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[关键词]新课程改革;教师行为;学习方式
教学行为是教师为实现教学目标或意图所采取的一系列问题解决办法,是在教师自我监控下的一种有选择的技术,是教师素质的外化形式。随着新课程的实施,为了解贫困山区中小学教师的教学行为发生哪些变化、还存在什么问题,研究基于对“贫困山区义务教育新课程实施问题研究”的调查,以山西省忻州市贫困县的中小学为调查范围,从教师、学生、校长三方面调查了教师教学行为的变化,以期发现问题,有针对性地采取改进策略。
一、调查结果
从调查的数据,我们既可以发现教师教学行为的变化,也可以了解其存在的问题。
(一)教师课堂教学行为方面
1、在教学内容的处理上
有82.29%的教师能根据具体情况对教材内容经常拓展,有自己的补充,重点、难点突出。这充分说明新教材确实体现了生成的特征,突出了新教材所强调的教学过程中的创造与补充。但有17.71%的教师“照本宣科”,不对教材作深入钻研与分析,满足于条条框框的知识讲授,资料贫乏,讲课思路较狭窄。
2、在教师关注点上
一是从关注学生考试结果向关注学生的发展,表现为有82.1%的学生觉得教师在课堂上不再把目光集中在学习成绩优秀的学生身上。二是让不同层次的学生回答不同问题。61.3%的学生认为教师不仅关心学生回答是否正确,而且对思考过程、回答结果有无创造性更为关注;有30%的学生认为教师关注知识的掌握,有39.1%的学生认为教师更关注教师能力的发展。这说明还有三分一的教师的教育观念没能扭转过来,对学生综合素质的培养不够。
3、对学生的课外辅导及时间上
布置课外作业和辅导,是课堂教学的继续与补充,有助于巩固课堂和检验书本知识,有利于因材施教。调查显示:有2.08%的教师对学生放任自流,从来不辅导学生;一周辅导学生1-2小时的占教师总数的36.46%;有84.38%的教师感到新课改加重了他们的工作负担。如表1。
中小学教师辅导时间的缩短,与教师组织者、引导者的角色不符;工作量加大,使教师对新课程研究很少,沿用传统的教学方法与程序,对三维目标难以顾及,忙于应付,疲于备课。
(二)学生的学习方式方面
新课程观认为,学生不是被人塑造和控制、供人驱使和利用的工具,而是有其内在价值的独特生命。课改的根本目的就是帮助学生身心、个性获得最大限度的发展。新课改实施后,学生学习方式发生很大变化。结果如表2。
调查表明,近一半学生认为作业量不多,用较少的时间就可以完成;为了提高听课的针对性,70%多的学生能提前预习;学生在课堂上,能积极思维,踊跃发言,充分发挥了自己的主体性,学习方式正在发生着可喜的变化。但约有50%的学生认为作业量较多或非常多,这说明部分教师还没有改变教学方法,仍通过题海战术来提高教学效果。有10%的学生不能提前预习功课,学习盲目、被动,学生的主观能动性没有被激发起来。
(三)教师自我反思方面
自我反思是一种有益的思维和再学习活动,是教师教学行为转变的有效途径。通过教学反思,教师可以不断地丰富和完善自我,促进教师专业成长。调查显示,有28.13%的教师认为教学反思很重要,每节课后都写授课体会与感受;有38.54%的教师认为比较重要,一般情况下都要写;有30.21%的教师认为没有时间,只能偶尔进行;另有3.125%的教师认为对自己没有帮助,从没有反思过,且此部分调查对象集中在农村初中。这说明还有三分之一的教师对教学反思的作用认识不足,所以不能自觉地进行,甚至从不反思,这势必影响教师的专业化发展,影响教学效果。
(四)合作学习方面
自主、合作、探究是新课程倡导的学习方式,很多教师把能否进行自主、合作或探究学习作为新课程行为的标志。于是,课堂上采用分组、讨论的教师达61.2%,“以学生为中心,学生想说什么就说什么,喜欢说哪个就说哪个”等形式充斥着整个课堂,异常“活跃”。尊重学生,让学生充分发挥其自主性,积极思维,踊跃发言,及时肯定学生的长处都是可取的。但部分教师过于追求“时髦”的外在形式,学生能懂的要学生分组讨论,能独立完成的任务让学生合作,能自主时不让学生独立;学生有探究欲望时,为赶时间,71.2%的教学内容由教师直接讲述,告知结论。这致使学生看不到合作的必要性,体验不到分工协作的快乐。
二、原因分析
造成教师教学行为问题的因素有很多,研究认为主要有以下几方面。
(一)受传统观念影响,新课程理念模糊
课程理念是进行课程改革的指导思想,表达越明确,把握越准确,对教育实践的指导作用越强。从调查结果的分析可以看出,传统的教学观念已深深扎根于部分教师(占1/3)的头脑中,这自然会干扰、阻碍他们对新课程理念的吸收。在他们的认识中,教学的目的就是提高成绩。因此,不顾学生的实际与感受,将学生作为接纳知识的容器,随心所欲;一味地向专家学习、向权威学习,视专家、权威为标准、真理。另外,还有15.63%的一线教师认为新课程理念过于理想化,不分学科的三维目标过于泛化,这必然影响教师对教学目标的把握。
(二)教师培训力度不够,流于表面形式
教师素质直接影响教育改革的成败。我国的新课程改革是一场全新的对课程理念、课程管理体制以及课程实施的深刻变革,更加需要全面、深刻的教师培训来保证。但是,目前教师的培训针对性不强,一般限于专家的集中讲授,表现出表面化、形式化的倾向,与教师的实际要求不吻合。例如:当前主要是分层次地对教师进行培训,地市级或省级教师由省级教育学院培训,县级教师由地市级教育部门培训,农村教师由县教育局来培训,且近90%是采用专家讲授、集中培训的方式;优秀教师、教学能手的讲授仅占10%左右,且对教师如何向他人学习、向书本学习、向网络学习缺乏引导与监督,从而使教师的知识源头缺乏活水,知识陈旧或行为茫然。
(三)教师压力过大
新课程改革倡导自主、探究与合作学习,强调学生主体作用和创造能力的培养。但这类学习方式一般适用于小班教学,在大班或复式班运用,教师需要更认真地设计,在备课与方法上要耗费大量的时间和精力。忻州市有国家级贫困县11个,占全国贫困县(35个)的31.43%;目前小学中有复式班的学校占总数的61.1%,复式班占总班数的20.64%,复式班学生占小学生总数的31.2%。再加上对学生能力、主体性的培养,教师难以适应。此外,经济的贫困导致大多数教师工资待遇低,生活负担重,经济压力大,这一切都极大地影响了教师教学行为的转变。
(四)教师职业倦怠感较强。
