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民事法律关系论文

民事法律关系论文

民事法律关系论文范文第1篇

论文摘要:国际私法的调整对象是国际(涉外)民商事法律关系对其界定十分必要,本文通过对界定涉外民商事法律关系的两个标准进行分析,并对其优缺点进行比较的基础上提出对我国《(试行)》(《(试行)》是最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》的简称,下同)中的178条进行修改意见,并说明相关理由。 论文关键词:涉外因素 外国法的适用 一、界定涉外民商事法律关系的两个标准 (一)含有涉外因素的标准 国际私法是随着国家间经济贸易交往的频繁,涉外民商事法律关系在质和量上发生了显著的变化,而有关国家也逐渐意识到国内的法律已经不足以调整现实的涉外民商事法律关系的基础上,确定一个新的法律部门调整这些关系而产生的。然而跨国的交往就注定了其本身所涉及到的外国因素,其法律关系所包含的主体、客体、法律事实的涉外。具体到连接点上,传统的观点,在主体方面是主体一方或双方当事人是外国自然人或法人,;在客体方面,作为民商事法律关系的标的物在外国;在法律事实方面表现产生、变更或消灭民商事权利与义务的法律事实发生在国外。随着国际交往的深入,现代各国立法实践中增加某些新的连接点,主体方面增加了外国国家、国际组织或无国籍人,或者住所、惯常居所或营业所在国外的自然人或法人;客体方面增加了争议标的发生了跨国移动;在法律事实方面在传统调整范围上有所扩展,在知识产权、遗产、婚姻等原不适用国际私法调整的,现在在这些领域不同国家都有所涉及。 在某种程度上讲,国际私法的产生就注定含有涉外因素就是其调整涉外关系的固有的衡量标准,这一标准在学界的争议不大,如:“涉外民事关系就是指其主体、客体和内容这三要素至少有一个或一个以上的因素与国外有联系的民商事法律关系。” (二)适用外国法的标准 涉外民商事法律关系不仅涉及到内国法律而且也必然涉及到外国法律,在此情形下,倘若相关数国民商事法律规范的内容各异,且主张依其本国法调整,则必然引发冲突,为维护当事人的正常的利益就需要依据一定的规则在不同国家的法律中作出选择,任何主权国家既要对居住在其境内的人(享有司法豁免权的除外)、物、事件、行为实行法律管辖和保护,也有权对在国外的本国人实际法律管辖和保护,既国际公法中的“属人优越权”和“属地优越权”。就涉及到法律的域内效力与域外效力问题,即外国法的适用问题,而承认外国法律的适用,是国际民商事交往发展到一定阶段的必然结果,继续自然经济时期严格坚持属地主义原则,不承认外国法的适用显然背离经济规律和经济发展的要求,况且市场经济追求资源的合理配置,在国际商事交往日益频繁和涉外民商事法律关系大量出现的情况下,如何维护民商事法律关系的稳定性,保护内国人的利益,同时兼顾外国人的利益,在国际社会“互惠”交往的今天,内外国之间相互承认对方国家某些民商事法律的域外效力,并在一定条件下适用外方国家的法律成为可能,而支持这一观点有法律选择适用。 但必须提到的是外国法有被适用的可能性,并不意味着一定适用外国法。涉外民商事法律关系与数国法律发生着联系,在各国法律规定不同且都依据国家主权原则享有管辖权时,就不可避免地出现法律冲突,就需要依照国际私法规则选择适用,哪一国法律在选择法律适用时,外国法就有被选择的可能。李浩培先生给国际私法所下的定义:“指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法关系,解决应当适用哪国法律的法律”。 即国际私法的调整对象应是涉及两个或者两个以上国家法律利益的民商事法律选择适用关系。 从某种程度上讲,可能适用外国法的标准是随着国际私法的产生而发展起来的,有其与生俱来的特点。某一涉外民商事法律关系是否涉及外国法的适用,除须具有外国法效力所及的法律事实外,还需要内国法律承认该外国法律法可以在内国有效的许可性规定,虽然涉外民商事法律关系与数国存在联系,但对其调整通常并非数国的共同行为,而是实际上管辖该法律关系国家单方行为。内国在一定范围内承认外国法适用效力,以求得调整涉外民商事法律关系的不同法律制度的内在统一。 二、标准的优缺点: (一)是否含有涉外因素的标准的优缺点:该标准的涵盖的范围比较广,扩大了国际私法的调整范围,只是在涉及到有些民商事法律关系表面上看起来应该是 国际私法的调整对象,但却不适用外国法的情形,成为该标准的固有缺陷。如《中华人民共和国中外合资经营企业法》第2条规定:中外合资经营企业的“一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例规定”。因此,中外合资经营法律关系不涉及到外国法的效力。如此,光利用是否含有涉外因素的标准不足以解释这类法律关系。 (二)是否适用外国法的标准的优缺点:国际私法是法律选择适用法,将国际私法的调整对象定位于国家间的法律适用关系,才能真正理解冲突规范是国际私法特有规范的含义及国际私法理论的特有制度。 冲突规范指向某一国法律时,如果将该国的法律理解为既包括实体法又包括冲突法在内的全部法律,且指向了该国的冲突规范,便会出现和经过反致、转致或间接反致,最终指向某一国家的实体法。以某一国的实体法确定涉外民商事关系当事人的权利义务,不仅关系到当事人的切身利益,同时也与法院地国的公共秩序、善良风俗密切相关,因此,可能会出现当事人通过自己的行为故意制造或改变某种连接点的,从而达到对自己有利的法律得以适用的法律规避行为的发生,还可能会出现适用该外国法将与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触,从而排除其适用的公共秩序保留制度的运用。该标准的最大的缺点就是导致当事人“挑选法院”,法院地国法官的自由裁量权膨胀。 笔者认为,国际私法的调整对象应是在国际民商事交往中产生的,涉及两个或者两个以上国家法律利益的民商事法律选择适用关系。其中,“涉外因素”和“适用外国法”是确定国际私法调整对象的依据,两者缺一不可。前者是前提,后者是关键;没有涉外因素,便无法律选择适用问题,仅有涉外因素,但不涉及不同国家当事人的利益,不会发生法律冲突,就不会出现可能适用外国法的问题。 三、《(试行)》通知第178条国际私法的调整对象进行界定的修改意见及相关理由。 《(试行)》第178条规定 只对涉外民事关系的在“涉外因素”方面进行了界定,且其中的涉外因素也不完全,更没有顾及是否适用外国法的问题。 我的观点,借鉴民法(草案)的立法体例修改如下: 下列情形之一的,为涉外民商事法律关系 (一)民商事法律关系的一方是外国人、无国籍人、外国法人、其他外国组织、外国国家、国际组织、; (二)民商事法律关系一方的住所、惯常居所或者营业所在地位于不同国家; (三)民商事法律关系的标的物在中华人民共和国领域外,或者争议的标的发生跨国移动; (四)产生、变更或者消灭民商事法律关系的法律事实发生在中华人名共和国领域外。 但以下的几类民商事法律关系不是涉外民商事法律关系 (一)由于事件而不是行为所形成的涉外民商事法律关系。 (二)在内国法律制度下所进行的现场交易行为。如外国人在内国的旅游、住宿、购物等。 (三)由于严格的地域性限制,内国不可能承认外国法效力,或者说是不涉及外国法效力的那类涉外民商事法律关系。 (四)用国内专门实体法调整的涉外民商事法律关系。 中华人民共和国的自然人、法人以及其他非法人组织和外国的自然人、法人以及其他非法人组织订立的在中华人民共和国境内履行的下列合同,必须适用中华人民共和国的法律: 1、中外合资经营企业合同; 2、中外合作经营企业合同; 3、中外合作勘探、开发自然资源合同; 4、中外合作开发房屋和土地合同; 5、外国自然人、法人以及其他非法人组织承包经营在中华人民共和国境内的中华人民共和国企业的合同。 理由:明确设定涉外民商事法律关系中的“涉外因素”,适当增加涉外因素中主体因素,及客体的客观连接点,有助于法官识别法律关系时的适当性,况且当事人的住所、惯常居所在处理当事人的国籍、民事权利能力、行为能力等方面已是趋势。当事人的惯常居所地或营业所在地已成为处理与产生纠纷的民商事法律关系最密切联系的重要考虑因素。这些客观连结标志的增加有利于限制法官的自由裁量权。 有些国家采用“民商合一 ”的立法方式,有些则是“民商分立”这样各国民法的调整的民商事法律关系有宽有窄。国际私法是调整国际民商事法律关系的法律,不能只考虑到某个或某些国家的法律规定,而应把视野放在世界各国民商法的总体上来考虑,以确定国际私法的范围。一味强调各国法律之间的差异,国际私法就不可能有统一的调整对象,明确界定为涉外民商事法律关系十分必要。 应用排除法对国际私法的调整对象进行适当的限制是必要的。利用是否涉及外国法适用效力的方法进行排除限制,因为有些涉外民商事法律关系表面上看起来应是国际私法的调整对象,但由于只适用内国法,不涉及到外国法的适用效力问题,它们之间不存在法律适用的冲突。因此不属于国际私法的调整对象。同时予以规定也有助于法官更好的识别法律关系,适用法律。 四、结论 对国际私法的调整对象的研究是国际私法研究的基石,涉外民商事法律关系应该从正反两方面进行界定,而可以利用的标准就是国际私法不仅是含有涉外因素的,而且还涉及到可能适用外国法的问题,根据这两个标准对其加以界定无疑更为合理,科学。

