新版农村土地承包法范文第1篇

[关键词]农村土地承包合同 法律性质定位 立法完善

农村土地承包合同是从推行家庭联产承包责任制开始的，现在已经成为实现农业生产统分结合之双层经营体制的基本法律形式，是设立农村土地承包经营权的重要依据。但自农村土地承包合同产生之日起，理论上就一直存有分歧，实践中也多有冲突。因此，本文拟对农村土地承包合同的法律性质进行初步探讨。

一、农村土地承包合同的法律性质评析

关于农村土地承包合同的法律性质主要有两种观点，即行政合同说和民事合同说。行政合同说认为，农村土地承包合同是在承包土地由村集体所有，并在法律授权村委会为发包方的情况下，为实现国家管理目的而签订的，符合行政合同的特征。[1]而且有学者指出，自党的十一届三中全会上提出建立农业联产承包责任制，废除“队为基础，三级所有”的农业经济核算体系后，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自，随着土地承包合同与农业定购合同的出现和相关制度的建立，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。[2]民事合同说则认为，作为农村土地承包合同的主体的集体经济组织和承包户之间的地位平等；集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系，不是至少主要不是为了实现国家的行政管理目标；从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看，都与行政合同的要求相去甚远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同。[3]不过，农村土地承包合同是一种新型合同，不能归入合同法中的任何一类有名合同，故应从立法上进行直接规制，使之有名化、典型化。[4]也有部分学者采取折中观点，主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析：农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同；农村集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同。[5]

上述观点均能够在立法上寻求相关制度予以支持，产生这种矛盾的立法原因在于我国农村于20世纪80年代推行家庭联产承包责任制乃是源于农民自己的创造，而且最初是由国家政策予以调整的，后来才由立法的形式加以明晰。由于没有固定的模式可以遵循，各地的具体做法也不一致，因此，在农村土地承包合同制度演进的过程中，致使其在不同的法律文献中呈现出不同的法律性质。具体而言，在实行家庭联产承包责任制的初期，集体的职能尽管比过去有了很大的差异，但在没有改革统购统销制度以前，其仍然作为集体经济的一个层次发挥着自己的作用，而且当时农村土地承包合同受到国家和当地政府的土地政策、税费政策的强烈制约，因此，农村土地承包合同在一定程度上与集体化时期的口粮分配一样，成为地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段，[6]故农地承包合同具有显著的行政性。但随着农村经济体制改革的发展和社会的进步，我国更加注重农村土地承包合同的规范化和法制化，在这个过程中，农村土地承包合同的行政性逐渐弱化，而民事性却越来越得以彰显。在制定《中华人民共和国农村土地承包法》时，柳随年在《关于〈中华人民共和国农村土地承包法〉（草案）的说明》中，尽管指出对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护，由此可知，农村土地承包权属于民事权利进一步被明确，但对作为农村土地承包权产生依据的农村土地承包合同的法律性质却仍然难以被定性为民事合同，因为根据农村土地承包法的规定，发包方与承包方除了享有民事权利、承担民事义务外，发包方还享有一定的行政性权力，而承包方也应承担相应的行政性义务。因此，如何界定农村土地承包合同的法律限制在今后一段时间内还将是一个难题。

二、农村土地承包合同的法律性质定位

行政合同与民事合同是两种性质相异的合同，它们应当遵循各自的规则。一般认为，行政合同与民事合同在合同的主体、合同当事人之间的权利义务关系、合同权利的救济方式等方面存在根本的区别。下面我们即从这三个方面分析农村土地承包合同的法律性质。

农村土地承包合同的主体是发包方和承包方，其中发包方一般是农村集体经济组织或村民小组，但村一级已成为农村集体所有权的主要形式，而且农民也接受了村是比村民小组更具主体性的存在。[7]因此，我们主要以村集体作为发包方进行考察。根据我国宪法第30条第1款规定：“中华人民共和国的行政区划如下：（一）全国分为省、自治区、直辖市；（二）省、自治区分为自治州、县、自治县、市；（三）县、自治县分为乡、民族乡、镇。”在我国村民委员会组织法第2条也规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，其职能是办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。可见，村集体在我国不是一级行政机关。由于行政合同是行政主体为实现行政的目的或为行政事务而与他人订立的合同，在农村土地承包合同中，双方当事人均非行政主体，故其不符合行政合同关于主体资格的规定。如果以村内集体经济组织或村民小组作为发包方的，则将更不符合行政合同对主体资格的要求。

签订农村土地承包合同的主要目的在于设立农村土地承包经营权。农村土地承包经营权最早由民法通则所规定，后来为土地管理法、农业法和农村土地承包法进一步巩固和完善。尽管因农村土地承包经营权产生和发展的特殊性，以及目前法律上对农村土地承包经营权的性质认定与其内容不相吻合，致使纯粹从法律条文的具体表述分析，学者因所选择的视角的不同而得出债权说和物权说两种相异的结论，但其是一种民事权利却是毫无疑问的。一般而言，对于行政合同中的行政主体来说，为了保证行政的民主化和效益性，它应当遵守普通合同的规则，同时，为实现行政作为一种管理的本性和保障公共利益的目的，他又必须享有特权来解决普通合同这种自由行为方式带来的缺憾。[8]考察我国农村土地承包法第二章第一节的规定，可以发现在发包方和承包方签订承包合同时设立的土地承包经营权是民事权利，但作为发包方的集体还是享有一定的行政性权力，同时承包方也应当承担一定的公法性义务，这些规定的确与民事合同的性质背道而驰，但其中发包方享有的这些行政性权力并不是所谓的行政合同中行政主体的特权，而是法律在定位作为发包方的集体的职能时所造成的错位。因此，农村土地承包合同双方当事人的权利义务关系也不符合行政合同的规范意旨。

救济方式的不同也是民事合同和行政合同的主要区别之一。由于行政合同中行政主体行使特权的行为属于具体行政行为，故行政合同纠纷应当作为行政案件处理，在我国具体是由人民法院行政庭受理。我国行政复议法第6条第（六）项中即有规定，认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议；最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定：“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的，可以自己的名义提讼。”这是对农村土地承包合同行政性作的一个注脚。但1999年7月8日开始施行的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》关于农村土地承包合同的规则完全是按照民事法律规范设计的，而实践中农村土地承包合同案件也几乎全部是按照民事合同处理的。而且在2005年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条甚至明确将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。因此，从农村土地承包合同的救济方式来看，其亦应当定位为民事合同，而不是行政合同。

总之，尽管农村土地承包合同的法律性质在我国立法中还不十分明晰，在理论上也存在争议，但从总体上而言，应当将其定位为民事合同，并以民事合同的基本理论和规则，针对其特殊性设计相应的法律规范。

三、农村土地承包合同的法律性质的立法完善

从民事合同的基本理论和规则来看，农村土地承包合同主要应从以下几个方面加以完善：

首先，应当重塑农村集体所有权的主体形式，使农村集体成为名副其实的民事主体。对农村土地承包合同法律性质的误解往往与作为发包方的农村集体的主体地位相关。由于“集体”不是一个严格的法律术语，尽管我国对农村集体土地的所有权归属一直都非常重视，在我国的宪法、民法通则和土地管理法中都有规定，但因集体土地所有权问题在我国较为繁杂，宪法、民法通则和土地管理法制定或者修订时的社会经济背景也存在差异，故他们有关农村集体土地所有权的规定并不完全吻合。从而在理论上造成了极大的分歧。应强调的是，“准确性是立法语言的灵魂和生命，也是立法政策和立法意志记载、表达和传递的第一要义。立法政策记载的不准确，表达得不精确，必然会使传递的信息具有先天的缺陷。很明显，对于法律语言来说，清楚、准确地传达立法意志，让人们非歧义地正确理解，这是最基本的要求，一切有悖于明确表意的手段和方法都在摈弃之列。”[9]因此，从保护农民的利益和促进农业的发展出发，对“集体”的含义进行准确理解，并以适当的民事主体形式取而代之，从而使农村土地承包合同中双方当事人的平等地位得以张扬，以凸现农村土地承包合同的民事性。

其次，严格区分农村土地承包合同中的私法规范和公法规范，从而纯化农村土地承包合同的民事性。在我国农村社会，集体土地所有权一般是由村民委员会行使的，但村民委员会却具有极为强烈的行政功能。在农业税减免之前，村民委员会的行政化现象非常突出，这种行政负担淡化了农村集体的私权属性，当村集体的“所有人角色”更多地为完成政治上的职能时，所有者的角色就当然为公法所吞没。[10]这种民事主体与行政主体不分的状况也表现在农村土地承包合同中，即其中作为发包方的农村集体既享有相应的民事权利，也享有一定的行政权力，而承包方则在承担了民事义务的同时也承担一定行政义务。正是农村集体的角色在社会实践中的错位，导致村民委员会事实上取代了农村集体所有权的主体地位，也致使其与农户产生了严重的疏离感。因此，我们认为应当在完善村民自治的基础上，将行政性事务还给政府，突出村民委员会作为民事主体代表人的职能，从而既有利于妥善处理好农村集体与村民委员会的关系以及村民委员会与农村集体成员的关系，又可以减轻村民委员会的行政负担。以此为前提，强化农村土地承包合同双方当事人对合同条款的协商机制，取消由行政机关统一制作的含有行政性法律关系的合同范本，使农村土地承包合同回归民事合同的本来面目。

最后，理顺我国法律法规以及司法解释关于农村土地承包合同纠纷解决机制中相冲突和矛盾的规定。在一般情况下，一个国家的全部法律规范将分类组合为不同的法律部门，从而形成一个有机联系的统一整体，其中每个部门法均统一于该国的宪法之上，相互协调，相互配合，共同构成一个国家和谐有序的法律体系。在我国法律体系中，对农村土地的法律规制不仅仅是民法的任务，而且行政法、刑法、经济法、环境法以及其它各法律部门均须在各自的领域内对农村土地问题加以规范。目前，我国关于农村土地法律制度主要是由行政法进行调整的，鉴于土地是极其宝贵的自然资源，是人类生存和生活最重要的物质资料，当代各国均很重视以行政权力干预土地法律关系，故我国加强对土地资源的行政法律规制也是合理的，但不应当因此而忽视民法对土地问题的调整，在规制农村土地关系方面，行政法规范无疑是不可能取代民法规范的功能的，所以，强化民法规范调整农村土地问题的作用在现代中国社会十分必要的，而对农村土地承包合同的法律规制应当是民法的重要任务之一。因此，对行政复议法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》等行政性法律规范和司法解释中关于农村土地承包合同的规定进行梳理，使之与民法通则以及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等民事性法律规范和司法解释相协调，也是完善农村土地承包合同制度的一个重要方面。