教师职业倦怠是指长期工作在高度压力下的教师,在情绪、认知、行为等方面表现出精疲力竭、麻木不仁的状态。长期的压力和倦怠不仅造成教师生理和心理上的不适,同时也影响着教学水平。这表现在三个方面:第一,情绪衰竭,即极度疲劳状态,工作热情完全消失,每天机械奔波于家庭与教室之间;第二,非人性化,即教师个体以消极否定、麻木不仁的态度对待服务对象;第三,个人成就感低,表现为教师对自己工作的意义与价值评价降低。高年龄、高教龄的教师职业倦怠明显高于年轻教师,小学教师明显高于中学教师。如此消极的心理状态显然难以有合理的教学行为,难以适应基础教育改革。
(五)评价体系滞后
评价体系,尤其是考试制度的改革,是落实课程改革的重要配套措施。社会与上级教育行政部门如何评价学校、学校如何评价教师、教师如何评价学生都在一定程度上制约着教师教学行为。在升学率至上的今天,“学校轰轰烈烈地搞素质教育”“扎扎实实地抓应试教育”。而作为学生监护人的家长一方面希望孩子全面发展,另一方面却又担心孩子考试成绩,两相权衡下还是多以升学为主要追求。个别学校搞丰富多彩的课外活动,受到家长的强烈抵制;每年一度的评优、评模、晋升职称等常规工作,仍以升学率为主要标准……如此评价标准下的教学方式自然与新课程改革的要求相悖,评价制度的滞后与不完善已成为制约教师教学行为转变的瓶颈。
三、改进教师教学行为的有效对策
(一)通过多种途径,积极树立正确的教育理念
教师教学行为的转变,首先在于其能够转变传统教育理念。在这方面,除了教师自学新课标外,学校还要通过培训、观摩录像等多种途径,使教师深刻领会新课标蕴含的时代内涵和本质要求,从内心深处树立崭新的教育教学理念,严格遵循教育规律,切实转变教师对新课程改革的态度,帮助教师树立正确的学生观、发展观、知识观和课程观,激发教师对教育改革的内在动机与热情。
(二)强化教师的自我反思意识,促进教师的专业成长
教学活动是一个动态过程,它由人类的主体性构筑而成,需要教师对教学行为不断进行批判性反思。教师的反思意识是教师真正改变教学行为的前提,对于教师自身的专业成长有极为重要的意义。反思内容包括教学观念、教学实践、能力结构、处理学生问题的方法、教学结果等,它是基于提高自我教学能力的强烈愿望,以教师的教学需要和个性特征为前提,“它指明了处于教学实践中的人,应该审视教学过程,反思自身行为的合理性程度。”有反思意识,才能以教学主体的身份投入教学之中,对教学表现出审慎的态度,不断地促使自己朝既定的方向努力。而缺乏反思意识的教师,改进教学行为就只能停留在口头上。
(三)加强教师培训力度,提高培训的针对性、目的性
第一,我们应该对培训的形式及内容进行相应的调整,要动员全体教师参与,使培训的内容更加贴近教师实际,与其日常的教学紧密结合起来,加强反思;将培训内容深入到微观层次,少一些集中讲授,多一些现场观摩;少一些理论知识的传授,多一些有指导性的讨论与研究,将科学规范的案例示范于课堂,使教学观念在教学实践中有所体现;将新教材的分析与课题设计联系起来,将教学理念与教学活动结合起来,以促进教师教学理念的转变。第二,加强不同层次的教师培训,将宏观与微观、理论与实践结合起来。着重对教师进行课程基本理论、课改目标及理论、教学原则与教材、具体的教学策略、学科教学案例等方面的培训,从多方面健全培训制度。
(四)降低教师压力,消除其职业倦怠,使教师保持健康的心态
教师压力的降低、职业倦怠感的消除,可以从以下几方面人手:第一,校长、家长、学生与社会对教师应抱有合理的期望,从加大教育投资和加大宣传人手,提高教师的社会地位与经济地位,减少教师的工作压力。第二,引导教师正确认识教师职业的特征,树立恰当的期望,正确认识理想与现实的差距,对教育工作的性质有正确的认识。第三,丰富学校的文化生活,为教师创造宽松愉快的工作环境,营造良好的学校文化与氛围。如,校领导实行开放民主的管理制度、建立赏罚分明的激励机制等,这是教师保持健康心态和积极个性的重要举措。第四,教师要了解自己,悦纳自己。教师只有清楚地认识了自己,才能为自己确立适当的奋斗目标,更理性地分析所面对的种种压力,增强处理问题的信心。作为教师个体,当发现自己有职业倦怠的征兆时,应勇于面对现实、正确认识职业倦怠的症状,查处自己的压力来源,主动寻求帮助,设法加以化解。
关键词: 新教师;专家型教师;教学行为差异
在当下,幼儿园班级老师的配备都是“以老带新”的模式。这些刚参加工作的新教师会面临许多困惑,他们的经验都往往来自于书本知识,缺乏具体实例支撑,专业发展还有待提高。而所指的专家型教师基本上都具有10年左右的教育教学经验,他们以幼儿为基础,关注幼儿的情感体验,对于幼儿的评价也充满教育机智。我们通过新教师与专家型教师教学行为的“PK”,记录并分析,帮助新教师更清楚地认识到自己与专家型教师的差异和差距,从而更好实现自身专业化成长。
一、面对孩子的过错
小班的孩子们在老师的带领下一起散步,路过小花园,一个孩子趁大家不注意摘了一朵花拿在手上,旁边孩子看到了赶紧叫起来:“老师,XX摘花啦!”新教师A看到了,走到孩子跟前,看到花已经被摘下来了,孩子一脸的无辜,也没有太过批评孩子,只是严肃地说:“花是不可以摘的,老师不是跟你们说过吗,花儿好看不能摘!”说完,把花往花圃里一插。相同的情况,老教师B看到了,走过问:“孩子,你把花摘下来有什么用?”“送给我的妈妈”。B教师问全班的孩子:“小花摘下来会怎么样?”孩子们异口同声地回答:“小花会疼的!”摘花的孩子不好意思起来,B教师又问:“摘下来的这朵花可以送给谁呢?”孩子们开始畅所欲言:“送给我的妈妈!”“送给我的奶奶”……B老师又问:“平时是谁在照顾这些小花呢?”“传达室的奶奶。”一个孩子喊了起来:“老师,我们可以送给奶奶,是她照顾小花的,她很辛苦。”“那我们送给妈妈的礼物怎么办?”“我们可以自己画一朵送给妈妈”。
从那以后,孩子每每经过小花园,都会有礼貌地和小花打打招呼,说说悄悄话,班上也没有孩子再摘花了。
分析:看得出来,A、B两位教师都用自己的方式向孩子传达了“花儿好看我不摘”这样一个主题,但是却完全折射出两位教师不同的教育理念,所达到的效果也不相同。
A教师在处理这件事情时,随意性较大,只是简单地向孩子传达了这样一个道理,同时也看出她对孩子温柔、有爱心,也用自己的“插花”的动作,告诉孩子不要摘花,但是却缺乏一定的教育机智。
B教师的教育行为体现出她丰富的教育经验,是一位成熟型教师。面对孩子的过错,她采取了“三步走”方法。第一步,问清原因,孩子的回答显示出他没有恶意,只是想送给自己的妈妈。第二步,请孩子换位思考,借孩子的话说,花摘了会怎么样,这样既保护了孩子的自尊心,又缓解孩子摘花所带来的心理压力。第三步,让孩子自己讨论爱妈妈送花的其他方式,用其他方法满足了孩子爱妈妈的情感。这丰富了孩子的形象力,满足了孩子的心理需求。看得出她是一位充满教育智慧的老师。
二、面对孩子的“执着”
