民商法学论文范文第1篇

论文关键词：职业教育；教学改革；商法教学创新；实训

当前，我国的高等职业教育发展迅速。但是，高职法律专业的现状却令人堪忧。据(2009中国大学生就业报告》显示，2008年高职高专法律类毕业生就业率为75％，在所有高职专业中排名倒数第一，工作与专业对口率为29％，排名倒数第一。法学专业就业难，有社会大环境的因素，但是学校在人才培养方面，没有体现职业教育的特色，难以适应社会对高职法律人才的要求是一个不争的事实。高职法律教育必须结合自身特点找准专业定位，切实强化实践环节教学，提升其适应社会需求的能力。商法是法律专业的主干课程，商法教学改革是法律专业改革的重要组成部分，笔者结合自己的商法教学实践，谈一谈商法的职业化教学问题。

一、高职商法教学存在的问题

首先，高职法律专业以培养具有法律实际运用能力的实用型人才为目标高职商法教学与本科商法教学应当体现出差异性，如果说法学本科应偏重学术教育还是职业教育尚存争议，对于高职法律专业是职业教育应当没有异议。培养目标上的差异必然导致教学内容、教学方法上，教科书选择等方面的差异。但实践中，高职商法教学成了本科商法教学的缩编版，除内容简单点，课时少了点外，没有体现出职业教育的特色。多数学校在教学过程中以讲解法律条文、法学理论为主，缺乏与实践的衔接。学生只重视法学理论的掌握，却不知在实践中如何利用这些理论知识，面对个案不知如何着手。而案例教学，小组讨论，模拟法庭、法律实训侧成了形式主义走过场，不是在课时上保障不了，就是资金保障不到位，导致教学效果低下。

其次，商法是一门与金融学、经济学、管理学等密切相关的学科，又是一门实践性很强的学科。商法的实践化教学操作起来并非易事，它要求教师具有丰富的实践经验和多元化的知识背景。而现在高职法学教师队伍基本是理论型的而且从发展趋势看，越来越朝清一色的理论型、研究型发展，这不利于职业教育的发展。教师因为所学专业的局限缺乏对法律之外的经济专业知识的了解，另一方面没有律师、法官、公司业务等实务经验，教学内容与实践脱节，难以对学生进行职业技能训练。

再次，随着我国经济的发展，具有扎实的民商法专业理论知识的应用型法律人才在法律人才中的需求比例将越来越大，民商法是有利于学生就业的课程。因此在高职院校应当确立民商法学在教学中的基础性地位，加大课程比重。但目前的实际情况并非如此。在高职院校，往往重视理论课的开设而轻视应用部门法课程的开设，在部门法课程中，民商法课程所占比重并不大。以我院为例，商法课程为64学时，内容包括商法总论、公司法、破产法、票据法、保险法，内容多，时间紧。教师在教学中讲述原理和条文后，往往没有时间进行实际操作技巧的训练。

最后，是关于商法教材建设的问题。虽然一些学院根据高职教育的特点编写了一些教材，但是这些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕迹，教材的内容根本不能突出高职的特点，适应不了市场的需求，跟不上法制发展的步伐。另外，随着经济的发展，商法的重心也发生转变，从贸易法转到企业法再转到金融法。公司融资、并购、金融衍生工具的膨胀、电子商务等都成为商法的新课题。与此同时，传统的票据制度已随着交易电子化的发展而萎缩，在商法体系中的地位在逐步下降，为适应这种变化，高职商法课程在教材上应体现出来。目前的情况是，教材老化，授课重点不突出，直接影响了教学的效果。

二、高职商法教学改革的建议

商法教学改革应体现出思想性、知识性和实践性，其实际运用不仅有助于学生学习任务的完成，并且应当有助于学生在学习期间形成对未来工作至关重要的学习能力、理解能力和实践能力，为了实现这一目标，笔者认为应着力做好以下几点。

(一)改善商法教学队伍的知识结构

调整教师队伍知识结构。高职法律专业培养的是技能型人才，而培养这样的学生需要有既懂理论又会实务的法学教师队伍。因此，要使法学职业教育适应这样的教育目标，就必须改造现行的法学教师队伍。因此，要加强教师培训，与其他院校进行交流、合作、学习。中国政法大学民商经济法学院的商法课程是全国唯一的商法部级精品课，江西财经大学的商业法律网络模拟课程十分新颖，都值得我们学习借鉴。同时我们要与其他高职法律院校合作，共同探索高职法律教育的发展路径。鼓励教师参加社会实践，允许教师适度兼职，从目前我国的国情看，主要是兼职律师，从发展趋势看也可兼职法官、检察官。笔者主张有条件的学校可以培训一批专职从事法律实务工作的、类似理工科的实验教师，专门带领、指导学生从事法律实务模拟训练。除此而外，还可聘请优秀的法官、检察官、律师担任兼职教师。

(二)大力加强教材建设

促进教学内容不断丰富与更新，教学内容要涉及学术前沿，如我国加入世贸组织引起的法律问题，电子商务，法律全球化等问题。要鼓励教材不断更新，强化教材对实践法律运用技巧的讲解。推出更多、更适用的商法案例教材。关于教材编撰的问题，虽然目前统编和自编的商法教材数量很大，但是，深入反映商法实践中的问题、信息量大、视野开阔、适合高职教学的教材却为数很少。笔者主张高职院校商法教师应当与司法实践部门合作编撰适合高职教学的经典化教材。推出符合职业化教育需求的特色教材，除传统的基本概念说明、主要学说梳理外，特别需要突出判解研究的说理、示范功能，以及重大实务问题的指引和动态研究。

(三)改进教学方法

变教师讲、学生听这种单向的教学方法为教师学生交互式教学方法，应提倡提出问题，由学生自己解决问题，鼓励学生发表不同的见解，进而改善学习态度，学会自主发展，提高实际能力。课堂讲授要从纯理论的讲授方法向理论结合实际的讲授方法转变。商法教学中应当吸收实践性的内容，商法教师应当注意收集分析司法实践中具有新颖性、典型性、可议性的商法案例的裁判规则，把这些典型案例运用到商法教学中去。案例教学法的目标，不仅是使学生通过对案例的讨论所得结论来深化对理论知识的理解，更重要的是使学生感受获得这些法律知识的过程，体验法律职业的思维方法和解决实际问题能力的具体运用，从而获得职业技能方面的发展。改进教学手段，教学手段的现代化不仅是解决学时少课时紧的方式之一，更是提高教学质量，培养学生能力的重要途径。法学的内容包罗万象，要加强高职法学教学的趣味性和吸引力。同时要充分运用各种教学媒体和教学手段、如幻灯、投影录像、计算机教学软件等，这将会大大提高课程的教学质量。超级秘书网