总之，对农村土地承包合同法律性质的合理定位将有助于科学地认识农村土地承包经营权，且对完善农村土地承包制起到重要的作用。而在我国农村社会，农村土地承包合同的行政性与民事性相互交织在一起，已经在实践中造成了诸多不良后果，因此，从理论上理清农村土地承包合同中的各种法律关系，在立法上严格区分其中的行政法规范和民法规范，对完善农村土地承包合同制度具有重要意义。

注释：

[1]参见张树义：《行政法与行政诉讼法案例教程》，知识产权出版社2001年版，第184页。

[2]参见王平：“民事合同与行政合同之比较及启示”，《武汉大学学报（人文社会科学版）》2000年第3期。

[3]参见王权典、张建军：“论农地承包经营合同的法律性质”，《云南大学学报（法学版）》2004年第5期。

[4]参见艾衍辉：“农村土地承包合同的法律思考”，《枣庄师范专科学校学报》2003年第3期。

[5]转引自胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第95-96页。

[6]参见赵晓力：“通过和谈的治理——80年代以来中国基层法院对农村承包合同的处理”，《中国社会科学》2000年第2期。

[7]参见陈小君等著：《农村土地法律制度研究——田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版，第6-7页。

[8]参见朱新力：“行政合同的基本特性”，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第2期。

新版农村土地承包法范文第2篇

民间抵押

金融抵押

抵押模式

内容提要: 土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止，但已被社会实践所突破。然而，现实条件的制约使得土地承包经营权的民间抵押难以开展。出于经营原则的考量，金融机构不愿发放以土地承包经营权为抵押的贷款，因而土地承包经营权抵押行为比较少见。未来立法不仅应开禁土地承包经营权抵押，而且应根据各地的土地资源禀赋及社会资源状况创新抵押模式，实行直接抵押、反担保抵押及联合抵押等多种抵押并存的模式。只有这样，才能促进金融机构抵押贷款业务的开展，从而满足社会实践的需要。

土地承包经营权[1]抵押问题历来就是土地承包经营权流转实践中最富有争议的话题之一。尤其是2008年，党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，对新时期、新形势下土地承包经营权流转提出了新的政策依据。在新的政策背景下，关于土地承包经营权能否抵押问题的争议尤为激烈。为了解土地承包经营权抵押制度的运行状况及农民的主观意愿，“农村土地问题立法研究”课题组(以下简称课题组)于2007年在我国10个省进行了社会调查，又在新政策背景下于2009年就土地承包经营权抵押等状况对我国4个省(贵州、湖北、山东、黑龙江)作了进一步的深入调查。笔者以上述调查为基础，对土地承包经营权抵押模式的创新提出粗浅的建议，以期找到破解土地承包经营权抵押实践困境的现实出路。wwW..com

一、土地承包经营权抵押制度的实践困境

(一)土地承包经营权抵押制度的规范解析

《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条第2款规定耕地等集体所有的土地使用权不得抵押；《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第184条也作了同样的规定。至于“土地使用权”应该涵括哪些土地权利，我国相关法律没有予以进一步的明确，学术界也多有争议。不过，随着《物权法》的颁布，学术界已对此逐渐形成统一的认识。一般认为，“土地使用权”是一类权利的称谓，是涵括了建设用地使用权、集体建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权及其他具有债权性质的土地使用权等一系列权利的总称。[2]可见，我国现行法律禁止土地承包经营权抵押。另外，最高人民法院2005年颁布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《土地承包纠纷解释》)第15条规定：“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。对因此造成的损失，当事人有过错的，应当承担相应的民事责任”。可见，《土地承包纠纷解释》虽然未直接禁止土地承包经营权抵押，但通过规定土地承包经营权抵押合同无效，从而间接禁止了土地承包经营权抵押。

(二)土地承包经营权抵押制度的实践现状

土地承包经营权抵押虽然为法律及司法解释所禁止，但实践中仍然存在。课题组2007年在我国10个省所做的调查结果表明，在1 799份有效调查问卷中，有4.39%的受访农民表示本村有抵押土地承包经营权的行为(参见表1)。

表1：受访农民对土地承包经营权抵押存在的认知状况(单位：%)[3]

湖南 湖北 河南 黑龙江 山西 四川 贵州 广东 江苏 山东 10省平均比例 1.09 0.55 7.30 22.10 5.56 0.00 3.31 2.76 0.00 1.12 4.39 课题组2009年对我国4个省480户农民的实地调查也表明，1.90%的受访农民表示本村存在土地承包经营权抵押行为。[4]值得一提的是，农民虽然对土地承包经营权抵押的认知状况不能准确地反映出土地承包经营权抵押的实际情况，但认知比例如此之低，足以说明实践中土地承包经营权抵押行为并不常见。

行动取决于意愿，实践对法律不断突破的背后是农民对土地承包经营权抵押的期盼。在课题组2007年对我国10个省的实地调查中，有13.62%的受访农民表示，希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权(参见表2)。

表2：受访农民对以抵押方式流转土地承包经营权之期盼状况(单位：%)[5]

湖南 湖北 河南 黑龙江 山西 四川 贵州 广东 江苏 山东 10省平均比例 23.31 6.63 0.56 40.33 16.11 9.66 14.36 18.78 5.00 2.81 13.62

课题组2009年对我国4个省的实地调查也表明，有17.90%的受访农民希望能够以抵押的方式流转土地承包经营权。[6]可见，农民对土地承包经营权抵押的期盼程度较高。

综上所述，土地承包经营权抵押虽然为法律所禁止，但已被实践所突破。另外，在实践中，少见的抵押行为与较高的农民期盼之间形成了强烈的反差。

二、土地承包经营权抵押陷入困境的成因分析

(一)民间抵押[7]陷入困境的现实成因

1.法律禁止并非民间抵押行为较少的主要原因

美国著名经济学家诺思曾经指出：“即便是在那些最发达的经济中，(正式规则)也只是形塑选择的约束的很小一部分(尽管非常重要)。只要略加思索，我们就会发现非正式约束的普遍存在……正式规则虽然是非正式约束的基础，但在日常互动中，它们却极少是形成选择的明确而直接的来源。”[8]可见，在现实社会中，正式法律制度并非规范社会关系的唯一依据，非正式制度往往也会影响社会秩序的形成。这在市民社会是如此，在乡土社会更是如此。诺思还认为，非正式约束来源于社会传递的信息，并且是文化传承的一部分。[9]传统的中国社会尤其是农村社会是一个人情社会。虽然由于现代因素的不断介入，人情约束已逐渐变弱，但人情文化仍然是中国文化传承的一部分，人情约束机制也构成了当今中国农村社会的非正式约束机制之一，与正式法律制度相互形塑、相互制约，从而共同影响农民的行为选择。在禁止土地承包经营权抵押的正式制度及人情约束机制非正式制度的双重约束下，[10]当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议后，债务人一旦不能按期清偿债务，可能有以下两种行为选择：(1)按照约定移交抵押的承包地由抵押权人处置；(2)诉诸法律寻求司法帮助，认定抵押协议无效。部分研究结果表明，当个体之间重复交易相互了解且交易团体规模较小时，个体之间选择合作的可能性更大。[11]可见，由于乡土社会规模较小，内部成员重复交易，而且存在人情约束机制，抵押人选择遵守协议而移交承包地的可能性更大一些。这一点也为土地承包经营权抵押的民间实践所证实。例如，在地方政府未出台政策开禁土地承包经营权抵押的情况下，云南省文山自治州的民间金融组织对于无力偿还贷款的农户，仍然能够收取其抵押的土地承包经营权，处置给其他人耕种，以租金偿还全部贷款本息后，再将土地归还贷款人(原承包人)。[12]

当然，这也不能完全排除抵押人出于自己今后生计的考虑，“冒乡土之大不韪”而“迎法下乡”，[13]诉之抵押协议无效之司法判定的情况发生。[14]而这类“失信行为”也确实可能使极少数农民不敢从事土地承包经营权民间抵押行为。同时，我们也不能否认，因这类“失信者”的不断出现，长此以往，现代司法逻辑就会进入农村，人情约束机制、伦理规范将会土崩瓦解。[15]然而，问题的关键是，“失信行为”成为常态、人情约束机制的土崩瓦解乃至法律逻辑统治地位的确立并非一蹴而就。目前，在我国绝大部分农村地区，人情约束机制对法律逻辑的形塑产生重要影响并形成制约，规范作用比较明显和持久。[16]可见，当乡土社会内部成员之间形成土地承包经营权抵押协议时，一旦债务人无法按期清偿债务，大多数农民还会选择履行抵押协议，而不会轻易诉诸法律，认定抵押协议无效。

如前所述，最高人民法院通过司法解释将土地承包经营权抵押合同界定为无效合同。根据合同法原理，合同无效，是自始、绝对、当然地不发生效力，任何人均可以主张其无效。[17]因此，就应然层面而言，土地承包经营权抵押合同作为无效合同，对当事人不具有约束力。但是，就实然层面而言，由于合同的相对性及不公开性，也由于国家监督无法“在场”，更由于大多数当事人的不主张，被界定为无效合同的土地承包经营权抵押合同仍实际发挥约束当事人的效力。

综上所述，虽然现行法律禁止土地承包经营权抵押，可能使极少数农民对土地承包经营权抵押“望而却步”，但由于乡土社会人情约束机制的现实存在，使得土地承包经营权抵押协议一旦签订，绝大部分能够得以履行。因此，我们可以说，现行法律禁止土地承包经营权抵押并非土地承包经营权民间抵押较为少见的主要原因。

2.经济状况的制约及人情的羁绊致使民间抵押难以形成

随着市场经济的进一步发展，农民的非农就业机会逐渐增多，非农收入在家庭收入中的比重逐年加大，农户的经济能力也在逐年提高。然而不可否认的是，绝大多数农民所从事的非农职业主要是一些技术含量较低的体力劳动，其非农就业的收入较低，除去家庭的日常生活及建造房屋的开支后所剩无几。因此，绝大多数农民的经济能力有限，并不具备充任抵押权人的经济能力。

对于少数富裕的乡土社会内部成员来说，他们虽然具有抵押贷款的经济能力，但在面对乡邻发生困难急需借钱时往往最有可能的行为选择绝不是抵押放款，而是下述两种行为之一：(1)慷慨解囊，信用借款。虽然人情关系网络中的成员之间负有互通有无、相互救济的义务与责任，但在关系网络中，并非任何成员发生困难都会受到帮助和救济。其原因在于，人情关系是有亲疏远近之分的，只有在关系比较密切且值得信任的乡邻发生困难时，少数比较富裕的农民才会慷慨解囊、信用贷款，而非土地承包经营权抵押贷款。[18]这一点也为实证调查所证实。[19](2)推说没钱，听之任之。实践中，在面对亲朋好友发生困难时，推说没钱、听之任之的农民并不在少数。[20]其原因是：第一，如果信用贷款，在债务人一时无法或不愿及时清偿时，碍于情面不便催要；第二，如果抵押放款，限于人情羁绊，容易落下“薄情寡义”的骂名而得不偿失。

当然，社会生活异常复杂，不能完全排除关系比较疏远的乡邻之间的土地承包经营权抵押贷款行为的发生。尤其是在少数土地承包经营权交换价值较高的地区，基于经济利益之考量，少数富裕的成员也可能愿意摆脱人情的束缚，从事土地承包经营权抵押贷款行为。这一点也为课题组的实地调查所证实。例如，黑龙江省农民人均耕地高达7.7亩，其交换价值较高，土地承包经营权民间抵押行为时有发生。[21]又如，虽然安徽省岳西县主薄镇人均耕地较少，但当地土壤适合种植经济作物茭白，种植收益较高，土地承包经营权也因此具有较高的经济价值，当地就不乏土地承包经营权民间抵押的现象。[22]不过，少许民间抵押的特例不足以影响上述的整体判断。

(二)金融抵押现状的现实成因

根据货币银行学原理，金融机构秉承“安全性、盈利性、流动性”的经营原则。[23]缘于现实条件的制约，金融机构如果进行土地承包经营权抵押贷款，必然违背其经营原则。

1.金融抵押有违“安全性”经营原则

如前所述，土地承包经营权抵押为法律及司法解释所禁止，加之我国实行严格的金融监管体制，因此，土地承包经营权的金融抵押具有很大的法律风险。然而，在当代中国，民事法律行为不仅受现行民事法律规范的调整，而且还受国家甚至地方政策的调整。为促进农村经济的发展，辽宁、吉林、宁夏及重庆等省(市、自治区)的少数地区虽然先后出台了各种不同的地方性法规及政策，[24]使得这些地区的土地承包经营权抵押并不具有法律风险，但就全国范围而言，这并非普遍现象。因此，在绝大部分未开禁土地承包经营权抵押的地区，深谙现行法律制度禁止规定的金融机构不会轻易开展土地承包经营权抵押贷款业务；否则，将违背“安全性”经营原则。

2.金融抵押有违“盈利性”经营原则

我国绝大部分农村地区人地矛盾高度紧张，每户家庭承包的土地较少。另外，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第33条第2款的规定，农地流转限于农业用途，而农地收益又比较低，致使土地承包经营权的经济价值低下。而且，《担保法》第35条第1款的限额担保规定使得抵押土地承包经营权所能放贷的贷款额度十分有限，金融机构通过土地承包经营权抵押贷款所能获取的利息也同样有限。同时，金融机构从事抵押贷款可能需要支付下述展业成本：(1)土地承包经营权的价值评估成本；(2)土地承包经营权的处置变现成本；(3)承包地的管理成本。[25]可见，金融抵押的展业成本较高。较低的利息收入除去较高的“展业成本”后，能够优先受偿贷款的变现价款必定所剩无几。尤其在金融贷款供不应求的市场格局下，金融机构开展土地承包经营权抵押贷款将会丧失从事其他方面贷款业务的机会，其“机会成本”很高。因此，基于“盈利性”经营原则的考量，金融机构并无从事土地承包经营权抵押贷款业务的积极性。

3.金融抵押有违“流动性”经营原则

金融机构如果从事土地承包经营权抵押贷款业务，一旦债务人不能按期归还贷款，就需要变现抵押的土地承包经营权。基于成本与收益之权衡，乡土社会的外部成员一般不愿受让土地承包经营权。[26]另外，如前所述，就理论层面而言，乡土社会成员之间负有互通有无、守望相助的道德义务与责任。一旦亲朋好友听凭债务人抵押贷款，当债务人不能按期归还贷款致使抵押物被处置时，他们万万不肯冒着“见死不救”之行径可能被曝光的危险，受让被处置的土地承包经营权；否则，他们将会受到抵押人的憎恨、其他人的谴责。[27]其原因在于，乡土社会成员之间的相互交往是多方面的，并且大多数成员都预期这些互动会持续到未来。[28]当然，这也不能完全排除少数关系疏松的内部成员出于追求利益最大化的考虑，受让土地承包经营权的可能性。不过，正是由于人情约束的羁绊，使得“敢于”受让土地承包经营权的内部成员大为缩减，致使土地承包经营权处置困难。另外，《中华人民共和国商业银行法》第42条第2款禁止金融机构自营不动产。一旦债务人不能按期清偿债务，金融机构不仅难以变现抵押的土地承包经营权收回贷款，致使流动资产变成了“固定资产”，而且不能自营土地承包经营权，致使“固定资产”又变成了“闲置资产”。可见，金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务，将有违其所秉承的“流动性”经营原则。这将成为金融机构不愿从事金融抵押业务的主要原因之一，这一点也同样为实证调查所证实。[29]

三、土地承包经营权抵押的现实出路

目前，关于我国法律是否应该开禁土地承包经营权抵押的问题，学者之间分歧较大。主张禁止抵押的学者主要是担忧一旦开禁土地承包经营权抵押，容易导致农民失去基本生活保障。[30]实际上，法律开禁土地承包经营权抵押，只是为农民多提供了一种可供选择的流转方式，并非强制其必须抵押。虽然农民是“弱势群体”但并非“弱智群体”。我们完全有理由相信农民具备最起码的利害判断能力而不会盲目抵押。另外，如前所述，不仅农民对土地承包经营权抵押有着较高的期盼值，而且实践中已有土地承包经营权抵押行为发生。实践对法律禁止的不断突破需要立法的积极回应，未来立法开禁土地承包经营权抵押才是务实的选择。

事实上，民间抵押行为比较罕见主要缘于乡土社会特有条件的制约而非法律禁止所致。因此，在乡土社会现实制约条件未发生根本转变的情况下，即使法律开禁土地承包经营权抵押甚至创新抵押模式，民间抵押实践难的现状也难以有太大改观。另外，缘于经营原则的考虑，金融机构不愿开展土地承包经营权抵押贷款业务。如果法律仅仅开禁土地承包经营权抵押，而不根据金融抵押的运行规律进行巧妙的制度创新，虽然可以在一定程度上降低金融机构的经营风险，但却不能从根本上解决金融抵押存在的“盈利性”及“流动性”问题，从而难以激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务。笔者认为，我国地域辽阔，各地农地资源禀赋及社会资源状况各不相同，因此，只有“因地制宜”，对土地承包经营权抵押模式加以创新，实行下述多种抵押模式并存，以便金融机构选择适用，才能更好地促进金融抵押业务的开展。

1.土地承包经营权直接抵押模式

虽然在一般情况下人地矛盾紧张，土地承包经营权经济价值低下，但这并不意味着我国农村所有地区的土地承包经营权交换价值毫无例外地一律低下。根据课题组分别于2007年、2009年进行的实地调查可知，主要存在有两种例外情况：一是少数地区的人均农地较多，如黑龙江省；二是少数地区的农地禀赋适合种植较高收益的农业经济作物，如安徽省岳西县主薄镇。笔者认为，在这两类地区，可以适用土地承包经营权直接抵押贷款模式。由于土地承包经营权交换价值较高，每户直接向金融机构抵押可以获取较大额度的贷款，金融机构因此也可以获取较高的利息回报，符合“盈利性”经营原则。另外，一旦债务人不能清偿到期债务，金融机构需要处置抵押的土地承包经营权时，由于土地承包经营权交换价值较高，当地社会成员易于冲破人情的束缚受让处置的土地承包经营权，因此一般不会出现土地承包经营权处置难问题，从而符合金融机构的“流动性”经营原则。可见，在土地承包经营权交换价值较高的农村地区，适用土地承包经营权直接抵押模式符合金融机构的经营原则，能够调动金融机构从事土地承包经营权抵押贷款的积极性，满足农民对土地承包经营权抵押流转的强烈期盼。

2.土地承包经营权反担保抵押模式

任何制度都是在一定社会环境中运行并受制于该社会环境的，因此，相关制度设计应根据农村社会的实际情况进行。土地承包经营权抵押在实践中的运行就受制于当地农村的社会治理力量发展状况。由于地方政府政策推动方式及力度的不同，也由于社会状况的不同，因此各地农村社会治理力量就存在差异，如在江西、福建等省份，宗族仍然在乡村治理中发挥着重要作用，村庄的内生秩序能力较强。[31]有鉴于此，在该类内生秩序能力较强的地区可以借鉴土地承包经营权抵押实践中的一些成功做法，最大限度地发挥村庄舆论及道德力量的作用，成立土地承包经营权抵押协会(以下简称协会)，设计土地承包经营权反担保抵押模式，以满足此类地区对土地承包经营权抵押贷款的实际需求。