这个场景发生在小班。又到了区域活动时间,孩子们纷纷进入自己喜欢的区域开始活动,妞妞在美工区做游戏,没过多久,她就跑去娃娃家了,新教师小A看到后,马上请妞妞回到美工区去,可是刚过了一会儿,妞妞又跑去娃娃家了,几个孩子一起跑来告状:“老师,妞妞又去娃娃家了!”老教师B看到后以角色身份进入活动,她耐心地问妞妞:“你为什么喜欢来这啊?”了解妞妞喜欢娃娃家的原因,接着,她又引导妞妞在娃娃家制作小蛋糕,和娃娃家的“家人”进行有效互动。之后,B 教师增加了娃娃家的游戏人数,同时又对美工区的材料进行了调整,丰富、趣味的材料吸引了不少孩子加入,妞妞也是其中之一。
分析:为了维护我们所谓的“活动秩序”和“游戏规则”,A教师不假思索地把妞妞请回了美工区,这在一定程度上抑制了妞妞的自由和创造力,也错失了对妞妞进行良好教育的时机。而B教师则允许妞妞去发现、探索,并在必要时给予帮助,敏感地察觉孩子的需要,及时进行反思,从材料投放和游戏规则上入手,及时调整并修改,尊重孩子的兴趣及差异,提供适合幼儿体验的情境和材料,放手让孩子自己选择,促使孩子的游戏更加生动、有益、有趣。
思考与启示:从上述的案例中,我们不难发现,新教师与专业型教师存在着一些差距,新教师需要清晰地认识到自己与专家型教师的差异和差距,从而更有针对性地实现自身专业化成长。
我们可以借鉴以下思路。
一要善于观察幼儿。新幼儿教师刚刚踏上工作岗位,她们对自己的职业充满了热情,但是在职业探索的初期,她们也会遇到工作上、生活中各类复杂的问题。刚踏上工作岗位的他们更多地是考虑到能否上好一节课,能否得到领导及同事的承认,从而忽视了幼儿的发展和考虑幼儿的个别差异,往往会导致他们难以进入职业角色。
二要善于进行反思。很多新幼儿教师虽有教学热情但缺乏教学反思,“不会教学反思的教师,其教学能力和水平至多只是经验的累积,而没有反思的经验也只能是狭隘、片面、肤浅的经验。相反,能够不断反思的教师,其教学智慧就会随之不断增长。
三要善于积累经验。新教师通常理论知识扎实,但是实践经验不丰富,幼儿园可以通过观摩课、讲课比赛等方式,激励新教师教学的积极性,同时拓宽渠道帮助新幼儿教师夯实理论基础,从而间接达到提高其教学技能的目的,促进其专业成长。
参考文献:
[1]王小平,胡谊.师资培训的新思路对专家与新手的比较研究
[J].华东师范大学学报,1996(3).
[2]许松芽,连榕.新手到专家:职业专长发展的必由之路[J].福州
课程实施是课程改革成功的关键因素,而教师是课程的具体实践者,其对课程的支持与否是课程改革成败的关键因素。鉴于此,笔者认为教师应成为课程与教学理论和实践的焦点。目前,国内外对教师的研究集中在以下几个领域:教师的素质、观念、角色和教学行为等领域。这些研究的不足之一就是缺乏对教师行为进行严密理论分析和实证研究。这就使得对教师行为的研究具有重要的理论和实践意义。
教师行为有三大部分构成:备课行为、上课行为(又包括课堂教学行为和课堂管理行为)和评价行为。[1]教学内容的再加工是教师备课的核心工作,其目的是促进学生学习,其构成要素有:行为的目的(促进学生发展)、行为的客体(教学内容因素)、行为的主体(教师)、行为的手段(媒体因素)和行为的制度文化环境(制度文化因素)。笔者的研究对象是教师再加工教学内容行为的影响因素。
研究方法
1.被试
被试总体由河南省虞城县29个乡镇(不包括城关镇)的公立44所初级中学(不包括公立的城关镇中学和晨光中学)的一线在职教师(约2000名)组成。被试样本由11所学校的495名教师构成。在选择样本时采用整群抽样的方法。具体的抽取过程是:从河南省虞城县29个乡镇(不包括城关镇)的44所初中里随机抽出11所,对选定的学校的全体老师进行调查。
2.研究工具
在研究中,笔者自编了教师再加工教学内容行为问卷。自编问卷由5个因素(不可观测的潜在变量),14个可观测的显变量组成的教师备课行为影响因素结构模型。这5个因素是学生因素、教学内容因素、教师自身因素、媒体网络因素和制度文化因素。其中,学生因素包括学生的学习基础(知识水平)、学习能力和学习品质3个观测量,教学内容因素包括教科书、教学参考书和课程标准3个观测量,教师自身因素包括教学工作态度、教学观念、教学知识经验和教学期待4个观测量,媒体网络因素包括网络教学信息和现代教学媒体2个观测量,制度文化因素包括学校的要求和校园精神文化2个观测量。
3.研究程序
一是确定问卷。其编制程序如下:①进行全面的文献检索和理论分析。笔者对实践活动理论、教育活动理论和人的行为理论等相关领域的研究进行了深入地分析,初步提出教师再加工教学内容行为的影响因素结构。②对有关部分教育专家和中小学教师进行访谈和观察。③形成初步的调查问卷。④预试、初步的项目分析与修订。⑤形成问卷的基本结构和内容。[2]
二是资料搜集。笔者在用整群抽样方法确定学校样本后,于2006年10月上中旬向各样本学校的志愿者邮寄问卷。志愿者在收到笔者寄去的问卷后发给所有的一线教学教师,填好的问卷由志愿者回寄给笔者。各学校问卷在2006年11月上中旬至12月底被陆续收回,回收率为69.3%(343/495)。
三是资料的处理与分析。首先,笔者运用验证性因素分析方法检验了理论模型的合理性,即理论假设能否成立。其次,笔者运用了百分比、平均数和X2检验对教师再加工教学内容的影响因素进行统计分析:百分比、平均数被用于确定不同影响因素对教师再加工教学内容行为的相对重要性(影响程度);X2检验被用于分析教师教龄长短是否影响与不同影响因素对教师再加工教学内容行为影响程度的显著性。整个过程运用了一台计算机、SPSS16软件和Amos5.0软件。
结果
1.教师再加工教学内容的影响因素之验证性因素分析
笔者使用Amos5.0对模型的拟合度进行了检验,发现该模型的各项的拟合指标都非常好(具体见表1)可以综合地认为该模型的拟合程度很好,即理论假设成立。
2.教师再加工教学内容的影响因素分析
笔者的问题是:教师再加工教学内容行为是否有不同的影响因素;如果有的话,这些影响因素对教师再加工教学内容行为的影响程度如何?下面从三个角度进行分析。
第一,从不同评价的教师人数分布的角度分析。两个初步的结果:一是有各种不同的影响因素影响了教师再加工教学内容。二是从选择“影响很大”和“有些影响”这两类肯定性评价的教师的百分比来判断,总的来说,“学生的学习基础(知识水平)”(78.8%)、“学生的学习能力”(76.7%)和“教学知识经验”(71.2%)是教师再加工教学内容的最为主要的三种影响因素,而“网上教学信息”(50.3%)和“现代教学媒体”(49%)是教师再加工教学内容的最不主要的两种影响因素。其他九种影响因素则有适度的影响,按其对教师再加工教学内容的影响程度从大到小依次是:“学生的学习品质(非智力因素)”(68.8%)、“班风和校风之类的校园精神文化”(68.1%)、“教学观念(理念)”(67.1%)、“教学期待”(66.8%)、“教学态度”(65.4%)、“课程标准(教学大纲)”(63.7%)、“教科书”(63%)、“教学参考书”(59.9%)、“学校的要求”(59.2%)。
