积极进行了地方立法协商的实践探索。

1994 年大连市政协与市人大就开展立法协商工作形成了意向，市人大常委会主任会议研究决定，地方性法规要在政协协商之后才能审议通过。1997年大连市政府、市人大和市政协联合下发了《大连市制定地方性法规和政府规章政治协商程序的暂行规定》，该规定就提请协商形式、协商内容确定、参加协商人员、协商工作分工、协商意见送达、采纳情况反馈等六个方面，作出了详尽的规定。2001 年大连市人大常委会又下发了《关于制定地方性法规征求政协意见的通知》，《通知》明确指出，该市必须充分听取市政协的意见之后，才能制定、修改地方性法规。这是一个具有地方性法规效力的文件，它能够提高立法协商工作的效果，预防立法协商工作的随意性。

2010 年9 月长沙市政协出台了《政协长沙市第十届委员会地方性立法先行协商管理办法》，该办法明确了地方性立法协商程序。市政协法制群团和民族宗教委员会接受市人大法制委、市政府法制办的委托，组织专家组成员对本市拟出台的地方性法规、规章草案进行前期调研，倾听相关部门的意见，收集社情民意，组织相关专家组成员座谈讨论、磋商论证，形成共同意见; 市政协法制群团和民族宗教委员会根据专家组意见、建议，形成文字材料以政协建议的形式向市人大法制委或市政府法制办提出协商建议。此外，市政协法制群团和民族宗教委员会将不定期的组织专家组成员对本市行政执法机关贯彻落实地方性法规、规章的情况进行视察、评估、评议，提出建议。据介绍，2008 年以来，长沙市政协组织委员共参与了21 项立法协商项目，参加全市重特大案件开庭审理20 多次，提出的意见建议大都得到采纳，为促进长沙市立法工作的科学化和民主化做出了积极地贡献。

从2004 年开始，南京市也积极开展了立法协商工作，市政协社法委、市人大法工委和市政府法工办先后制定了《关于加强南京市地方立法协商工作的意见》和《关于加强南京市政府立法协商工作的意见》等两个制度性文件，对立法协商的项目和重点等作出具体规定，并建立了三方联席会议制度。南京市政协还专门成立了立法协商咨询小组，组织专家参与各项立法协商活动，制定了《市政协立法协商咨询小组工作简则》和《南京市政协开展立法协商工作的运作办法》，对立法协商工作运行机制和规范操作流程做出了进一步的完善。

2007 年11 月，济南市政府办公厅和市政协办公厅联合制定了《济南市立法前协商工作规则》，市政府和市政协在立法前协商的制度在济南正式确立。首先，该规则明确了立法协商的概念，对立法协商的操作流程进行了规定。其次，该规则规定市政府如果要公开征求立法项目的建议，必须首先主动征求市政协的意见。再次，该规则还规定了市政府法制办与市政协社会文教( 法制) 委员会围绕立法前协商工作建立联席会议制度、委托政协委员参与立法项目起草、立法理论研究等内容。

2009 年中共上海市委了《关于进一步加强人民政协工作的实施意见》，2010 年上海市政协社会和法制委员会与市政府法制办又签署工作备忘录。都要求关乎人民群众切身利益的地方性法规以及其他重大问题都要听取市政协的意见。2010 年上海市政府法制办对经市政协平台征求意见后出台的8 件地方性法规的采纳情况进行了统计，据统计2010 年委员共提出200 条修改意见，其中133 条被采纳。

2009 年以来，河北省政协参与制定和修改地方性法规11 件。2009 年11 月，河北省政协就《河北省土地登记办法》( 修订草案) 和《河北省重大危险源安全监督管理规定》( 草案) 召开了首次立法协商会。2011 年9 月，河北省政协围绕《河北省食品安全监督管理规定》( 草案) 和《河北省农业机械管理条例》( 修订草案) 召开了第二次立法协商会。2013年8 月省政协召开了第三次立法协商会，会议就《河北省实施 中华人民共和国水土保持法 办法》和《河北省无障碍环境建设办法》的征求意见稿展开了讨论。