土地承包经营权反担保抵押模式的具体构造如下：(1)成立协会。以集体经济组织为基础成立协会，选举出若干名德高望重、经济条件好、担保及偿债能力强并能代表一个家族或一个村民组的成员担任协会理事。(2)吸纳协会会员。农民必须提出书面申请，以一定比例的中等以上地质的家庭承包地折价入股，并经全体理事审查同意后方可成为协会会员。(3)签订土地承包经营权抵押协议。协会会员向金融机构申请贷款时，首先自行选择一名协会理事及若干名普通协会会员进行联合保证，然后再与协会及担保人签订土地承包经营权抵押协议。协议约定一旦贷款会员不能按期清偿债务，将所抵押的土地承包经营权交由代为偿还债务的担保人或协会加以处置，直到清偿完所欠贷款、利息及其相关费用后才可收回土地承包经营权。(4)签订贷款保证协议。贷款会员在完善了抵押及保证手续后，由协会与金融机构签订保证协议。[32]

可以说，上述土地承包经营权反担保抵押模式根据农村“熟人社会”之特质，利用乡土社会事务处于“半透明”甚至“透明”的状况，省却了金融机构对贷款对象进行资信审查的成本。在贷款利息收入一定的情况下，这种模式提高了金融机构贷款的经济效益，符合其所秉承的“盈利性”经营原则。而且，这一抵押模式充分发挥部分内生秩序能力较强的农村地区的村庄舆论及道德力量的作用，能够督促贷款农民及时清偿金融机构的贷款。加之取消不能按时清偿贷款农民的协会会员资格之强行性规定，贷款农民一般都能及时清偿金融机构的贷款。[33]退一步说，即使贷款会员不能按期清偿贷款，在由保证人代为清偿时，也不至于发生还款难的情况，也避免了金融机构难以处置抵押物的问题，符合金融机构所秉承的“流动性”经营原则。值得一提的是，由于贷款会员申请贷款需要其他会员的保证，在寻找保证会员的过程中，贷款会员已经欠保证会员一个人情，加之签订土地承包经营权抵押协议在先，一旦贷款会员不能归还金融机构到期的贷款，由保证会员代为归还后，为了“清偿”已欠人情及维护自己的声誉，[34]贷款会员一般还是比较愿意移交所抵押的土地承包经营权，任由代为归还贷款的担保人或抵押协会处置，从而解决了土地承包经营权处置难的问题。可见，土地承包经营权反担保抵押模式符合金融机构的经营原则，可以激励金融机构积极开展贷款业务。

3.土地承包经营权联合抵押的模式

不可否认，随着现代因素的不断介入，我国一些农村地区的内生秩序能力已经变得很弱，但这并不意味着这些地区已经不存在任何层面上的基本认同和行动单位。贺雪峰教授的研究表明，我国黄淮海地区农村尽管内生秩序能力比较弱，但仍存在小亲族的基本认同和行动单位，而湖北荆门农村的情况也与此类似。[35]也就是说，在此类内生秩序能力已经很弱的农村地区，传统仍然留下了一些功能性组织的碎片。在此类农村地区，我们可以利用小亲族或家庭等基本认同及行动单位，创设若干土地承包经营权联合抵押模式，即由若干农户通过签订协议自愿组成“抵押联合体”。其任何一位成员经其他成员同意，都可以用“抵押联合体”全体成员所拥有的土地承包经营权作为抵押物向金融机构申请贷款。一旦贷款成员不能清偿到期债务，在金融机构处置抵押的土地承包经营权时，“抵押联合体”的其他成员享有优先受让权。

可以说，土地承包经营权联合抵押模式的设计充分利用了部分农村地区残存的小亲族及家庭等基本认同和行动单位。组建土地承包经营权“抵押联合体”，一方面通过对若干农户土地承包经营权的联合，解决了每户土地承包经营权交换价值低下问题，既可以增加“抵押联合体”成员的贷款额度，满足其农业生产的资金需求，又可以增加金融机构的利息收入，提高其经济效益，满足了其“盈利性”经营原则；另一方面，通过“抵押联合体”成员之间紧密的人际关系，可以有效督促贷款成员按期归还贷款。即使贷款成员不能清偿到期贷款，“抵押联合体”成员之间还可以互通有无，或借款给贷款成员帮助其归还贷款，或代为清偿其贷款以优先受让抵押的土地承包经营权，同样解决土地承包经营权处置之难题，符合金融机构的“流动性”经营原则。可见，土地承包经营权联合抵押模式的实施，既可以提高金融机构的经营效益，又可以增加金融机构资产的流动性，能够维系金融机构秉承的经营原则，从而激励金融机构开展土地承包经营权抵押贷款业务的积极性，以满足农民的土地承包经营权抵押贷款需求。

四、余论：土地承包经营权抵押制度与农村社会具体语境

土地承包经营权抵押制度是调整土地承包经营权抵押法律关系的行为规范，这就使得其无法成为脱离农村社会具体语境的制约而自给自足的法律制度。“任何具体的制度本身都不具有超然的合法性，而都必须以服务人类、特别是当代人的需要为其合法性的根据。”[36]虽然土地承包经营权抵押制度对自身所处的社会环境境具有一定的形塑作用，但这种社会语境也无时不在影响着土地承包经营权抵押制度的运行。因此，土地承包经营权抵押制度的设计应重视对其适用语境的考量，而非“自娱自乐”地追求理论上的纯粹性。否则，土地承包经营权抵押制度缺乏具体适用语境的支撑与配合，不仅谈不上具有亲和力，甚至难以形成合理的得到普遍认可的正当秩序。因此，土地承包经营权抵押制度的设计应考量农村社会的具体语境，吸收其合理成分，以期所构建的制度具有亲和力，从而实现良好的实施效果。

注释:

[1]非有特别说明,本文所说的土地承包经营权仅指以家庭承包方式取得的土地承包经营权。

[2]参见高圣平、刘守英:《〈物权法〉视野下的〈土地管理法〉修改》,《中国土地科学》2008年第7期。

[3]参见“农村土地问题立法研究”课题组:《农村土地法律制度运行的现实考察———对我国10个省调查的总报告》,《法商研究》2010年第1期。

[4][6]参见陈小君等:《农地流转与农地产权的法律问题———来自全国4省8县(市、区)的调查报告》,《华中师范大学学报》(人文社会科学版)2010年第2期。

[5][21]参见陈小君等:《农村土地法律制度的现实考察与研究———中国十省调查报告书》,法律出版社2010年版,第17页,第18页。

[7]基于法社会学的视角,民间抵押与金融抵押的运行机理不同。而为了分析的便利,我们不妨根据抵押权人的不同,将土地承包经营权抵押分为民间抵押和金融抵押两类而分别加以分析。

[8][9]参见[美]道格拉斯•c.诺思:《制度、制度变迁与经济绩效》,杭行译,格致出版社2008年版,第50—51页,第51页。

[10]参见郭继:《农地流转合同形式制度的运行与构建———以法律社会学为视角》,《中国农业大学学报》(社会科学版)2009年第4期。

[11]参见桑木谦:《私人之间的监控与惩罚———一个经济学的进路》,山东人民出版社2005年版,第38—62页。

[12]参见张宏东:《论我国农地抵押制度的创新》,《金融理论与实践》2008年第7期。

[13][15]参见陈柏峰:《地方性共识与农地承包的法律实践》,《中外法学》2008年第2期。

[14]参见谭宝善:《以土地承包权抵押债务被判无效》,《当代广西》2009年第12期。

[16]参见董磊明:《宋村的调解———巨变时代的权威与秩序》,法律出版社2008年版,第104页。

[17]参见崔建远主编:《合同法》,法律出版社2000年版,第84页。

[18]任何抵押贷款都意味着债权人对债务人的不信任,都是“见外”的表现,因而极易使人情链条出现裂痕甚至断裂。

[19]参见王世玲:《土地承包权抵押应该慎行》,《农产品市场周刊》2009年第19期。

[20]参见费孝通:《乡土中国生育制度》,北京大学出版社1998年版,第69—75页。

[22]参见林西:《岳西主薄镇:做强优势产业促进农民增收》,foods1.com/content/878108/,2010-02-18。

[23]参见艾洪德、范立夫:《货币银行学》,东北财经大学出版社2005年版,第184页。

[24]参见唐勇林:《耕地抵押暗流涌动》,《东北之窗》2009年第11期;高飞:《对完善“三农”贷款担保机制的调查思考》,《银行家》2009年第6期;江北区委办公室:《激活农村“沉睡资本”、推动农民创业增收》,《宁波通讯》2009年第6期。

[25]从抵押交付承包地到处置承包地期间,金融机构还需管理承包地。在我国绝大多数农村地区,为了解决级差地租问题,家庭承包地大多采取“好孬搭配、远近插花”的分配办法,致使每户的承包地七零八落地分散在村里的各个角落,管理起来较为困难,这也给金融机构带来较高的管理成本。

[26]参见郭继:《家庭土地承包经营权设立模式的立法选择———以法经济学和法社会学交叉为视角》,《安徽大学学报》(哲学社会科学版)2010年第1期。

[27]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第32页。

[28]参见[美]罗伯特•c.埃里克森:《无需法律的秩序———邻人如何解决纠纷》,苏力译,中国政法大学出版社2003年版,第66—67页。

[29]参见刘贵珍:《推行农村土地承包经营权抵押贷款的建议》,《青海金融》2009年第1期。

[30]参见孟勤国等:《中国农村土地流转问题研究》,法律出版社2009年版,第66页。

[31][34][35]参见贺雪峰:《什么农村,什么问题》,法律出版社2008年版,第185页,第254-256页,第198页。

[32]参见闫广宁:《对同心县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考》,《西部金融》2008年第8期。

新版农村土地承包法范文第3篇

关键词 土地承包经营权 农地使用权 完善

中图分类号：D922.3 文献标识码：A

一、土地承包经营权流转制度的界定

土地承包经营权是一项我国的重要经济制度，它的确立为我国农村经济的发展带来了许多好处。但是事物的发展都是两方面的,土地承包经营在我国农村经济取得成就的同时也存在着许多矛盾。近些年来，国家对农业经济的改革主要围绕着土地而进行的，如何分配农民、集体和国家的利益是改革的关键。

（一）土地承包经营权的含义概说。

很多学者都给出了土地承包经营权的定义。魏振瀛教授认为：“土地承包经营权”是指个人或单位因从事种植、林业、畜牧、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面的权利。此外，还有学者赞成土地承包经营权是以耕作、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。

（二）土地承包经营权流转制度及其基本内容及分析。

我国现行的立法，即《农村土地承包法》中，关于农村土地承包经营权有两种规定：一是通过家庭联产承包取得的经营权，二是以其他方式承包取得的农村土地承包经营权。在我国，土地承包经营权以家庭承包为主，并不得随意改变土地用途。

法律法规虽然对土地所有权流转作出了肯定和明确的规定，但是有很多地方是值得商讨的。相对而言，《草案》中针对土地所有权流转制度的规定，在现行的立法基础上很多方面有所改进，土地所有权的流转更加合理。具体来说：(1)硬性规定中并没有体现出补偿。是否需要硬性规定有偿，有一定的必要来进行讨论，有偿是确保土地流转过程中，农民可以得到他们应有的权利利益。但是在现实中有许多问题，在很多地方农民种地根本得不到收益，土地成为了农民的负担，农民为转入其他的产业来赚钱，来摆脱土地的束缚，在这种情况下，坚持有偿原则不合时宜的。(2)程序简化。传统的经济观点认为，交易成本决定着交易的方式和交易的目的。《农村土地承包法》规定，农村土地承包经营权的流转的流程很复杂：不但需要签订法律合同，而且还要在签订之前，事先向发包方提出转让申请，发包方同意后才能进行。这种法律规定虽然有利于稳定土地承包经营权流转的法律关系，但是由于农村经济不发达，交通不便利、信息通讯不畅,在客观上也增加了农民的负担。《草案》的规定与之相比，要简化明了的多。

二、土地承包经营权流转的意义

从我国“三农”问题的实际发展情况来看，土地可以成规模的集中管理和生产，有利于降低生产成本和提高劳动生产率，农民也可以转变角色成为工人，从土地流转中获得利益。土地承包经营权的流转在我国现阶段经济结构转型过程中发挥着重要的作用，主要有以下几点：

（一）提高农村资源利用效率，适应农村经济社会结构的转变。

现代物权上的立法更加注重对物的经济效益的价值追求，而不是注重其归属。所以只有允许土地承包经营权进行流转，才能将有效合理地利用资源。 土地流转让农村劳动力得到转移，年轻人都往城里走，到城里去打工，而农村只剩下老人孩子，所以说在农村人口老龄化现象日益严重，土地流转可以提高土地资源的利用效率，农民的生产效率，从而使一部分农民彻底摆脱土地的束缚，成为城市新的产业工人，促进城乡的统筹发展。

（二）实现农业规模经营化，更有效地引入市场机制。

通过土地流转，农业用地得到了规模经营，它是中国特色社会主义农业改革现代化道路上的一个关键性制度创新。土地承包经营权的流转将会让土地使用权市场化的建立和完善。通过市场运作，不但创新了农村土地使用制度，稳定和完善了农村家庭承包经营制度。通过市场的有效配置和国家的宏观调控，解决了经济社会发展中的人地矛盾、发展用地矛盾等现实问题，有利于促成农村土地资源的规模经济效应。

三、完善土地承包经营权流转制度的构想

（一）明确土地产权。

土地产权的明确是土地市场中产权交易的前提，没有明确的权利主体，就没有相应的物权利益，如果市场出现一点风险的话，土地的价值又得不到实现，明确土地产权有助于土地流转时减少纠纷。

（二）完善承包经营权登记制度和承包经营权证书。

土地承包经营权流转过程中，登记制度和承包经营权证书在某种程度上代表着对承包土地的使用权。这些权利可以从证化中看出土地的价值，这可以促进土地权益的流转，也可以减少土地交易过程中所花费的成本，简化了土地权利交易的手续。

（作者单位：沈阳师范大学法学院）

参考文献：

[1]梁慧星、陈华彬.物权法. 法律出版社,1997版.

[2]刘国超.论土地承包经营权流转制度及其完善――以《物权法（草案）》相关规定为视角.华中师范大学 2006年.

[3]张术环.我国农地使用权流转的社会经济原因.农业经济,2005年6期.

新版农村土地承包法范文第4篇

[关键词]土地承包经营权，物权化

一、序言

最近“三农”问题似乎已成为学界讨论的焦点，政治学家、法学家、经济学家似乎都这个问题有着浓厚的兴趣。然也难怪，毕竟毛泽东同志60多年前就曾提出，中国问题归根结底就是农村问题，而解放从后，随着城乡二元结构的形成和强化，农村问题的复杂性一步增加，改革开放从来随着家庭农户承包责任制的推行，农村问题似乎一度曾被掩盖，但“青山遮不住，毕竟东流去”在本世纪初，三农问题又成为了学者们研究的热点，而在农村问题中最重要的恐怕就是农地使用问题了，而在农村使用中，生产性农地使用问题更是重中之重了。因此，对于土地承包经营权的讨论，学者们也是见仁见智，各抒己见，而现正逢《物权法》制定之时，农村土地承包经营权的呼声也是一浪高过一浪，而作为一个法律人，越是在这种群情激奋的环境中，越是要保持独特的冷静，去认真分析这些问题。

二、目前中国农村土地承包经营的历史与现状

我想，首先我们可从回顾一下中国农村土地使用制度的发展历程。解放之前，我国土地实行的一直是私有制，特别是秦朝以后。但是我国一向反对土地集中所有制，也可从说是抑制兼并，因此，解放之前，农村一半是自耕农，一半是佃农，后解放初期，实行的是土地改革政策，土地重新回到农民手中，但是1952年逐步施行了社会主义改造，经由初级社到高级社，再到人民公社，土地所有权被一步一步的收回到农业集体当中，到了1962年，就确立了我们所熟知的三级所有队为基础的制度，这套制度直到1978年安微凤阳小岗村的几户农民所打破，后来随联户承包制度在中国大地展开，80年代中期，联户承包责任制度取得了很大的成绩在后期似乎潜力发挥的较少，出现了一些问题于是各地出现了一些改革的思路。[1]

1、均田制，即按照人头数进行发包，全国大多数农村都在实行这种土地承包政策。

2、两田制，在山东平度实行，即将土地分成口粮田与责任田，而口粮是限制其流转的，而责任田则是可从进行移转与抵押。

3、土地股份合作制，目前该项制度主要是在广东南海实行，即将土地折算成股份进行公司化管理，但这种制度转适合产业化程度较高的地区。

4、温州土地租赁，该模式主要在温州推广，实行的是由农户集体经济组织进行了租赁的形式。

5、从上这些制度都是实践中发展出来的制度，但事实证明上列的各种制度都有或多或少的缺陷，不能够适应中国如此广大的一个面积特别是有些制度，实行起来是较好的制度，但是在操作中却很容易被一些别有用心的人钻空子，而且由于我国土地承担着过多功能，使得这项改革也变得异常艰难，但是由于现行的承包经营制确实存在不少弊端，所以使改革不得不进行下去，现行土地承包经营制度的主要弊端有：1、集体土地所有权模糊不清现行《宪法》和《农业管理法》《民法通则》都对比作规定，但并不一致，《宪法》第10条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家的有的以我皆属集体所有，宅基地和自留地，自留地，也属于集体所有”。

而《民法通则》则规定“集体所有土地依照的法律属于村农民集体所有，由村农业生户合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理已经属于乡民集体所有的，可以属农民集体所有”而《土地管理法》则规定了三种所有形式，使得我国的土地承包问题异常复杂，由于主体较多，而且具体土地财产范围又不明确，换句话说农民很难有效的途径去获得者所有权主体的途径，而对于村民委员会或乡镇人民政府对于集体土地的经营，管理权到底是何性质？不明确，从性质上讲，乡镇委员会是否属于法人机关呢？法条没有明确，它的处分权到底有多大，法律也没有明示。

2.按人均分细化，不利于机械化操作，根据调查报告显示，农村的土地现在相当分散的，人均耕地不足0.7亩，已经低于联合国规定的0.9亩的警戒线，因此，可从说人地关系相当紧张，而且这种细化的土地格局，不利于机械化操作，而且对于将来农业产业化也有不好的影响，会导致谈判成本，组织成本过高等问题，但是，我们也看到了按人均分的承包责任的制度由于体现了公平的特性，所从说是有其合理性的，如何在两者之间进行平衡，确实是一个需要解决的问题。

3、土地承包没有成为稳定权利，由于《宪法》《民法通则》只是原则性对土地承包合同进行了规定。因此，承包经营合同的内容法律是基本没有规定，到了《农村土承包法》颁布后，才对承包合同的内容进行了完善，但是承包经营权的财产权性质并没有很好的被彰显，而且在现实中调整承包土地的现像还是非常普遍。当然，我们也不提不承认频繁的调整土地的确实也有其合理性，因为农村的人口确实较多，且土地的社会保障功能仍较重。

4、转让机制缺乏，根据目前法律，抵押是禁止，只是“四荒”的承包经营权可从抵押，但仍须经发包方同意，而流转在现实中仍需发包方同意，而转包、出租、互换、则只要需备案即可，但是法律还是对流转作出一些限制，受让方须有农业经营能力等。

5、土地负担较重，农民在经进土地经营时，不及要承担该交纳的农业税与农业税附加，同时还要交纳“三提五统”，但是现在这种状况正在逐步的好转，因为中央已明确取消农业税。

6、占用耕补偿太少，目前农村的耕地被占用的情况较普遍，且补偿标准普遍偏低，而且补偿金的对象也不是直接针对农户，而是集体经济组织。

三、当前土地承包经营权的性质

在分析了承包经营权的一行弊端从后，下面我们再对现行承包经营权性质作一分析，国内学者对现行承包经营权有几种不同提法。

1、劳动关系说[2].有的学者认为土地承包经营关系是劳动法律关系。我们称之为劳动关系说，其理由是：第一，承包方是发包方经济组织的内部成员，土地承包合同是集体组织与其成员之间订立，属于劳动组织的内部合同；第二，从内容上看承包户的劳动是集体联合劳动的一部分；第三，承包户的收入是按劳动者所得，因此认为属于劳动关系。

2、物权说[3].多数民法学者都认为，土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利，其理由主要有：第一，土地承包经营权是《民法通则》第五章第一节（所直接规定的权利）而这一节规定的是“所有权和与所有权有关的财户权”，实际上是物权的规定，第二，承包人对所承包的土地在法律和合法规定的范围内有直接控制，利用的权利，即所谓及物性，第三，排它性，同一土地上应允许成立同一内容的两个土地承包经营权。

3、债权说[4].其理由主要是；首先，土承包经营权根据承包经营合同户生，其内容也由承包合同规定，仍与物权法定主义相悖，第二，从联户承包的本意出发，认为承包人在享有集体土地进行了耕作，收益权时，负有服从包人意愿意的义务，第三，土地承包权人只有承包人自己使用收益权，而无转让权；出租等处分权；第四、土地承包权并未登记，缺乏的公示公信的方法，第五，、在集体土地上再经设定，承包经营权以及转包中，转承包人所取得的土地承包经营权。如果仍是物权，则与一物一权原则相违背。

我认为，就目前的法律规定来看，特别是《农村土地承包法》颁布从后，基本上可从认为承包经营权是一种用益物权，只不过他的几项权能远不是很完善，而且其流转还有一些限制，而且在权利取得方面规定的不是很完善，赋予发包方过大的权利，因此应该朝物权化方向努力。

四、现行承包经营权的法律特征

下面我再谈一下承包经营权的法律特性的问题，我认为目前的承包经营权有从下几个特性。

1、主体为一切从事农业经营的人，这里的农业经营者并不仅限于基本经济组织内部的成员，集体外的成员也可以享有承包权，但是，这种形式的承包要经过村三分之二从上成员或代表的通过，同时要报乡镇人民政府批准，[5]，同时，我们注意到，在继承限得中，要求继受方须有农业生户能力。[6]可见，现行立法者对于耕地的保护心情是十分急迫的，也说明现实生活中非农建设项目侵占耕地的现象也是普遍，在这一点上将来的物权立法应予以坚持。

2、客体为国有的或集体的土地，目前的承包经营的的客体主要还是农村集体经济组织的土地，但也有一部分是国有，比较典型的即是国有土地，对于这一部分的土地，我们也认为应该统一到承包经营权这个范畴中来。

3、一种用益物权，目前来说，现在的承包经营权的用益物权是特性还不是很明显，正像台湾有学者指出，土地承包经营权的性质倒像是台湾不动户租赁物权化的状况，是一种具有债权的性质的不纯粹物权。[7]用益两个字并没有体现出，这主要是由于农产品价格不合理，从及农村税费负担太重造成的土地这种稀缺资源不仅没有发挥出它的资源属性，反而被闲置，不过目前 这种状况正在逐渐好转，由于农村税费改革再加上农业税的逐渐取消，农民承包土地的积极性肯定会再次发动起来的。

4、有期限的权利《农村土地承包法》规定的耕地的承包期为30年，是一种有期限的权利，这与传统的永佃权不同[8]，我认为将承包期限规定为有期限，还是符合用益物权性质的。同时，我们国家是公有制国家，如允许永久承包土地，是否会导致集体土地所有权的变相私化，还是一个问题。另我，有人认为可将期限的决定权交给承包方，我认为规定一个期限还是有必要的。因为选择可从防止承包方在短时间流转经营权，进行了土地投机。

5、非正式性，根据《农村土地承包法》的规定，承包方与发包方之间应该签订承包合同，同时就当办理土地承包经营权证或林木证等证书：但是在农村实际生活中，办理权属证书的并不在多数。相反，很多村民都认为办不办理证书无所谓，这一点农民在流转时，有他们自己的一套规则，交易成本较低，但如果说农民一旦与集体外的人将交易起来，则交易成本就会迅速升高，这其实是一个熟人社会向陌生社会转型的过程。

6、不完全财产性，目前的承包经营权还不是一种完全意义上的财产权，它的转让受到多方面的限制。当然，有人说其实各国的不动产转让上的程序都比较复杂，特别是英美法系但我觉得他们那种复杂是一种程序上的保障。而且我们现在的一些限制却是社会法上的限制，它不是从方便农民的立场出发，而是从一种行政管理的需要出发，有一种哈耶克所说的“设计而非人之行动的意味。”

7、功能复杂性。目前的承包经营权担着太多的功能，从某种意义上说甚至是国家与农民的一种桥梁，同时它还担负着农民生存保障的作用，同时很多乡级政权的维持也主要依靠承包经营的收入。当然，在不同的地区，不同的功能承担的的程度不同的。

五、物权的一些思路

我想在进行物权化之前，有必要反思几个问题。

1、在将其物权化之前，应该的首先将民事权利化。我认为尽管土地承包权与不动产有关，但是它现在夹杂过多的行政方面的内容我想在进行物权化之前，首先做的就是就应该将其民事权利化。

2、在制度安排上，应该从实践出发，法律的生命在于经验。不能让实践去适应体系。同时我们考虑到中国地域面积较宽广。各个地区的实际情况不尽一致，物权法，应该只规定基本的权利义务做好权利配置的工作具体的一些规范可留待其他民事单行规范进行规制。

3、关于借鉴我国立法的问题，有人认为可从借鉴国外的一些制度来构造。我国的土地承包权，例如永佃权[9].我认为在物权的建构方面，恐怕不能够过多的借鉴国外立法，因为物权化的民族特色比较强，再加上国外的很多制度都是从私有制为基础的，而我国实行的却是公有制：

六、物权化的一些争议问题目前学者基本上都主张将现行的经营权进行物权的改造，但如何改造，争议还是比较大的，首先，名称就是一个问题：“名不正则言不顺，言不顺则名不顺”[10]有以下几种观点，：1、承包经营权说[11]“在我国现行法中明确规定，承包经营权为一种独立的物权形式，这一规定是符合中国国情的，因为承包经营权比土地使用权的概念更为具体，更为特定化”2、农地使用权说[12]“为农业目的而使用他人土地的用益物权这一名称，”3、农地承包权说[13]：该说认为 农地承包权的概念可从继续保留，并赋予其物权实力。这样，既有利于农村土地承包关系，又可体现中国特色，我认为还是采用承包经营权这个概念较为恰当，因为现行的法律制度基本上都采用承包经营这个概念，如果物权法改变，那么就存在一个各个法律之间相互协调的问题。而且将来还有一个农业化的问题。因此使用经营这个词，问题应该是不大。第二，承包经营权流转的问题，要对承包经营权进行物权化构造，我想很重要的一点就是尽可能的便捷《农村土地承包法》上规定了转包。出租、转让等方面，但是没有规定抵押，而依据《担保法》的规定，土地使用权是不能抵押的，而土地承包经营权是否属于土地使用权呢？我想应该是毫无疑问的，那么究竟是否应该允许抵押呢？我认为是应该允许抵押的，但对这种抵押要做一系列的限制，即如果抵押集体经济组织以外的人，则要经过村民代表大会三分之二以上多数的同意。因为目前土地的保障功能在一些地方还是比较重要的，如果一旦赋予给农民自由的抵押权的话，是否会出现一些人乘人之危的行为呢？特别是在农村的干部普遍事素质不高的情况下，当然这种限制不可避免的会加大农民融资的困难，这其实一个两难的问题。第三，对土地调整的规定，大部分学者认为，发包方在承包期限不能随意对土地进行调整[14].发包方调整土地不能说完全没有道理，因为现在农村人口流动还是比较频繁的，这就使得农村土地如果不定期调整，就会导致不公平的结果，而且由于分配土地时，土地的肥力，位置是不同的，而农业税又是一致的，如果不进行调整，恐怕也不符合公平原则，虽然中央也提出过增人不增地，减人不减地“动帐不动地”等口号，的但是真正实行的不多 对于迁出农村的人是否还给予其经营权呢？现行的《土地承包法》第26条区分了两种不同的情况，分别进行处理[15]这种处理是否有其合理性呢？我认为还是基本合理的，但法律上在措词中显然不够严谨，很明显有法律的漏洞，例如对于迁入不设区的市的人承包经营权问题就没有规定。由于土地的保障作用还比较大。因此一旦转为非农户口的，确实应该收回其承包经营权，如果允许他们继续承包，恐怕会导致资源闲置的结果。对于那些只是在小城镇落户的人，由于他跟农村的联系不比较密切，或者说还有可能回到农村生活，因此收回他们的承包经营权是不适当的。我想来这跟承包经营权的成员权性质有很大关系，因为你一旦转为非农户口，你实际上就不属于这个集体了，或者说你不具有农民这个身份了。第四，对于土地可否继承的问题，目前大多数学者都认为土地承包经营权可以继承的。但是对于非农业户口的继承人如何继承的问题并未达成一致的意见。我认为应赋予其继承权，有无地租的必要。我们认为承包合同不应从支付地租作为必要条件，实际上现行的经营权上的负担已经过于繁重，不必要再去增加。现在的农民抛荒的情况也说明了这一切。

七、《物权法》草案的一些评价

《物权法》草案由人大工委提出后，已通过一读，该草案实不久将通过，现对其作一评价。

1、仍用“土地承包经营权”概念。沿垄《农村土地承包法》的规定，这无疑是一种现实主义的态度，我认为至少保持一种法律体系的完善。

2、条文上很大一部分有都是照搬《农村土地承包法》没有自己的创新，整个第十一章基本上参照《土地承包法》。

3、对于物权的原始取得，仍采意思主义的变动的模式，即只要承包合同一经设立，承包经营权就生效，这种生效方式与传统的物权生效方式还是有所区别，但是我认为还是符合中国实践的，因为物权的变动模式。主要考虑的是保护第三人的利益，而在用益物权的设定过程中，特别是在承包经营权的设定过程中，这种公示公信要求并不是很高。

4、草案没有规定，承包经营权的继承问题，草案没有规定学者继承主要有两个争议[16].非在农村继承人是否享有继承权农村内二个从上的继承人是否应作出限制。第一个问题根据平等原则显然应给予其继承法。第二个问题学者们有两种意见。一种，是独立继承。[17]另一种是将农地承经营权予从变相分割，或使其权归于一人的作法[18].我认为第二种作法是转让合适的。而草案却无规定，较不合理。