第二,从不同评价的平均数分布的角度分析。从教师评价影响因素的总体平均值角度看,各种影响因素对教师再加工教学内容的影响程度从大到小依次为:“学生的学习基础(知识水平)”(3.00)、“学生的学习能力”(2.98)、“教师的知识经验”(2.98)、“班风和校风之类的校园精神文化”(2.87)、“教学期待”(2.85)、“学生的学习品质”(2.84)、“教学工作态度”(7.00)、“教学观念(理念)”(2.75)、“教科书”(2.75)、“课程标准(教学大纲)”(2.74)、“教学参考书”(2.62)、“学校的要求”(2.61)、“网上教学信息”(2.45)、“现代教学媒体”(2.40)。这与从不同评价的教师人数分布的角度分析得出的结果是基本吻合的。
第三,研究结论的总结。通过对从问卷调查收集到的数据进行分析,有以下几个主要发现。
①验证性因素分析的结果表明:教师再加工教学内容的影响因素模型成立。
②有各种不同的影响因素影响了教师的再加工教学内容。
③“学生的知识水平、学习能力”和“教师的知识经验”是教师的再加工教学内容的最重要的影响因素;“网上教学信息”和“现代教学媒体”是教师再加工教学内容的最不重要的影响因素;其他影响因素 (包括班风和校风之类的校园、精神文化、教学期待、学生的学习品质、教学工作态度、教学观念、教科书、课程标准、教学参考书、学校的要求)对教师的再加工教学内容而言,则属于第二等重要的影响因素。
讨论
1.研究结论的意义
第一,对于教师管理者,尤其是中学校长而言,本研究所揭示的最主要的信息是,怎样才能丰富教师的教学知识经验是管理者最重要的事情。
第二,对于教师研究者而言,一方面要加强对学生学习规律方面的研究,另一方面要加强教师教学知识方面的研究。
第三,对于教师自身而言,教师在自己的日常教学中,需要勤于反思、善于积累、乐于交流。
2.进一步研究的建议
对教师行为的相关研究可在以下几个方面展开进一步的研究:
第一,可进一步作地域之间或城乡之间的对比研究。由于种种限制,笔者只是做了河南省虞城县29乡镇的研究,从整体上讲,只是中国中部地区的乡镇研究的一个案例。结论能否适用于其他地方,还有待于进一步比较研究。
第二,可进一步作教师知识经验与教师备课行为的关系的进一步研究。本研究的发现之一就是教师知识经验对教师的备课行为有较大的影响,但教师的知识经验对教师备课行为的具体影响过程和规律则有待于进一步的研究。
第三,可进一步作学生与教师行为之间的关系研究。本研究的发现之一就是学生因素对教师的备课行为有较大的影响,但学生对教师行为之间的具体关系如何则有待于进一步的研究。
3.研究方法的优点与局限
本研究与其他相关的研究相比,在方法上有三大优点:
第一,更具明确性――直接针对教师备课行为的影响因素进行分析;
第二,更具系统性――综合考虑了施瓦布所确认的课程的四大要素:学习者、教师、教材(教学资料)和环境之间相互作用以及它们对教师备课的影响;
第三,更具代表性――研究对象由大量的具有各种不同教学经验的各科教师组成,且样本的选取是随机的。
本研究的局限有四:
第一,本研究的结果只能应用于该县全体乡镇初级中学教师备课的行为分析。虽然对教师备课的行为分析,尤其是类似情况下教师备课行为分析,具有很大的启发和帮助,但是所研究的结果并不一定能适合于其他地方教师的备课行为分析。
第二,本研究的工具是自主开发的,不可避免地落上笔者本人的种种缺陷和不足。
第三,本研究的所有结果都是根据问卷调查而来,这些最终来源于教师们自身的经验与体会。教师和其他成人一样,可能记得也可能忘记自己的经验;教师和其他成人一样,可能会也可能不会对自己的经验进行反思;教师和其他成人一样,可能愿意也可能不愿意袒露实情。
第四,本研究收集来的资料基本上是由笔者自己处理的,尽管有来自良师益友方面的帮助,但是一些涉及到主观判断和推理的资料就会局限于笔者本人的知识经验。所有这些问题,我们在做研究过程中,只可能尽量地减少,但永远不可能消除类似的问题。
参考文献:
[关键词]错误论:课堂教学行为;错误行为
[中图分类号]G42
[文献标识码]A
[文章编号]1005—4634(2012)04—0048—04
古谚云:“失败是成功之母。”失败能让人知道什么是不可以为之,什么是可以为之而无为。泰戈尔曾说:“真理之川从他的错误之沟渠中流过”,这就是说,“任何真理的诞生都要有错误的孕育,任何真理的发展都要以错误为前导,任何真理的前行都要越过错误的障碍……没有错误就没有真理”。然而对真理的研究较多,而对错误的研究却很少,特别是对课堂教学中错误现象的研究,从错误论的角度研究就更是少见。基于此,借助错误论的相关理念,试图对课堂教学中的错误现象进行学理性的思考和分析。
1 错误论的基本内涵
1.1 错误论的核心观点
“错误论”是关于错误的理论、观点和看法。《论语》记载,“子曰:过而不改,是谓过也。”孔子认为,人犯错了若不改,才真正可谓错。这就是说,人要是犯下了错误必须要改。宋学家朱熹在《论语集注》中对曾参“吾目三省吾身”解释时,认为儒家强调的是自省和反思,认为人非圣贤,孰能无过;有则改之,无则加勉。可见,在朱熹看来,犯错已是合情合理的,因此,王守仁说,人“不贵于无过,而贵于能改过。近代,也说,“同错误思想作斗争,好比种牛痘,经历了牛痘疫苗的作用,人身上就增强免疫了。”这就是说,人经历错误不仅是可能的,而且也是必要的,因为经历错误能增强防疫再错的能力。同样,奥地利哲学家卡尔·波普尔(Karl Popper)在他的许多论著中一再强调人的可错性、易错性。他说:“人是生物机体,一切生物机体都要犯错。”他在《猜想与反驳》一书的扉页,直接引用了物理学家约翰·阿奇博尔德·惠勒的一句话:“我们所要做的是,尽可能快地犯错误”。可见,波普尔主张在探索真理的道途中鼓励人们尝试错误。
我国学者文清源在其《错误论》中从哲学本体论的角度对错误的各方面进行了系统地研究,建构起了医错学独立而较为完满的体系。他认为错误是一种疾病,而且这种疾病对于人类的危害决不亚于生理疾病、精神病、心理疾病和犯罪行为等社会病,它似乎随着个体内部机能的变化而变化,正如张浩说:“人类永远不能完全摆脱错误的纠缠,这是由人类自身的至上性与非至上性、认识和实践、主体和客体、主观和客观等内在矛盾决定的”。