民事法律关系论文范文第2篇

【论文关键词】法律行为;民事法律行为;必要性;构建

一、“法律行为”概念的来源殛在我国的发展

法律行为是从民事法律行为制度(主要是合同制度和遗嘱制度)抽象出来的,在罗马法中,即有了法律行为制度的萌芽。罗马法中的“契约构成要件”的概念以及“适法行为”的抽象概念。已有现代的法律行为理论色彩。现代意义上的完备的法律行为概念由德国法学家创造,在德国民法典中第一次使用。中文有“法律行为”一词始于日本学者,日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”两个词把德语中Reehtsgesehaft(由“Rechts”和“C.eschaft”组成)译为法律行为。由于德语中Rechts兼有“公平”、“合法”等意思,所以法律行为的原初语义是合法的表意行为。

法律行为理论现已为大陆法系各国仿效,在英美法系国家中,也产生了一定的影响。“法律行为”一词引入我国以后,学者们在国外已有的研究成果基础之上。结合建设有中国特色的社会主义法学理论实际进行研究探讨,使得该理论得到进一步充实完普。主要表现在:

1.对法律行为内涵的表速更加详尽

国内学者关于法律行为概念的内涵主要有以下几种:意思表示要素说。民事法律行为,又称法律行为,系法律事实的一种,指民事主体以设立、变更或中止民事权利义务为目的。以意思表示为要素.旨在产生民事效果的行为。法律行为是民事主体旨在设立、变更、终止民事权利义务关系,以意思表示为要素的行为。二是合法行为说。民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。三是私法效果与意思表示综合说。梁惠星教授指出,所谓民事法律行为,是指以发生私法上效果的意思表示为要素的法律事实。从各种学说中可以看出,学者们或针对意思表示或针对私法效果或针对行为合法性进行了更深入地研究,更大地丰富详尽了法律行为概念的内涵。

2.扩大了法律行为概念的范围

主要表现在两个方面,首先,就法律行为的原初意义而肓,法学界不再把法律行为局限于合法行为。也对违法行为、无效行为和可撤销的行为是不是法律行为进行了深入探讨。并且取得了一定的成果。法律行为应该包括违法行为,这一点学者们的观点基本上是一致的。至于无效行为和可撤消的行为是不是法律行为,一直存在着争议,尚未定论。其次,法律行为不再限于民事法律行为,已被法理学和其它部门法学如行政法学等广泛使用。在一般的法学理论论著中,法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语。是指法律规范规定的,以当事人意志为转移的,能够引起法律关系产生、变更、和消灭的作为和不作为。在行政法学理论中,行政法律行为是指当事人有意识进行的能够引起行政法律关系的行为。

二、构建法律行为理论体系的必要性

前文所述的关于法律行为的各种学说中,一些民法学专家认为民事法律行为就是指法律行为,即民事法律行为和法律行为是一个概念。从法律行为一词的原初意义及民法作为法律之本体对法律整体的影响来看,法律行为脱胎于民事法律行为并主要表现为民事法律行为,学者们认为民事法律行为即法律行为的观点是有道理的。在这一点上学者们的观点也是一致的,关于民事法律行为内涵的各种不同表述基因于学者们研究的侧重点不同而已。法理学学者则认为法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语,而不仅指民事法律行为。法理学研究者显然扩大了法律行为的原初语义,恩格斯曾经指出,一门科学提出的每一种新见解,都包含着这门科学的术语的革命。从这层意义上讲,法律行为从民事法律行为发展为法学整体之基本理论,应该是这个术语的一场革命。学者们关于法律行为研究的侧重点的不同不仅体现在发表的论著中,还体现在高校法学教材的编辑上,同是一门学科,不同高校的教材在编排法律行为内容时,却存在不同。有的教材把法律行为作为法学基础理论编辑在法理学教材中,作为专门一章进行讲解,如张文显主编《法理学》1997年10月第一版第九章;有的并没有把法律行为作为法理学的一个专门知识点,而是在讲述法律事实时,作一简单表述。如卢云主编《法学基础理论》,中国政法大学出版社,1994年版,孙国华、朱景文主编《法理学》中国人民大学出版社,2004年版;而更多的是把法律行为理论编辑于民法学教材中,和民事法律行为作为一个概念进行讲解。这种编排固然是法学家们研究的侧重点不同的结果,但是,它的负面影响是显而易见的,这种现象给法学教学和法律实践中关于法律行为概念的理解带来了一定的难度,使初学者在学习过程中很难形成一个完整的、前后连贯的法学理论体系。基于此,笔者认为在高校法学教学中有必要构建一套完整的、系统的法律行为理论体系。

三、关于法律行为理论的几个问题

1.怎样认识法律行为与民事法律行为的关系

按照法学基本理论关于法律行为的定义,法律行为是指法律规范规定的,以当事人意志为转移的,能够引起法律关系产生、变更和消灭的作为和不作为。由于法律关系不仅指民事主体之间的权利义务关系,还包括刑事法律关系、行政法律关系、诉讼法律关系等,所以主体之间的行为亦不限于民事法律行为。而许多民法学教材把民事法律行为和法律行为作为同一个概念进行讲解,这样容易导致学习过程中把其他部门法调整的行为排除于法律行为之外,人为地缩小法律行为的范围,基于这种现象,笔者认为有必要确认一下法律行为与民事法律行为的关系问题,从而能够更好地理解法律行为概念。笔者认为法律行为与民事法律行为的关系应该是这样的:民事法律行为是民法学基础理论之一,法律行为来源于民事法律行为并被发展为法学整体之基本理论,从法学理论整体来讲,法律行为与民事法律行为应该是包含和被包含关系,而不是等同关系。笔者这种观点并不是反对民法学专家关于民事法律行为就是法律行为的论断,民法学专家们的论断是针对民法学这个部门法学而言的,之所以采用传统民法中法律行为的定义,只是为了区分其他法律领域中法律行为的概念¨引。单从民法学角度出发,民事法律行为即法律行为是不无道理的。笔者只是认为从整个法学理论体系讲,把法律行为与民事法律行为等同起来,是不科学的。这是因为,从整个法律行为理论体系讲,如果把法律行为与民事法律行为等同起来,初学者就容易把犯罪行为、行政法律行为、诉讼行为等其他部门法的法律行为排除在法律行为之外,不利于从宏观上把握法律行为的内涵与外延。如果只在法理学中以抽象的理论来讲解法律行为而不与民事法律行为结合起来,理解法律行为概念时就会有空中楼阁之感。这是因为民事法律行为是法律行为的来源,是法律行为最重要的组成部分。所以,在构建法律行为理论体系过程中,应该明确法律行为与民事法律行为的关系问题,使二者相互照应、相得益彰。