5、草案没有规定抵押，只是规定了“法律规定可从抵押的土地承包经营权”这一概念，现阶段，我想主要指四荒土地使用权目前许多学者主张应该允许抵押[19].前文已论述过抵押的范围问题，此不单述。

6、关于土地调整的问题。草案规定发包方不得调整土地。但是，它不规定特定条件下的调整权，但是调整情况不明确，没有明确列举。

7、关于土地流转的问题。《草案》规定了多种流转方式，但是规定要订立合同，但是在实践中85.87%的农民不订立合同的[20].我认为由于农村是一熟人社会，因此不签订承包合同应该是可以的。草案的规定，很可能会流于形式。

结语

在我们加紧制定物权法的现在，土地承包经营权的物权化问题也被提到了议事日程上来。我想，土地承包经营权的物权化对进一步完善农村利用状况，发展农村经济，解决三农问题是大有裨益的。

参考文献：

[1]南路明、肖志岳《中华人民共和国房土户法律制度》中国法制出版社208—209页。

[2]陈志英、生英《论农地使用权》《法律科学》99年第4期75页。

[3]法学研究编辑部《新中国民法研究综述》中国社科出版社1990年，第329页。

[4]陈    鲠  “土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确定”《中国法学》96第3期第7页。

[5]《中华人民共和国农村承包法》48条。

[6]《中华人民共和国农村土地承包》48条。

[7]曾庆容“中国大陆集体土地所有权与使用权检讨”《台海法学研究》13期360，361页。

[8]当然，有的国家也规定有期限的如《日本民法典》。

[9]当在，有的国家也规定有12年《中国土地立法研究》314页。

[10]《论语》

[11]王利明《物权法论》中国政法大学出版社1998年4月第一版。                        

[12]梁慧星《中国物权法研究》下册。法律出版社1998年6月第1版。

[13]郭明瑞《民商法原理》（二）中国人民大学出版社1999年第2版，第189页。

[14]何道峰“村级农地制度变革”《中国农村土地制度变革一中国农村土地国际研究会论文集》北大出版社1993年版。

[15]《中华人民共和国土地承包法》第26条。

[16]曹诗权朱广新“论农地承包经营权立法日本的学模式的建构”《中国法学》2001第3期185页。

[17]张锐“我国农村土地产权与农地制度的创新”《宁夏社会科学》1996第1期15—16页。

[18]梁慧星，《中国物权法研究》（下）740页，法律出版社1998。

[19]王卫国《中国土地权利研究》203—206页，中国政法大学出版社。

新版农村土地承包法范文第5篇

[关键词]《农村土地承包法》 农村土地承包经营权流转 法律制度的现存问题与修正对策建议

根据《农村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）的法律规范之性质和内容分析，该法“对家庭承包的土地实行物权保护”，[1]即通过家庭承包方式使农户取得的是物权性质的土地承包经营权；对其他方式承包的土地主要实行债权保护（除《农村土地承包法》第49条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书”，确认承包方取得物权性质的土地承包经营权外）。“截止2000年底，全国已有98%左右的村组开展了延包工作，绝大多数地方已将土地承包经营权证书和承包合同签发到户”。[2]显然，第二轮承包工作已基本完成。随着农村生产力的发展，农村二、三产业领域拓宽，农村劳动力转移加快，势必引起土地承包经营权流转。截止2002年年中，据初步调查统计，全国各省（自治区、直辖市）不同程度地发生了土地承包经营权流转，土地承包经营权流转面积达7000多万亩（除外），占农户承包地面积的6.7%左右，比2000年底的统计调查数增加5.6个百分点。因此，中发[2001]18号文件《中共中央关于做好农户承包地使用权流转工作的通知》明确指出：“在稳定家庭承包经营制度的基础上，允许土地使用权合理流转，是农业发展的客观要求，也符合党的一贯政策”。可见，农村土地承包经营权流转是促进农村生产力的发展、推进适度规模经营、防止或减少农村承包地的弃耕抛荒、实现农村劳动力转移和优化农村土地资源配置的必然结果；也是进一步稳定农村土地承包关系的重要举措。笔者认为，建立和完善土地承包经营权流转制度，事关确保农村土地承包关系的长期稳定，事关承包方的切身利益，事关农村经济发展和农村社会稳定的大局，同时，引导农村土地承包经营权流转健康发展，是今后农村长期工作中一项重要的任务。本文对现行农村土地承包经营权流转法律制度存在问题作一深入研究，并提出修改建议和完善有关法律条文之对策，以达到农村土地承包经营权流转符合“条件、自愿、规范、有序、依法”之客观要求和真正实现维护流转双方的合法权益。

一、农村土地承包经营权流转的概念和特征根据《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”（第32~43条）和第三章“其他方式的承包”（第49~50条）规定，并结合民法中物权法理论分析，笔者认为，“农村土地承包经营权流转”，是指在农村土地承包中的物权性质土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和主体种类与农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质土地承包经营权或者从该物权性质土地承包经营权中分离出来的部分权能等具体民事权利转移给他人（即流进方）的行为。

农村土地承包经营权流转其法律特征主要体现在[3]：（1）以物权性质的土地承包经营权有效存在为前提。（2）不发生农村土地所有权权属性质和主体种类的变化。（3）不改变承包地之农业用途。（4）农村土地承包经营权流转的自愿性。（5）农村土地承包经营权流转具有期限性。（6）物权性质土地承包经营权其权利内容流转的二元性。从产权角度分析，农村土地承包经营权流转包括物权性质土地承包经营权让渡的流转和物权性质土地承包经营权保留下的流转两方面。（7）农村土地承包经营权流转其客体的确定性，即农村承包地。（8）农村土地承包经营权流转的契约性。 （9）农村土地承包经营权流转，其流进方享有的权利，不得超过原承包方（即流出方）享有的权利。（10）农村土地承包经营权流转其流出方的特定性和流进方的多元化。

二、农村土地承包经营权流转法律规范之存在不足和完善建议1.家庭承包“土地承包经营权流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中造成法律结构不科学。家庭承包是指农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式时，以该农村集体经济组织内部家庭为经营单位的，人人有份的土地承包。即“按户承包，按人分地”。因此，《农村土地承包法》第15条规定，“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。可见，家庭承包的主要特征：一是发包方只能是农村集体经济组织（村集体经济组织和组农村集体经济组织）、村民委员会或者村民小组；二是承包方只限于本农村集体经济组织内部的农户，其他农村集体经济组织的农户、农村集体经济组织以外的单位和个人都不能成为家庭承包的承包方；三是以农户家庭为单位、不是以农民个人为单位进行家庭承包；四是体现人人有份、公平优先的原则。根据家庭承包的土地承包经营权流转法律规定分析，只有土地承包经营权互换流转形式符合“家庭承包”之特征，而其他形式之家庭承包土地承包经营权流转其结果都可能产生与“家庭承包”之特征部分不符或者不相符（除“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”，本农村集体经济组织的农户成为流进方，即新承包方包括转让中的受让方、转包中的受转包方、林地承包经营权中的继承人属部分符合外，但上述流转形式实质上已不符合家庭承包之主体特征，同时更不符合家庭承包体现人人有份、公平优先的原则）。显然，家庭承包土地承包经营权流转其性质明显区别于“家庭承包”其本身性质。家庭承包“土地承包经营权的流转”规定在《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第五节中显然不科学，同时从深层次研究，虽然土地承包经营权流转以农村土地承包为前提，但土地承包经营权流转中许多流转形式其流转结果产生与农村土地承包经营性质完全不同的农村土地其他经营形式，如租赁经营、股份合作经营等，现行的《农村土地承包法》已经无法全部涵盖农村土地经营制度。但按现行《农村土地承包法》的法律规范内容来看，其法律名称最好改称《农村土地承包与流转法》。笔者认为，《农村土地承包与流转法》其结构最好调整为：第一章“总则”，第二章“农村土地承包”，第三章“家庭承包”，第四章“其他方式的承包”，第五章“物权性质土地承包经营权流转”，第六章“争议的解决和法律责任”，第七章“附则”。待时机成熟，今后应制定统一的《农村土地经营法》。其内容除农村土地承包经营外，还应包括农村土地租赁经营、农村土地股份制经营、农村土地集体经营（目前，全国还存在没有采取农村土地承包的村，这些村集体经济实力很强，仍采取集体统一经营，其效果也较理想）、农村土地其他形式经营、农村土地承包经营权流转等内容。