上述发现,人们对错误的认识有几个不可回避的共识:一是错误的普遍性。人都会犯错误,不犯错误的人是不存在的;二是错误的可知性。人犯下的错误均可被认知,只是不同的人对错误的认知有差异;三是错误的可纠正性,人们面临错误时,其可取之法就是改错;四是错误的可容性。正所谓“人非圣贤,孰能无过”;五是错误的激励性或说功能性。人需要经历错误,不仅是合情的、也是必要的,错误能牵引着人们逼近真理。
1.2 人为什么会犯错误
1)错误发生的可能性。虽然人有正确反映客观实际的能力,但犯错误是不可完全避免的。因为认识是一个过程,这个过程是由不知到知,由包含错误较多的认识到包含错误较少的认识,由错误到真理逐渐发展而成的。因此,在这个认识过程的每一个环节都有犯错误的可能。
2)错误产生的三种情况。第一,人的认识局限性。通常人们需要采取一定的科学方法才可以揭示事物的本质,但是这个科学方法或许是已经有了而没被使用,或许是根本就还没出现这种方法,但是人们坚信这种方法一定能找到。在这种情况下的错误表现为人们的认识水平还不足以揭示事物的本质;第二,自以为是地主观臆断。人们在认识中,时常对认识对象附加一些并非其所固有的东西;第三,认识对象本身是发展的。随着时间或空间的变化,那种过去被认为正确的认识已经不匹配认识对象现有的本质特征。
3)错误与真理的关系。错误与真理的关系表现为两个最基本的特征:一是对立统一性。人们的认识中,很少有不包含一点儿真理而百分之百的错误;也很少有不包含错误而百分之百的正确。可以说,在基本正确的认识中包含着若干错误因素;或是在基本错误的认识中包含有若干真理因素。恩格斯曾说:“真理和错误像所有相互对立的逻辑范畴那样,他们的对立只在一个狭隘的范围内才具有绝对的意义。”二是相互转化性。真理和错误在一定条件下是会相互转化的。随着条件发生变化,曾经能正确反映客观实际的真理,可以转化成对客观实际扭曲的错误,反过来,错误也可以转化为真理。然而,虽然错误和真理是相通的,但是“错误也不会自发地转化为真理。只有对错误进行系统的反思,才能架起由错误通向真理的桥梁”。
2 错误论关照下的课堂教学行为
通过对错误本体的探讨认为,人在认识活动中会犯错误是可容性的,也是不可回避的。可以说,只要人类存在,就一定会有错误和“错人”存在。但错误是可以改进、完善的,而且错误并非都是只有害而无益,它对人类具有激励作用,能刺激人类从无知走向有知,从错得多走向错得少,并逐渐逼近真理。这就为探讨课堂教学中的错误问题提供了可思考的空间和理论导向。
2.1 课堂教学活动为错误的发生提供了土壤
关键词:法律行为;有效;无效;合法;违法
中图分类号:DF51文献标识码:A文章编号:1673-8330(2012)01-0056-07
一、问题之缘起
在现行法律体系中,一个民法上有效的行为,在行政法上可能被评价为违法。举个例子说,无证经营的买卖合同,在民法上它是一个有效的法律行为,但是无证经营者通过有效的买卖合同取得的财产将被行政法评价为“违法所得”,行政法可以对其进行没收。未经许可的经营行为在行政法上是违法的,行政法对无证经营行为是一个否定性的评价,而在民法上,民事双方订立的合同却是有效的,是一个积极的肯定性评价。我们很自然会这样问道:一个“有效的”法律行为取得的财产何以“违法”?“有效的”法律行为是不是必定是一个“合法的”行为呢?合法与有效存在什么样的关系?对同一个问题的两个法律评价是不是存在价值冲突?如果不冲突,一个肯定性的评价和一个否定性的评价是如何溶于同一个法律体系的?
法律行为的“合法性”问题是当今民法理论中的一大谜团,①我国《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”我国民法以立法的方式将“合法性”确定为法律行为的根本特征,并以“民事法律行为”来指称“合法的法律行为”,同时创设“民事行为”这一概念来概括合法的法律行为与不合法的法律行为(包括可撤销的法律行为、无效的法律行为及效力待定的法律行为)。评说者认为,这是中国民法的一大创举,它解决了法律行为体系的概念逻辑矛盾。②然而,越来越多的学者主张不再采用“民事法律行为”这一术语,③而对于法律行为的“合法性”要件,支持者亦不在少数。④因而,澄清法律行为“合法性”的含义及其边界乃是现行民法学的一个重要任务。笔者将采用规范分析法学的方法,首先界定词语的正确使用范围,以此来分析民法上“有效、无效”词语使用的特定含义以及“违法”词语的民法意义。
二、词语的规范分析:有效、无效、合法及违法
(一)“有效”与“无效”的意义
在日常生活中,人们在多种意义上使用“有效”一词。比如,在一种药品上通常标明“在一个日期之前食用有效”,该处的“有效”实际上是指食用应在一个时间之内,该药品才会发生药效。再如,某种药品对于某种疾病是“有效的”,该“有效”其实是指药物的疗效,可以医治某种病。在民法上,“有效”、“无效”词语通常用以表达法律行为或意思表示的效力,如《合同法》第29条关于承诺作为一项意思表示的有效、第47条限制民事行为能力人订立的合同的有效、第51条无权处分合同的有效、第263条租赁合同的有效等。“无效”的用语,如《合同法》第52条、第56条的规定。纵观民法,“有效”、“无效”主要是用以评价法律行为的特定用语。
当“有效”、“无效”用来修饰法律行为时,它是一种对法律行为的评价。而法律行为是旨在发生私法效果的意思表示,它是私人意思的一种表达,其效果是追求自己所欲求的东西。当我们称法律行为“有效”的时候,比如说双方当事人之间订立了一个买卖合同,如果这个买卖合同是有效的,那么它就会产生当事人所希冀的效果。根据债的概念,合同是一种债,而债是一种法锁,它拘束订立合同的双方当事人,因而,合同中所约定的各自的义务就应当得到履行。《合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第76条规定:“合同生效后,当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”故而,合同的“有效”即意味着当事人受到合同义务的拘束,合同中的约定发生了法律效力,当事人不得任意撤销或解除合同。相反,无效是指无效力,即不发生当事人所期待的法律效果,当事人一方的允诺对相对方不产生拘束力。《合同法》第56条规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”依据这一解释,合同“无效”即表明当事人所欲求的东西不能够实现,自己所允诺的义务也就不必再履行,如果已经履行,则应当返还(《合同法》第58条),以恢复到合同没有订立之前的状态。一个买卖合同,如果有效,在当事人之间就产生了拘束力,一方就要履行自己所允诺的义务。如果合同无效,那么就不会发生当事人所欲求的法律效果。
