财产保全的法条
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇财产保全的法条范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
财产保全的法条范文第1篇
一、我国财产保全的性质之界定
财产保全是我国立法和学理中的概念，它源于1982年《民事诉讼法(试行)》中的“诉讼保全”。在该法的施行过程中立法者认识到有必要规定诉前申请保全的内容，于是在1991年《民事诉讼法》中增加了利害关系人可以在起诉前提出保全的规定，相应地，“诉讼保全”便修改为“财产保全”。
关于财产保全的性质，学界众说纷纭，有学者认为是强制性保护措施，有学者认为是强制措施，也有学者认为是诉讼程序。财产保全的性质问题关乎全局，如果是诉讼程序，根据程序的本义，应平等地对待双方当事人，注重对双方当事人的权益保障，各方都能充分地表达意见和看法，权利受到侵犯时也能够及时得到救济，而如果是强制措施的话，在公平与效率的权衡中更侧重效率，一定程度上会损害公平正义。笔者认为，应当把财产保全界定为诉讼程序。至于具体理由，笔者拟从以下二个方面加以阐述：
(一)我国立法中关于财产保全的本意
根据我国《民事诉讼法》第92、第93和第99条的规定，财产保全是由当事人或者利害关系人提出申请、法院进行审理、作出裁决、当事人申请复议等一系列阶段和过程构成的，并不是一种静止的措施。此外，在法条中“财产保全”和“财产保全措施”是作为不同的概念出现的，而且法院审理后是以裁定，而不是决定的方式作出的。这些都明确地显示出我国立法认为财产保全不是强制措施，而是一种程序，只是没有在条文中明确表述而已。
另外，从财产保全的申请主体上也可看出它的程序性质，诉前财产保全一律由利害关系人申请启动，而诉中财产保全一般情况下也应由当事人申请启动，只有在必要的时候法院才可以依职权主动启动。
(二)大陆法系国家关于财产保全的立法和学理分析
在德国和日本，与财产保全相类似的概念是假扣押，假扣押是与假处分相并列的概念，两者共同构成了民事保全。
假扣押和假处分规定在德国《民事诉讼法》第八编第五章“假扣押和假处分”一章中，由于基于对历史的尊重，德国人并未在法条上明确使用“保全程序”，但德国理论界一直在使用“保全程序”这个概念，并普遍认同保全为诉讼程序。如汉斯一约阿希姆穆泽拉克认为“将假扣押诉讼看作是强制执行的一种的观点是不正确的，毋宁说它涉及的是一种特殊的程序类型”。至于法国，它的立法上与其它的大陆法系国家有着明显不同，它并不区分是假扣押还是假处分，它以是否适用对席审理程序把民事保全分为两种类型：一是紧急审理程序，一是依申请作出裁定的程序。
根据上述分析，可以看出这些国家立法均认同民事保全是一种诉讼程序，相应的，作为民事保全的属概念的财产保全(假扣押)也应当是一种诉讼程序而不是强制措施。
二、我国财产保全制度的现状及缺陷
司法实践中，财产保全制度发挥了重要作用，它使双方当事人在新的利益权衡的基础上达成妥协，理性地处理问题，避免恶斗、缠斗，从而迅速解决纠纷。据笔者2007年在北京市海淀区人民法院的调研，85％的财产保全案件得到了顺利执行，产生了良好的执行效果，有财产保全的案件的撤诉与调解率为38％，上诉率为8.92％，远低于同期平均水平。
但是，由于我国学界对财产保全制度的理论研究还不够深入，普通认为财产保全是强制措施，在立法过程没有注意程序保障，往往是仅凭一方当事人的申请即做出保全裁定，相对方的权利很容易受到侵害，侵害后又得不到有效救济，加之法条又规定得比较简单，因此财产保全制度在我国实施过程中出现很多问题。根据我国的法律、司法解释和司法实践的具体情况，笔者认为我国的保全制度存在以下不足：
(一)管辖法院的规定不合理
我国《民事诉讼法》没有对财产保全的管辖法院作出明确规定。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地人民法院申请。至于诉中财产保全，《民诉意见》及其它司法解释均未作规定，从《民事诉讼法》立法本意看，诉中财产保全应由本案法院审理。事实上，在司法实践中各级法院也是这样理解和操作的。
规定诉前财产保全由财产所在地人民法院管辖，其立法意旨在于保护被侵害的权益，便于将来判决的执行。该规定有合理性，但只规定单一的管辖法院也造成许多弊端。由于种种原因，在很多情况下财产所在地未必是纠纷发生地，这导致当事人不得不向异地法院提出申请，并且如果财产所在地法院对本案诉讼没有管辖权，当事人在申请保全后又不得不另行向有管辖权的法院提起诉讼，这必然会增加当事人的讼累，给当事人造成极大不便。诉中财产保全只能向本案管辖法院申请也不甚合理。财产保全是为了应对紧急情况而设立的保障判决能够得到强制执行的制度，并不是对双方当事人之间的权利义务关系作出裁决，因而在有些情况下，向本案系属法院提出申请，会延误时机，无法达到保全的目的。例如应当采取保全措施的财产与系属法院相隔很远，法院执行人员无法及时执行保全裁定的情形。
(二)申请条件的规定不完善
我国《民事诉讼法》第92条、第93条规定了诉前财产保全和诉中财产保全的申请条件。这两个法条都仅规定了保全申请的必要性条件，即如果不采取保全措施，将来判决可能无法执行或者难以执行，而没有规定申请人对诉讼标的应有请求权。由于“判决可能无法执行或难以执行”规定较为原则，没有具体化的细致规定，加上请求权这一重要条件的缺失以及没有明确申请人应当对请求权和保全的必要性进行释明。
在司法实践中，有不少案件的当事人在向法院提起诉讼后，不管对方当事人是否有转移财产的可能，也不管自己能否胜诉，均向人民法院提出保全的申请，而法院根据当事人的申请，一般只要提供了担保，就作出保全的裁定。这使得很多原本不应进入保全程序的案件不当地进入了财产保全程序，不仅加重了法院的审判压力，违背了财产保全的立法宗旨，也侵害了对方当事人的合法权益。法院裁定保全时虽然会要求申请人提供担保，用以在保全错误时对被申请人进行赔偿，但在很多情形下被申请人的损失往往难以用金钱量化，无法用金钱来弥补。例如在我国当前的法制语境下，当事人的财产如被法院查封、扣押，当事人如果是自然人，其名誉往往会受到极大影响，如果是法人或其它组织，其商业信誉也会受到损害，这种名誉或商誉的损害不是金钱赔偿所能弥补的。
(三)救济程序的缺失
在财产保全的救济程序上，《民事诉讼法》规定了当事人如对保全裁定不服，可以向法院申请复议。但是由于相配套的制度没有予以规定，实践中，申请人只能向作出裁定的法院提出复议申请。
在饵除保全问题上，立法虽然规定了二种法定的解除保全情形：申请人在人民法院采取诉前财产保全措施后15日内不起诉的；被申请人提供担保的。但是这二种情形远远不能满足司法实践的需要，例如经过一段时间后，已不存在保全的必要，或者申请人已不再享有民事请求，对于这些情形，我国《民事诉讼法》及相关的司法解释并没有规定，这使得被申请人的合法权益极易受到侵害。
三、完善我国财产保全制度的几点构想
通过以上分析可以看出我国财产保全制度存在一些缺陷，这些缺陷的存在影响了该制度功能的有效发挥，因此，必须从立法上对此进行完善。
(一)明确财产保全的管辖法院
对于管辖法院，笔者认为不应当根据诉前还是诉中规定不同的法院，财产保全应一律由标的物所在地法院和本案管辖法院管辖。这其实也与国外的立法相一致。如德国《民事诉讼法》第919条规定，“关于假扣押命令，由审判本案的法院，以及假扣押标的物所在地的初级法院管辖之”。《日本民事保全法》第12条规定，“保全命令案件由本案的管辖法院或者管辖应假扣押的物或系争物所在地的地方法院管辖”。
在诉前财产保全管辖法院中增设本案管辖法院，有利于法院对本案诉讼的审理，提高审判效率。同时，当事人在申请保全时，可能因时间紧急，无法向财产所在地法院提出申请或者不知对方当事人财产所在地，在这种情况下，增设本案管辖法院有助于当事人及时提出申请，尽可能地维护当事人合法权益。应当说明的是，笔者只是提出应当增设本案管辖法院，并不否定《民诉意见》第31条规定的由标的物所在地法院管辖的科学性。
至于在诉中财产保全管辖法院中增设标的物所在地法院主要是为了克服只得向本案法院提出申请的弊端，使当事人在紧急情况下，及时对债务人的财产采取财产保全措施。
(二)完善保全申请的实质条件
我国民事诉讼法应当明确保全申请的实质条件。针对我国具体情况并参照国外立法例，笔者认为财产保全的条件主要有二个：一是有金钱给付内容的请求权；二是有保全的必要即如果不采取财产保全措施，判决不能执行或难以执行。第一个条件是保全申请的首要条件，只有当事人之间存在有金钱给付内容的民事争议，并且申请人对该争议有请求权，才能提出申请。第二个条件是保全申请的必要条件。如果债务人没有侵害债权人权利行为或者虽然有侵害行为，但不足以导致判决难以执行或无法执行的，当事人不得提出保全申请。
应当明确的是，对于这两个要件，申请人必须要提出能够即时调查的证据进行证明即进行释明。只有在当事人无法释明或释明不足时，才能允许当事人提供担保以供补强。即当事人释明责任是在先的，是先位责任，不能因提供担保而免除，只有释明不足，才有担保适用的余地。此外，为了避免申请人和法院滥启保全程序，损害被申请人合法权益，对保全必要性要件要加以重点强调，须明确规定如果没有日后不能强制执行或难以执行危险的，法院不得裁定准予保全。
(三)重构保全的救济程序
笔者参考国外立法例和依照我国具体情况，认为可以依以下方式完善我国的保全救济程序。
如果是诉前保全裁定，当事人应当先提出异议，人民法院应当对异议进行对席审理，指定审理期日，由双方当事人进行辩论，让他们充分发表意见。为了不影响保全裁定的顺利执行，异议不停止裁定的执行，不过如果法院认为异议申请人的异议理由可能成立的，可以在异议申请人提供担保的前提下裁定暂停保全的执行。法院在审理后，可以作出裁定维持、变更或者撤销保全命令。当事人对该裁定仍然不服的，可以向上一级法院提起上诉。
之所以在提起上诉前，当事人必须提出异议，是因为法院在作出裁定时申请人还没有提起诉讼，本案的管辖法院尚未确定，如果由当事人上诉，会造成审理上的不便和难以衔接的问题。况且，本案诉讼尚未提起，法院还未对双方的民事争议进行审理，裁定错误在所难免，双方当事人通过辩论，交换证据，完全可以纠正错误。因此应当先进行异议程序，只有对异议裁定仍然不服，才能提出上诉。
对于诉中保全裁定，如果案件系属于第一审法院，当事人可以选择两种方式。一是先提出异议，对异议裁定仍然不服的，可以再提出上诉；二是直接提起上诉。如果案件系属于第二审法院。当事人则只能提出异议。异议的审理程序与诉前保全裁定相同。
笔者之所以要作出如此安排，是基于以下考虑：第一，在诉讼中提出保全的，在很多情况下，法官对案件已经进行了审理，审查了双方提交的有关证据，内心已形成了一定的内心确信。如果此时要求当事人必须先提出异议，一方面可能当事人无法提出新的证据，另一方面效果也未必好。因此当事人可以直接提出上诉，由上一级法院进行审理。当然，在司法实践中很多当事人是在提交诉状的同时提出保全申请的，这种情况其实与诉前保全有很多类似之处，因此当事人可以先提出异议，后提起上诉。由于管辖法院已经确定，不存在衔接的问题，况且要证明当事人属于上述哪一类情形意义也不大，故当事人可以选择是先提出异议，后提起上诉，还是直接向上一级法院提起上诉。第二，案件既然已经系属于二审法院，如果当事人可以提起上诉，那依我国法院架构，至少得由高级人民法院审理，这显然不符合我国法律规定。况且保全裁定既然是由二审法院作出，一般而言，裁定错误的可能性相对较低。因而当事人如果不服二审法院作出的保全裁定，只能提出异议。
财产保全的法条范文第2篇
Yulia&凌
这几天一直抢占各类媒体新闻热门头条的，便是娱乐圈实力派演员王宝强的离婚事件了。8月14日凌晨王宝强在微博上离婚声明，指出妻子马蓉与经纪人宋从胁徽当关系，因无法容忍恶意背叛婚姻、破坏家庭的行为而选择离婚。
我与娱乐圈八竿子打不着，其中是非，不敢妄加猜测，相信此事自有水落石出之日，也相信法律必将给予"犯错"之人于惩戒。这次，我仅想从婚姻法的角度谈谈此案中的相关法律问题。
据新闻报道，王宝强的妻子马蓉早已带着两个孩子飞往国外，其家中现金以及账户中的钱财全部被转移，公司也早已成空壳。针对此事，如果说马蓉恶意转移财产的情况属实，从法律的角度来说马蓉该承担何种法律责任呢？在实际生活中，我们应该如何防止人财两空，保护好自己的合法权益呢？
针对离婚时一方恶意转移夫妻共同财产的问题，我国《婚姻法》第四十七条规定："离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。"从此法条可知，如果马蓉恶意转移夫妻共同财产的情况属实，在法院依法判决双方离婚的前提下，法院可以视情节判决马蓉"少分或不分"该财产。在司法实践的处理中，一般应把隐藏、转移、毁损的财产作为隐藏、转移、毁损、变卖的财产的一方分得的财产份额，对另一方的应得的份额应以其他夫妻共同财产折抵，不足折抵的，差额部分由隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方折价补偿对方。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第二十一条这一司法解释也加大了对夫妻双方婚姻忠诚的保护力度。但如何将保护力度落实到实处，实现自己的最大权益呢？就需要当事人增强法制观念，学会利用法律知识、法律武器为自己的合法权益保驾护航。
在婚姻关系中如何防止人财两空同时又保护自己的合法权益呢？用法律术语表示即如何收集对方隐藏、转移夫妻共同财产的证据。因为在现实生活中，许多家庭地位较"低"的当事人在离婚分割财产时，常处于证据收集的劣势。并且，目前家庭资产状况日趋复杂，除了住房，还有股权、经营权等。发生离婚诉讼时，一方隐匿、转移财产，甚至编造假债务的情况时有发生，如果受害方对新型的理财方式不了解，或者根本就不知情； 不知道一方在外面做了些什么，每天见到的是明面上的这些东西，对于暗处的一无所知，那么，就无法完成法律要求的证据收集任务；当客观事实不能被完全证明时，只能尊重法律的真实，看着本属于自己的财产归属他人。由此可见，在离婚过程中，如果有迹象表明夫妻一方转移财产了，另一方则需开始收集证据、进行财产保全了。就好比马蓉已转移资产，当事人王宝强可以申请法院查询其银行账户的转账记录并让其说出此款的去向和用途等。通常最好的维权方式就是在离婚诉讼前就把相关证据搜集好，尤其是财产方面的证据。财产证据收集好了，就防止了对方当事人隐瞒财产，但并不等于财产万无一失了，还需要预防对方恶意转移财产的风险，那么，就需要我们在诉前或诉中看情况进行财产保全。法院根据当事人的申请，对当事人申请保全的财产进行查封、扣押或冻结，使对方失去了对该财产的支配权或转让权。财产保住了，当事人的合法权益也就得到了保护。
除此之外，在王宝强离婚声明发出之后，各种舆论都指向了他的妻子马蓉，甚至许多网友主张马蓉净身出户。对于这种说法，从法律的角度来说是没有法理可依的。"净身出户"并非法律术语，法律上规定了"离婚损害赔偿制度"即因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂，无过错方有权要求过错方损害赔偿的制度。我国《离婚法》第四十六条规定："有下列情形之一的，导致离婚，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。所以说出轨不会影响财产分配，但是如果对方的出轨为真，另一方可以要求损害赔偿。这点也会影响婚姻双方争取孩子的抚养权问题，因为法律规定夫妻双方更有利于孩子健康成长的一方有优先抚养权。
最后，关于离婚事件，舆论与新闻铺天盖地，这其中的真真假假谁又能断定呢？婚姻法并不能保护爱情，法律没有规定一个人必须爱另一个人一辈子。
财产保全的法条范文第3篇
[论文关键词]紧急避险；限度条件；法益权衡
紧急避险是基于“紧急时无法律”的理念产生的。其基本含义是，紧急状态下可以实施法律通常情况下禁止的某种行为，以避免紧急状态下可能带来的危险。在大陆法系中，紧急避险一般被视为“违法性阻却事由”，而在英美法系中则被称为“合法抗辩事由”。可见，紧急避险的产生和正当防卫一样已具有漫长的历史。但是和正当防卫相比，在我国刑法理论研究中，对紧急避险理论研究显得有点单薄，尤其关于紧急避险限度条件的研究更是薄弱。
一、各国关于紧急避险限度条件的立法现状
（一）日本关于紧急避险限度条件的立法规定
所谓“所避免的侵害”，是指根据避险行为所避免的损害，即根据避险行为所保全的利益，又称为“保护利益”。
（二）德国关于紧急避险限度条件的立法规定
德国刑法典规定“为使自己或者他人的生命、身体、自由、名誉、财产或者其他的法益正在发生的危险，不得已而采取的避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益”。[2]从上面的法律规定可以得出德国刑法典明确要求保护的法益“应明显大于”损害的法益，这与日本刑法“不超过”所避免的损害程度是大相径庭的。
（三）我国紧急避险立法现状
在我国，根据《刑法》第21 条的规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利避免遭受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。”[3]根据我国刑法条文对紧急避险的规定，可分析出我国紧急避险的构成要件：第一，紧急避险的目的必须是正当的，即必须是在遇到危险的紧急情况下，为了避免公共利益、本人或者他人的人身和其他权利遭受正在发生的危险，才能实行紧急避险；第二，必须是面临正在发生的危险，即现实存在的，立即要造成危害结果的危险，或者是已经发生而尚未消除的危险；第三，必须是在迫不得已的情况下，才允许紧急避险，这是因为紧急避险牺牲的是合法权益，所以法律规定只有在非常紧急的情况下，为了保护更大的利益，除牺牲较小的合法权益外，别无他法；第四，实行紧急避险所造成的损害，必须小于所避免的损害。这是紧急避险成立的重要条件之一，也是我国关于衡量紧急避险限度的条件的规定。
（四）对各国紧急避险限度条件的立法现状总结
根据各国的立法现状分析来看，一般理论认为，紧急避险的必要限度就是要求避险行为所引起的损害应小于所避免的损害，二者不能相同，更不能允许大于所要避免的损害。
二、国内外关于紧急避险限度条件的学说
（一）国外紧急避险限度学说
1.必要说
此说认为避险行为以自己或他人之生命、身体、财产、自由面临紧迫的危难之际，不损害他人法益，别无救护途径为必要。也就是说，避险行为是避免权利受损害的唯一必要方法，或者是保全自己及他人的法益的最后手段，学理上称之为补充原则。至于避险行为所侵害第三人法益的价值是小于、等于还是大于其所救护的法益的价值，则在所不问。
2.法益权衡说
此说认为，紧急避险的成立以避险行为造成的损害不超过所避免之损害的程度为必要。这就是所谓的法益权衡原则。按照这一原则，为救护价值大的法益牺牲价值小的法益，或者为救护价值相同的此种法益而牺牲彼种法益都是允许的，但为了救护价值小的法益而牺牲价值大的法益，则不允许。
3.优越利益说
该学说是德国刑法理论的通说，认为判断避难是否过当，不应只考虑抽象的法益价值，而应顾及其他与法律评价有关的各种状况，并提出保护优越利益原则。亦即应采取权益衡量理论的观点，经判断避难者所保护的利益是否较其所牺牲的他人利益具有显著优越性者，则避难即不过当。换言之，从理性第三人的观点来看，避难者所保全的利益，让人无可怀疑地认为是优越所牺牲的利益时，则避难行为不过当。
（二）国内紧急避险学说
1.轻于说
该说认为， 紧急避险是两个权益的冲突，这两种都是受法律保护的， 只能牺牲较小的权益来保全较大的权益， 对社会有益才符合紧急避险的目的， 该说在我国理论界得到了普遍的赞同， 是为通说。根据对我国法律条文内容的分析，我国关于紧急避险的限度条件也是采取的此学说。
2.相等说
该说认为， 紧急避险的成立以避险行为造成的损害不超过所避免的损害为必要。按照该说， 为了保全价值大的法益牺牲小的法益， 或者为救护价值相同的此种法益而牺牲彼种法益都是允许的， 但为了救护价值小的法益而牺牲价值大的法益， 则不成立紧急避险。当今各国立法例多数采用此说。我国也有学者支持“紧急避险的必要限度在一般情况下应是所保全的法益大于所牺牲的法益， 但在个别情况下， 两种法益相等也应当认为是紧急避险”这种观点。
3.轻于加必要说
该说认为，紧急避险的必要限度是指在所引起的损害小于所避免的损害的前提下， 足以排除危险所必须的限度，紧急避险行为所引起的损害大于或等于所避免的损害的， 一定是超过了必要限度，即使紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害， 但如果所引起的损害中有一部分不是排除危险所必需的， 则仍然是超过了必要限度。
4.区别对待说
该说认为，在考察紧急避险的限度条件时，应当根据危险的程度、强度、紧迫度、侵害法益的性质、可能造成的损害大小、避险人自身的状况及认识水平、避险能力、保护合法权益的能力等，以及避险行为的状况及其程度、强度、所损害的法益性质、造成损害的大小等方面的因素，全面分析，综合评判。
（三）对紧急避险限度学说的评析
笔者认为，区别对待说主张根据危险的程度、侵害法益的性质、可能造成的损害大小等诸多因素来认定必要限度，具有一定合理性，毕竟法益的权衡不能单凭法益的抽象价值来认定。但是，到底哪些因素是应当考虑的，哪些因素是不应该考虑的，该说并没有提供明确的答案。相等说一方面没有将超过“不得已”程度的避险行为纳入必要限度之中；另一方面，该说将避险行为造成地损害和避免地损害相等的情形也当做正当化的紧急避险有失片面。因为在攻击性紧急避险中，如果要求被避险人承担社会连带性义务，那么就必须要求避免地损害应大于所造成地损害。如果两者相等时，因为避险人和被避险人双方的合法权益都值得同等程度的保护，并且人都有利己之心的本性，此时，要求被避险人承担容忍侵害的社会连带性义务就缺乏实质性根据。轻于说是占据统治地位的一种说法，但是，依照轻于说来衡量避险行为是否符合限度条件，可能会产生一些不甚合理的结果。笔者认为我国关于紧急避险的限度条件的学说一是在表达和概括上不够科学化，在表述上存在着诸多不合理的要素，笔者认为日本的法益权衡说还是比较完善和科学，其认为紧急避险的成立以避险行为造成的损害不超过所避免之损害的程度为必要。这就是所谓的法益权衡原则。按照这一原则，为救护价值大的法益牺牲价值小的法益，或者为救护价值相同的此种法益而牺牲彼种法益都是允许的，但为了救护价值小的法益而牺牲价值大的法益，则不允许。但是允许相同法益的损害其法理依据是什么，这是法益权衡说必须解决的问题。
三、关于紧急避险限度条件的构想
（一）将等值损害纳入紧急避险限度的法理思考
紧急避险这种“正与正”的关系是正当与合法的对抗，损害与法益保护等值之时法律允许进行紧急避险的法理依据，笔者认为要考虑排除等值损害的违法性必须从紧急避险的本质予以考察。各国刑法学界关于紧急避险的本质存在着不同的学说，其中最具有代表性的是“违法性阻却说”与“责任阻却说”。笔者认为，从总体上看，以违法性阻却说作为紧急避险的理论根据是比较恰当的。如果紧急避险是为了保全重大的法益而牺牲较小的法益，这既符合功利主义原则的要求，也能为公民的普遍观念所接受，因而其行为没有违法性。如果为了救助等价值的法益而牺牲其他法益实施紧急避险时，单从法益大小权衡的角度并不能直接得出阻却违法性的结论。然而，若考虑到情况紧急，在两个等价值的法益之间只能保全一个时，从社会整体利益衡量，合法利益事实上并没有受到损失，故也可承认这种紧急避险的合法性。综上，紧急避险由于是在情况紧急时，为了保护较大的或者至少等值的合法利益不得已而实施的行为都应该纳入紧急避险的限度范围内。
（二）法益权衡说下的法益衡量探讨
笔者认为， 在判定是否符合紧急避险的限度条件时所进行的利益比较， 应遵循以下几项原则。首先，人身权的价值应大于财产权。人身权大于财产权应当自然地包含下列含义：第一，本人的人身权大于他人的财产权，也就是说， 允许个人实行一定的行为，这种行为尽管损害了他人的财产权， 但同时保护了本人的人身权， 应将这种行为认定为符合紧急避险的限度条件；第二，他人的人身权大于本人或者第三人的财产权，在鼓励牺牲他人财产权以保护本人人身权的同时， 也要鼓励牺牲本人或第三人的财产权以保护他人的财产权。其次，人身权当中， 生命权居于最高的地位， 优于其他种类的人身权。人身权的本质在于其与人身的紧密联系， 从而与财产权相区别。然而， 不同种类的人身权与人身之间联系的紧密程度并不相同。一般来说， 人身权价值的大小， 取决于该人身权与个体人身关系的紧密程度，人身权与人身结合得越紧密， 该人身权的价值就越高，比如， 健康权与人身结合得比隐私权要更紧密一些， 因此， 其价值应比隐私权更高一些。财产权之间的比较， 以其价值大小为准当判定某一行为是否符合紧急避险的限度条件时， 首先要看所损害或牺牲的财产权的价值是否小于所保护的财产权的价值。与前面所讲的生命权与财产权之间的比较相类似的是， 行为人在行为时对财产权价值所做的判断和比较， 也无须考虑财产权的归属者问题。国家安全和利益在所有法益中居于最高地位。
财产保全的法条范文第4篇
修改后的民诉法即将实施，这次民诉法主要针对人民法院的执行和申请再审作了修改完善，这也是法院立法工作较为薄弱的环节。新年刚一上班，冯院长和佘局长就组织执行局的同志学习讨论修改后的法条，大家七嘴八舌的有感而发，难以把握的就是执行异议及复议问题。
民诉法第二〇二条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议，当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或改正，理由不成立的，裁定驳回，当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定收到后十日内向上一级人民法院申请复议。第二〇四条：在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的物的执行，理由不成立的裁定驳回，案外人，当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日十五日内向人民法院提讼。这断话言语简练，在司法解释尚未出台的情况下，理解可能会有所偏差。比如甲申请法院执行乙的财产，并提供了乙的家里有肥猪一头（约价值2000元），在执行过程中，案外人丙提出书面异议，说这头猪是自己寄养在乙家的。如何来理解按二〇二、二〇四条的规定？对案外人丙的异议，是由执行法官来审查，还是由本院的审判庭室来审查，如何启动审查程序？（谁是原告，谁是被告及第三人）是程序上的审查，还是实质上的审查，审查的效力是否等同于判决，审查的期限是多久？那种审查最符合立法上的最大限度的保护群众的利益？在法制逐渐健全的现在，执行法官径行裁决显然是不行的，法律就没有赋予执行员裁判的权力，虽然法律给予了甲乙丙可以行使复议及申请再审的权利，那显然又把当事人拖入了诉累。因此，这段话的操作性不强，执行人员在具体实践中很难审查。民诉法最基本的原则之一是一切证据在庭审中显示，没有经过法庭调查，如何裁决？关于上一级法院的复议，在现阶段人民法院的复议制度有争议以及尚不规范的情况下，如何复议？上一级法院的听证会如何采纳当事人的意见和下级法院的意见?按这样延续下去，到了审判监督阶段将更难处理。
我认为，在执行中遇到这类的问题（比如执行标的已作抵押，申请执行人对抵押提出异议或抵押权人对处分执行标的物提出异议），我们不能简单的依照二〇四条来理解，《担保法》已经给我们提供了很好的平台，人民法院可以责成丙和甲提供担保和反担保，就本案而言，人民法院可以责成丙提供2000元现金的担保和甲提供2000元的反担保，或直接将猪出卖保全价款，这样就避免了标的物的灭失（猪病死）或贬值（猪肉跌价），从而不中止执行工作。如果人民法院执行时明显感觉异议成立，应中止执行。中止执行或执行完毕，考虑到证据的收集工作，可以规定在一定的时间内，让甲乙丙提讼。在规定的时间内当事人不提讼，解除担保或交付保全款。当然，此类诉讼应该是人民法院的确认之诉，当事人的原被告应该就是这三人，这样就避免了执行回转。
财产保全的法条范文第5篇
关键词：台湾仲裁法；仲裁机构；法院；支持；监督
中图分类号:D925.7 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2012)02-0027-04
仲裁作为一种“民间司法”，其突出特点在于其民间性，即基于私法自治原则和契约自由原则而设立的当事人自主解决纠纷的制度。当事人选择仲裁的初衷之一，就是避免以诉讼方式解决争端。然而，也恰恰是因仲裁的民间性特征，其解纷过程和解纷结果只有在获得国家支持下才能获得长久的生命力。［1］而在获得这种支持的同时，国家也应对仲裁的公正性进行监督，以维护当事人的合法权益。国家对仲裁的这种支持和监督就是通过法院实现的。本文拟从台湾地区仲裁法出发，审视其在法院和仲裁机构的关系处理上值得借鉴的地方和尚存在的问题。
一、台湾法院对仲裁机构的支持和协助
现行台湾《仲裁法》的相关规定中体现了法院与仲裁机构相互支持和协助的一面和法院在一定程度上起着监督仲裁机构的作用的一面。其中，法院对仲裁机构的支持主要表现在以下方面。
1.支持和保障仲裁机构行使管辖权
（1）赋予仲裁条款以独立的效力仲裁协议的独立性理论是指合同中的仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属于主合同，但与主合同形成了两项分离或独立的契约，具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响。［2］（P627）台湾仲裁法吸收了该原则，该法第3条规定：“当事人之契约订有仲裁条款者，该条款之效力，应独立认定；其契约纵不成立、无效或经撤销、解除、终止，不影响仲裁条款之效力。”该规定对于仲裁机构行使自裁管辖权有重要意义。
（2）赋予仲裁协议妨诉抗辩的效力
仲裁协议的妨诉抗辩效力是仲裁机构行使管辖权的又一重要体现。台湾仲裁法第4条规定：“仲裁协议，如一方不遵守，另行提讼时，法院应依他方声请裁定停止诉讼程序，并命原告于一定期间内提付仲裁。”一项有效的仲裁协议在于其对双方当事人拥有确定的约束力。如果争议发生后一方当事人违反协议约定向法院，法院受理并审理的话，将会违背仲裁制度设置的初衷：即当事人选择仲裁本身就是不愿以诉讼方式解决争端。对另一方当事人来说也是不遵守契约的体现，造成部分当事人不诚信和滥用诉权。为此，该条又规定：“原告逾前项期间未提付仲裁者，法院应以裁定驳回其诉。第一项之诉讼，经法院裁定停止诉讼程序后，如仲裁成立，视为于仲裁庭作成判断时撤回。”这些规定保障了当事人不诉诸法院解决争议的本来愿望得以实现，真正体现了仲裁作为民间司法的意思自治。由于该规定采取了“裁定停止诉讼程序”，法院在一定条件下还可能恢复诉讼程序使妨诉抗辩制度更有弹性，使当事人的权利得到及时救济。
（3）赋予仲裁庭管辖权自裁的权力
目前国际商事仲裁理论和实践普遍承认仲裁庭有权对当事人提出的管辖权异议作出裁定，以使仲裁庭拥有充分的自治权。台湾仲裁法吸收了该原则，该法第22条规定：“当事人对仲裁庭管辖权之异议，由仲裁庭决定之。但当事人以就仲裁协议标的之争议为陈述者，不得异议。”第29条规定：“当事人知悉或可得而知仲裁程序违反本法或仲裁协议，而仍进行仲裁程序者，不得异议。如有异议，由仲裁庭决定之，当事人不得声明不服。且该异议无停止仲裁程序之效力。”
2.法院协助选定仲裁人
仲裁人的选定是仲裁程序的重要环节，它既关乎当事人的意思自治，也关乎仲裁程序的正常运作。台湾仲裁法对于仲裁人的选定方法规定得十分明确具体。尤其是非常详细地规定了如果双方当事人在选定仲裁人发生困难时，法院将协助当事人选定仲裁员的六种情形：[注：《台湾仲裁法》第9条至第14条。]
这些规定可以有效避免有些当事人尤其是被申请人故意拖延仲裁人选定导致后续仲裁程序无法启动。此外，台湾法院对仲裁人选定方面的协助还体现在对当事人请求仲裁人回避的处理上。台湾仲裁法第17条规定：“当事人对于仲裁庭之决定（指仲裁员回避的决定――作者注）不服者，得于十四日内声请法院裁定之。当事人对于法院的裁定不得声明不服。……当事人请求独任仲裁人回避者，应向法院为之。”
3.法院协助仲裁庭获取证据
仲裁机构不是国家司法机关，其权力不具国家强制性，仲裁庭只能传唤自愿作证的证人和提取有关单位或个人自愿提供的证据，而无强制证人出庭作证或出示证据的权力。［1］为确保仲裁的公正性和效率，有必要以国家权力协助完成仲裁程序中当事人和仲裁庭无法通过私权获得的证据，即由法院协助当事人或仲裁庭获取证据，强制第三方提供证据或出庭作证。台湾仲裁法第26条和28条规定“……证人无正当理由而不到场者，仲裁庭得声请法院命其到场”、“仲裁庭为进行仲裁，必要时得请求法院或其他机关协助。受请求之法院，关于调查证据，有受诉法院之权。”这些规定为仲裁庭有效行使其仲裁权提供了有力支持。
4.法院协助仲裁庭采取财产保全措施
为保障债权人在仲裁裁决中所确认的权利能够获得有效执行，同时也为保证仲裁的正常进行，及时采取财产保全措施十分重要。台湾仲裁法第39条规定：“仲裁协议当事人的一方，依民事诉讼法有关保全程序的规定，可以申请假扣押或假处分（即财产保全措施），如其尚未提付仲裁，命假扣押或假处分之法院，应依相对人之申请，命该保全程序之申请人，于一定期间内提付仲裁。……如果保全程序申请人不于前项期间内提付仲裁或者，法院得依相对人之申请，撤销假扣押或假处分之裁定。”从该规定看，台湾仲裁法没有赋予仲裁庭作出财产保全决定的权力，而是由当事人直接向法院申请后作出。同时，由于财产保全是为配合仲裁程序和执行程序对债权人的保护而设置的，始终以实现本案权利为依归。［3］（P235）因此，若保全程序的申请人在规定期间既不也不申请仲裁，法院可依相对人的申请撤销财产保全裁定。
5.法院对仲裁裁决的承认与执行
仲裁机构是民间机构，如果裁决后当事人拒绝履行，仲裁庭并无强制该方当事人执行的权力。如果没有法院在执行仲裁裁决方面的有力支持，仲裁的解纷功能将难以最终实现。为此，台湾仲裁法第37条和第47条规定了所有仲裁裁决（包括在台湾地区依台湾法律或外国法律作出的仲裁裁决和在台湾地区以外作出的仲裁裁决）都必须先获得法院的执行裁定。但由于一概不允许仲裁裁决直接执行将极大限制仲裁裁决的效力，影响仲裁解纷的迅速及时。为此，台湾仲裁法规定了两种除外情形：“……合于下列规定之一，并经当事人双方以书面约定仲裁判断无需法院裁定即得为强制执行者，得径为强制执行：（1）以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者。（2）以给付特定之动产为标的者。”
二、台湾法院对仲裁机构的监督
台湾仲裁法中法院对仲裁机构的监督具体体现在以下几方面。
1.法院对仲裁裁决的备案监督
备案的实质是实施法律监督。台湾仲裁法规定了仲裁裁决的备案制度。该法第34条规定：“仲裁庭应以判断书正本，送达于当事人。前项判断书，应另备正本，连同送达证书，送请仲裁地法院备查。”由此可看出，仲裁裁决备案的目的是为了让法院及时全面掌握仲裁的状况。从台湾仲裁法上述立法条文看，并未规定法院必须加以主动审查。
2.法院对仲裁裁决执行的监督
台湾仲裁法对错误仲裁裁决的监督补救主要体现在。
第一，驳回执行裁定申请。如前所述，台湾法院通过确认前置对仲裁实行监督。即仲裁裁决要得到强制执行，除了第37条第二款规定的两种可直接强制执行的情形外，都须经法院审查后作出执行裁定后方可执行。台湾仲裁法第38条规定：“有下列各款情形之一者，法院应驳回其执行裁定之申请：1）仲裁判断与仲裁协议标的之争议无关，或逾越仲裁协议之范围者。……2）仲裁判断书应附理由而未附者。……3）仲裁判断，系命当事人为法律上所不许之行为者。”上述规定说明台湾法院对仲裁裁决的审查限于程序审查，不涉及对实体的审查。
第二，裁定停止执行仲裁裁决。台湾仲裁法第42条规定：“当事人提起撤销仲裁判断之诉者，法院得依当事人之声请，定相当并确实之担保，裁定停止执行。”由于法院裁定停止执行仲裁裁决是一种临时性措施，因此，停止执行后，该仲裁裁决是否执行最终取决于法院是否撤销。如果被法院撤销，则法院应依职权并撤销其执行裁定。如果未被撤销，则执行程序继续。
第三，撤销仲裁裁决。本着纠错精神，台湾仲裁法第40条规定了当事人可提起撤销仲裁裁决之诉的十一种情形。从该十一种情形看，台湾仲裁法对仲裁裁决的“纠错”均以程序纠错为限，属于有限度的监督，既符合仲裁意思自治的基本法理，也符合国际仲裁立法的趋势。同时，台湾仲裁法对撤销仲裁裁决设置的程序是提起撤销仲裁判断之诉，提起时限为仲裁裁决送达之日起三十日内，时间较为合理，符合仲裁高效的特征。
三、台湾地区仲裁法对仲裁机构与法院
关系的相关规定对大陆修改民事诉讼法和仲裁法的启示
从上述台湾地区仲裁法的相关规定看，台湾法院对仲裁机构总体上支持远多于监督，且监督是为了保障仲裁功能的有效发挥。这种以支持为主导的监督使仲裁制度的优势在近年得到了较好发挥，尤其是在那些需要当事人自行选择裁决程序和规则的领域非常明显。目前台湾仲裁逐渐形成了其优势领域，即公共工程、海事、国际贸易等，尤其是工程领域。如对于工程合同案件，虽然当事人可以诉请法院，但由于法官并非相应专业出身，致使其无法精确解决争议双方的纠纷，加上诉讼程序冗长，三五年内难以结案，而仲裁最长只需9个月就可完成裁决[注：台湾仲裁法第21条规定：“仲裁庭应于接获被选为仲裁人之通知日起十日内，决定仲裁处所及询问期日，通知双方当事人，并于六个月内作成判断书；必要时得延长三个月。……仲裁庭逾期未作成判断书者，除强制仲裁事件外，当事人得径行或声请续行诉讼。其经当事人或声请续行诉讼者，仲裁程序视为终结。”据此，仲裁裁决最长作出时间为9个月。]
，且效力与法院相同。因此近年来更多的人开始选择仲裁。据台湾仲裁机构提供的数字，目前台湾每年仲裁收入超过20亿新台币，这一数字正在呈不断增加趋势。而法院在工程领域、海事和国际贸易领域的受案量正在下降。［4］
目前，我国大陆正迎来2007年民事诉讼法被修订之后的又一次大的修改，如何更好地保障当事人的程序选择权，让多种解纷方式共同为维护社会和谐稳定发挥其应有作用是推进民事诉讼法和仲裁法的发展的当务之急。为此，此次民事诉讼法的修改，有必要进一步理顺仲裁机构和法院的关系。台湾地区仲裁法规定中的合理因素应当值得我们在修订民事诉讼法和仲裁法时吸收。
1.改变仲裁协议效力确认的规则,赋予仲裁庭自裁管辖权
大陆仲裁法将仲裁协议效力的确认权分别赋予了仲裁委员会和人民法院，[注：《中华人民共和国仲裁法》第20条：当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。]
这种做法与国际仲裁立法背道而驰。由法院审查和确认仲裁协议的效力，使法院对仲裁的干预增加，也使部分当事人利用该规定恶意拖延和破坏仲裁程序，降低仲裁效率。而由仲裁委员会审查和确认仲裁协议的效力可能会造成仲裁内部的消耗即：仲裁委员会和仲裁庭的判断可能发生冲突而难以协调，[注：《诉讼法论丛》第3卷，法律出版社，1999年9月第1版，第513页。]
也无法体现出仲裁庭独立的原则。为此，可吸取台湾地区仲裁法中关于仲裁管辖权异议由仲裁庭决定的做法，赋予仲裁庭充分的自治权。
2.增加法院协助搜集证据的规定,保障仲裁程序顺利进行
大陆仲裁法对法院协助搜集证据方面的规定为：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。而对于有些虽然不会灭失但情况紧急或难以取得的证据，尽管仲裁庭可按仲裁法第43条的规定自行收集。但该自行收集采取何种方式并未加以规定，缺乏可操作性。为此，可借鉴台湾仲裁法中关于“证人无正当理由拒不到场的，仲裁庭可以申请法院强制其到场”的做法，以支持仲裁庭及时有效行使其仲裁权和开展仲裁程序。
3.增加仲裁前财产保全的规定,有效保障当事人的权利
中华人民共和国仲裁法虽然规定了财产保全制度，[注：《中华人民共和国仲裁法》第28条：一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。]
但由于该规定并未明确当事人可否在仲裁程序开始之前申请财产保全，使得实践中各仲裁委员会莫衷一是，缺乏统一的操作标准。实践中，有很多当事人在申请仲裁之前就已直接向法院申请财产保全，而法院往往也受理并给予保全。为此，未来仲裁法修改时应借鉴台湾地区直接赋予当事人在申请仲裁之前向法院申请财产保全的权利的做法。
4.缩短撤销仲裁裁决申请的时间,提高仲裁解纷的效率
中华人民共和国仲裁法第59条规定：当事人申请撤销裁决的应当自收到裁决书之日起六个月内提出。该时限规定过长，使仲裁裁决的法律效力长期处于不确定状态，有损仲裁快速便捷的优点，也为败诉方故意拖延履行裁决书中确定的义务（如转移财产）提供了机会，不利于保护胜诉当事人的合法权益，甚至会人为制造胜诉当事人和法院、仲裁机构的矛盾。为此，可以借鉴台湾地区仲裁法规定的提起撤销之诉时间为30天，缩短撤销仲裁裁决申请时限。
5.取消不予执行的实体审查，统一撤销仲裁裁决和不予执行仲裁裁决的事由
我国大陆对错误仲裁裁决的救济规定了两种救济途径：一是撤销仲裁裁决，一是不予执行仲裁裁决。其中，撤销仲裁裁决的法定事由是：（1）没有仲裁协议；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，，枉法裁决行为的；（7）裁决违背社会公共利益的。不予执行仲裁裁决的法定事由与上述事由有五项是相同的，即上述（1）-（3）和（6）、（7）。其不同的两项分别是：认定事实的主要证据不足的和适用法律确有错误的。二者对比，撤销仲裁裁决的事由限于程序审查，而不予执行仲裁裁决的事由则除了程序审查外还进行实体审查。这种做法将严重损害仲裁的权威性和快捷性，阻碍仲裁的发展，而台湾地区仲裁法中当事人可提起撤销仲裁裁决之诉的十一种情形均为程序性审查，这种做法值得我们借鉴。
当然，台湾地区仲裁法的一些规定在仲裁机构和法院的关系的处理上也有不尽如人意之处，如在仲裁员选任上过于复杂繁琐，导致有可能因法院的介入而降低仲裁效率；在仲裁裁决的执行上，采用法院确认前置，极大限制了仲裁裁决的效力等等。相信随着未来台湾仲裁和司法实践的发展，其仲裁制度会进一步完善。
［参考文献］
［1］黄良友.论仲裁机构与法院的关系［J］.河北法学，2004，（12）.
［2］李双元，金彭年，等.中国国际私法通论［M］.北京：法律出版社，2003.
［3］江伟.民事诉讼法［M］.北京：中国人民大学出版社，2008.
［4］张海燕，刘婷.我国台湾地区的仲裁制度［DB/OL］.省略/5%20(4).htm.
Inspiration from the Relevant Laws and Regulations on the Relationship between the Arbitration Organization and Court of Taiwan, China―in Terms of the Modification of Law of Civil Procedure and Arbitration Law
CHEN Xin-hua
(Department of Political Science and Law, Huizhou University, Huizhou, 516000, Guangdong, China)