2.通过其他方式承包，并经依法登记取得的物权性质土地承包经营权，其流

转缺乏全面法律规范。《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条只规定了该类土地承包经营权流转形式和第50条也只对土地承包经营权继承作了原则规定，从法律结构看，它与该法第二章“家庭承包”第五节“土地承包经营权的流转”是相独立的，无法律依据按该法第二章第五节法律规范适用。家庭承包土地承包经营权流转与其他方式承包物权性质土地承包经营权流转除具有共同特征外，有自身运行机制，应有适合自身运行机制的法律规范。笔者认为，今后修改《农村土地承包法》时，最理想应单设“物权性质土地承包经营权流转”一章，包括三节，即第一节“物权性质土地承包经营权流转一般规则”，第二节“家庭承包的土地承包经营权流转”，第三节“其他方式承包的物权性质土地承包经营权流转”，特别应对“其他方式承包的土地承包经营权流转”作出具体的法律规定，真正做到有法可依。 3.通过家庭承包方式取得的土地承包经营权转让，须经发包方同意，同时对受让方作了一定的限制，且《农村土地承包法》第41条规定其受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户”，与物权本质上是一种支配权不相吻合。“所谓物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性”。[4]有的人认为：“如果不对农村土地的承包经营权的转让和抵押进行一定的限制，遇经济困难或天灾人祸之年，农民转让或抵押自己的土地，将使这些农民失去土地，也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对从家庭方式承包的土地的流转加以一定限制”。[5]笔者认为，上述理由不可能成立或没有说服力，土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果：转让方（原承包方）丧失物权性质土地承包经营权，受让方取得物权性质土地承包经营权，按上述观点，法律要禁止土地承包经营权转让，中国物权法研究课题组（课题组负责人梁慧星）在《中国物权法草案建议稿》第245条[农地使用权的转让]中提出：“农地使用权人不得将其农地使用权转让给他人。但国有或集体所有荒山、荒地等以拍卖方式设定的农地使用权除外”。[6]否则，转让必然导致原承包方失去农村承包地，失去长期依赖农村土地提供的生活保障。实际上，随着农村二、三产业的发展和市场经济的建立与完善以及社会保障制度的健全，农民的收入来源将越来越多样化，部分农民与土地的关系将越来越松散，农民完全依赖土地而生存的现象将越来越小，在农村二、三产业比较发达地区，特别是沿海发达地区和大中城市近郊区，一部分农民已离开农业，转向从事第二、三产业，已不再依赖承包地作为最后的生存保障，这些农户自愿将承包地上的土地承包经营权转让给其他人，可以全身心投入二、三产业经营活动。可见，法律禁止土地承包经营权转让，显然是不科学，同时，把农民捆绑在土地上，达到“农民永远是农民”，显然违背常理。目前，《农村土地承包法》规定，允许土地承包经营权转让，势必引起部分农户失去部分或甚至全部农村承包地，这是客观事实。同时，该法规定转让须经发包方同意，难道发包方能够审查或预见转让方有30年左右的稳定收入来源吗？这肯定是不现实。转让方既然自愿将土地承包经营权转让给受让方，对自己家庭成员的今后生存能力肯定作出比较合理的预测，否则该承包方可以采取其他流转形式，关于这一点我们没有必要怀疑和不相信该承包户。同时，把受让方限制在“其他从事农业生产经营的农户”也不合理和科学，一方面给转让方限制了土地承包经营权转让对象（受让方）的范围，甚至有的人认为，“转让的受让方只能是本集体经济组织的其他成员，不能是其他集体经济组织的成员”。[7]按此运行其结果，如本集体经济组织的其他成员不愿受让，会出现土地承包经营权转让落实，甚至造成农村承包地抛荒弃耕之结果；另一方面，造成流转封闭，不利于农村土地资源的优化配置；再一方面，无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的真正实现；最后一方面，如受让方限于农户，其受让方也已经取得了家庭承包的土地承包经营权，享受到了土地承包经营权的社会保障和福利性，没有必要一定把受让方限于农户。为了推进家庭农场的崛起和发展，实际上《农村土地承包法》第33条第1款第5项已规定：家庭承包的土地承包经营权流转时，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。因此，对土地承包经营权转让的过多限制，必然会侵害转让方的合法权益，不利于农村土地资源的优化配置。

4.林地承包经营权继承应属家庭承包土地承包经营权流转形式之一。《农村土地承包法》第31条第2款规定：“林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”，这实际上，属于土地承包经营权继承。土地承包经营权继承应属土地承包经营权流转范畴，从科学、合理角度讲，应规定在土地承包经营权流转的法律规范范围内，但如该继承人放弃继承土地承包经营权或无继承人的，则属于土地承包经营权消灭，这种情形可规定在该法第二章“家庭承包”中。

5.《农村土地承包法》已规定土地承包经营权可以转让，为什么不能允许家庭承包中耕地和草地承包经营权继承呢？《农村土地承包法》第31条第1款规定：耕地或草地承包的承包人死亡，“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。按此规定，承包期内家庭的某个或部分成员死亡的，土地承包经营权不发生继承问题，因家庭承包是以户为单位，上述情况户仍然客观存在，其立法规定是成功和科学的。家庭成员全部死亡的，最后一个死亡的成员应当获得的承包收益，按照继承法的规定继承，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。实践中仍存在问题，因家庭承包的土地承包经营权可以依法流转，会使该条文操作落实，无法体现法律的权威性，如承包方家庭成员最后剩下的成员将耕地或草地承包经营权依法转让给特定受让方（即承包方家庭成员最后一个成员的继承人所在的从事农业生产经营的农户），其实际结果与允许耕地和草地承包经营权继承有何区别。同时，表面上该继承人的农户虽然向转让方支付了转让费，但按《农村土地承包法》第31条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”之规定，继承人在被继承人（即承包人）死亡时，照样取得承包收益（包括上述转让费）。又如，承包方家庭成员最后剩下的成员临死前将耕地或草地承包经营权转让给非继承人所在的其他从事农业生产经营的农户，会使《农村土地承包法》第31条条文的立法目标其发包方依法收回承包地落空。同样，如承包户的最后一个死亡的成员在临死前，依法将土地承包经营权转包或出租以及入股，该成员死亡时，发包方能否立即收回承包地值得怀疑，能否以消灭其他法律关系或牺牲其他合法当事人利益，显然，法律没有理由也不应该支持，上述流转形式也会使发包方收回承包地暂时落实。可见，法律上限制或禁止耕地或草地承包经营权继承是不合理或不科学。笔者认为，家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。

6.《农村土地承包法》规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押，[8]笔者认为限制家庭承包土地承包经营权抵押的理由不成立。首先，设立抵押权时并不发生家庭承包土地承包经营权转移，抵押权因为债务得不到偿还而实现有或然性。其次，物权性质土地承包经营权是一项财产权，目前农民可以作为抵押的其他财产有限，因此农民贷款、融资很困难，如不允许家庭承包土地承包经营权抵押，不利于加大农村承包地上的投资，限制农业发展。第三，农民在紧急时需要资金，如果不允许家庭承包土地承包经营权抵押进行贷款，会造成只能将土地承包经营权转让，这个时候的农户才会真正失去家庭承包的土地承包经营权。第四，农户用家庭承包土地承包经营权做抵押担保，未必一定向银行贷款，其实在农村中，农民的融资方式更多的还是通过民间贷款的方式实现的。因此，笔者认为应允许家庭承包土地承包经营权抵押。

7.法律上规定“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”条文设计不科学。土地承

包经营权转包或者出租属于物权性质土地承包经营权保留下的流转形式，不发生物权性质土地承包经营权转移，即原承包方（这里转包方或出租方）仍然保留物权性质土地承包经营权。《农村土地承包法》第39条规定：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”。按法理分析，土地承包经营权转包是指转包方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给受转包方的行为。受转包方（即新承包方）只能取得债权性质的土地承包经营权。土地承包经营权出租也是指出租方（即原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能转移给承租方的行为。承租方只能取得债权性质的农村承包地租赁权。但这两类土地承包经营权的流转，可以是部分农村承包地发生占有约定，也可以是全部农村承包地发生占有改定，无法“将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三人”，因物权性质土地承包经营权是一个完整财产权，不会发生部分物权性质土地承包经营权转移。因此，该法第39条条文正确的表述应改为：“承包方可以在一定期限内将部分或者全部承包地通过土地承包经营权转包或者出租移转给第三人，承包方与发包方的承包关系不变”。 8.法律上规定承包方“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”条文设计同样不科学。土地承包经营权转让属于物权性质土地承包经营权让渡的流转形式，其结果是真正、彻底地发生该承包地上物权性质土地承包经营权整体转移，即转让方（原承包方）丧失该承包地上物权性质土地承包经营权，而受让方（新承包方）取得该承包地上物权性质土地承包经营权，其新承包方资格确立。《农村土地承包法》第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方该土地上的承包关系即行终止”。上述条文中应将“可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户”这段文字应改为“可以将全部或者部分承包地通过土地承包经营权转让移转给其他从事农业生产经营的农户”。因为土地承包经营权转让中是整个物权性质土地承包经营权发生彻底让渡，不存在部分物权性质土地承包经营权的让渡，但可以是部分承包地上的整个物权性质土地承包经营权让渡，其转让方仍存在部分承包地上的物权性质土地承包经营权；也可以是全部承包地上的物权性质土地承包经营权让渡，则转让方丧失承包方资格，即丧失物权性质土地承包经营权。

9.法律上规定承包方“可以自愿联合将土地承包经营权入股”条文设计也同样不科学。《农村土地承包法》第42条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产”。按法理与实践分析，这里土地承包经营权入股是指入股者（原承包方）在保留物权性质土地承包经营权前提下，从物权性质土地承包经营权中依法分离出来的部分权能（一般称农村承包地使用权）转移给土地股份合作社的行为。可见，土地承包经营权入股属物权性质土地承包经营权保留下的流转形式，土地股份合作社不能取得物权性质土地承包经营权，只取得农村承包地使用权，该权利少于物权性质土地承包经营权。因此，“将土地承包经营权入股”提法不科学。《农村土地承包法》第42条条文正确的表述应改为：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将部分或者全部承包地通过土地承包经营权入股移转给土地股份合作社，从事农业合作生产”。

参考文献：

⑴丁关良：“农村土地承包经营权性质的探讨”，载《中国农村经济》199年第7期，第23~30页。

⑵丁关良、田华：“论农用地物权制度的选择——关于‘土地承包经营权’名称的存废”，载《中国农村经济》2002年第2期，第25~32页。

⑶王小映：“论我国农地制度的法制建设”，载《中国农村经济》2002年第2期，第12~18页。

⑷本刊记者：“依法规范农村土地承包经营权流转——访农业部经管司司长陈晓华”，载《时事报告》2003年第6期，第24~28页。

⑸丁关良著：《农村土地承包经营权初论》，中国农业出版社，2002年9月版，第227~245页。

⑹宋刚：“论土地承包权”，载《法学》2002年第12期，第67~73页。

注释

[1] 全国人民代表大会农业与农村委员会副主任委员柳随年于2001年6月26日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上“关于《中华人民共和国农村土地承包法（草案）》的说明”。

[2] 何宝玉主编：《释义及实用指南》，中国民主法制出版社2002年9月版，第174页（参见全国人大农业与农村委员会办公室：“农村土地承包及其管理情况”）。

[3]丁关良：“农村土地承包经营权流转的法律思考”，载《中国农村经济》2003年第10期，第17~23页。

[4] 梁慧星主编：《中国物权法》，法律出版社1998年6月版，第22页。

[5] 全国人大法工委民法室处长赵向阳主编：《中华人民共和国农村土地承包法问答及实施指南》，中国农业出版社2002年9月版，第154页。

[6] 中国物权法研究课题组课题负责人梁慧星：《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年3月版，第50页或第532页。

[7] 刘坚主编：《培训讲义》，中国农业出版社2002年11月版，第90页。