2.如何理解法律行为的特点

理解法律行为特点应该从法律行为概念的定义人手,既要从宏观上理解,又应该从微观上把握。综合关于法律行为的各种学说,从建立系统的法律行为理论体系的目的出发,法律行为是指法律规范规定的、与当事人意志有关的,能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实。

宏观方面法律行为是从一般行为中分化出来的特殊行为,作为一个组合概念,“法律”是对“行为”的名定,马克思说:“人的活动和享受,就其内容和就其存在方式来说,都是社会的,是社会的活动和享受。因此,作为一般行为的特点“社会性”、“意志性”亦是法律行为的特点。主要有以下几个含义,第一,法律行为是人的行为,而不是动物的“动作”或自然运行规律,如日出日落、刮风下雨等。按照是否直接由人实施,可以分为直接行为和间接行为。直接行为是指由人直接实施并承担后果的行为,如订立合同、继承财产、盗窃、诈骗等行为。间接行为是指不是由人直接实施,而后果却由人承担的行为,如刘大的狗咬死了王二的羊,张三的牛吃了李四的庄稼,虽然产生的损害赔偿关系是由动物的“动作”引起的。但这种赔偿关系的产生是由人的意志决定的,“动作”最终转化为人的意志行为。从而与纯粹的动物的“动作”如:野兽咬伤了牲畜、野猪破坏了庄稼等区别开来,故本文把这种行为称为间接行为。第二,法律行为作为社会行为是互动的,即必然引起他人行为的行为。不管行为者主观意图如何,行使权利、履行义务或违反义务的行为,必然伴随着他人相应的行为,或者是为了达到某种共同的目的而互相配合、彼此协助,或者为了某一利益而竞争、冲突、斗争。正是因为法律行为的社会互动性,使其成为引起法律关系产生、变更、消灭的法律事实。第三.法律行为是可以控制的行为,法律行为是受人的意志所支配,有意识、有目的地作出的,具有一定的规律性。有关的法律常识告诉我们:人类制定法律,是因为人们相信根据理智的判断,法律应该是这样或者那样的,并且相信通过法律可以达到某种立法者所期待的目的;同样在法律实施的领域,当一个神智健全的人决定去法院起诉的时候,他一定是经过反复权衡,确信这次起诉对自己有某种“好处”之后,才会采取这样的行动。同理,一个神智正常的人在作一些行为时,不管是合法行为还是违法行为,在行为之前往往根据法律可以预告估计的将怎样行为以及行为的后果等来对行为做出自己认为合理的安排。所以法律行为既可以受到个人的自我控制,又能够受到法律的控制,使行为人自己“志其所志,行其所志”。

微观方面,法律行为是具有法律属性的行为,可以作如下三个方面的理解。

第一,法律行为是法律规范规定的行为,某个行为之所以成为法律行为。正因为它是由法律规定的行为。换言之,一个行为也只能够在法律规范所决定的范围内,才得以成为法律行为,法律规定性是法律行为的前提条件。法律规范规定的行为既包括受到国家承认、保护、奖励的行为(合法行为),亦包括受到国家否定、禁止、惩罚的行为(违法行为),对于国家不管不问如吃饭、穿衣等日常生活行为,则不属于法律行为之列。

第二,法律行为是能够引起法律关系发生变化(包括法律关系形成、变更、消灭)的行为。法律关系是指由于法律规范规定的法律事实的出现,而在当事人之间产生的权利义务关系。法律关系的变化必须符合两个条件,第一个条件是法律规范的存在,这是法律关系发生变化的前提和依据。第二个条件是法律事实的存在,这是法律关系发生变化的具体条件。法律事实是指由法律规定的,能够引起法律关系形成、变更或消灭的各种事实的总称,按照法律事实是否与当事人的意志有关,可以把法律事实分为法律事件和法律行为,法律事件是指与当事人意志无关的法律事实.法律行为是指与当事人意志有关的法律事实。所以引起法律关系发生变化的具体原因是法律事件或法律行为。(注:有的论著中称法律关系是指法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系,这种说法是不严谨的,它排除了法律事件也是法律关系发生变化的原因。

第三,法律行为是发生法律效果的行为。无论行为者的动机如何,法律行为是必然发生法律效果的行为,既可以是以产生某种后果为目的的行为,如签订合同,参加选举等,也可以是无产生某种后果的愿望却产生了某种后果的行为.如过失犯罪行为、交通肇事等。还可以是法律后果不确定的行为,如法院的审判行为,其判决结果是不确定的,检察机关的检察行为、公安机关的侦查行为,其结果也是不确定的。这些都属于法律行为。

宏观和微观两方面综合起来,法律行为的外延就是指那些既具有法律属性又具有一般行为属性的行为。

3.无效行为和可撤消的行为是不是法律行为

违法行为、无效行为能否成为法律行为的问题一直是一个争论不休,悬而不决的问题,其基因于法律行为创始人之间的不同观点。启蒙创始人胡果(Hugo)把法律行为仅局限于适法行为,而科学内涵首创者海瑟尔(Heiae)与理论集大成者萨维尼不受此限,但既未反驳前者的观点,亦未断言违法、无效行为可成为法律行为。此为嗣后学者的无休止的争论埋下了伏笔¨。在我国,违法行为属于法律行为已被多数学者所接受,笔者亦持肯定意见。而无效行为和可撤销的行为是不是法律行为还是个存在争议的问题,本文之所以再一次提到这个问题,是因为无效行为和可撤销行为是否归于法律行为,涉及到法律行为外延范围的界定,从构建法律行为理论体系讲。这也是需要明确的问题。民法通则第五十八条规定:“下列民事行为无效,…无效的民事行为,从行为开始起就没有法律约束力”。第五十九条规定:“下列民事行为,~方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销:…被撤销的民事行为从行为开始起无效。”从五十八、五十九条规定的行为的社会属性和意志属性看,无效行为和可撤销的行为都属于社会行为和意志行为。符合法律行为的特征,从行为的法律属性看,无效行为和可撤销的行为都是法律规定的行为,如民法通则第五十八条、五十九条的规定。那么,无效行为和可撤销的行为是不是能够引起法律关系变化、发生法律效果的行为呢?民法通则第六十一条规定:“民事行为被确认为无效或者被撤销后,当事人因该行为取得的财产,应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。双方恶意串通,实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的,应当追缴双方取得的财产,收归国家、集体所有或者返还第三人从规定看,无效行为和可撤销的行为都是发生法律效果的行为。通则六十一条规定的财产返还关系、损害赔偿关系是不是无效行为和可撤销行为直接引起的法律关系呢?综合通则五十八条至六十一条来看。这些关系应该是无效行为被确认无效后和可撤销行为被撤销后所引起的,也就是说行为本身并不必然引起法律关系的变化,而是行为的结果导致的法律关系的发生。所以笔者这里赞同无效行为和可撤销行为不是法律行为的说法。当然,无效行为和可撤销的行为是不是法律行为,国内外学者尚未形成一致意见,关于此问题有许多论著,本文不再作深入讨论,这里作简要论述,主要表明笔者观点而已。