(二)罗马法以来“违法”的传统民法意义
自罗马法以来,民法学就将“违法”一词用作一种体系化的工具。当将能够发生私法效果的法律事实进行划分时,罗马法将这些法律事实作了一个类型区分:即法律上的行为可以分为适法行为与非法行为。⑤适法行为是“法律在其规定的条件和限度内承认能够产生主体所期待的法律后果的意思表示”。非法行为,是一切侵害他人权利的行为。非法行为须具备两个要件,即:行为的自愿性,它构成过错;对他人权利的侵害,它叫作损害。⑥非法行为的后果是赔偿损失。⑦我国的民法学理论继承了罗马法的这一区分,传统民法将法律事实分为合法行为与违法行为,合法行为(适法行为)包括法律行为与准法律行为,违法行为包括侵权行为与违约行为。⑧这一区分一直延续至现今的民法学理论。但多数学者使用“适法行为”替代“合法行为”,如史尚宽、王泽鉴、施启扬等。⑨但从适法行为的类型看,均包括法律行为和准法律行为。因而,尽管用语不同,但其实质并没有任何差异。罗马法认为,适法行为的后果或多或少是由人的意思在法律规定的限度内所追求的目的引发的,而违法行为则是一种法律所不允许的行为。民法理论上对合法行为与违法行为的区分并不是基于人的不同行为,而是基于不同的归责种类(Arten der Zurechnnung)。⑩因而,同一行为可能既是合法行为,又是违法行为。如甲将自乙处借来的自行车出售于丙,甲的行为就构成了违法的侵权行为,但与丙之间的买卖合同却是有效的,在此,合法的买卖与违法的侵权并存。再如,甲明知某画为赝品,却称其为真迹而高价售于乙,甲的行为将构成刑法之诈骗罪及民法之侵权行为,但其买卖契约在乙撤销之前却是有效的。传统民法理论在这一体系化的视角下对人的行为所进行的分类相当不成功,法学逻辑很难接受这样一种自相矛盾:一个行为既是合法的又同时是违法的。
(三)“违法”用语的实证分析
传统民法将侵权行为与违约行为归类于违法行为,而将法律行为与准法律行为归类于合法行为。此种体系化的分类多在于一种教义学的目的,纯粹是一种抽象理论的存在。学者对“违法”词语的使用,还进行了广义与狭义的界定。广义的“违法”即是指与民事法律规范不相符合的民事行为,包括侵权行为、违约行为和无效民事行为。狭义的“违法”则仅指侵权行为。但是,纵观民法实定法,“违法”这一词语的使用几乎没有踪影,而且,民法上的这些使用大多并不用以指称法律行为。《民法通则》仅第67条使用了“违法”一词,该条规定:“人知道被委托的事项违法仍然进行活动的,或者被人知道人的行为违法不表示反对的,由被人和人负连带责任。”该条所使用的第一个“违法”一词显然不是针对法律行为的,第二个“违法”所指的似乎仅是人单方的行为。《合同法》中有两处使用了“违法”一词,第181条规定的“违法用电”,此处“违法”针对的是用电行为;第193条规定“违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的”,该条的“违法”是指侵犯他人人身权利的行为,既可能是一般侵权行为,也有可能构成犯罪。总之,《合同法》的这两处规定都不涉及对法律行为的评价。《物权法》、《婚姻法》、《担保法》均找不到一个使用“违法”词语的条文。《公司法》中出现了8处“违法”用语,其中第147条第4项的“违法被吊销营业执照”,显然是违反行政法的经营行为。其余的第206条、第207条和第208条都是“没收违法所得”,这些规范都体现了国家公法色彩。从私法的角度看,实体法尚未采用“违法”一词评价法律行为。
那么,“违法”作为法律用语,其究竟指什么呢?在行政法上大量使用“违法”一词,其中《行政处罚法》共有43处使用,根据该法第3条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关按照本法规定的程序实施。”由该规定可知,“违法”在《行政处罚法》中的含义是“违反行政管理秩序的行为”。在行政法上,一个行为的法律评价往往采用“违法”一词,而非用“无效”或“有效”词语来表达。
与违法相对的“合法”一词,无论在民法上还是在行政法上,都很少使用。在法律用语中,“合法”是作为“违法”的对立面使用的,但成文法为何很少使用“合法”这一术语呢?其原因或许是:首先,在公法上,因公法是强行法,其采用的是“命令——制裁”模式,故而,“合法”一词被隐藏了,而突出“违法”一词来评价一个行为,这是一个立法技术问题。其次,“合法”一词的私法意义微乎其微,在民法上,说一个法律行为是合法的,仍不能确切说明法律行为的真实含义,不能确切指向法律行为的法律效果。再次,即使用“违法”来修饰法律行为,也仍需借助无效的所产生的法律后果来进行说明。而传统民法理论中所使用的“违法”概念更是与无效不发生任何联系,它仅仅是指侵权行为与违约行为,因而与无效的法律后果也不产生联系。
(四)指称法律行为“合法”与“违法”的意义
“合法”与“违法”通常不能用以指称法律行为的属性,但当我们使用这两个概念来修饰法律行为时,它的意义是什么呢?一个“合法的”法律行为意味着什么?合法即符合法律规定,违法则违反法律规定。传统民法理论已正确指出,违法的法律行为乃是指法律行为的内容违反法律规定,即是说法律行为的内容为法律所强制或禁止。而能够使违法法律行为产生无效法律后果的必定是行为违反了强制规定或禁止规定。我国台湾地区“民法”第71条规定:“法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。”其立法理由在于维护法律秩序的无矛盾性,即法律禁止杀人、贩卖、买卖人口等,当事人自不得依法律行为负有杀人、交付、交付人身以供支配的法律义务。通说认为,该条是连系公法与私法的管道,具有使公法进入私法领域的功能。对于私法上的强行性规定,亦非该条所称的强制规定或禁止规定。如物权法之物权法定原则,当事人不得创设与物权法所规定的物权类型不一致的物权,如果创设了新类型的物权,则此设立行为是无效的。该设立行为无效并不是因该条的适用,而是设立行为本身违反了强行规定,因而无效。由此,如果说用“违法”来指称法律行为有意义的话,它的意义就在于违法法律行为的后果无效。因而,民法理论有必要将“违法”严格限定在能够使法律行为产生无效的法律后果的法律规定上。
三、有效与合法、无效与违法之具体关系
有效与无效是民法对一个法律行为的法律效果的评价,而违法与合法是行政法对于一个行政法上的行为的法律后果的评价。一个法律行为若符合有效要件,则将产生当事人所追求的法律效果。有效的法律行为所追求的法律效果受到法律承认,但这是否意味着它一定是合法的?