从上述各地的立法协商实践可以看出:

其一，人民政协的立法协商工作，已经在全国政协和全国很多省、市的政协工作中得到了广泛的开展，立法协商不再局限于抽象的理论，而被广泛地推进到了全国和各地的人民政协参与立法的实践领域。

其二，从各地来看，人民政协的立法协商做法，不完全相同，形式多样。既有以人民政协内部为主导的立法协商模式，也有人民政协与人大联合建立的立法协商制度模式，还有政协与人民政府之间建立的立法协商机制。既有以会议方式为主导而进行的立法协商，也有以书面提案为主要方式的立法协商。此外，从人民政协参与立法协商的实践效果来看，人民政协的很多立法提案、建议，都被地方人大积极采纳。

其三，实践表明，人民政协参与的立法协商，在实践中已经走向了制度化、规范化、法规化。很多地方的政协、人大与政府，都制定了促进和规范立法协商的地方性法规或者政府规章，为立法协商制度法律化进行了应有的的探索和准备。

总之，全国和地方立法协商的探索和做法，为立法协商制度的进一步发展和法律化，奠定了良好的基础。尤其可以合理预期的是，地方立法协商探索中取得的成就和合理做法，将被更多的地方政协采纳、模仿和完善，并且，也会为全国性的立法协商制度的完善和推广，积累更多的有益经验。

二、建立立法协商制度是立法民主化的必然要求

立法民主包括民主化的立法和立法的民主化。所谓民主化的立法是指立法的内容包涵了民主的精神，体现了保护人民权益的宗旨。所谓立法的民主化则指立法决策的过程要民主，立法活动应当本着民主的原则。民主化的立法与立法的民主化是内容和形式的辩证统一。这是因为，任何法律都是一定意志的体现，法律体现的意志内容既是法律民主的根本方向，也是法律民主的根本依据。所有的民主化立法，其内容必须是能够体现人民意志的。不能体现人民意志的法律，无论其制定的过程和程序多么民主，其本质都是不民主的。如果内容不民主，那么立法和整个法律必然没有民主可言，内容的民主是整个法律民主的核心。法律内容的民主当然是根本的，但是立法民主还必须依赖民主的立法程序。立法只有在人民广泛参与之下被制定出来，这样的立法才是全面的立法民主。其实，立法程序的民主本身就是民主的主要形式和重要方面，没有程序的民主，结果的民主是没有保障的，即使结果是民主的，而由于过程的不民主，也会使相关的立法因缺乏基础而无法得到社会的认同。立法协商是立法民主模式的拓展，这说明在中国现阶段，人民政协应当可以参与国家法律的制定和重大事项的决策，其意义在于增强了立法的民主性、科学性和实效性。从人类历史来看，立法民主思想的发展大致可以分为三个阶段:

第一个阶段是以卢梭等为代表的直接民主。直接民主或者说是民众直接参与立法制度是指人民作为立法主体直接自我立法，而不是通过中介和代表进行立法的制度安排。在直接参与立法制度之下，所有公民都有权直接参与决定国家立法活动，而不需要选出代议者起中介作用。公民既是立法主体，又是直接的立法决策者。民众直接参与立法体现了人民主权的理念，在实行这一理念的过程中人民探索出了公民大会和全民公决两种形式。公民大会制度最显著的特点就是，凡一切最高的权力均在全体公民手中，全体公民运用最高权力的形式就是参加公民大会，公民大会是最高的权力机关，合立法、行政、司法三种机关而为一。而所谓全民公决( Referendum)是指有选举权的一切公民就国家生活中最重要的问题投票进行表决，也被译为全民投票、公民投票、人民投票等。纵观世界各国的全民公决，其具体的制度安排又有所不同，概括起来分为两类: 一是立法复决制度，二是立法创制制度。孙中山关于权能分治的理论，人民行使政权，政府行使治权。人民的政权包括有创制权和复决权。这是直接民主立法思想在近代中国的表现。但是直接民主理论在实践中存在着一些问题，如在我们国家如何组织参与和如何防止多数人暴政。直接民主理论针对这些问题进行了适当的修正。西方有些学者强调对一些重大的宪政法案应采取公民直接参与的方式，但是这一方式并不能成为现代立法的常态。另外一些学者则提出了远程民主理论，强调了公民可以通过新技术特别是互联网络技术直接参与立法。

第二个阶段是选举民主。选举民主也即间接民主，立法是一项专业性很强的工作，普通公民既不具备相应的专业知识又是消极的公民，公民立法参与只能采取间接的方式，即选出自己的议会代表或者参加利益集团选出利益代言人来参与立法过程。选举有广义和狭义之分。广义的选举是指选举国家代表机关代表、选举国家其他机关的公职人员、选举政党、群众组织和企事业单位领导人的活动。狭义的选举则指选举国家代表机关代表的活动。立法机关主要采用了狭义的选举。选举作为公民运用选举权的活动，选举权是公民享有的间接参与立法的权利，公民通过行使选举权，表达了同意别人代替自己在立法机关进行立法的意愿，从这个意义上讲，选举行为即为间接立法行为，选举权即为间接立法权。

第三个阶段是协商民主。协商民主是为了改进代议制民主而进行的一种努力。在学术意义上首次使用协商民主一词，是约瑟夫毕塞特1980 年在其《协商民主: 共和政府的多数原则》一文中。他反对精英主义的宪政解释，主张公民参与。20 世纪90 年代后期，协商民主理论引起了更加广泛的关注。1996 年，圣路易大学的詹姆斯博曼出版了《公共协商: 多元主义、复杂性与民主》一书，该书详细的论述了协商民主的条件。1998 年，乔埃尔斯特在《协商民主》一书中提出，讨论与协商是对投票的替代。而在20 世纪后期使协商民主理论进一步传播的是罗尔斯与哈贝马斯，他们也就协商民主问题分别出版了著作。

不同的学者对协商民主的概念有不同的认识。具有代表性的学说有三种: 协商民主是一种决策体制; 协商民主是一种民主治理形式; 协商民主是一种团体组织或政府形式。这三种观点的侧重点不同却都体现了协商民主的主要内涵: 协商主体的多元性;协商过程公开、平等化; 协商范畴的广泛性。社会生活中都要求有不同利益主体参加公共决策，那么更应该有不同利益主体对立法决策进行充分的阐述和辩论。在西方协商民主理论具有较为广泛的实践。在当今世界上，最为引人瞩目的三种协商民主的发展模式是: 美国的人民协商模式、澳大利亚的议会推进公民参与模式和拉美的发展性自由模式。

选举民主、协商民主、基层群众自治直接民主，是我国政治民主的三种重要形式。人民政协集协商、合作、参与、监督于一体，使我国社会主义民主的内涵得到了极大地丰富，为各界、各个层次扩大公民有序政治参与提供了保障。建立立法协商制度，既是为了进一步推进立法民主化，为了顺应世界立法民主的发展趋势，同时是中国社会的一种内在需要。包括: 实现立法与决策的合法性与科学性、为了协调社会中的不同利益需要、为了更好地保障广大民众的政治参与权利。在现行的政治体制下立法协商制度的建立，是人民政协履行职能的重要方式，也是人民政协协商民主的重要内容，政治协商的内容主要是一些国家和地方的重大问题。随着社会的发展，包括立法决策在内的各种决策的法治化、制度化必然成为社会常态，因此，人民政协参与民主协商的范围和内容，必然应当而且也实际上的确已经包括了立法活动。纵观我国目前的实际情况，我们主要是以立法的形式来规范国家和地方的一些大政方针及政治、经济、文化和社会生活中的重大问题。可见，建立立法协商制度，能够使政协的政治协商职能得到更好地发挥，也能提高立法的科学化、民主化水平。

三、建立立法协商制度的意义

建立立法协商制度已经具备了充分的基础，这一制度的建立具有非常重要的意义。

( 一) 保障协商民主有序扩大

作为一种理论，协商民主丰富了我国的民主形式，为我国的民主制度的完善和发展提供了很好的理论依据。建立立法协商制度是落实民主协商理论的重要形式。立法协商制度不仅传承了我国的民主协商，也极大地促进了社会主义民主政治的发展，更是中国特色民主政治的一种创新和发展。从实践来看，立法协商制度，是协商民主理论最为重要且最为有效的制度载体之一，建立立法协商制度，有助于扩大人民政协民主参与的方式，扩大政治协商的内容，更能使人民政协的政治协商、民主监督和参政议政功能具体化、制度化、经常化，促进协商民主的理论和制度，在实践中得到具体的贯彻和落实。

( 二) 促进多元社会利益的依法合理表达

民主发展的基本趋势是民主的制度化、法治化。从世界范围来看，在亚、非和欧洲等地，也都有类似于中国政协的社会组织。如法国的经社理事会，就是法国经济社会各界反映社会利益和愿望的一种咨询机构，它可以根据政府的请求，对相关法案提出意见。而俄罗斯的众议院，则可以对宪法修改和有关法律的草案进行评议，并发挥建议、监督和协商作用。

当前，中国处于社会利益激烈冲突发展时期。在社会利益不断多元和分化的时期，进一步制度化地吸纳社会各方面的立法建议，促进各种社会利益在立法层面的合理而有效的表达，是政治民主、立法民主的必然要求。十八大报告指出，通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力要充分发挥人民政协作为协商民主重要渠道作用更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。建立立法协商制度，也是在现行的政治框架下，有效运用法治思维和法治方式，通过制度化、法律化的方式，实现社会利益有效表达、合理表达的良性模式。政协参与立法协商，不仅有助于日趋多元的社会利益得到有效地协调与整合，也能使立法更加的合理与可操作，更能防止或者减少立法决策失误。

( 三) 促进科学立法

中共十八大提出全面落实依法治国基本方略，重要任务就是坚持科学立法。科学就是实事求是，从实际出发，反映客观规律。科学立法在实体上要求立法内容要反映立法所调整的社会关系的本质和规律，法律调整的对象明确可控，调整方法切实有效。科学立法在程序上要求立法主体具有相关专业知识，立法程序是开放的，能够吸收各方面的意见和要求，立法措施是经过实践检验的。政协委员中有一大批专家学者，政协被称为智力库，人民政协参与立法，立法协商制度法律化，立法机关依法开展立法协商，必然能够为发挥政协委员对立法决策的智力支持，推动立法科学化。

民商法制度论文范文第3篇

    内容提要: 党的十八大报告对社会主义协商民主进行了全面阐释。我国《宪法》从序言到正文、从国家根本制度到公民权利义务等篇章的具体条文对协商民主作了系统的规定,协商民主有深厚的宪法规范基础,并随着社会主义民主政治实践的发展,协商领域不断拓展,从政治协商、政党协商走向社会协商和公共政策协商。依宪法为基石的协商民主呈现制度化和程序化、协商方式日益拓展及基层民主协商渠道日趋活跃等趋势。

    协商民主作为主张人民内部各方面在决定国家重大事务和人民根本利益时进行充分协商并可能就共性问题取得一致的民主形式,是我国社会主义民主的又一重要形式,由我国政治协商实践发展所致。相较选举民主它“更具开放性、包容性、公众的参与性和交涉过程中的弹性”[1]有助于克服选举民主的形式主义弊端。2011年的中共中央办公厅11号文件明确将协商民主写进党的规范性文件中,随后的中共十八大报告则全面地阐释了协商民主的具体内容[2],“协商民主从一种民主形式上升为一种制度形式,成为我国社会主义政治制度层面上的一个重要部分”。[3]作为一种民主形式升华为制度形式的协商民主,过往学界多从政治与制度视角对其进行分析,未上升到根本法—宪法视角予以探视,缺乏制度化的宪法基础探讨。其实,协商民主作为社会主义民主的重要形式,它有着深厚的宪法规范基础,并以此为原点随着社会主义民主政治实践的发展而不断制度化和程序化。