4.关于法律行为的分类

综合现行法学教材,关于法律行为的分类主要有:根据法律行为主体的不同分为个人行为、集体行为、国家行为;根据行为是否出自和符合特定法律角色分为角色行为和非角色行为;根据意思表示由几方做出分为单方法律行为、双方法律行为和多方法律行为;根据行为的派生关系可分为主行为与从行为;根据行为是否需要一定形式或一定要件可分为要式行为与非要式行为:根据是否符合法律规定分为合法行为与违法行为。此外还有自为行为与行为、有偿行为与无偿行为、有因行为与无因行为、实践行为与诺成行为、抽象行为与具体行为等等,这里不再一一列举。

学者们对法律行为的各种分类其目的都是为了使人们在学习和实践中更具体地认识法律行为,更准确地把握法律行为的内涵与外延,不论是分类所依据的标准还是对分类所进行的解释,都盲简意赅,值得肯定。这里再次谈到法律行为的分类问题,也是从构建法律行为理论体系的角度而言的。前文已经提到,构建法律行为理论体系,应该把法律行为纳入法学理论整体这个大前提下来考虑。所以从构建法律行为理论体系讲,笔者认为有必要把法律行为纳入当代中国的法律体系这个大环境中考虑其分类问题当代中国的法律体系主要由以下法律部门组成:即宪法法律部门、行政法法律部门、民商法法律部门、经济法法律部门、劳动法法律部门、自然资源和环境法法律部门、刑法法律部门、诉讼法法律部门、军事法法律部门、国际法法律部门,按照法律行为基本理论我们可以认定各个部门法法律规范规定的、与当事人意志有关的,能够引起法律关系形成、变更、消灭的法律事实都应该是法律行为。依此,可以把法律行为分为民事法律行为、刑事法律行为、行政法律行为、诉讼法律行为等等。这样,有利于从宏观上把握法律行为的概念,更全面更具体地理船法律行为的内涵与外延。

四、法律行为理论在教学中的系统化

笔者认为既然法律行为已不再限于民事法律行为而是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语已经是一个不争的事实,那么在全面具体地理解法律行为概念的思路上也应该做一下调整,应当从法之整体出发,拓宽思路,构建法律行为理论体系。本文提出以下两种构建思路:

民事法律关系论文范文第3篇

我们目前正处于民法法典化的过程之中,而民法法典化必须对民法的要素有完整准确的理解和恰当科学的把握。唯其如此,才能从抽象而宏观的层面上保证民法法典化的质量。那么,构成民法的要素都有哪些呢?这需要从法理学的理论出发来作答。法律要素乃与法律体系相对而言。借用体系和要素这样的系统论范畴来说明法律现象,不仅有着理论上的解析作用,而且能够使得我们对法律的认识更清晰、更具体、更丰富。在西方法学史上,分析法学派曾把法律要素归结为单一的“命令”。这种“命令”模式对法律体系的解释很不恰当。针对此错误,有法学家将法律要素多元化,而分别提出了“律令-技术-理想”模式和“规则-原则-政策”模式。①借鉴这些研究成果,并结合国内外的法律实践,我国法理学界一般认为,法律要素包括法律规范、法律原则和法律概念,并且法律规范占绝大多数。据此,民法的要素就包括民法规范、民法原则和民法概念。在民法的这三大要素中,民法原则乃民法的灵魂,民法概念乃民法的基石,而民法规范乃民法的主体。既然民法规范乃民法的主体,那么,在目前民法法典化这个大背景之下,探讨民法规范的界定问题,分析民法规范的逻辑结构问题,对于提高我国未来民法典的科学性,无疑是有着积极意义的。需要特别说明的是,为突出法理学原理对于部门法学的指导作用,本文的论述始终遵循从法理学的一般原理到民法学的具体问题这一思维路径。

二、民法规范的界定

界定民法规范的基础和前提乃在于对其功能和作用以及它与相近概念的关系的深入思考。分析法学巨匠凯尔森教授有言:“我们对自己智力工作中那些拟用作工具的术语可以随意地界定,问题只在于它们是否符合我们意欲达到的理论目的。”②因此,确定法律规范的科学涵义,就将引发这样的思考:作为基本的法律概念,法律规范乃是根据需要“建构”而成,而此处所谓“需要”,即指我们确立一个概念的目的。显而易见,这与我们对“既定”概念的通常处理方式有着截然的不同。这里需要克服一个认识上的误区,即突破对概念的实体论理解,而代之以功能论。对概念的实体论理解实质上是一种反映论的思维方式,这种思维方式虽有其用武之地,但并不适于法律规范这类概念的界定。概念的本质问题乃是贯穿于哲学史古今的一个大课题,其突出表现当推中世纪唯实论和唯名论的争执。唯实论认为,“在人类思想的世界和外部现实的世界之间存在着一种严格的对应。”③而唯名论则认为,“概念只是一种名称,也即称谓,而这些称谓在客观自然界并没有直接的、忠实的复本和对应物”。①

概念的实体论理解与唯实论的思想相互一致,而唯实论的传统则构成了西方哲学史上的主线,由古希腊的柏拉图至德国古典哲学的集大成者黑格尔而登峰造极。按照该派的观点,概念是本原和实体,有固定的所指和确定的涵义。概念的功能论理解则与唯名论的根本主张一致,认为概念并非抽象的实体,其确切涵义只有在使用的过程中在具体的语境中才能确定。可以看出,概念的功能论理解比实体论理解更为灵活。维特根斯坦曾明言:“一个词的意义就是它在语言中的使用。”②这一思想在新分析法学的倡导者哈特那里得到了重视。在指出通常的定义模式并不适合于法律领域之后,哈特阐发了源自边沁的思想:“我们绝不能把这些词拆开而孤立地去看,而应将它们放回到它们在其中扮演独特角色的句子中去,从而进行整体的衡量。”③这一思想自19世纪中叶实证主义兴起,特别是自20世纪分析哲学成为西方哲学的主导特征以来,已获普遍认同。法律术语的意义取决于这些术语被使用的语境、使用这些术语的人以及使用这些术语的目的。因此,在研究法律概念时,不应问该概念的本质是什么,而应问该概念的功能是什么。④以概念的功能论理解为基础,我们才能对法律规范这个概念进行建构。据此,本文对民法规范作如此界定:所谓民法规范,系指作为民法基本要素、具有严密逻辑结构并且能够发挥民法调整功能的最小单元。

关于这个界定,需要作三点说明。其一,民法规范在整个民法中占有最大比重,是构成民法的主要要素,这可从绝大多数法律均以权利义务性规定为其主要内容这一点而得到证明,因为“是否授予权利或设定义务是检验一个法条是不是法律规范的标准。”⑤其二,民法的根本功能在于调整市民社会,而民法规范作为民法的主要构成要素当仁不让地承担着这一功能。其三,民法规范之所以必须是“最小单元”,原因在于确立概念的目的就是用它方便地建构或有效地解释整个知识或文本体系。因此,研究者就必然要寻求各种意义上的“最小单元”,这正如生物学将“细胞”、马克思的政治经济学将“商品”作为其相关研究的“最小单元”一样。综合此处的三点,我们可以说,民法规范就是关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述。

我国法理学界对法律规范已有不少研究成果。张文显教授认为,法律规范作为构成法律的主要要素乃是规定法律上的权利、义务、责任的准则和标准,⑥或者是赋予某种事实状态以法律意义的指示和规定。⑦孙笑侠教授将法律规范界定为通过法律条文表达的、由条件假设和后果归结两项要素构成的具有严密逻辑结构的行为规则。⑧刘星教授则将法律规范表述为“规定法律上的权利、义务、职责的准则,或者赋予某种事实状态以法律意义的指示”。⑨这些就是目前国内有代表性的几部法理学教材对法律规范的界定。它们的共同点在于都强调法律规范是关于法律上权利和义务的规定,都强调法律规范有着严密的逻辑结构,尽管具体表述不尽相同。不过,这些界定均忽视了法律规范的“最小单元”性质,而正是这种忽视造成了目前法律规范逻辑结构理论的普遍误差。本文认为,从功能要求上说,法律规范乃是构成法律的细胞,故而“最小单元”就是其题中应有之意。

三、民法规范的逻辑结构

关于法律规范的逻辑结构,目前法理学界有三种观点。第一种是传统三要素说,认为法律规范由假定、处理和制裁三部分组成;10第二种是两要素说,认为法律规范由行为模式和法律后果构成;11第三种是新兴三要素说,认为法律规范由条件、行为模式和法律后果构成。12本文认为,这三种关于法律规范逻辑结构的观点都存在着缺陷。为叙述简洁,有必要明了这三种观点相互之间的关系。一方面,第三种观点实际上包括了第一种观点,因为前者的“条件”就是后者的“假定”,前者的“行为模式”就是后者的“处理”,而前者的“法律后果”则不仅包括了后者的“制裁”,而且还多出了“肯定性法律后果”这一内容;另一方面,第二种观点实际上与第三种观点相同,因为前者的“行为模式”本身就包含了后者的“条件”和“行为模式”。①这样一来,目前法理学界关于法律规范逻辑结构的这三种观点,尽管其外表有些许差异,但其本质却实属相同。简而言之,它们都认为“法律规范=条件(即假定)+行为模式(即处理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,这个公式所代表的观点都有哪些不科学之处呢?

首先,并不是每一个法律规范都有“法律后果”这一部分。法律规范可以分为授权性法律规范和义务性法律规范。义务性法律规范可能需要法律后果,但授权性法律规范绝对不需要法律后果。“授权性规范是指示人们可以自己作为、不作为或可以要求别人作为、不作为的规则。……授权性规范的特点是为权利主体提供一定的选择自由,对权利主体来说不具有强制性,它既不强令权利人作为,也不强令权利人不作为,相反,它为行为人的作为、不作为提供了一个自由选择的空间。”②由此可见,授权性规范既不包含制裁这种否定性后果,也不包含奖励这种肯定性后果。例如《婚姻法》第11条规定:“因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”据此授权性规范,因胁迫而结婚的人可以申请撤销该婚姻,也可以不申请撤销该婚姻,而不管该人如何行为,法律都既不会奖励该人,也不会制裁该人。

其次,即使对于那些具有法律后果的法律规范,将“法律后果”和“行为模式”并列起来也违反了形式逻辑。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一种法律后果,都会导致法律权利义务的产生,因而都是行为模式。也就是说,“法律后果”和“行为模式”实质上是同一个东西,都是有关法律权利义务的规定。既然两者规定的内容相同,那么,对它们两者赋予不同的名称并将它们并列起来合适吗?有必要指出,这种将“法律后果”和“行为模式”并列起来的做法,实质上就是要求法律规范必须具有对责任的规定,而这正是奥斯丁法律“命令说”的翻版。奥斯丁认为,“不完善的法律,例如没有制裁规定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特点的法律。”③奥斯丁分析法学的“命令说”对法律的理解不仅为自然法传统所不能接受,也为奥斯丁之后的法律实证主义所批判,足见强调责任性规定为法律规范逻辑结构的必要组成部分的观点非常片面。

最后,法律规范的逻辑结构不等于法律规范之间的逻辑关系。法律规范的逻辑结构属于事物自身的结构问题,而法律规范之间的逻辑关系则属于事物之间的关系问题。上述关于法律规范逻辑结构的公式可以这样来表达:如果A(即条件或称假定),那么B(即行为模式或称处理);而如果非A,那么C(即制裁)。在这里,作为制裁的C,其实也是一种处理,只不过是否定意义的处理罢了,因为制裁的结果必然会产生义务,即第二性义务。④这样一来,我们本欲分析“一个”法律规范的逻辑结构,但却在实际上谈论着“两个”法律规范,从而揭示出了目前法理学界关于法律规范逻辑结构的那些观点的本质缺陷:它们原来是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系问题,而并不是在谈论某“一个”法律规范本身的逻辑结构问题。

试举例说明。《公司法》第172条规定:“公司除法定的会计账簿外,不得另立会计账簿。对公司资产,不得以任何个人名义开立账户存储。”同法第202条规定:“公司违反本法规定,在法定的会计账簿以外另立会计账簿的,由县级以上人民政府财政部门责令改正,处以五万元以上五十万元以下的罚款。”这里,两个法条代表了两个各自独立的法律规范,因为每个法条都是一个关于法律权利义务关系的最小的独立完整的表述。但是,上述公式所代表的观点却认为前条(第172条)包含了“条件(即假定)”和“行为模式(即处理)”,而后条(第202条)就是“法律后果(即制裁这种否定性法律后果)”,从而认为这两个法条合起来才构成一个法律规范。这表明,传统的三要素说本质上不是在谈论“一个”法律规范本身的逻辑结构,而是在谈论“两个”法律规范之间的逻辑关系。

造成这种误差的根源在于忽视了法律规范的“最小单元”性质,从而错误地把相互关联的两个法律规范当成了一个法律规范。忽视了法律规范的“最小单元”性质,我们对法律规范的逻辑结构的分析就可能无限制地扩展下去,进入法律规范间关系的分析领域,而有关联关系的法律规范不仅可能存在于同一个规范性法律文件中,而且还可能存在于多个不同的规范性法律文件中,以致于这种分析完全可能“跨文本”。

在法律规范的逻辑结构这个问题上,学界混淆了整个法律体系和作为整个法律体系的元素的部门法这两者之间的科学区分,同时对民法刑法和私法公法不加分别,并且从义务本位出发观察问题,从而把一个本来简单的问题人为地复杂化了。综上关于法律规范逻辑结构的见解,在民法规范的逻辑结构这个问题上,本文的观点是:民法规范就是一个关于民事权利义务关系的最小的独立完整的表述,它只包含“假定”和“处理”两个部分。在这里,“假定”就是对民事权利义务关系产生条件的预设,它与上述学界观点中的“条件”等同;“处理”就是对特定预设情况下的民事权利义务关系的具体规定,它不但涵盖了上述学界观点中的“行为模式”,而且也涵盖了上述学界观点中的“法律后果”,从而包括了上述学界观点中的“制裁”。

对民法规范的逻辑结构作这种理解,不仅在法理学上有如上根据,而且在作为部门法学的民法学上也有根据。将此逻辑结构和民事法律关系的理论相比照,我们会很容易地发现,“假定”就是对民事法律事实的概括,而“处理”就是民事法律关系本身。这里的“处理”既包括调整性法律关系,如人格权法律关系和所有权法律关系,也包括保护性法律关系,如侵权责任发生时,责任人和权利受侵人之间的法律关系。显而易见,按照对民法规范逻辑结构的这种理解,在我国未来民法典中,侵权法无法独立于债法。①

四、代结论:民法规范与民法条文的关系

民事法律关系论文范文第4篇

关键词:民事;法律;理论前言:民事

法律是我们在日常生活中应用频率最高的也影响最为广泛的一项法律概念,同时也是民事诉讼法学中重要而基础的理论概念。民事法律关系理论在我国的民事诉讼法体系中作为十分重要的基础部分,它的理论不仅对于民事法律体系有着十分重要的基础作用,对我们日常生活中的民事实践活动也有着十分重要的意义和作用。所以,我们需要也必须对民事法律关系理论进行详细的研究和梳理,也对其所包涵的各项学科进行详细的整理和分析,这是我们现实生活中处理号民事法律的基本要求。

1.民事法律关系理论简介

1.1民事法律关系理论的概念

民事法律关系理论是一个涉及范围比较广泛且影响较多的理论概念,因此,在我国的法学界对其有很多的研究,也对其下了很多的概念和定义。但是,就我个人多年的教学研究的经验来说,我觉得民事法律的概念应该是反应其内在法律特性和法律关系的概念,也应该包涵民事法律关系最为基本的特点。所以,我个人对于民事法律关系理论的定义是:民事法律关系理论是一项自主主体间受民法调整的具有平等权利义务的思想社会关系。民事法律关系作为民法调整民事社会关系的结构,也是一个根源于民事法律所涵盖的基本社会关系所涉及的本质属性的合集。也就是说,民事法律关系理论既具备社会关系平等性的本质特点,也包括社会关系的独立性特点,与此同时,民事法律关系理论也具有一定的任意性。

1.2民事法律关系的形态

所谓民事法律关系的形态,其实也就是民事法律关系的具体表现状态。通常来说,这种民事法律关系的形态可以分为理论形态和实际形态两种。从理论形态来说,民事法律关系就是说从宏观抽象化的角度来对民事法律关系进行研究。从这个角度来说,我们可以将民事法律关系分为静态民事法律关系、动态民事法律关系、时态民事法律关系几个种类,从不同的角度来对民事法律关系进行划分和分类。这样一来,我们可以对现实生活中的具体民事案件进行划分并合理的对其进行处理和实践。而从实际形态角度来说,民事法律关系则比较具体,影响着各种具体类型的民事法律关系。

1.3民事法律关系理论的结构

从结构的角度来说,民事法律关系理论就是指那些民事法律关系的构成元素。简单来说,民事法律关系的组成结构如下:民事权利义务、民事法律关系的主体和民事法律关系的客体,还有民事责任组成其中。从主体角度来看,民事法律关系可以分为民法规范和法律事实两种。它们分别从内容和责任两个方面对民事客体进行作用,保护民事法律关系中基本权利和义务的存在意义。

2.部分民事法律关系学说简介

2.1一面关系说的简介和评析

一面关系说是德国学者科雷尔提出的,主要内容是:民事法律关系学说中双方当事人只存在一种关系———原告与被告的关系。这种法律关系是在民事法律关系中最无可争议的一种关系,也是民事法律关系存在的根本原因。在一面关系说中,它不承认当事人与法院之间的法律关系,而是认为法院作为第三方参与民事案件的处理,但并不涉及到民事争斗本身的处理。这种学说虽有一定的合理性,但是却过于强调当事人双方的关系,而忽视了法院在民事法律关系理论中应用的关系。也正是因为这样,一面关系学说才过于片面,也由此衍生了许多反驳它的相关学说。

2.2多面关系说的简介和评析

多面关系学说的民事关系理论是由前苏联法学界克列曼首创的,也是当今认同者较为多的一种关系学说。这种学说理论认为在民事法律关系之中,不论是当事人之间,还是当事人与法律之间,或是法院与检察长之间都存在很多的相互的联系。特别是在民事法律关系之中,法院是其中极为重要的参加者,也是民事法律关系发生的根本原因。所以,对于民事法律关系来说,它应该是多方面的,也是由多种相互关联的关系的。从我们的角度来看,这种学说虽然将各种民事法律关系概括的比较全面,但是却没有承认原告、被告以及同他们其他诉讼参与人之间的法律关系。所以,这一类学说仍是极为不完整的,也有很多其他学说的支持者对其进行批判的。

2.3法律状态说的简介和评析

法律状态学说是一项极为特殊的对于民事法律关系进行解释的学说。它是由德国学者德斯米针对民事法律关系而提出的一种反对学说。这种学说主张永动态的观察方法来进行民事法律关系的处理,而不是通过静态观察的概念来进行民事法律关系的处理。在这一学说中,是将特定的人作为法律的基础,从客观动态的角度对民事法律关系进行界定。这种学说立足于当事人的争斗,从观察的角度来动态处理民事法律关系。但是,该学说没有将诉讼作为国家利用其自身的权利处理民事纠纷的制度,也忽视了民事法律关系中权利与义务的具体关系。所以,这种民事法律关系的学说是片面的、也是不完整的,是无法科学完整的解释民事法律的关系,因此,它也没有被所有学者所接受,还有一些其他学说理论对其批判。

3.结语

民事法律关系理论无论是其基本的概念、形态、结构还是说它所包涵和衍生的各种理论都是我们民事法律体系中十分重要的组成部分,也是我们进行民事法律关系研究过程中不可避免的基础部分。我们可以通过对他们的整理、分析、调查、研究来增强我们对其的了解,也可以帮助我们警察作为民事法律案件的主要处理主体更好的处理民事案件。所以,我们要更为注意民事法律关系理论的整体研究和细致分析,在完善这一学科理论的同时也增强其现实的实用性,提高具体生活中的使用率。

参考文献

[1]马桦.我国民事法律关系理论的不足与完善[J].国家检察官学院学报,2006,14(5):129-132.

民事法律关系论文范文第5篇

关键词:律师 民办律师事务所 民办非企业单位

事业法人 劳动关系 伴随着国资律师事务所的"脱钩改制",民办律师事务所已成为我国法律服务业的主流,民办律师事务所与律师之间的纠纷也日益增加,民办律师事务所与律师之间到底属于哪一种法律关系?在法学理论界和律师界至今尚未引起足够重视,在审判实践中,劳动关系、挂靠关系、劳务关系的判例都有,真是五花八门,十分混乱。我国《律师法》修改在即,民办律师事务所与律师之间法律关系的定位亟待解决,基于此,我们对民办律师事务所与律师之间的法律关系应定位为劳动关系作点滴探讨,以供同仁商榷。

一、我国现行劳动法律法规关于用人单位主体资格的界定

我国《劳动法》及其若干问题的意见的颁布实施标志着我国将劳动关系主体,特别是用人单位的管理纳入了法制轨道,用人单位的主体资格应由法律作出明确规定,否则就不属于用人单位。

(一)用人单位的含义

"用人单位"是我国劳动法中的一个特定概念,是劳动关系双方中的一方,与劳动者相对称。一般是指能够依法签订劳动合同,使用劳动者并给付劳动报酬的组织。

(二)我国《劳动法》关于用人单位适用范围的规定

我国《劳动法》第二条明确规定:在中国境内的企业、个体经济组织属于用人单位,国家机关、事业组织、社会团体视为用人单位。从该法律条文来看,劳动法对用人单位范畴是用概括性的立法技术进行规定的,并未有用列举的方式进行明确规定,因此,民办律师事务所是否应纳入用人单位的范畴,剖析民办律师事务所的性质是认定其是否符合用人单位主体资格的关键。