(一)有效与合法之关系
民法上,一个有效法律行为的要件有三项:第一,行为人具备行为能力;第二,意思表示真实;第三,不违反法律强行性规定及公序良俗。这里以第一个要件和第二个要件为对象论述有效与合法的关系。
按照第一个要件,行为人须具备行为能力,也就是说行为人从事法律行为时必须具备相应的年龄、健康、心智状况。法人从事法律行为时也须具备行为能力,通说认为法人的经营范围属于行为能力问题。依据国家工商局的《企业经营范围登记管理规定》第16条的规定:“企业从事未经登记的一般经营项目的,企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处。”即超越经营范围营业是违法的。但是,依据最高人民法院《合同法》的解释(一)第10条的规定:“当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效,但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”超越经营范围的经营行为中所订立的合同在民法上是有效的。从这个事例可以看出,民法上的“有效”未必“合法”。民法之所以将超越经营范围订立的合同确定为有效,其原因在于保障交易安全和交易成本。对交易相对人而言,他没有义务调查企业的经营范围,他所考虑的是货真价实,让普通的交易相对人负有调查义务,这种生活的成本就过于高了,也不是一个普通购买人所能合理期待的生活。当然,如果交易相对人知道这一情形,就没有保护的必要了,因为法律只保护诚实的购买人。民法上,这种法律规范叫作保护性规范,它旨在保护诚信一方当事人的利益和合理期待。
按照第二个要件,当事人的意思表示必须真实、自愿。但有效的法律行为并不一律都是真实自愿的。如受欺诈而订立的合同只要不损害国家和第三人的利益,则属于可撤销的合同,在合同被撤销之前都是有效的。《合同法》第54条第二款规定:“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”该规范是一种授权第三人的法律规范,这种法律行为的效力尽管有瑕疵,但却仍然可以发生效力,其主要是由受害一方来决定法律行为的效力,一方可以使之有效,也可以使之无效。也就是说,这种法律行为的效力是由作为私人的当事人来判断和决定的。这里对法律行为评价的主体首先是私人,而非国家。私人可以以自己的主观意志来评价和决定法律行为的效力,这就是私法自治。
(二)无效与违法之关系
《合同法》第52条规定了合同无效的5种情形,损害国家利益或公共利益的行为,属绝对无效的法律行为,绝对无效的法律行为对任何人都不产生效力。仅涉及特定第三人利益的法律行为,则属相对无效的法律行为,如双方恶意串通损害第三人利益的行为,只有受损害的第三人才能主张合同的无效。
一个“无效”的法律行为未必“违法”。当法律行为欠缺形式要件时,法律行为无效,但该行为并不是“违法”的,不会遭受行政法上的处罚。比如说,交易双方约定买卖合同采书面形式,但当事人并没有采用这个形式,因而,合同欠缺形式要件而无效,但这个无效的合同并没有违法。无效的法律行为还可以补正,依据《合同法》第36条的规定,只要当事人双方事后履行了合同,合同就确定有效。其道理是:既然当事人都已经完成了法律行为所追求的法律目的,它的法律效果已经发生并实现了,那么就是有效的,合同形式的要件已经不再必要。在这种法律行为中,法律行为的效力仍然取决于当事人自己,是私人自治可以实现的地方。再如,无民事行为能力人订立的合同无效,但它也不违法,不会受到行政法的制裁。
民法上,私人可通过自己的意志来评价法律行为的效力。而一个法律行为如果违反了行政法上的效力禁止性规范,它将是无效的,也就是说不会发生当事人所欲的法律效果。在这种情形下,法律行为的评价主体就已不再是私人自身,而是由国家作为评价的主体。国家通过强制性规范来评价当事人的法律行为,只有在这种场合,一个无效的法律行为才同时是行政法上的违法行为。
《合同法》第52条第5项是公法规范进入私法领域的一条重要通道,在这里我们看到了法律秩序中公法、私法二分的传统规范体系。这个二分体系是我们用以解释有效、无效、合法、违法等概念的基础,也是解答法律行为合法性谜题的关键。
四、规范类型:私法自治与公法强制
对整个法律材料作一个根本性的划分,将其区分为公法和私法,是大陆法系法律学说的一个基本的历史传统。这一划分源于罗马法。罗马法将涉及公共利益的法称为公法,涉及私人利益的法称为私法。公私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定,并由此承认个人与国家的对立。只要国家还存在,只要还维护个人利益,公私法的区分就难以避免。由此,产生了两种不同属性的法律,即公法与私法。两者的规范属性、规范目的、规范对象均不相同,相应的评价一个行为的用语也不相同。
(一)规范模式不同。民法是私人之间的法律关系,以平等与自决为基础。民法上的“平等”以承认个体的人具有独立人格为前提,独立人格的根本是独立意志,个人可以按照自己的独立意志来形成自己想要的生活。民法规范的技术特点是提出行为模式,并赋予一定的法律效果,从而达到塑造和调整特定生活领域的目的。民法规范试图通过这种方式来指示人们从事特定的行为,因而民法的根本原则是私法自治,民法为自治法,众多规范均属授权性规范。授权性规范,就是指可以由当事人在法律所提供的几种可能性中任意选择一种适用的规范。在充分尊重民事主体意思自治的前提下,提出各种行为模式供其选择,以发挥当事人的主动性和创造性,协调和平衡其相互之间的利益。“这种法律不强加责任或义务,而是通过授予人们以某些指定的程序,遵循某些条件,在法律强制框架范围内创设权利和义务结构,来为个人提供实现他们愿望的便利”。民法作为自治法主要用法律行为作为概念工具来实现私法自治。而法律行为,是以个人的自由意志来与他人形成一种生活的秩序安排。对合同来说,是双方意思表示的一致,相当于订立了对双方都有拘束力的“法”,故而,法律行为具有“规范性”品格,当事人创制私人层面的规范的行为,是私人层面上的“立法行为”。因而,法律行为的这种规范性品格使得它在整个法律体系中处于一个法律效力的等级体系中。根据规范分析法学,上级法律规范对下级法律规范的调整,表现为依据“承认性”规范对下级规范是否“有效”而进行“效力性”评价。下级法律将根据上级法律规范被认定为有效或无效。而在公法上,国家采用强行规范的模式,强制人们为某一行为或禁止人们为某一行为,所使用的词语均是“不得”、“应当”,这是一种行为规范,该种强行规范均旨在维护一定的社会秩序与公共安全。法律行为的调整采用的模式是“自治—效力”模式,公法模式采用的是“强制—制裁”模式,前者只在当事人之间产生法律效果,后者则需要对国家承担责任。私法的法律后果是对相对一方发生的,而公法的法律后果是对国家、公众发生的。公法的规范对象不是具有规范性品格的法律行为,而是事实行为。只有当法律行为的双方都违反了法律,其法律行为所追求的结果为法律所不认可时,这个合意的结果才会在公法上受到制裁。在前述无证经营的例子中,法律所禁止的是没有许可而从事经营活动的行为,它仅仅针对一方,而不涉及法律行为的另一方,因而,制裁的对象是无证经营的一方,而法律行为的相对方并不构成行政相对人。这个合同在民法上有效,其目的在于保护诚信的交易者,如果这样的合同无效,那么违法的一方恰恰就可以逃避合同的责任,而诚信交易者却受到了无辜的损害。这里,“无效”反而保护了违法者的利益,从而“制裁”了诚信的交易者。因而,法律行为的“无效”对当事人来说并不是一种“不幸”,相反却是一种“保护”,典型的如无民事行为能力人订立的合同无效,这是对未成年人利益的保护。