(四)进行商法课程设置改革，提高商法地位

目前看来，商法课程所占课时仍然偏少，急需加强。笔者认为应当把商法分为三门课，商法一(总论、公司法、合伙企业法)，商法二(证口法、票据法)，商法三(破产法、保险法)。每门课48学时，都是必修课，二年级第一学期开设商法一，第二学期开设商法二和商法三，这样可以把商法各部分讲透，也有充裕的时间进行案例教学。除此以外，还应当在三年级开设金融法选修课，内容包括信托法、期货法、电子商务法、银行法等内容，以适应商法发展和创新的实际需求。还应当鼓励开设实践性、技术性强的法律运用课程，如律师诉讼技巧、商务法律实用非讼处理、谈判技巧等课程。

(五)开展商法实训

民商法学论文范文第2篇

论文关键词：职业教育；教学改革；商法教学创新；实训

当前，我国的高等职业教育发展迅速。但是，高职法律专业的现状却令人堪忧。据(2009中国大学生就业报告》显示，2008年高职高专法律类毕业生就业率为75％，在所有高职专业中排名倒数第一，工作与专业对口率为29％，排名倒数第一。法学专业就业难，有社会大环境的因素，但是学校在人才培养方面，没有体现职业教育的特色，难以适应社会对高职法律人才的要求是一个不争的事实。高职法律教育必须结合自身特点找准专业定位，切实强化实践环节教学，提升其适应社会需求的能力。商法是法律专业的主干课程，商法教学改革是法律专业改革的重要组成部分，笔者结合自己的商法教学实践，谈一谈商法的职业化教学问题。

一、高职商法教学存在的问题

首先，高职法律专业以培养具有法律实际运用能力的实用型人才为目标高职商法教学与本科商法教学应当体现出差异性，如果说法学本科应偏重学术教育还是职业教育尚存争议，对于高职法律专业是职业教育应当没有异议。培养目标上的差异必然导致教学内容、教学方法上，教科书选择等方面的差异。但实践中，高职商法教学成了本科商法教学的缩编版，除内容简单点，课时少了点外，没有体现出职业教育的特色。多数学校在教学过程中以讲解法律条文、法学理论为主，缺乏与实践的衔接。学生只重视法学理论的掌握，却不知在实践中如何利用这些理论知识，面对个案不知如何着手。而案例教学，小组讨论，模拟法庭、法律实训侧成了形式主义走过场，不是在课时上保障不了，就是资金保障不到位，导致教学效果低下。

其次，商法是一门与金融学、经济学、管理学等密切相关的学科，又是一门实践性很强的学科。商法的实践化教学操作起来并非易事，它要求教师具有丰富的实践经验和多元化的知识背景。而现在高职法学教师队伍基本是理论型的而且从发展趋势看，越来越朝清一色的理论型、研究型发展，这不利于职业教育的发展。教师因为所学专业的局限缺乏对法律之外的经济专业知识的了解，另一方面没有律师、法官、公司业务等实务经验，教学内容与实践脱节，难以对学生进行职业技能训练。

再次，随着我国经济的发展，具有扎实的民商法专业理论知识的应用型法律人才在法律人才中的需求比例将越来越大，民商法是有利于学生就业的课程。因此在高职院校应当确立民商法学在教学中的基础性地位，加大课程比重。但目前的实际情况并非如此。在高职院校，往往重视理论课的开设而轻视应用部门法课程的开设，在部门法课程中，民商法课程所占比重并不大。以我院为例，商法课程为64学时，内容包括商法总论、公司法、破产法、票据法、保险法，内容多，时间紧。教师在教学中讲述原理和条文后，往往没有时间进行实际操作技巧的训练。

最后，是关于商法教材建设的问题。虽然一些学院根据高职教育的特点编写了一些教材，但是这些教材或多或少有一些摘抄本科教材的痕迹，教材的内容根本不能突出高职的特点，适应不了市场的需求，跟不上法制发展的步伐。另外，随着经济的发展，商法的重心也发生转变，从贸易法转到企业法再转到金融法。公司融资、并购、金融衍生工具的膨胀、电子商务等都成为商法的新课题。与此同时，传统的票据制度已随着交易电子化的发展而萎缩，在商法体系中的地位在逐步下降，为适应这种变化，高职商法课程在教材上应体现出来。目前的情况是，教材老化，授课重点不突出，直接影响了教学的效果。

二、高职商法教学改革的建议

商法教学改革应体现出思想性、知识性和实践性，其实际运用不仅有助于学生学习任务的完成，并且应当有助于学生在学习期间形成对未来工作至关重要的学习能力、理解能力和实践能力，为了实现这一目标，笔者认为应着力做好以下几点。

(一)改善商法教学队伍的知识结构

调整教师队伍知识结构。高职法律专业培养的是技能型人才，而培养这样的学生需要有既懂理论又会实务的法学教师队伍。因此，要使法学职业教育适应这样的教育目标，就必须改造现行的法学教师队伍。因此，要加强教师培训，与其他院校进行交流、合作、学习。中国政法大学民商经济法学院的商法课程是全国唯一的商法部级精品课，江西财经大学的商业法律网络模拟课程十分新颖，都值得我们学习借鉴。同时我们要与其他高职法律院校合作，共同探索高职法律教育的发展路径。鼓励教师参加社会实践，允许教师适度兼职，从目前我国的国情看，主要是兼职律师，从发展趋势看也可兼职法官、检察官。笔者主张有条件的学校可以培训一批专职从事法律实务工作的、类似理工科的实验教师，专门带领、指导学生从事法律实务模拟训练。除此而外，还可聘请优秀的法官、检察官、律师担任兼职教师。

(二)大力加强教材建设

促进教学内容不断丰富与更新，教学内容要涉及学术前沿，如我国加入世贸组织引起的法律问题，电子商务，法律全球化等问题。要鼓励教材不断更新，强化教材对实践法律运用技巧的讲解。推出更多、更适用的商法案例教材。关于教材编撰的问题，虽然目前统编和自编的商法教材数量很大，但是，深入反映商法实践中的问题、信息量大、视野开阔、适合高职教学的教材却为数很少。笔者主张高职院校商法教师应当与司法实践部门合作编撰适合高职教学的经典化教材。推出符合职业化教育需求的特色教材，除传统的基本概念说明、主要学说梳理外，特别需要突出判解研究的说理、示范功能，以及重大实务问题的指引和动态研究。

(三)改进教学方法

变教师讲、学生听这种单向的教学方法为教师学生交互式教学方法，应提倡提出问题，由学生自己解决问题，鼓励学生发表不同的见解，进而改善学习态度，学会自主发展，提高实际能力。课堂讲授要从纯理论的讲授方法向理论结合实际的讲授方法转变。商法教学中应当吸收实践性的内容，商法教师应当注意收集分析司法实践中具有新颖性、典型性、可议性的商法案例的裁判规则，把这些典型案例运用到商法教学中去。案例教学法的目标，不仅是使学生通过对案例的讨论所得结论来深化对理论知识的理解，更重要的是使学生感受获得这些法律知识的过程，体验法律职业的思维方法和解决实际问题能力的具体运用，从而获得职业技能方面的发展。改进教学手段，教学手段的现代化不仅是解决学时少课时紧的方式之一，更是提高教学质量，培养学生能力的重要途径。法学的内容包罗万象，要加强高职法学教学的趣味性和吸引力。同时要充分运用各种教学媒体和教学手段、如幻灯、投影录像、计算机教学软件等，这将会大大提高课程的教学质量。

(四)进行商法课程设置改革，提高商法地位

目前看来，商法课程所占课时仍然偏少，急需加强。笔者认为应当把商法分为三门课，商法一(总论、公司法、合伙企业法)，商法二(证口法、票据法)，商法三(破产法、保险法)。每门课48学时，都是必修课，二年级第一学期开设商法一，第二学期开设商法二和商法三，这样可以把商法各部分讲透，也有充裕的时间进行案例教学。除此以外，还应当在三年级开设金融法选修课，内容包括信托法、期货法、电子商务法、银行法等内容，以适应商法发展和创新的实际需求。还应当鼓励开设实践性、技术性强的法律运用课程，如律师诉讼技巧、商务法律实用非讼处理、谈判技巧等课程。超级秘书网

(五)开展商法实训

民商法学论文范文第3篇

法律的学习和研究，以及写作法学论文，最重要的是选题。一般的学习法律者除外，凡是涉及到法律要深入做的时候，那么，无论确定专门的学习、研究方向，还是写作论文、谋划长篇巨制，都首先面临的是选题的问题。法学院学生写作毕业论文，同样也是这样。因此，法学院学生写作毕业论文，首先要确定好选题，然后才能开始进行毕业论文的搜集资料、谋篇布局、开始写作。不然的话，上来就写，写完了就撕，很难写出好的作品，毕业论文也就很难过关。有些同学经常到了开题的时候，找到我，央求说，老师给我出一个题目吧！可是，论文题目不是那么好出的，而且学生自己究竟对什么问题感兴趣、有积累，并不完全清楚，还是要靠学生自己好好地进行选题。

一、作毕业论文选题的一般考虑

法学院学生，尤其是硕士研究生，在开始进行学习的时候，首先就是要确定自己的研究方向。

在指导硕士研究生合博士研究生的研究和学习刚刚开始的时候，第一件事就是要确定研究的方向。例如有的学生愿意做抽象的民法研究工作，我给他确定民法总论的研究方向。为什么要给他确定这个方向，就是因为我对他的学习和研究很了解，他对民商法的基本问题都是很精通的，基础很好，尤其是处理具体问题，应用民商法的理论得心应手，这也使他在同学中的威信很高。这个同学是很有才气的，要研究一个一般的题目是很不成问题的。所以，选择民法总论这个方向给他，既有难度，他又是能够胜任的。还有一个同学，他的特点是修养很好，基础很好，特别是在哲学的层次上，有很敏感的感觉，也是很有前途的。而民法哲学这个题目是很难做的，几乎是一个新的领域，现在没有多少人能把这个问题做得好。他有这个实力，那就让他做。应当说，在选择方向上，因为都是民商法专业，选择什么专业，只要结合自己的特点、长处和爱好，就行了。

更重要的是选择具体的题目。

选题，就是选择什么样的专题确定为自己学习、研究的具体方向。法律的问题内容极其繁杂，就是确定一个大的方向，里边的内容也是十分复杂的。比如说，我们选择物权法作为研究的方向，作一个20多万字的专著，不可能写《物权法论》。如果20万字写成一部《物权法论》，那就是普及的教材，而不是法学专著。湖南大学的屈茂辉教授是我们学校的博士研究生，在入学之前，他寄给我一本《用益物权》，大概有40万字。这种著作，分量与内容是一致的。同样，如果选择侵权行为法作为研究方向，也只能选择一个具体的题目，比如特殊侵权行为啦，归责原则啦，构成要件啦，赔偿范围啦，等等。我欣赏王卫国教授的《第三次勃兴—过错责任原则》，就是专门研究过错责任原则的专著，一个归责原则写了20多万字。题目好，写的再好，就是一个出色的作品。民法总论的题目很多，可以做很多选择。我原来想过的有民事主体、民事责任、诉讼时效，等等。但是如果选择是《意思自治原则》，这就是一个很好的题目。如果把这个题目做好了，不仅是成功的作品，而且对民商法的进步也是有推动作用的。本科生的选题就为宽泛，可以选择的问题很多，涉及到全部的法律问题，因此应当很好地斟酌，确定自己毕业论文的选题。硕士研究生和博士研究生本来就是有研究方向的，选题相对较为容易一些。

那么，法学院的学生做毕业论文进行选题，要注意几个问题呢？

第一，选题要小。

正如刚才说的那样，选题一定要小。只有选题小，才能够在有限的论文字数的范围内，做最大程度的展开，增加文章的容量和论述深度，使自己的研究成果有价值。例如，如果用20多万字的篇幅，整整写了一部侵权行为法，那就是本科的教材，而不是法学专著，各个问题都点到了，但是没有什么深度，没有学术上的价值。所以，写作毕业论文在选题上，更是这样。一篇论文，字数是有限的。本科生的毕业论文10000字左右，硕士研究生的毕业论文30000字左右，博士研究生的毕业论文100000左右，篇幅都不大，容量并不多，如果没有很好的设计，很难写出有深度的东西。按照一般的写作规则，学术论文通常要说清楚一个问题，大约要8000字，要把一个问题说得很透，大约要10000字以上。当然，也有几万字的论文，那样的论文，要内容很多，质量又要好（长文章可以看一看我写的《中国合同责任研究》和《动物人格权之否定》这两篇文章，前者发表在《河南省政法干部管理学院学报》上，后者发表在《法学研究》2004年第5期上），否则，编辑会给你那么多的版面吗？现在一般作者写的文章，10000万字的文章就很难发表了。多数给你5000字左右的版面就不错了。要在5000字的篇幅中，写清楚一个问题，要有多好的文字功力，是可以想象的。为什么现在有人写文章没有人愿意看呢？就是又瘦又小，干干巴巴的，没有嚼头，看了头就知道尾。这样的文章，就是没有人愿意看。同样，毕业论文的题目也要选得小，在有限的文字中，尽力地展开，扩展它的深度和广度，文章才能够做好。

小要小得适当，与自己所要说的内容相适应。例如，要写一部20万字的“意思自治原则”，那就要下很多功夫，没有功夫，写不出来20多万字。可是，要选择大一点的，像“民法的基本原则研究”，要20万字，就好像差点意思了。文字不够，写出来的东西就会很平，没有深度。自己要仔细斟酌一下，根据自己的题目，掌握的材料，要与论述的深度相一致，这样就很好了。选择毕业论文的题目，更要注意这些，题目就更要小，能够用万八千字说得很透。即使是硕士论文或者博士论文，篇幅较大，但是题目也不能大。题目做大了，就做不到这一点了。有一个比较通俗的比方，就是刀越锋利，刀刃就越窄，好钢就集中在刀刃上了。写文章大概也是这样的道理。

第二，思路要宽。

题目小了，内容就要深。要想把文章写得深，只有思路宽，想的问题丰富、深远，历史的，现实的；横向的，纵向的；中国的，外国的；理论的，实践的；统统都要想到。

做一篇学位论文，上面这些问题都要考虑到，考虑得不周到，都会影响论文的质量。

当然，做不同的文章，要根据不同的内容对上述问题有所侧重。比如，写一篇法制史的文章，当然侧重的是历史的内容，但是要注重历史上的这种制度对现实的借鉴意义。写外国的东西，同样要注重研究对中国的借鉴意义。有一名研究生写的一篇论文，介绍的是美国的信托制度，历史到现实，说得很详细，说得也很好，但是没有写对中国的借鉴意义。这样，就仅仅是一篇介绍性质的文章，降低了文章的分量，充其量是将外国的制度、知识介绍到中国来。我提的意见是，如果结合中国的实际情况，研究信托制度对中

国法律的借鉴意义，以及怎样借鉴，写得好，就是一篇很好的文章了。

二、选题的主要方法

我在给一些研究生讲法学论文写作的时候，谈到具体的选题，都结合自己的写作实践经验，给他们介绍我的具体方法。下面我介绍自己应用最多的三种方法。

一是“夹空”法。

所谓“夹空”，其含义，就是选题尽量在理论的夹空中选择，在别人都没有选择过的空间当中选择。在现在的理论研究中，大量发展的是边缘学科，最引人注目。而且研究边缘学科最容易取得成功。在传统的学科中，也有这种“边缘”的题目。比较形象地讲，就是挨近的两个问题都有人研究了，但是，在这两个题目中间，还可以发掘出一个既与两个题目有联系，又与两个问题不同的题目。这就是夹空中的题目。选择这样的题目，我曾经说过，就像的“一点两面”战术一样，是包打胜仗的战术，是包打天下的题目。我在部队的时候学过军事学。的“一点两面”战术，批判尽管批判，但打仗是非常管用的。它的核心，就是攻击一处敌人，首先要选择一个点，作为主要的攻击点，然后再选择至少一个或者更多的“面”来配合，辅助进攻。可以试想一下，一个人，一个军队，如果腹背同时受敌，那他就只有一个选择：“跑”。所以说，“一点两面”是打的击溃战，不是歼灭战，但是确实如所说，是包打胜仗的诀窍。“夹空理论”也是包打胜仗的诀窍，应用于选题上，选得好，题目确定得好，文章就有了一半以上的成功率。

我在1987年写作《试论共同危险行为》这篇文章时，就是用的这种方法确定的题目。在研究侵权行为法的时候，我找遍了所有的文章，发现在中国大陆学者的论文和专著中，都没有写过这个问题。其原因是，前苏联的民商法学界对这个问题根本就不重视。而在大陆法系，这个问题几乎是一个常识。因为是在侵权行为法理论的夹空中的问题，我就参照大陆法系的基本原理，结合中国的具体实际，写出来这篇文章，就在《法学研究》上发表了。现在，很多法院判这种案件，都是引用我的文章中的观点，做出判决。2003年12月最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件法律适用的司法解释中，确立了这个侵权行为制度，这是在我的研究16年之后，变成了司法实践的现实。这是我很得意的一个研究成果。这是比较大的题目。再说小的题目。在中国的侵权行为法中，没有人提到“霍夫曼计算法”和“莱布尼兹计算法”，到现在，也只有在海商、海事案件的赔偿中，才应用这个规则。在二十年前，这两个概念还是十分陌生的，当时我问过很多人，都说不知道，甚至是大教授也不知道。我就想，既然这样，那这个问题肯定是一个夹空中的问题。我做了研究之后，写过几篇小文章，强烈要求在实践中采用。但是，这种国外的司法常识，在中国的司法实践中，就是得不到理解，到目前还没有在民法实践中采用，这是一个很大的遗憾。

写文章可以用这样的方法，选择专著的题目，也可以用这种方法。现在的专著何其多，虽然精品不多，但是很多问题都有人论述到了。在选题的时候，要注意运用这种方法，选择最容易突破的题目，最好是没有人做过的，做起来，才有前途。写作毕业论文，根据自己的论文容量，选择夹空中的问题写作，是最成功的方法。

应用这种方法选题，大家可以看一看我写的《侵害自由权及其民法救济》这篇文章。这是一篇我很满意的文章，在《法学研究》百期优秀论文评选中获得优胜，得到这一荣誉。这一篇文章，就是对人身自由权及其保护的题目，是以前从没有人写过的。我在实践中发现了这个题目，并且把它做出来，可以说是成功的。这篇文章说的案件，就是我在文章中经常提到的张莉莉案件，是一个典型的侵害人身自由权的案件。但是，在对这个案件进行讨论的时候，我的意见却没有人支持，最后以侵害名誉权的案由结案。这一点也说明了“名誉权是一个大破筐，什么难理解的问题都可以装”的这个结论。最近我在人民大学和耶鲁大学联合召开的名誉权隐私权国际研讨会上说了一个观点，就是“应当对名誉权开展一个瘦身运动”，就是要对名誉权进行减肥，使其名副其实。《侵害自由权及其民法救济》这篇文章，也是夹空理论的成果。

介绍一个选题内容，就是写作毕业论文是不是可以写人物。我们的法学毕业论文，一般都是论述制度，没有论述人物的。但是我想，写作一位学术人物，写出他的学术思想，也是很重要的选题。因此，我确定我的一位博士生，就写《佟柔民法思想研究》。我看是一个很好的选题。

采用夹空法选题，基础是能够找出夹空。这就需要有学术的修养。没有很深的学术修养，找不出来夹空。因此，在平时学习的时候，一定要注意搜集资料，掌握住研究防线的学术动态，才能够应用夹空理论选出自己的选题。

二是“超越”法。

在写作毕业论文的选题中，也可以选择大家都论述过的题目，在综合比较分析的基础上，超越前人所有的论述，做出自己的分析和结论。我把这种方法叫做“超越法”。

这种方法与“夹空法”正好相反。夹空法是研究别人没有研究过的东西，包打胜仗。超越法则是对大家都说过的东西，说出比别人更高明的意见，超越前人的议论。这种方法选题有其难处，这就是要在研究了全部、所有的同类著述以后，才能够做出这样文章来。因此，用这种方法选题，写作时下的功夫就要更深。没有实力，用这种方法选择题目，做起来很艰苦。但是，在现在，我国学术界的法律研究是很深入的，绝大多数的题目都被别人做过，要选择一个别人没有做过的题目，是很难的。大概在行政法和商法中，这样的题目还很多，但在传统民法、刑法中就很少见了。因此，在毕业论文选题中，超越法是经常用，当然也很难做好的一种方法。

运用超越法选题，首先要很好地看书，积累资料，掌握这一专题的来龙去脉，各家各派的学说观点，综合比较分析，归纳总结，看看自己在这个问题上，能不能超越各家各派的理论，自成一说，自成体系，别有新义。如果有这个能力，就可以选择这个题目。现在的积累资料掌握学术动态，方法简单多了，上网、GOOGL、百度，等等，一搜，有关的论文就出来了。不像我们那时候，天天蹲在图书馆，一张一张地记卡片，没有多少天的苦读，选不出来好的题目。

在实际的学术研究中，经常是运用这种方法来选择题目的。特别是选择做驳论的文章，更是要用这种方法，把要反驳的问题说透，然后提出自己的主张。我有一个老师，在讲课的时候，经常是批判了这个学者，再批判那个学者，几种观点都批判完以后，至于自己是什么观点，他说：“那还没有想好。”我反对这样做学问。但是也有人主张这样的做法也是必要的，因为不破不立，先破了大家的观点，然后给别人立论就打下了基础。还有一位老师讲课，每次都是“某某说”不对，“某某说”不对，“某某说”也不对，“我的观点永远是折衷的意见”，即“折衷说”。这种说法也不值得提倡，然而这种说法实际上就是超越法的应用，不过是没有应用好而已。新晨

应用这种方法选题，大家可以看一下我写的《论人身权的延伸法律保护》这篇文章，发表在《法学研究》

1995年的哪一期上，可以查一查。这篇文章就是用的超越法选题，对以往的这类学说都做了分析，提出了延伸保护的主张。从题目的深度和广度上，都可以成就一篇较大的文章，因而就写了。在最高人民法院关于精神损害赔偿司法解释中，规定的对死者人格利益的保护的制度中，选用的就是我的人身权延伸保护的理论。这也是我的一个很得意的研究成果。当然也有人在批评，但是，这种观点的认识，总还是比以前的一些说法有所进步。超级秘书网

三是“综合法”。

我先介绍两种不适合毕业论文选题的方法，供大家参考。

民商法学论文范文第4篇

[关键词]商事主体经济法主体法律关系商事主体体系国有企业

民法是规范商品经济的基本法，现代商法是市场交易的基本行为准则。民商法旨在依法确保市场主体通过的自身力量，本着私法自治原则来实现主体交易合作。经济法作为国家干预市场经济活动的基本法律形式，与民商法这种克服市场失灵、节约交易费用的市场主体“内部化”法律方法不同，它主要是依法确保市场主体以外的主体（政府）通过的政权力量本着协调为主，强制为辅的原则来实现主体交易合作。[1]（P122）但是，两者又相互融通，联系紧密，缺一不可。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。表现在立法上，即商法中有经济法规范，经济法中含有商法内容。而商法和经济法分别是商事主体和经济法主体得以确立的法律依据，从这个意义上说，商事主体与经济法主体具有某些相似性，不易区分，本文将对它们予以界定和比较。

一、商事主体与经济法主体之界定

（一）界定和比较商事主体与经济法主体的意义

由于我国经济体制和政治体制的原因，我国市场主体法定化存在许多问题，如市场主体外延界定不明，市场主体分类标准不一，各类市场主体的市场竞争力不均衡等。这些问题的解决有赖于从理论上对商事主体和经济法主体异同的研究。

考察我国的经济发展历史，商品经济建设和市场体制建设都不是自发开始的，而是政府顺应历史规律和时代要求自上而下通过“改革”来启动和推动的。[2]（P2）但是由于市场自身的盲目性和滞后性，这时，必要的制约是必须的，而这种制约的外在力量只能来自政府。政府作为社会公共权力的代表，被赋予了管理市场和规制竞争的神圣职责。这里便涉及到国家公权力的正确行使以及对私权的保护。尽管我国提出建立市场经济体制的目标已经十年有余，但是计划体制的残余在政府这个“裁判”脑中一时间挥之不去，因而在进行市场交易和竞争过程中，商事主体特别是小型企业经常受到不平等待遇。而厘清商事主体和经济法主体的关系，有利于政企分开、官商分离，促进我国的经济体制改革和政府职能转变，进而促进一个统一、有序、稳健的市场体系之建构。

再次，有利于人们正确认识商事主体和经济法主体，准确把握两者的特征，以更加准确地界定商法和经济法的调整对象和范围。根据法学原理，法律的调整对象是确定一定范围的社会关系，限定能够参与一定社会关系的主体的范围。调整对象与主体是密切相关的。商法和经济法的主体范围分别是由二法的调整对象决定的。反过来，准确界定商事主体和经济法主体，能更好的理解和明确经济法和商法的调整对象和范围。

（二）商事主体的概念和特征。

商事主体，在国外商法典有不同的称谓，如“商业主体”、“商主体”、“商人”。关于商事主体，我国法学界对其还没有统一的解释。归纳起来，主要有以下几种观点：（1）商事主体是指依商事法的规定，参加商事活动，享有权利并承担义务的人。简言之，即商事法上的权利义务的归属者。[3]（P15）（2）商事主体，又称商业主体，是指享有商事法律人格，以自己名义实施商行为职业，在商事法律关系中享受和承担经营性商事权利和义务的人。（3）将商法主体从经济学意义上和法学意义上予以界定。在经济学上，商主体即有理性的“经济人”，他们能够根据各种主客观情况对自己的行为后果做出判断，以实现自身利益的最大化。法学意义上的商主体，是指依据商事法的有关规定，参加商事活动，享有商事权利并承担相应义务的自然人和法人组织。[4]（P30）第一种观点简单明了，但是能全面概括商事主体的含义。第二种观点未指出商事主体取得的法律依据。第三种观点则有纵容经济学“霸权”之嫌，商事主体从其词源考察，本是法学范畴的概念。笔者认为，我们在从事法学研究时，应当剔除凡事谈“经济”的思想。而且仅把自然人和法人组织归入商主体，却把商合伙排除在外，是片面的。所以，笔者采纳第一种观点。

商事主体有如下特征：1、商事主体是商事法上规定的人，这里的“人”包括自然人、法人及其变态形式。2、须有商事权利能力和行为能力。它是商主体依据商业登记所核定的经营范围，独立地从事特定的商行为，享有商法上的权利并承担商法上的义务的资格和能力。3、须是参加商事活动者，只有具备一定条件的民事主体才能成为商主体。4、须是缔结商事关系并享有权利、承担义务者，即以自己的名义，独立地享有权利、承担义务。[5]（P15）

（三）关于经济法主体

对经济法主体，观点不一，有如下不同的观点：1、经济法律关系的主体，是指参加经济法律关系，拥有经济职权或经济权利、承担经济职责或经济义务的当事人。[6]（P98）2、经济法律关系的主体，即经济法主体，是指经济权利和经济义务的承担者。在我国，经济法律关系的主体主要包括自然人，法人和非法人组织。3、还有学者认为，在经济法律关系范畴中，应区分经济主体、法律主体；法律联系主体、法律关系主体等概念，并进一步指出经济法主体是指法律规定的经济权限，参加或能够参加经济法律关系的社会主体。

笔者赞同第一种观点。第二种观点将经济法主体中，国家这一经济法主体的重要组成部分忽略了，是片面的，不足取。第三种观点将经济法主体进行一种学理上和逻辑上的抽象分类，过于复杂，不易于掌握经济法主体的概念，亦不足取。

二、商事主体与经济法主体之比较

法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系，其具有合法性、意志性、法律主体特定性等特征。本文所要比较的商事主体和经济法主体正是从法律关系主体的一般意义上进行的。法律关系主体是法律关系的参加者，是一定权利的享有者和一定义务的承担者。商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治。而经济法强调的是政府适度干预，它侧重于调整宏观经济关系，也对微观经济有所调整，如国家对市场交易主体的规制。所以，商法主体和经济法主体既有共同点，又有差异。

（一）经济法主体与商事主体的共同点

经济法主体与商事主体有密切联系。经济法主体依据经济法调整对象分为两类，即调控主体和受控主体；规制主体和受规制主体。从根本上说，受控主体和受规制主体依附于民商事主体资格，但它又突破了民商事主体资格。笔者认为，从主体范围上，商主体均可以成为经济法主体中的一方，成为国家调控和规制的对象。而国家这一经济法主体的重要组成部分，在特殊情况下，也可以以私法主体身份参与商事法律关系，成为民商事主体，如机关法人。

1、商事主体因采用不同的标准，可以有不同的分类。这些分类体现了不同国家商法对不同类型的商事主体的特别控制要求。在社会生活实践层面上，因为商事主体的复杂性与隐蔽性，不易为人所感性把握，也使得人们容易误认为企业是商事主体。传统商法理论认为，以商事主体的组织结构特征为标准，可以分为商个人、商事合伙与商法人。

2、把国家确立为参与市场活动的私法主体是市场经济发展的客观要求。国家作为私法主体具有典范性和基础性的特殊功能及服务性和导向性的特征，它的根本目标在于为社会公益服务。没有自由，没有平等，就没有市场经济。民商法是规范市场经济的基本法，它重视主体平等和当事人意思自治，这便要求国家参与商法关系时，应与一般商事主体平等地适用商事交易规则。

（二）经济法主体与商事主体的不同之处主要表现在以下几个方面：

1、主体标准不同。这是由商法和经济法的本质决定的。商法以商事组织为本位，商法所假设的人性标准至多是“中人”标准，但它只要求个人做到不“损人利己”就行了，他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。“盖商法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利”。而经济法追求的是社会本位经济法所假设的人性标准明显地高于民商法，它是具有高尚情操的“君子”。为了在现实的社会经济生活中实现如此标准，经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”，而且还要“损己利人”。[7]（P18）

2、主体范围不同。经济法主体更具多样性和复杂性，经济法主体之间往往具有一定的隶属性。一般而言，经济法主体中的调控主体和规制主体是能够代表国家行使其经济职能的各种国家机关，主要是国家经济管理机关，还包括某些社会中间组织。受控主体和受规制主体是在经济和社会活动中接受国家的调控和规制的主体，包括企业、自然人、社会团体等。[8]（P97）商事主体的范围尚没有统一的认识。传统商法理论认为，商主体包括商个人、商事合伙与商法人。现代商法理论界对商主体依据不同的标准进行不同的划分，观点不一，这里不一一列举。

3、构成要件不同。商主体须具备三个实质要件：即须以自己的名义实施；须实施某种特定的商行为；须持续地实施同一性质的商行为。经济法主体则不同，经济法主体必须依据法律规定或授权而取得；拥有经济权限，包括经济权利和经济职权；其实施行为应以实现经济和社会整体公平与整体效益为目的。

4、两者的特征不同。不同学者对商事主体的特征有不同的看法。笔者认为，商事主体具有法定性，即其资格一般须依法登记取得；其主体类型法定，不得任意设定；商事主体范围有明确限制，各国大都奉行行政部门不得直接经商的原则。而经济法主体具有广泛性；在经济法律关系中，调控主体是最重要一方，具有不可替代性和不可选择性。调控主体在一定程度上既可以单方面设立、变更、废除经济法律关系，并以国家强制力是市场主体接受和服从其意志，又可以采取多种形式激励、诱导、刺激、控制市场主体的经济行为。[9]（P97）

三、对完善我国市场经济主体制度的一点思考

这里所说的市场经济主体是从广义上讲的，不仅包括私法主体，即民事主体和商事主体，也包括公法主体，即经济管理主体和行政管理主体.鉴于本文主要探讨商事主体与经济法主体，故笔者主要对如何健全我国商事主体制度与经济法主体制度谈谈一点想法。

（一）重构我国商事主体体系。

在我国，由于商法典或其他形式意义上商法缺失，关于商主体的范围究竟包含哪些，只是一个学理上的问题，并无法律的明确界定。并且，由于商主体的内涵远未成为定论，基于商主体内涵而构建的商主体的外延，事实上也就无从定论了。但是，正因为如此，我们更应该对此加强研究，以期从理论层面上形成较为成熟的思想体系，从而进一步形成较为完善的立法架构，为我国商法建设作好充分的理论准备。[10]（P32）我国传统商法将商事主体依据所有制和责任承担形式双重标准进行划分，基于当时我国整体经济实力很弱，国家政权尚不是很稳固的情形下，这种划分标准起到了一定的作用。但是，随着国际经济的自由化和我国市场经济进一步发展，这种进行身份上歧视的标准越来越成为我国民商事主体快速稳健发展的阻力。因此很有必要将所有制划分标准逐渐消除，从而顺应现代商事主体以责任承担形式的划分标准。我国宪法2004年第四次宪法修正案将第十一条第二款，修改为：国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济依法实行监督和管理。这一修改使个体经济、私营经济等非公有制经济的地位进一步提升，为我国商事主体地位的定性提供了宪法依据。

关于我国商事主体体系，还没有统一的认识。笔者认为，我国商事主体以财产责任承担形式不同而进行划分为宜。这样可将商事主体分为商事个人、商事合伙和商事公司（而非竞争性领域的国有公司不宜归入商事主体中）。其一，商事个人又包括个体工商户、农村承包经营户、个人独资企业。其二，商事合伙主要指合伙企业，同时将联营企业予以重新归化。联营企业是20世纪80年代中期“加强横向经济联合”这一公法要求干预私法的结果。法人型联营本质上为公司的设立，且为典型的有限责任公司的创设行为。这种民事主体的设立和运行应由公司法调整，应归入商事公司中。而作为民事主体的法人型联营体应当归入民事主体之法人中，不作特别规定。合同型联营只是一种合同关系，谈不上是民事主体，应当有合同法加以规定。合伙型联营性质上属于法人合伙，应归入到商事合伙中。其三，商事公司是指有限责任公司和股份有限公司，股东对公司的对外债务以其出资为限承担责任，而公司则以其独立的财产对公司所负的债务对外承担无限责任。

（二）关于国有企业的重新定位

公司法的制定与修改，为我国部分国有企业经改造成为独立的市场竞争主体提供了主要的法律保障，为我国国有企业带来了一些生机。如一些经营具有高营利性和竞争性的一般的建设项目的国有企业，改造为公司，能够自主经营、自负盈亏，有独立的法人财产权，具备了独立的市场主体地位，取得了新生。对这类国有企业，可将其归入商事主体，即商事公司中。对这部分项目，国家应尽量少投资，即逐渐退出竞争领域，让一般的市场主体成为主要的市场竞争参与人。（这也是国有企业股权多元化的要求）那么最适当的做法是，以经济管理者的身份为一般的私法主体创造一个公平竞争、和谐有序、良性运行的环境。

但对于那些基础性公益产业，如涉及国家安全、国防极端技术、基础设施、原材料、能源、交通、邮电和通讯等产业，需要庞大的投资，且投入周期长、收益慢，对其投资是不可能依赖市场中一般的私法主体的，这只能由国家作为投资主体。如任凭其进入市场，由私人主体来经营，在市场中相角逐，必然带来竞争的无序与资源的极大浪费。基于经营这些项目的国有企业的特殊性，简单说，是指其投资主体的唯一性，经营目标的社会性，企业经营决策的集权性以及法律调整的特殊性。即国家作为其投资者，对国有企业全部资产拥有所有权；企业生产经营要以国家的国民经济和社会发展计划为依据，由政府任命或委派的经营者按照国家的意图进行经营决策，以保证实现国家特定的政策目标；同时国家又赋予其以法律上的特权，并享有国家的优惠待遇。[11]（P336）所以这部分国有企业应由国家进行经营管理，因而应归人经济法主体中。

（三）关于国家的定位

我国市场基础的薄弱，确立市场经济建立目标至今也不过有20余年的历史。市场的不完善、不健全是有目共睹的事实，计划经济体制的旧有痕迹难以消除。首先表现在微观基础不健全，我国各类型企业，无论国有企业还是乡镇企业都不同程度的存在着产权不清的问题，历史包袱沉重，难以成为真正的市场主体。此外，由于行政垄断以及税收等方面的歧视政策的大量存在，导致市场主体得不到准确的市场价格信号，难于实现资源的优化配置等等。面临这种情势，一方面我们需要国家“有形之手”对具有盲目性、自发性的自由竞争状态进行宏观调控，授予政府经济管理权，弥补市场调节的缺陷，实现经济稳定协调发展；另一方面应当规制政府经济行为，防止政府因权力过度膨胀或权力至上而损害市场主体的利益、妨碍市场机制对资源的基础性配置作用。政府对市场的干预应保持适度，从而确保私法主体能够具有平等的市场准入条件，进行公平竞争。①

在国内，国家具有多重身份，在从事民商事行为时，国家成为民商事主体，如机关法人，与民商事主体的地位是平等的；而对经济进行管理时，由政府代表国家行使经济管理权，成为经济管理者，是作为调控者，此时一般的民商事主体成为被调控者。因此，法律实践中，我们涉及国家的民商事或经济纠纷时，应首先对国家的私法主体与公法主体的地位予以界定。

在国际上，国家发挥着重要作用。我国加入WTO快三年了，我们不难看出，国家（政府）的作用不是减弱，二是越来越重要了。国家是WTO规则制定主体和约束对象；WTO规则的实施需要由国家将其转换为国内法；争端的解决要国家参与，反倾销要国家发挥主导作用。WTO要求国家以经济管理者的身份，更多地运用经济手段、法律手段来调控经济。我国国家职能应在经济、法律手段上要强化。②

（四）关于中间组织的地位

中间组织，是指处于国家和企业之间的中间组织，具有一些经济管理职能。有的学者称其为社会团体，有的称其为社会中间层，或中介组织，其权力由成员企业共同授权形成，也可以由法律授予一部分权力，对其成员的行为予以规范，对其成员之间的纠纷予以协调、处理，从而减轻了国家的经济管理职能的重担，并接受国家和社会的监督。

在传统计划经济体制下，国家管理经济可谓事无巨细，无所不包，使市场主体难以有独立地位和独立的意志。由于统得过死，中间组织其行业自律的功能被压抑了。随着我国经济体制的转变，市场经济的发展，中间组织的作用凸现出来，如行业协会对其本行业的内部管理与协调。在这一背景下，我国法学理论界要求确立中间组织的独立的经济法主体地位的呼声不断增强。我国著名法学家王家福2001年在全国人大常委会法制讲座第五讲讲稿《关于社会主义市场经济法律制度建设问题》中指出：促进中介组织的发展，大力加强法律服务工作。社会主义市场经济需要健全的中介组织，发达的市民社会。因为它们是政府与生产者、经营者、消费者之间的桥梁，市场经济运作的润滑剂、自律器。

笔者认为，中间组织是一个复杂的主体，基于其功能的特殊性，主要是将对民商事主体（主要是商事主体）的行业自律和国家他律相结合，与国家一道履行好经济管理职能，有必要确立其独立的经济法主体地位。

注释：

①何兆飞。法律关系中商法主体与经济法主体之比较[J].西安：陕西人民出版，2004。

②刘文华。中国经济法论文问题辨析。[J]南京大学法律评论。2002，（3）。

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[3]覃有土。商法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999。

[4]赵万一。商法基本问题研究[M].北京：法律出版社，2002。

[5]覃有土。商法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999。

[6]李昌麒。经济法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999。

民商法学论文范文第5篇

[论文摘要]本文拟通过对西方市场经济国家以及中国经济法产生和发展的不同历程的考察，探讨中国经济法产生的特殊性，以求得对中国经济法更为深入的认识。

一、行政调节失灵中国经济法产生和发展的前提条件

市场调节失灵是西方现代经济法产生的前提条件。自由资本主义时期的经济政策是经济自由主义，干预越少的政府就是越好的政府。19世纪末20世纪初，西方资本主义国家进入垄断资本主义。由于垄断的存在，使平等自由的竞争秩序遭到破坏，存在市场调节失灵的现象。为了克服市场调节失灵的现象，资本主义国家以公权力介入社会经济生活，以各种行政手段对社会经济生活进行直接的、具体的管理、调控、干预，其意图是恢复自由竞争秩序，从而产生了最初以垄断为核心的西方现代经济法。

新中国成立以后，中国实行高度集中的计划经济体制，国家(政府)不仅从宏观上全面控制国家的经济生活，而且从微观上也全面彻底地控制所有企业乃至公民个人的经济生活，实行宏观与微观的合一。十一届三中全会以后，我们已经认识到国家(政府)的公权力过度干预社会经济生活，必然会引起行政调节失灵。颁布了一些经济法律法规，它体现了国家调节与市场调节的协同并用，这是中国严格意义上的现代经济法。正是由于行政调节失灵，才产生中国严格意义上的现代经济法，行政调节失灵是中国经济法产生的前提条件。

二、市场经济的确立中国经济法产生和发展的经济基础

我们将中国经济法的产生、发展分为两个阶段。

第一阶段从1979年到1992年，中国经济法的产生时期。这一时期，中国开始改革过去高度集中的计划经济体制，实行计划经济与市场调节相结合的体制，重视以法律手段调控经济。此时的“经济立法”具有两个特点：一是经济法与民商法、行政法不分，将大量地应属于民商法调整范围的社会关系纳入立法范围。二是规制市场主体行为的反垄断法、限制不正当竞争法缺位。

第二阶段从1992年至今，是中国经济法的迅速发展时期。以颁行《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》为起点，进入了制定真正意义上的经济法的阶段。先后出台了有关产业政策、财政、金融等宏观调控的法律法规以及有关市场规制方面的法律法规，中国经济法体系正在迅速形成。这时期的经济法发展仍存在如下问题：一是对经济法的理解，尚未完全摆脱大经济法的模式，仍停留在与经济运行有关的法律的认识上，缺乏对经济法的实质性把握。二是经济法的立法规划与经济体制改革和市场经济发展需要之间存在较大距离。三是经济法的立法理论基础相对薄弱。诸多重要的经济法理论研究缺位、立法过程中法律专家的作用发挥不够，也使经济法的发展缺乏理论基础。

三、计划性中国市场经济发育的特点

中国市场经济的发育方式或过程完全不同于西方市场经济国家。我国市场经济的发育过程一开始就带有显著的计划性特点，这一特点必然会对经济法的产生和发展产生重大影响。

第一，西方国家市场经济的发育是与所有权私有化紧密地联系在一起的，所有权运动对于这些国家民商法、行政法、经济法的发展起着决定性的作用。而中国从计划经济向社会主义市场经济转变的前提是坚持公有制，不可能也不允许在中国出现以私有化为目的的所有权运动，因而其法律的调控方式显然不能等同于私有制国家。

第二，西方国家市场经济发育的前提是市民社会中独立于政府权力的“第三等级”的形成以及他们在市场活动中存在的不同利益要求，经济法的产生也来源于协调不同利益主体的权利要求的需要。而在中国，市场经济的发育起始于计划经济体制，缺乏独立于中央集权政府的市场主体，更没有独立的利益要求。如果说西方市场经济发育的启动力量来自于市民社会内部，那么，中国市场经济发育的启动力量则主要来自于国家。第三，西方国家市场经济的发展是由自然经济逐渐发展而来的一个连续过程，其法律的发展与经济发展的不同阶段相适应，基本上是在一个法律部门已充分发展的基础上才逐渐分离出新的法律部门。而中国市场经济的进程起步于计划经济并且是由国家这一外部力量直接启动，国家从发展市场经济的需要出发有计划地设计和推动市场经济的发育，各项法律均由政府按照立法时间表来制定的情况，导致各种不同性质的法律部门发展的脉络不清，理论研究与实践的脱节。

四、国家中国经济法确立的启动力量

西方国家的经济法产生于自由资本主义发展过程中日益显露的市场机制的缺陷，市场失灵是国家宏观调控行为存在的前提。但是，中国的市场不发育或发育不足、市场主体的缺位使得对于发展中国家有特殊意义的资源优势无法靠市场自身的力量在短期内发挥出来，便在客观上要求政府承担起创造条件促进市场发育。于是政府在市场经济发展初期就有立法重点的选择问题。计划经济惯性的影响使政府当然选择了便于运用国家权力的法律手段，并将之称其为“经济法”，这个“经济法”当然应以计划法为核心，以企业立法为主体。相当长时期内，经济法直接体现的是国家利益而不是市场主体的利益，这样才出现了真正规制市场主体行为的立法缺位的情形。

五、法律资源稀缺中国经济法产生和发展的道路崎岖

西方国家经济法成长于良好的法律资源基础，它们经过几百年的历史发展，有相对成熟的公民商事法律意识和法律制度框架，其法律主要是对社会已有的关系和人们行为方式的认可，这样的法律在产生、发展及实施诸环节均形成了良性循环。而在中国，一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域。缺乏公民商法律意识和适应经济运行的民商法制度，大量的法律法规是由国家强制提供给社会的。由此我们看到：在中国公民商事法律意识淡薄、权利本位观念尚无力对抗国家本位观念。法律自身条件尚不完全具备的情况下，经济法产生和发展的道路自然是异常艰难。

六、结语

对中国经济法的认识和研究，既不能停留于对经济法理想状态的应然设计之中，将西方国家相对完备的经济法模式照搬于中国；更不能因中国经济立法的繁荣而乐观。分析中国经济法产生和发展的特殊性应成为研究中国经济法理论的起点，只有把握了中国经济法成长的独立性才能获得对中国经济法的正确认识；也只有从这里入手才能真正建立中国经济法的理论体系。

参考文献

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