(三)我国《劳动法》若干问题的意见关于用人单位的排除适用之规定

我国《劳动法》若干问题的意见第一条第四项规定,公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外),现役军人和家庭保姆等不适用劳动法。从该法规条文看到,《劳动法》若干问题的意见对用人单位作排除适用的规定时,是采用列举式的立法技术,显而易见,民办律师事务所不在排除适用所列举的范围之列。因此,确定民办律师事务所是否属于《劳动法》概括性的用人单位之列,分析民办律师事务所的性质仍然是关键。

二、民办律师事务所的性质

近几年来,利用非国有资产举办的从事非营利性社会服务活动的社会组织,例如民办律师事务所,民办学校、民办医院、民办体育场等不断涌现,并成为社会主义市场经济体系中的重要组成部分,党中央和国务院对此新生事物十分重视,特别制定了国家政策和行政法规,将这些具有民办事业单位性质的社会组织确定为民办非企业单位,其实质上是属于事业组织的范畴即属于民办事业组织性质。

(一)民办非企业单位法律地位的确立

1996年中共中央办公厅和国务院办公厅联合发出《关于加强社会团体和民办非企业单位管理工作的通知》[中办发(1996)22号];1998年10月25日,国务院颁布《民办非企业单位登记管理暂行条例》(国务院第251号令);1999年12月,民政部《民办非企业单位登记管理办法》。中共中央、国务院、民政部一系列的政策,行政法规和部门规章明确将具有民办事业单位性质的社会组织如民办学校、民办医院、民办律师事务所、民办文化艺术团体等定性为"民办非企业单位",正式以政策和行政法规的形式确立了民办非企业单位的法律地位。

(二)民办律师事务所属于民办非企业单位范畴的认定

1.民办律师事务所已被纳入《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《民办非企业单位管理办法》的管理之中

2002年6月7日,司法部根据《律师法》和《律师事务所登记管理办法》作出批复,要求民办律师事务所不要进行民政登记,导致绝大多数民办律师事务所至今未能在民政部门登记,也就不能定性为民办非企业单位,实质上,司法部的批复违反了中共中央、国务院制定的国家政策、行政法规,是错误的。

1998年10月25日,国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》第十二条第二款规定:"依照法律,其他行政法规规定,经有关主管部门依法审核或者登记,已经取得相应的执业许可证的民办非企业单位,登记管理机关应当简化登记手续,凭有关主管部门出具的执业许可证明文件,发给相应的民办非企业单位登记证书。根据该行政法规的条款之规定,民办律师事务所的登记机关应是民政部门,民办律师事务所在经过司法行政管理部门依法审核或登记,已取得执业许可证后,仍应到民政部门进行登记,即登记为民办非企业单位。

1999年12月,民政部颁布《民办非企业单位管理办法》第四条规定:"举办民办非企业单位,应当按照下列所属行(事)业申请登记:(一)教育事业;(二)卫生事业;(三)文化事业;(四)科技事业;(五)体育事业;(六)劳动事业;(七)民政事业;(八)社会中介服务业;(九)法律服务业;(十)其他。"依照民政部《办法》的规定,民办律师事务所依法应按照法律服务业之类别进行民办非企业单位的登记管理。

2.从本质特性、设立条件、组织形式上分析,民办律师事务所应属于民办非企业单位

从民办律师事务所的本质特性看,民办律师所应属于民办非企业单位性质。《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定,所谓民办非企业单位,是指企业、事业单位,社会团体和其他社会办量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。也就是说,民办非企业单位的根本属性是非营利性。民办律师事务所,作为市场经济中的主体,不进行营利性的经营活动,只向社会提供法律服务,提供法律服务时虽然具有有偿性,但不能就此得出结论,民办律师事务所是社会经济组织,是以营利为目的的。理由是,其一,律师事务所是从事法律业务的,法律是上层建筑的重要组成部分,决定了律师事务所与国家政治紧密联系,因此其具有国家性;其二,律师事务所的执业权利来源于当事人的授权,即私法上的权利,与国家机关的公权力具有本质的不同,因此律师服务具有社会性;其三,律师事务所的服务是维护公众权利,实现社会正义为出发点和终极目标的,因此具有典型的公益性。由于律师事务所的营利性仅仅是居于其多种属性的从属地位,其最终要服务并受制于律师事务所的社会性,国家性、公益性。实质上民办律师事务所的根本属性是非营利性的。

从民办律师事务所的设立条件看,民办律师事务所符合民办非企业单位的设立条件。根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定,民办非企业单位的成立条件是:(一)经业务主管单位审查同意;(二)有规范的名称、必要的组织机构;(三)有与其业务活动相适应的从业人员;(四)有与其业务活动相适应的合法财产;(五)有必要的场所。根据司法部颁布的《律师事务所登记管理办法》之规定,设立律师事务所的条件是:(一)有自己的名称、住所、章程;(二)有10万元以上人民币的资产;(三)有三名以上的律师;(四)经主管部门审核。二者一对照,民办律师事务所的设立条件是符合民办非企业单位的设立条件的。

从民办律师事务所的组织形式看,民办律师事务所不仅符合民办非企业单位的组织形式,而且在实践中正更深入、更广泛地向民办非企业单位的组织形式转化。根据承担责任形式的不同,民办非企业单位被分为民办非企业单位(个体);民办非企业单位(合伙)、民办非企业单位(法人)。而我国《律师法》规定的民办律师事务所主要就是合伙形式。在实践中,上海市和北京市司法局还逐步批准设立了一批个人律师事务所,同时,法人型律师事务所的组织形式也正在积极的探讨论证过程中,而民办合作律师事务所,正在逐步消亡或向合伙形式转化,据统计,1995年,北京市有25家合作律师事务所,但目前已无一家合作律师事务所。实践证明,民办律师事务所的组织形式也正在逐步向"个体所"、"合伙所"、"法人所"的方向发展。

3.在实践中,民办律师事务所划归民办非企业单位范畴已得到了国家相关部门认可

民政部门按照中共中央和国务院制定的国家政策精神以及行政法规的规定,曾向各地司法行政管理部门发出过关于合作、合伙律师事务所应进行民政登记的通知,虽然司法部于2000年6月7日作出批复,要求各民办律师事务所不要进行民政登记,但是,有些民办律师事务所为了确保其合法性,已经向民政部门办理了登记手续。

国务院尚未对民办律师事务所定性为民办非企业单位时,税务部门是要向民办律师事务所征缴企业所得税的,但是《民办非企业单位管理暂行条例》颁布后,尽管许多民办律师事务所未向民政部门办理登记手续,但税务部门已经将民办律师事务所视为非企业单位,并不再征缴企业所得税。

上海、北京司法局允许设立个人律师事务所,其设立条件是违反我国《律师法》的,但却符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定,允许个人律师事务所的设立,其实质是不是对民办律师事务所属于民办非企业单位的认可呢?

(三)民办非企业单位属于事业组织

事业组织是指为了社会公益事业目的,从事文化、教育、卫生、体育、法律、新闻等公益事业的单位或组织。事业组织包括事业单位和民办非企业单位。事业单位与民办非企业单位除经费来源有些许不同之外,其性质、设立程序都是相同的,都属于事业组织的范围。

1、性质相同

根据《民办非企业单位登记管理暂行条例》对民办非企业单位的定义,民办非企业单位在性质上与事业单位相同,都是以公益为目的,而非以营利为目的。都属于非营利性的组织。都不参与商品生产和经营活动,虽然有时也能取得一定利益,但其所获利益一般只能用于其目的事业,是属于辅助性质的。

2、设立程序相同

无论是事业单位还是民办非企业单位都是依照法律法规或行政命令成立。事业单位经县级以上人民政府及其有关主管部门批准成立后,应当按照《事业单位登记管理暂行条例》的规定登记或者备案。民办非企业单位必须依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》的规定向县级以上地方各级人民政府部门办理成立登记手续。

3、经费来源不同不影响其非营利性的性质

事业单位的经费来源主要是靠国家财政拨款,有部分资金是自筹资金,而民办非企业单位的经费来源全部是自筹资金,这也是民办非企业单位被法学理论界的许多专家称之为"民办事业单位"的原因。事业单位与民办非企业单位虽然经费来源不同,但从事的都是为公益的社会事业活动,二者在本质上都是非营利性的组织。

综上所述,无论事业单位与民办非企业单位的经费是姓"公"还是姓"私",其根本性质都是相同的,同属于事业组织;既然民办非企业单位属于事业组织,其又包括民办律师事务所,那么民办律师事务所就是事业组织。我国劳动法明确规定事业组织是用人单位,可见,民办律师事务所作为与律师劳动关系中的用人单位,主体资格是适格的。

三、律师与民办律师事务的关系符合劳动关系的法律特征

劳动关系是指机关、企业事业组织、社会团体和个体经济组织(以下称用人单位)与劳动者个人之间,依法签订劳动合同,劳动者成为用人单位的成员,接受用人单位的管理和服从用人单位安排的工作,并从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。从劳动关系的概念可以将劳动关系的法律特征概括为:双方主体的特定性、平等性、隶属性、财产性、人身性。

(一)特定性

从劳动关系的主体上看,劳动关系的一方必须是我国劳动法律法规规定的用人单位,即机关、企业、事业组织、社会团体、个体经济组织,也就是说,用人单位的主体资格是法律赋予的。另一方是劳动者本人。律师与民办律师事务所签订聘用合同,律师作为自然人,具有劳动者的法定条件,民办律师事务所是民办非企业单位,属事业组织的范畴,符合劳动法律规定的用人单位的条件。签订聘用合同的双方主体是特定的。同时,劳动关系主体的特定性也是与主体不特定的劳务关系和挂靠关系相区分的显著特征。

(二)平等性

《律师法》第十五条规定:"律师事务所是律师的执业机构。"因此,律师事务所是我国律师唯一的执业机构,执业机构的单一性并不能湮灭整个律师服务行业的开放性,律师可以自由选择其执业机构场所--律师事务所,律师事务所在聘用律师方面也依法具有自主权,二者是平权型的法律关系,双方签订聘用合同必须在平等自愿、协商一致的基础上签订才受劳动法律的保护。但在生活实际中,挂靠关系往往是出于无奈,被迫挂靠,被迫缴纳挂靠费。挂靠关系的双方主体要追求法律意义上的平等是不切实际的。

(三)隶属性

《律师法》第二十三条规定:"律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐?quot;根据该法律规定有两层意义,一是律师与律师事务所劳动关系一旦依法成立,律师必须接受律师事务所的监督管理,遵守律师事务所的劳动纪律和规章制度,从事律师事务所分配的工作和服从律师事务所的人事安排,这使律师与律师事务所之间的劳动关系具有管理与被管理的隶属性特性。二是在律师事务所与律师的关系上,《律师法》的要求是以律师所本位主义定位的,因此,当事人委托律师,并不是直接与律师个人签订合同,而是与律师事务所签订合同,双方约定的权利义务的直接承接者,也是律师事务所而不是律师,横向关系如此,纵向关系更是如此。律师本是接受律师所的指派,完成律师所受托的事项。这一点充分证明,律师与律师事务所的关系是具有隶属性的。

(四)财产性

司法部在律师事务所管理办法中明确规定,律师事务所聘用律师和其他工作人员时,应当与应聘者签订聘用合同,聘用合同应符合国家的有关规定,并根据国家规定为聘用人员办理养老保险、医疗保险。根据规定,勿庸置疑的是,律师与律师事务所依法签订聘用合同,律师向律师事务所出让的是劳动力的使用权,即律师事务所对律师有用人自主权。而律师事务所必须向律师提供符合国家有关规定的劳动条件包括办公场所和必要的办公工具,同时要支付律师相应的报酬。律师职业劳动的商品属性决定了其与律师事务所的劳动关系也是具有财产关系内容的社会关系。与劳动关系不同的是,在挂靠关系中,挂靠方以被挂靠方名义对外从事经营活动,挂靠方不但不能从被挂靠方取得相应报酬,恰恰相反,挂靠方还需向被挂靠方交纳管理费即挂靠费,因此劳动关系的财产性与挂靠关系是截然不同的。

(五)人身性

律师与律师事务所签订聘用合同后,律师对律师事务所指派的工作律师必须亲自履行,并在履行过程中体现律师的使用价值,即律师出让劳动力与律师本身不可分割,律师出让劳动力的过程也是其脑力和体力的实际消耗过程,这使得律师的生命、健康等在与律师事务所的劳动关系中密切相联,具有不可转让性,司法部在律师事务所管理办法中强制性要求律师事务所为律师办理养老保险和医疗保险正是律师与律师事务所劳动关系具有人身性特点的现实反映。与此相比,挂靠关系、劳务关系,双方主体都有可能是单位,单位不具有律师作为自然人的人身性特点,履行义务也可以委托他人履行,应属民事法律关系,民事关系应由民法来调整,由此可见,人身关系是劳动关系特有的特征,这也是决定律师与律师事务所属于劳动关系的最基本因素。

四、加强法学理论研究,突破传统法学理论,创新法人分类类型

几十年来,我国习惯上把单位分为四类:机关单位、企业单位、事业单位和社会团体。与之相对应,传统的法学理论也把法人分为四类:机关法人、企业法人、事业单位法人和社团法人。自从20世纪90年代以来,民办学校、民办医院、民办律师事务所,民办体育馆大量涌现,这类组织属于何类法人?对它们的法人分类直接关系到对这些组织的定性和发展。这对传统法学理论的法人类型四分法提出了挑战。遗憾的是,直至99年中共中央、国务院用国家政策和行政法规确立这类组织为"民办非企业单位",法学理论界尚未对这一领域的研究引起重视,有关方面的论文更是廖廖无几。实质上,我国于95年1月1日起颁行的《劳动法》已更新了传统法人四分法理论,即已将事业单位创新为"事业组织",这就解决了民办非企业单位的法人分类和定性问题,也就是说,劳动法已将事业单位和民办非企业单位两种是社会事业性质的组织,无论是姓"公",还是姓"私",已统称为"事业组织"。但是由于法学理论界对民办非企业单位方面的理论研究工作相对滞后,因此一直没有人提出将事业单位法人类型的理论创新为"事业法人"类型的理论。

五、健全法律法规体系,明确民办律师事务所的性质,避免司法混乱

2003年上半年,全国各地司法局和律师协会都在紧锣密鼓地为《律师法》的修改献计献策,司法部也于今年6月份正式下发了征求意见稿,各地提出的修改意见不少,但对律师行业具有长期和深远意义的问题--民办律师事务所的定性问题却没有提出任何意见,换句话说,民办律师事务所是否需要进行民政登记,律师事务所与律师关系的不明朗状态仍将延续下去,这意味着十几万律师的社会保障包括工伤、养老保险、生育保险、医疗保险、失业保险等待遇,是否能得到法律的有力保障仍存在不确定性。这关系到国家的长治久安,是政治问题,这也直接影响到中共中央和国务院制定的国家政策的贯彻实施,因此建议:

首先,在修改《律师法》的同时,确保民办律师事务所按照中央政策定性为民办非企业单位,将民办律师事务所的管理纳入法治化轨道,使党中央,国务院制定的国家政策真正得到贯彻实施。