    一、中国协商民主的源起和内涵

    理论地看协商民主是“对西方的代议民主、多数民主和远程民主的一种完善和超越”[4];在制度实现层面上协商民主则是“社会利益分化和多元文化社会实现民主,弥补选举民主、大多数决定的制度缺陷的一种新的探索”[5];我国社会主义协商民主则内生于新中国创立与发展的具体历史实践,是中国社会主义革命和建设实践中中国共产党探索的政治协商实践发展的逻辑必然。

    政治协商作为一种不同身份和界别的社会主体通过其功能性组织和代表参与国家的监督和参政议政的制度是中国近代历史演进的必然。中国共产党在领导中国人民进行社会主义革命的历史实践中早就采取了具有政治协商要素的制度(笔者注:陕甘宁边区实施的三三制就是具有政治协商要素的民主制度),随着社会主义建设实践的发展,政治协商得以制度化并不断向社会协商和公共政策协商拓展,当协商从政治协商母体中不断走向行政、司法领域时,协商民主作为一种完整的民主制度得以形成。“中华人民共和国既是中国人民在中国共产党长期奋斗的胜利的结果,也是中国人民实现协商民主的直接产物。”[6]中国基本政治制度的本质属性和自身演进昭示着协商既不是新的,也不是外加的民主手段,而是中国民主的内在规定性及其实现的基本形式。“中国的政治民主就是选举加协商。”[7]“选举民主与协商民主相结合,是中国社会主义民主的一大特点”。[8]新中国成立时政治协商制度作为我国政治生活的执政策略以制度化形式固定下来,《中华人民共和国政治协商会议共同纲领》和《中华人民共和国政治协商会议组织法》等法律文件是政治协商的制度载体。

    政治协商制度化后其民主功能日益发挥,尤其是改革开放后政治协商领域不断拓展。早在1987年党的十三大就提出了构建社会协商对话机制的构想[9],将政治协商扩展到整个社会生活领域里。诚然,这时的社会协商对话机制仅作为一种正确处理和协调各种不同的社会利益和矛盾的手段而予以采用,不过,这种具有协商因素缺乏民主本质的协商有助于促使政治协商走向公共协商。随着市场经济推动下的社会主义民主政治发展,协商要素拓展到重大决策领域,2006年中共中央的《关于加强人民政协工作的意见》明确将民主协商作为社会主义民主的重要形式并规定重大决策前必须充分协商。《意见》指出:“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策前进行充分协商,尽可能就共同性问题取得一致意见,是我国社会主义民主的两种重要形式。”这表明执政党从过往的政体之组织与运行视角抽象地关注协商转向到注重政府权力具体运作中的民主协商。

    政治协商逐步迈向行政领域之现实表征既体现在行政主体制定的规范性文件[10]中,更表现为政府部门的具体实践。从规范性文件看,2008年国务院颁发的《关于加强市县政府依法行政的决定》从平等视角深化了公民参与权的具体内涵,要求推行重大行政决策听证制度,“听证应当公开进行,确保听证参与人就有关事实和法律问题进行平等、充分的质证和辩论”。质证、辩论是查明事实和法律的必要程序,也是参与者进行说服、或者实现偏好转向和寻求共识的不可或缺的手段支持,有助于“公众参与”逐渐由边缘走向公共议论舞台的中心[11]。重大行政决策注入“平等、充分质证和辩论”的协商因素。同年,湖南省颁布实施的《湖南省行政程序规定》将座谈会、协商会和开放式听取意见等三种方式引入行政决策,在我国首次以“协商会”的形式将协商方式法定化、制度化和程序化。政府具体实践则有作为一种支配性和可控性商议的“温岭协商民主模式”和作为官民网上互动的湖南“年嘉湖隧道协商民主模式”。

    协商民主在行政领域的浪潮不可避免地冲击着司法领域。2007年3月23日,最高人民法院《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(以下简称《司法解释规定》),明文确立了任何公民和组织皆可推动司法解释立项的机制,以及就涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。这一机制的构建改变了过往国家机关提出议题之垄断权,促使国家机关发生偏好转向,由公民参与议题的提出,将协商民主的精神进一步延伸。

    以协商为基石的我国社会主义协商民主在实践中不断完善机制、拓展领域丰富形式。党的十八大报告用330个字将协商民主的地位、性质、基本制度、参与主体、协商领域、协商要求和发展趋势等重点要素进行了全面阐述,字字珠玑、一字千金,为我们深度解读协商民主的基本内涵提供了样本参照。依据报告对协商民主的概析可将其解读为:社会主义协商民主是特定主体通过多种途径和形式就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益等实际问题进行广泛协商并达成一致的协商制度和工作机制的总和,是我国人民民主的重要形式。

    从地位看,社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式,它和选举民主、自治民主“三位一体”地架构了中国特色社会主义人民民主的基本体系。作为基本单元的各种民主形式均有对应的核心制度作为支撑,即选举民主对应人民代表大会制度、协商民主对应中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、自治民主对应民族区域自治制度与基层民主自治制度。这三种民主样式和民主制度共同建构了中国特色社会主义人民民主的“大厦”。

    从性质看,协商民主既是一项制度又是一种工作机制。作为一项制度,其主体制度是中国共产党领导的多党合作和政治协商制度,并且主要是由国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道进行协商。作为一种工作机制,主要表现在政治协商制度之外所进行的专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商以及基层协商,这几类协商虽然在特定的领域、特定的地域、特定的场合已经做了规范甚至是“制度化”了,但是它们仅仅只是实现中国共产党领导的多党合作和政治协商制度这一主体制度的方式、手段、途径和渠道,还没有上升为协商民主的基本制度,因而是一种工作机制。

    从协商主体看,协商主体具有广泛性、多层性、代表性,主要分为机关主体、职务代表、专家和公民代表三类。机关主体主要包括党和国家领导人、国家政权机关、政协组织、党派团体;职务代表主要指人大代表、政协委员和其他没有当选为人大代表和政协委员的党派团体代表;专家由组织协商的机关遴选或者由社会公众推选,并对特定协商事项发表专业意见;公民代表由参与协商事项并进入协商程序的社会公众(一般指公民)所推选并由组织协商的机关指定。

    从协商领域看,主要涉及经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题。在经济社会发展层面,协商民主要融入中国特色社会主义物质文明、精神文明、政治文明、社会文明和生态文明“五位一体”建设之中,要在实现中华民族伟大复兴的“强国梦”上凝神聚气、聚焦用力;从发展群众民生层面,协商民主要融入实现学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居之“五有之乡”的梦想之中,要在增进群众民生福祉和改善民生权利上凝神聚气、聚焦用力。

    从协商过程和结果看,十八大报告提出了三项要求:从宏观理念层面看,要求“三广两增”,即“广泛协商,广纳群言、广集民智,增进共识、增强合力”,可以说是团结一切可以团结的力量,调动一切可以调动的积极性;从中观制度层面看,要求在坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的前提和基础上,围绕团结和民主两大主题,推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设,更好协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局。这一要求相对而言,将协商纳入到了法制轨道,协商程序和结果都被“规整”了,即通过“政治协商、民主监督、参政议政”三种方式,实现“协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局”四项目标。从微观落实层面看,无论是决策协商、专题协商、对口协商、界别协商、提案办理协商,还是基层民主协商,都要求实现“增强民主协商实效性”。

    二、协商民主之宪法规定

    作为确保人民当家作主的重要形式和人民政协履行职能的重要途径的协商民主,是我国宪法规定的一种基本民主形式。《宪法》从序言到正文、从国家根本制度到公民基本权利等篇章对协商民主作了系统的规定,形成了有机统一的制度体系。

    (一)宪法序言对协商民主制度的原则规定

民商法制度论文范文第4篇

【关键词】中国特色；协商民主；途径探析

一、西方协商民主与中国特色协商民主的比较分析

西方协商民主与中国特色协商民主具有一定的共同性，但两者在协商理论背景、协商目的、协商基础、协商原则、协商理念等几个方面存有差异。西方协商民主对我国协商民主的启示和借鉴意义在于：扩大协商参与者的范围；增强协商参与者的平等性；增加协商的公开性；提高协商参与者的责任性；加强协商的程序性。为推动中国特色协商民主发展，我们要立足于中国特殊的政治文化传统和政治现实实践，借鉴西方协商民主理论和实践，进行中国特色协商民主理论和实践的研究，探寻中国特色协商民主的实现途径。

二、中国特色协商民主的现状探析

作为中国特色社会主义民主重要形式的协商民主，在60多年的发展进程中，在政治和社会领域都实现了实践的累积和提升。“市民论坛”、“社区论坛”及各种主题的座谈会和听证会不断丰富中国特色协商民主的实践形式。但是，中国特色协商民主在快速发展、不断完善的过程中也面临着许多问题，比如：缺乏成熟的公民社会、完善的体系、现代的政治文化等。为推动中国特色协商民主实践不断向前发展，必须从建设与发展社会主义民主、建设社会主义政治文明的高度，立足于人民民主、政党民主、党内民主、基层民主及网络民主的基础，对中国特色协商民主的运用与完善作出整体规划，并加以系统实施。

三、培育良好社会资本推动中国特色协商民主发展

1、充分发挥中间媒介的基础作用，推动中国特色协商民主发展。协商民主的实现要依托于一定的中间媒介例如政党、公民社会或其他社会团体、组织。加强和改善中国共产党对协商民主的领导，是推进中国特色协商民主事业发展的根本保障，也是中国协商民主的鲜明特色所在。公民社会作为独立于国家之外的协商领域，对协商民主具有重要价值。

2、加强法治建设推动中国特色协商民主发展。民主需要控制引导。法治民主能够有效的避免民主的弊端，发挥民主的建设性作用。协商民主需要在法治民主的规范引导下，使公民有纪律、有秩序地参与协商。

3、加强协商民主的制度化、规范化是保障。制度尽管复杂，但其功能作用是十分鲜明的，加强协商民主的制度化、规范化可以使我国的协商民主合理、有序，从而有利于社会的稳定，推动社会主义民主建设，加快社会主义政治文明发展。

4、积极培育公民文化，提高公民的参与意识是前提。要发展我国的协商民主，就要增强公民的参与意识，塑造全新的参与型政治文化，通过大力发展教育、积极培育公民文化，提高公民的智力条件和心理素质，培养公民的主体意识、权利意识、参与意识，使公民与政治生活紧密相连。另外，要提高公民协商的能力，使协商科学化、经常化。

5、协商民主和选举民主相结合是关键。协商民主理论提出是为了弥补代议制民主的缺陷，是对选举民主的补充与完善。在中国，人民代表大会制度是中国选举民主的核心制度载体，政治协商制度是中国协商民主典型的制度安排。在民主集中制原则指导规范下两者互相补充、互相渗透统一于中国特色社会主义的伟大实践。

6、加强民主监督是防线。协商民主的决策过程要开放媒体和社会监督，建立和完善协商制度程序，保障政策结果公平分配；要在党的领导下，坚持依法治国，发扬民主、健全法制，建立预防、惩治并重的监督机制；要强化派对执政党的监督；要注意发挥传播媒介的监督作用。

四、充分利用原有基础性资源推动中国特色协商民主发展

1、传承优良，扩展人大协商民主。人民代表大会制度是中国特色协商民主的现实政治制度基础，发展中国特色协商民主要着力推进协商民主在人大代表选举、人大立法、监督、人事任免及重大事项决定等工作中的运用与发展。例如从现实角度看，仅仅由人大代表进行立法难免会脱离人民群众的利益和需求，协商民主所倡导沟通、辩论和协商则能够弥补这一不足。

2、推进改革，完善政治协商制度。要推动中国特色协商民主发展就要在政协原有基础上进行改革，完善政治协商制度。为此，要努力做到：第一，要增强协商的真实性、正确性和有效性。第二，要实现政协工作制度化、法律化及规范化。第三，重视商谈的经常性，强调由协商形成对策。

3、扩大党内协商，建立党内协商民主运行机制。党的十七大提出要以扩大党内民主带动人民民主，协商民主是党内民主新实现形式，也是推进党内民主化进程的必然选择。发展党内协商民主，必须要着重处理好四方面的关系：党员之间、党员与党的各级组织之间；协商民主与党的民主集中制；党内协商民主制度建设与提高党员觉悟；党内协商民主的积极发展与循序渐进。

4、坚持民主执政，推进政府民主协商。发展以平等、自由、理性与共同协商为特征的协商民主能够有效地整合民意，增强公民政治认同感，协调利益冲突。因此，要推进政府协商，建立一个高效的服务型政府。

5、与时俱进，鼓励新社会阶层参与协商民主。新社会阶层使得公民协商的可能性大大提高；新社会阶层的发展能够促进公民的平等和自由，从而构成协商民主的基础；新社会阶层的发展在一定程度上增强了公民整体的社会责任感和使命感，为协商民主的进一步发展创造了强大的精神动力。因此，要充分发挥新社会阶层对协商民主的作用，实现新社会阶层协商民主的理性化和有序化。

6、创新方式，重视网络公民有序协商。为推动网络协商民主发展，克服网络协商的缺陷和局限，要加强相关的法律和制度建设，要在法律和制度的层面保证网络协商民主的正常运行。此外，要积极发展网络政治文化，营造良好的文化氛围。

五、结语

世界各国民主政治发展道路也表明，实现民主的道路不是唯一的、模式化的，必须与本国国情和特定的社会历史条件相契合，才能走出一条科学的民主化道路。中国特色协商民主必须坚持点面结合，走特色化和特质化的发展道路。重点突出，抓牢基础，稳固前提，多层次，多维度的系统推进。

民商法制度论文范文第5篇

关于文学作品的翻译，钱钟书先生有过著名的"化"境之说："既能不因语文习惯的差异而露出生硬牵强的痕迹，又能完全保存原作的风味"[2] 。阅读文学作品的时候，本人自然是向往这种"最高境界"的，然而，最近研究《海商法》中的海上货物留置权制度时，发现这一制度在适用中产生的种种分歧都可以归咎于术语翻译。于是彻悟：法律术语的翻译是不能追求"化"境的！

究其原因，盖文学作品表现的是人类的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化传统所产生的差异也许可以忽略不计，翻译高手能够从语言文字中提炼出人类感觉的共同"精魂"，"投胎转世"之后，语言习惯的差异便通过翻译家的再创作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的载体，翻译往往是从无到有的过程。用目的体系（本土的）法律术语对译出发体系（比如英美的）法律术语，意味着把不完全相同的两种制度牵强地叠合在一起，即使二者所代表的制度内涵有着共同的"精魂"，但细微的差别也可能影响移植制度的功能。当然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，着意把出发制度的内涵植入目的制度，又另当别论。但许多情况下并非如此，象《海商法》这样一部强调保持渊源制度完整体系的法律，法律术语之间的差异一旦"化"掉，就无法实现法律规范的功能和法律移植的目的。[3]

我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还参考了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien）,进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度??英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度??之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的理论，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理??究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。

从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译??把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、"概念还原解释法"?? 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件??留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案??在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交

通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点??"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，

第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，

第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。

[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。

[23] 德国的海上货物留置权为"法定质权"，与约定质权的项目分开规定。