(二)规范目的不同。公法旨在公益,私法旨在私益。公法的目的是公共秩序、公共安全。私法的目的在于实现当事人之间所形成的私生活关系,实现当事人对自己的生活安排,私的自治。私人之间的法律行为在不损及公共利益、公共秩序时,法律行为的效力仅由当事人自己来评价,在此范围内,私法的这样一种结构有助于私人实现自我,最大限度地追求自身的幸福。当私人的法律行为有损于公共利益、公共秩序时,公法规范将进入私法领域,其后果是对私法的行为作出否定性的评价,而且,还要进行相应的行政制裁乃至刑事制裁。在无损公益的法律行为中,当事人来进行评价足已,国家无需介入;一方对另一方承担责任足已,而不负有对世人的责任,因为对世人并不产生影响。但公法的规范最终也是为了保障私生活的安全,维护私人秩序,对私人利益给以充分尊重。
(三)强制规范的性质不同。民法中也存在强制性规范,如《物权法》第6条规定不动产物权变动应当登记,该处的“应当”是强制性规范,如果不遵守,依据第9条规定,其法律后果是“不发生物权效力”。再如《物权法》第186条规定“不得”与抵押人约定,债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。该强制规范被违反的后果也仅仅是“约定无效”,即在双方之间不发生抵押物所有权变动的效力。民法中的强制规范并不“管制”人们的私法行为,毋宁是提供一套自治的游戏规则。它是一种技术性的自治规范,与政策性的行政法或伦理性的刑法所使用的“不得”意义绝然不同。前者在绝大多数情形,仅具有“权限”的规范内含,立法者完全没有禁止或强制一定“行为”的意思。民法所强制的只是效力的不发生,仅此而已。
公私法不同的用语体系分别代表了不同属性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和独立,使个人成为自己生活的主宰。公法的功能则是通过限制公权力,制裁违法的行为来确保个人的自由和独立。这两个法律评价体系的落脚点都在于人,法律以人为本,关注个体的生命自由和财产。人是法律的最基本的出发点,因而,法律就是爱每一个人。人是社会性动物,不能独立于社会关系而存在。“正直生活,不犯他人”乃是个人处于社会关系中的基本义务,反过来说,法律保护遵守这个义务的人。公法上违法的行为在民法上恰恰有效,其根本原因在于民法保护一个正直的、诚信的人。
五、小结
法律行为的有效,仅仅是产生当事人所欲求的法律效果,有效并不指称合法。法律行为的无效也并不指称违法。有效与无效是民法的评价术语,合法与违法是公法的评价术语。两种评价来自两个不同属性的法律。有效的法律行为并不一定是合法的,无效的法律行为也并不一定是违法的行为。只有那些能够进入私法领域的公法上的强行性规范,才能对法律行为的效力产生影响。因而,我们的民法理论在讨论违法法律行为时应严格限定在那些能够使法律行为产生无效法律后果的强行性规范上。传统民法理论区分合法行为与违法行为没有实益,反而遭致理解和适用法律上的困难,应予抛弃。
民法作为自治规范,对私人法律行为效力的评价具有决定性意义,国家的目的仅仅是保障这样一种由当事人自己形成和决定的评价。公法作为强制规范,对法律行为进行评价的主体是国家,公法对法律行为的否定性评价只有在这种法律行为违反了公益、公序的情况下才会产生,公法一般不介入私人自治领域。但公法与私法这两种法律评价的内在价值秩序是统一的。这两个法律评价体系的落脚点都在于人。
民事法律行为的合法性要件是误用了公法的术语体系,错误地将其搭建在民法的概念上,它渗透了公法色彩,合法性要件使得法律行为难以承载私法自治的功能,损害了私的自治。在今后的民法典立法及司法实践中应将合法性要件剔除,给法律行为一个真正自治的面孔,给私人一个更多的自由生活空间。当然,这并不意味着法律行为可以“违法”。
公私法不同的用语体系分别代表了不同属性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和独立,使个人成为自己生活的主宰。公法的功能则是通过限制公权力,制裁违法的行为来确保个人的自由和独立。这两个法律评价体系的落脚点都在于人,法律以人为本,关注个体的生命自由和财产。人是法律的最基本的出发点,因而,法律就是爱每一个人。人是社会性动物,不能独立于社会关系而存在。“正直生活,不犯他人”乃是个人处于社会关系中的基本义务,反过来说,法律保护遵守这个义务的人。公法上违法的行为在民法上恰恰有效,其根本原因在于民法保护一个正直的、诚信的人。
五、小结
法律行为的有效,仅仅是产生当事人所欲求的法律效果,有效并不指称合法。法律行为的无效也并不指称违法。有效与无效是民法的评价术语,合法与违法是公法的评价术语。两种评价来自两个不同属性的法律。有效的法律行为并不一定是合法的,无效的法律行为也并不一定是违法的行为。只有那些能够进入私法领域的公法上的强行性规范,才能对法律行为的效力产生影响。因而,我们的民法理论在讨论违法法律行为时应严格限定在那些能够使法律行为产生无效法律后果的强行性规范上。传统民法理论区分合法行为与违法行为没有实益,反而遭致理解和适用法律上的困难,应予抛弃。
民法作为自治规范,对私人法律行为效力的评价具有决定性意义,国家的目的仅仅是保障这样一种由当事人自己形成和决定的评价。公法作为强制规范,对法律行为进行评价的主体是国家,公法对法律行为的否定性评价只有在这种法律行为违反了公益、公序的情况下才会产生,公法一般不介入私人自治领域。但公法与私法这两种法律评价的内在价值秩序是统一的。这两个法律评价体系的落脚点都在于人。
民事法律行为的合法性要件是误用了公法的术语体系,错误地将其搭建在民法的概念上,它渗透了公法色彩,合法性要件使得法律行为难以承载私法自治的功能,损害了私的自治。在今后的民法典立法及司法实践中应将合法性要件剔除,给法律行为一个真正自治的面孔,给私人一个更多的自由生活空间。当然,这并不意味着法律行为可以“违法”。
On “Legality” of Juristic Acts from an Analytical Jurisprudence Perspective
CHEN Yong-qiang
Abstract: