民事治安管理处罚法范文第1篇

关键词：刑事违法行为；民事违法行为；治安违法行为

一、治安违法行为的内涵及特征

治安违法行为，是指违反治安管理法律、法规，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，对国家、集体、公民造成危害或者可能造成危害，尚不够刑事处罚，由公安机关依照有关治安管理的法律、法规给予处罚的行为。①

治安违法行为的特征表现为：

第一，治安违法行为具有社会危害性。该社会危害性既可能是侵害国家利益或集体利益，也可能侵犯了公民个人的合法权益；既可以表现为对一定客体造成实际危害的实害性，也可以表现为虽未对一定客体造成实际危害，但对其有相当威胁的危险性。

第二，治安违法行为具有违法性，即治安违法行为必须是以《治安管理处罚法》为首的治安行政法律规范所禁止的行为。

第三，治安违法行为具有应受惩罚性。治安违法行为应当受到治安管理处罚是对其社会危害性程度在量上的要求，它表明这种行为的危害性达到了需要用国家强制力加以制裁的程度，因而实施治安违法行为的行为人必须受到惩罚。

二、治安违法行为与刑事违法行为

我国刑法第十三条明确规定："一切危害国家、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。"

根据上述法条，犯罪具有三个基本特征：

第一，犯罪是严重危害社会的行为，即具有相当程度的社会危害性。这是犯罪最本质、带有决定意义的特征。这种社会危害性，是指行为依据广大人民群众的价值判断具有对刑法所保护的客体造成或者可能造成损害的特性，对此应当应用历史的、全面的和辩证的观点来具体讨论。

第二，犯罪是刑法所禁止的行为，即具有刑事违法性。这一特征是行为的严重社会危害性在法律上的体现。

第三，犯罪是应受到刑罚处罚的行为，即具有刑罚当罚性。这一特征是从严重危害社会性中派生出来的，但同时它又是行为严重社会危害性和刑事违法性的必然结果。

（一）治安违法行为与刑事违法行为的区别

1、调整的法律规范不同。调整治安违法行为的法律依据是《治安管理处罚法》等治安管理法律、法规；调整刑事违法行为的是《刑法》等刑事法律。

2、社会危害性大小和行为情节轻重不同。治安违法行为的情节和后果较轻，社会危害性相对较小；而刑事违法行为的情节和后果严重，社会危害性较大。

3、应当受到的处罚不同。治安违法行为应当承担的是行政法律责任，受到的是治安管理处罚，处罚种类包括警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，以及对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境；而刑事违法行为应当承担的是刑事法律责任，受到的刑事处罚，处罚的种类包括拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑、死刑、罚金、剥夺政治权利、没收财产。

4、范围不同。比较《治安管理处罚法》和《刑法》，可以明确的知道：一些违法行为就其本身性质而言，只能是治安违法行为，如以滋扰他人的方式乞讨的行为等；一些违法行为就其本身性质而言，只能是刑事违法行为，如故意杀人、等。

（二）治安违法行为与刑事违法行为的联系

从治安违法行为与刑事违法行为的定义和司法实践的事实来看，这两种行为存在一定的联系，表现为：

1、治安违法行为与刑事违法行为形成的原因相似，它们都是社会、经济、文化等消极因素综合作用产生的结果。

2、治安违法行为与刑事违法行为所侵犯的客体部分相同，如都侵害公民的私有财产，只是侵犯的严重程度不同，社会危害性不同。

3、治安违法行为与刑事违法行为的表现形式和作案方法部分相同，如侵犯财产是都可以以秘密的方法窃取他人财物。

三、治安违法行为与民事违法行为的区别和联系

民事违法行为，是指违反民事法律规范，应当承担民事法律责任的行为。②

（一）治安违法行为与民事违法行为的区别

1、侵害的客体不同。治安违法行为侵犯的《治安管理处罚法》所保护的各种社会关系；而民事违法行为侵犯的平等主体之间的财产关系和人身关系。

2、客观方面不同。多数治安违法行为都不以实际发生的危害结果为要件，只要实施了违反治安管理的法律、法规的行为就可构成；而民事违法行为都是以实际侵犯了他人的民事权利造成了损害的行为，即必须存在实际的损害结果。

3、违法主体不同。虽然整体上治安违法行为与民事违法行为都可以由自然人或者单位作为主体，但是治安违法行为的自然人必须达到法定的年龄并具有责任能力，而民事违法行为的自然人没有此要求。

4、主观方面不同。治安违法行为采取的是过错原则，即主观上要求存在违法的故意；而民事违法行为不仅采取过错原则也采取无过错原则，即某些行为无论行为人是否存在过错都可以构成民事违法行为。

5、承担的后果不同。治安违法行为要受到治安管理处罚，种类包括警告、罚款、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证，以及对违反治安管理的外国人，可以附加适用限期出境或者驱逐出境；而民事违法行为要承担的是民事责任包括民事违约责任和民事侵权责任，主要的承担方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重作、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

6、国家公权力参与两种行为的方式不同。治安违法行为是违反治安管理的行为，依法由公安机关主动对行为人进行处罚；而民事违法行为，则可以通过私力救济的方式进行，如当事人相互之间达成一致协议解决纠纷，也可以通过诉讼这种公力救济的方式是的国家司法机关参与到解决当事人之间的纠纷的关系中。

（二）治安违法行为与民事违法行为的联系

治安违法行为与民事违法行为的联系主要表现在违反治安管理行为对他人造成损害的，行为人或者其监护人应当依法承担民事责任。此外，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条规定："对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。"这是对我国治安调解的明确规定。由此，我们也可以看出因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物，情节较轻，既符合治安违法行为的构成要件又符合民事违法行为的构成要件的行为，能够通过能够公安机关调解达成协议而"转化"为单纯的民事违法行为。

民事治安管理处罚法范文第2篇

第一节 侵权行为的法律渊源

侵权行为法是民法的重要组成部分。作为世界上第一部资产阶级民法典《拿破仑民法典》把侵权行为和准侵权行为规定有五条，它是作为侵权行为人承担侵权责任的总依据”任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他负赔偿责任”(《拿破仑民法典》第1382条)。1896年颁布于1900生效的《德国民法典》，它对侵权行为的规定比《拿破仑民法典》更、更专业。《德国民法典》823条第1款和第3款规定“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康自由、所有权或其他权利者，负向他人赔偿因此所生损害的义务”：“一个人如违反善良风俗的故意对另一个人造成损害者，对这种损害应负赔偿之责”。（《法律与》1989政法大学法律系）

第二节 治安侵权行为的概念

随着的车轮不段前进，阶级不断分化，侵权行为作为体系便派生出若干侵权行为分支。治安侵权行为便是其中的组成部分，这是阶级发生分化的结果。统治阶级为了维护其阶级的利益，加强国家管理，维护秩序，保障公共安全，保护公民的人身权和公私财产权，特别制定治安管理法律法规，凡是违反治安管理法律法规，扰乱社会秩序、妨害公共安全、侵犯国家、集体、公民的财产所有权和公民的生命健康权而造成一定损失或伤害的，且情节轻微尚不够刑罚处罚的行为，就是治安侵权行为。实施了这种治安侵权行为后，代表国家行使管理权的国家职能机关，将依法对侵权行为人予以治安处罚。

第三节 治安侵权行为的特征

治安侵权行为是侵权行为的一种，具有一般侵权行为的最基本的特征，同时，它也有它自己所特有的一些法律特征：

(1)行为发生的领域具有特定性。治安侵权行为只发生在治安管理领域，超出这一领域，就不是治安侵权行为。

(2)治安侵权行为必须具有一定的社会危害性，凡是违反治安管理法律法规所列举的各种危害行为，都具有社会危害性，都会对国家、社会和公民合法权益造成危害。确定某种行为是否是违反治安管理行为(治安侵权行为)有两条标准：一是对社会有无危害性，二是危害程度大小，不具有社会危害性就不是治安侵权行为。

(3)治安侵权行为必须是情节轻徽，尚不够刑罚处罚的行为。1994年5月12日全国人大常委会对《中华人民共和国治安管理处罚条例》（以下简称《治安处罚条例》）进行修改和增补，根据修改后的《治安管理处罚条例》规定，共有77种违反治安管理行为，其中有39种行为的表现形态与刑法分则所规定的某些罪名相似或相同，情节轻徽，危害程度不大，是治安侵权行为，情节严重，社会危害性大，是触犯刑法的犯罪行为。例如，种植罂粟原植物数量少的可处15日以下拘留并处罚款3000元，如果棵数超过500棵就将可能被追究刑事责任。

(4)治安侵权行为必须是依照《治安管理处罚条例》或治安管理法规规定应当受到治安处罚的行为，只有应当受到治安处罚的危害社会行为，才是治安侵权行为，如果某人的行为虽然违法，且对社会也造成一定的危害后果，但不是《治安管理处罚条例》或法规规定应受到处罚的行为，就不能认定为是治安侵权为行，如违反《海关法》情节轻徽的走私行为和情节轻微的倒卖外汇的行为等等。

(5)处理机关的特殊性。即对治安侵权行为的处罚主体是法定主体，(享有治安处罚权的公安机关和其依法委托的组织，委托组织只能在委托权限范围内行使部分治安处罚权。)

这里本文必须明确区分两个概念，即什么是治安侵权行为与治安管理侵权行为。治安管理侵权行为是公安机关在执行治安管理职责中，因治安管理处罚适用错误而使受处罚人的合法权益受到侵害的行为，这是属于国家机关侵权行为，是应当依《赔偿法》依法获得理赔的行政赔偿行为，而不是治安侵权行为范围内的行为，二则要区别开来。

第二章 治安处罚的概念及必要性和意义

在对治安侵权行为的制裁上有两种竟合：即行裁(包括治安处罚)与民事制裁的交叉。同一治安侵权行为，公安机关可以依法治安处罚(包括警告、罚款、拘留等)，同时遭受治安侵权不法侵害的人又可以依法起诉到法院，请求治安侵权行为人赔偿损害。虽然同一种行为，受到了二种制裁，但从法律关系上其起来并无矛盾之处。前一种制裁(治安处罚)是一种行政法律关系，这种法律关系的主体是不等的，是管理与被管理的关系。而后一种制裁是一种民事法律关系，其特点

(1)

主体上相对等的治安侵权人是义务主体，被侵害人是权利主体，

(2)

它是一种明显的债权债务关系。

第一节 治安处罚的概念及主体的特殊性

治安处罚就是指依法享有治安管理处罚权的公安机关及公安机关的委托机关，依照法定情节和程序对不履行治安管理义务人进行的法律制裁。这个概念表明(一)实施治安处罚的主体必须是法定的行政机关即享有治安处罚权的公安机关，且在职权范围内行使。(二)法律法规授权的组织在授权范围内行使治安处罚权。比如加设在铁路、公安、、民航、林业、海关等部委的警察机关。(三)公安机关依法委托的组织，在委托范围内行使部分治安处罚权。这里要明确指出委托机关和受托机关都必须具备一定的法定条件：

(1)委托机关必须有明确的法律依据，必须有在公安机关的职权范围内，公安机关必须依法监督制约，并承担后果。

(2)受托机关应具备以下条件： a 必须依治成立，且具有公共事务管理职能的组织。b 熟悉业务、熟悉法律、法规的工作人员。c 具备一定的鉴定和技术能力。

四、受托组织实施治安处罚必须符合下列条件(1)必须在委托权限内行使处罚权(2)必须以委托机关的名誉行使处罚权(3)受托机关或组织不得再委托(4)产生法律责任由委托机关承担。(《治安管理处罚条例新释和运用》时庆本著)

治安处罚涉及到公民或法人和其他组织的合法权益。从法理上和法律规范上讲，也应当采取法定原则。这个原则包括三个方面(1)法无明文不得予以处罚 (2)治安处罚由有权设定的国家机关实施。国家机关在职责范围内设定，无权设定的国家机关不得设定治安处罚，也不得越权设定。这也是《行政处罚法》明文规定的。(3)公安机关实施治安管理处罚必须严格依法进行，这里的依法包括实体法和程序法。

第二节 治安处罚的意义和必要性

有治安侵权行为的发生必然会有治安处罚的结果出现，二则在法律上有一定的因果关系，同时治安处罚的法律法规的制定和实施在现实社会管理中具有重大意义和必要性。

(一)治安管理的和范围广泛而又复杂，它包括户口、居民身份证管理。

出入境管理、国籍管理、边防检查、监护与边境地区的公安管理，公共秩序、公共安全，旅馆等特种行业的管理，消防监督与道路交通管理等等，因此，治安处罚是维护社会秩序和公共安全的有力保障，也是人民公安在进行社会管理制裁各种违反治安管理行为的有力法律武器，同时也为广大人民群众进行和对违反治安侵权行为进行斗争的有力武器。

二、维护社会秩序是改革开放和建立完善社会主义市场的必要条件。保持良好的社会秩序是公安机关治安管理的重要内容。在我们国度里，广大公民是能够遵纪守法和遵守社会公德，但也确有那么一些人不遵守公共秩序和社会公德，破坏社会秩序、扰乱社会治安，对那些单靠说服教育是不能奏效。如果放任不管，任其，必然会给社会治安带来更严重的危害，有的人很可能走向犯罪的深渊，对这些实施治安侵权行为的人，视其情节轻重，给予一定的治安处罚，以有效的预防和制止这些行为的发生。

三、保护公民的人身权和公私的财产权，这是宪法明文规定的。对那些违反治安管理的治安侵权行为且数额较小、情节轻微，后果不严重的，应予以一定的治安处理，维护社会治安形势的稳定。

第三章

治安侵权和治安处罚的不协调表现形式与探讨

公安机关在行使治安管理权时，对那些违反治安管理的治安侵权行为人作出的治安处罚。在很大程度上，对相对人的人身权和财产权作出一定限制和剥夺。这种限制和剥夺是基于治安侵权行为人的侵权行为。而宪法明文规定，公民法人的合法权益应受法律保护。公安机关依法行政已纳入法制监督轨道。为了防止和纠正违法的或不当的具体行政行为的发生，保障广大人民和组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法。我国于1989年，颁布了《行政诉讼法》，1994年，颁布了《国家赔偿法》，1996年颁布了《行政处罚法》，1998年颁布修改了《行政复议法》，同时最高人民法院《关于执行若干的解释》和公安部《关于贯彻实施若干问题的意见》明确规定：公安机关及其人民警察在行使治安管理权力的执法中所作的具体行政行为，如果当事人认为其侵犯了自己的合法权益，都可以依法向主管公安机关或上一级公安机关提起行政复议，进一步可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第一节 治安侵权行为与治安处罚的第一种不协调表现形式与探讨

法制的健全能更好的为百姓服务。也能使广大人民依法维护自己的合法权益，同时能使政府的行政行为从原来的幕后走上前台，进入广大人民的依法监督的视线之下，但在依法维权和依法行政的司法实践中，出现了一种很不正常的逃避治安处罚的现象，具体表现是：治安侵权行为人只要受到公安机关依法处罚后，不管公安机关处罚的是否公正和合法，他们都要”依法”申请复议、直至提起行政诉讼，要求撤销或者变更公安机关的裁决。他们表面上完全依照《行政复议法》和《行政诉讼法》的程序，利用诉讼期，长时间的与公安打行政官司，给公安机关的人力和财力造成很不必要的浪费。其中治安拘留表现更为明显，被裁决治安拘留人在一接到公安机关的告知权利书时，很大一部分人都表示不服，强烈要求复议和上诉，但他们只提供保证金，从来不提供保证人，只要被裁决治安拘留的人一但离开公安机关，他们都会找人说情，甚至送礼，请求降低处罚力度。更有甚者，有的人一离开公安机关，就便逃之天天，不见踪影，造成了大量治安拘留裁决被空挂，形成了保证金顶替拘留的现象。例如：二OO二年，××市袁庄乡无业青年李×醉后衅事，把过路行人王×打成轻微伤后，李×被公安机关依法拘留15天，这本来是一个很明显的案件，可李×在接到公安告知权利书时要求申请复议，经其家人交纳500元保证金后，其离开了派出所后便擅自离开了××市，到外地打工去了，至今仍不见踪影。致使这起案件形成了空裁决。这完全违背了《治安拘留处罚条例》的立法宗旨。更达不到教育与处罚的目的。以上所述的这种法律现象，从《行政诉讼法》颁布近十多年来，已表现的相当明显，司法实践中存在这种现象的原因是多方面的：

(1)社会在发展，经济的快速增长使人的价值观发生了变化，有一种观念叫”宁让钱吃亏，不让人受罪”。

(2)立法滞后，配套法规不健全，权利和义务无法相互制约，很难做到有法可依，立法无法适合现实社会客观发展的需要。

(3)公安队伍自己执法水平不高，法制观念淡薄，人民警察内部监督机制不完善。宪法法律虽然保障公民的依法行使权利，但司法实践中这种以合法的手段来掩盖并达到其非法目的的现象，其社会危害是存在的，针对上述问题我建议从以下几方面来探讨一下：

一、1986年公安部《关于治安管理处罚中担保人和保证金的暂行规定》明文规定：”公安机关依法保护被治安管理处罚的申诉权和诉讼权，被裁决拘留的人提出申诉或起诉时，应当依照本暂行规定提出担保人或者交纳保证金”，第6条”被拘留的人不愿担保人担保，或提供不出但保人的，应当交纳保证金，保证金按裁决拘留的期限，拘留一日交纳保证金20-50元。”暂行规定中规定的这个保证金数额在80年代中是比较适合的，可以起到保证作用。但现在的状态和货币价值表明，其保证金的数额是显然偏低的，无法起到保证金的作用，建议修改《暂行规定》提高保证金数额。(《治安管理处罚条例新释和》时庆本)

二、修改《治安管理处罚条例》的保证条款对那些违反《治安管理处罚条例》的且有相对侵害人的治安侵权行为和违反《条例》中30条、31条、32条的治安侵权行为人且有固定居所地的，要求必须提供保人和保证金，实行双重担保。

三、《行政处罚法》听证程序中第42条第7款第二则明确规定：”当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条便有关规定执行。即可以申请复议和上诉。既然《行政处罚法》把本条款放在听证程序中，那么公安机关在处理当事人申请复议时可以开听证会。《治安管理条例》中责令停产停业和吊销许可证和执照，违反《治安管理条例》中30-32条及消防治安处罚和罚款。同时也能更有效地维护秩序。创造一个良好的社会治安环境，是深化改革，扩大开放，完善社会主义市场经济作保障。更好的促进广大人民群众开展自我，自我约束。为更好地进行社会治安管理，实施治安处罚，维护良好的社会治安秩序和公共安全，国家应加强行政立法，着手行政程序方面的，制定一部全国统一的《行政程序法》，建立健全听证程序。听证程序具有公开性和公证性，所谓的公开性是指法定行政机关通过听证会把认定的违法行为和将要受到处罚的事实和证据向社会公开，接受社会监督，任何人都可以参加听证会，了解情况，包括新闻媒体和记者等。公正性表现有三方面(1)听证会不准参加案件调查和指挥的人员来主持(2)听证过程中，违法人可以无顾虑的提供证据，发表意见，提供自己的主张，反驳与自己不利的证据，公开与行政机关面对面沟通。以便减少不必要的行政复议和行政诉讼。(3)有利于处罚主体客观的、全面的查清事实，提高办案质量和效率，更好保护当事人的合法权益，便于人民群众和社会各界的监督，有利于对人民群众进行法制宣传和教育。

四、民法实践中出现了”恶意诉讼”的现象，它给相对诉讼参与人带来了精神和经济上不必要的伤害，界和舆论曾多次呼吁建立法律法规予以规范，而在行政诉讼中我们也应该注意到有些人滥用诉权，以合法的手段来达到其逃避法律处罚的目的而与行政处罚机关打起不必要的行政诉讼官司，我们建议对那些”恶意行政诉讼”应加大立法进度，制定配套法规，完善诉讼程序和诉讼监督。在切实保证当事人的合法权益不受任何侵害的同时，也得保证公安机关依法公正行使职权，做到让国家职能机关既保障人民的合法权不受危害，又能打击扰乱社会治安稳定的违法分子。

第二节 治安侵权行为与治安处罚的不协调性第二种表现形式与探讨：

治安侵权得不到治安处罚。这是社会上存在的比较强烈的问题。治安侵权的社会危害性同刑事案件相比较是很轻微的，行为人的主观恶性也小，属人民内部矛盾。因此在执法实践中不少同志对这类案件查破工作不重视，认为查破这类案件的紧迫性不强，对这类案件查破的积极性不高。对群众报案后，往往是作个登记，有时简单过问一下。事主到公安机关催问一、两次，也没回音，时间一长，于是案件便被挂了起来，最后不了了之。这样的案件举不胜举。

虽然治安案件的社会危害性不象刑事案件那么大，我们也应看到治安案件直接社会治安程序的稳定，关系人民群众的生命、生产安全。对这些违法的侵权行为不及时揭露、查处，公民法人和其他组织的合法权益将无法切实得到保护，各级领导和公安机关。一定要重视治安案件的查破工作，设立专门的机构，配备一定的侦查人员和技术人员，拨给必要的经费和技术装备，以适应新时期治安工作的需要。（杨启泰《治安案件查处》

第三节 治安侵权行为与治安处罚不协调的第三种表现形式与探讨：

实践工作中过多的治安裁决在复议和行政诉讼中被变更或撤销。近年来有很大一部分治安处罚裁决在当事人的复议和诉讼中被撤销或变更，这种现象本来是很正常的，是当事依法维护权益的表现结果，但对有相对侵害人的治安侵权案件来说，很容易激化社会矛盾，同时，过多的治安裁决在复议和行政诉讼中被撤销和变更这将不利于社会治安形势的稳定。不利于打击违法分子，更达不到教育与处罚相结合的目的，同时让社会对公安机关的办案质量提出了疑问。造成这种情况存在的主要原因是公安机关自身存在问题：

(一)现场勘不及时，不细致，取证不全。

治安案件和刑事案件一样，有不少具有作案现场。这些案件现场上遗留有违法者作案的痕迹和物证，如果不及时查勘现场，并仔细全面收集证据，案件现场会受到界的影响和人为的破坏，这势必会给获取证据，查明违法事实，及时破案带来困难，甚至会使案件因缺乏证据而失去查破机会。在客观上使违法人无法受到应有的法律追究，放纵了违法。有些案件，虽然去勘察现场，却也是事过几天，原来的现场和面貌已全然改变。这种情况，公安机关很难收集到证据或收集的证据效力较低。在治安行政诉讼中往往会因为缺乏证据或证据的效力低而导致败诉。

(二)调查访问的工作开展得不及时，不深入，缺乏计划性。

导致被访问的现场目睹证人和知情人由于时间长记忆模糊，不能作为证据甚至使被访问人之间相互窜通，使调查访问无法深入进展，无法客观全面地为破案提供既充分又可靠的证据。

(三)查破工作不依法按程序进行，违法办案。

因为到为止，公安机关在办理治安案件方面也没有专门的程序规定，致使一些公安机关和侦查人员在查破治安案件过程中往往忽略依法办事，不按程序办案甚至违法办案。如出现场不出示警官证、执勤证、不着装；对搜查提取的东西不登记，不开收据，不让搜查人在场签字，不邀请见证人等等。由于违反程序，致使收集的证据失去了证据的意义。使一些本来能够认定的事实认定不了，本来能够查破的案件查破不了，有的勉强裁决可到最后在行政诉讼中也会导致败诉。

四、公安机关在处理治安侵权案件中，有关办案人员徇私情，不秉公办案，办人情案，关系案，偏听偏信，枉然裁决，无法做到法律面前人人平等，造成处罚不公，一经复议或行政诉讼，其作出的治安裁决就会被依法变更或撤销。

针对以上各种情况、我们公安机关应当从自身抓起，外树形象，内练素质，严格执法，依法办案，群众面前无小事，勤政为民，真正做到守一方稳定，保一方平安。

参 考 书 目

1、政法大学法律系《法律与研究》 (1989)

民事治安管理处罚法范文第3篇

一、关于治安调解的适用

（一）治安调解的适用范围

《治安管理处罚法》第九条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理…”此条规定中的“等”应作等内理解还是等外理解，本条没有明确，而《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》对治安调解的范围作出了等外规定。其具体规定为“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物以及其他的违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关应当本着化解矛盾纠纷、维护社会稳定、构建和谐社会的要求，依法尽量予以调解处理。”

列举的范围有：“特别是对因家庭、邻里、同事之间纠纷引起的违反治安管理行为，情节较轻，双方当事人愿意和解的，如制造噪声、发送信息、饲养动物干扰他人正常生活，放任动物恐吓他人、侮辱、诽谤、诬告陷害、侵犯隐私、偷开机动车等治安案件，公安机关都可以调解处理。”

可见，对治安调解范围的确定，对于我们今后执法有了方向。调解是我国比较有特色的一种司法制度，与我国重礼教的传统观念十分符合，具有较好的社会效果。近年来，调解制度也越来越引起世界范围内的关注，有的外国学者将调解制度比作东方司法制度“王冠上的明珠”，王冠已经很珍贵了，其上面的明珠当然更加珍贵，可见国外对我国调解制度的认可程度。因此，在今后的执法中，我们要充分重视和利用调解手段，不仅能够提高行政效率，降低行政成本，还能更好地维护和谐的社会秩序。

（二）治安调解的具体规定

1、伤害案件的调解范围：《公安机关办理行政案件程序规定》对于因民间纠纷引起的殴打他人、故意伤害、侮辱、诽谤、诬告陷害、故意损毁财物、干扰他人正常生活、侵犯隐私等情节较轻的治安案件，具有下列情形之一的，公安机关可以调解处理：亲友、邻里、同事、在校学生之间因琐事发生纠纷引起的；行为人的侵害行为系由被侵害人事前的过错行为引起的；其他适用调解处理更易化解矛盾的。对不构成违反治安管理行为的民间纠纷，应当告知当事人向人民法院或者人民调解组织申请处理。

2、不得调解处理的伤害案件范围：《公安机关办理行政案件程序规定》有下列情形之一的，不适用调解处理：雇凶伤害他人的；结伙斗殴或者其他寻衅滋事的；多次实施违反治安管理行为的；当事人明确表示不愿意调解处理的；其他不宜调解处理的。

3、伤害案件调解的期限：调解原则上为一次，必要时可以增加一次。对明显不构成轻伤、不需要伤情鉴定的治安案件，应当在受理案件后的3个工作日内完成调解；对需要伤情鉴定的治安案件，应当在伤情鉴定文书出具后的3个工作日内完成调解。对一次调解不成，有必要再次调解的，应当在第一次调解后的7个工作日内完成第二次调解。

4、治安调解案件的期限：治安管理处罚法对治安调解案件的期限没有规定，公安机关办理伤害案件规定只对伤害案件的调解规定了期限，我认为调解案件中伤害案件是比较复杂的案件，其他案件的调解期限不能超过伤害案件的调解期限，即第一次调解应当在受理案件后的3个工作日内完成调解；对一次调解不成，有必要再次调解的，应当在第一次调解后的7个工作日内完成第二次调解。

5、经调解的治安案件的期限：对调解未达成协议或者达成协议后不履行的，应当依照治安管理处罚法的规定对违反治安管理行为人给予处罚。治安案件的办案期限，应当从调解未达成协议或者达成协议后不履行之日起开始计算，不得超过30日，案情重大复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长30日。

6、调解案件可否申请复议：根据行政复议法的有关规定，对双方当事人在公安机关主持下达成的调解协议不服的，不能申请行政复议。

二、治安处罚程序的适用

《治安管理处罚法》第四章专门设立处罚程序即调查、决定和执行，内容翔实，操作性强，充分体现行政法的法治原则要求，也是实体与程序合一法的价值所在。实践中理解应关注其程序的正确适用。

（一）审批的适用

1、对被传唤人的询问查证时间超过8小时的,是否需要经过批准?

《治安管理处罚法》第83条规定：“对违反治安管理行为人，公安机关传唤后应当及时询问查证，询问查证的时间不得超过8小时；情况复杂，依照本法规定可能适用行政拘留处罚的，询问查证的时间不得超过24小时。”对这类需要依法延长询问查证时间的案件,本法并未规定须经审批。《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》规定：对经过询问查证，属于情况复杂，且依照本法规定可能适用行政拘留处罚的案件，需要对违反治安管理行为人适用超过8小时询问查证时间的，需口头或者书面报经公安机关或者其办案部门负责人批准。对口头报批的，办案民警应当记录在案。

2、公安机关人民警察实施扣押是否需要经过批准？

《治安管理处罚法》第89条规定“公安机关办理治安案件，对与案件有关的需要作为证据的物品，可以扣押。…”本条对扣押的批准程序未作规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第211条对刑事案件中的扣押权作了明确规定：“在现场勘查或者搜查中需要扣押物品、文件的，由现场指挥人员决定。”我认为，为了及时有效地办理治安案件，对与案件有关的物品和文件需要作为证据扣押的，应由负责调查、执行扣押的人民警察决定，并应当在扣押后的12小时内向所属办案部门报告。执行扣押时，人民警察不少于2人，并向被扣押物品持有人出示工作证件，扣押后要依法出具扣押清单，并由人民警察、见证人和持有人签名或者盖章。《公安机关办理行政案件程序规定》第九十条规定，公安机关人民警察扣押物品，应当在扣押后的十二小时内向所属公安机关办案部门或者公安派出所负责人报告；公安机关办案部门或者公安派出所负责人认为不宜扣押的，应当立即解除扣押。

（二）听证的适用

《治安管理处罚法》第98条规定：“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人举行听证。”本法只对较大数额的罚款规定了听证，对拘留没有规定听证。这样在执法实践中会出现有些条文中规定拘留并处较大罚款时,处罚前对罚款要告知听证,如果当事人要求举行听证的,只能对罚款举行听证,如果罚款在听证中被撤销了,依据同一事实作出的拘留也不可能执行；如果罚款在听证中没被撤销，就直接作出罚款和拘留处罚，这时如果被处罚人不服，就拘留还可以提出暂缓执行，而罚款却不停止执行。可见，一个处罚决定同时适用两个处罚程序，这样既不利于办案实践也不利于保护公民的合法权益，人身权与财产权相比，更为重要的财产权却没纳入听证程序，我觉得是立法的一大缺憾。

（三）办案期限的适用

《治安管理处罚法》第99条第二款规定：“为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”那末违反治安管理行为人逃跑，是否计入办案期限呢？我认为对违反治安管理行为人逃跑的治安案件的期限，仍应按照本法规定的办案期限执行。对事实清楚、证据确凿，依法应当给予治安处罚的，即使违反治安管理行为人逃跑，公安机关也要在办案期限内依法作出治安管理处罚决定。那么因被处罚人逃跑无法向其告知和送达怎么办呢？公安机关可以交给其与其共同居住的具有完全民事行为能力的成年家属或者单位代收，并将有关情况记录在案，由代收人签名或盖章。采取上述方式仍无法送达的，可以邮寄送达。无法邮寄送达的，可以公告送达。因违反治安管理行为人在逃，导致无法在办案期限内查清案件事实，无法收集足够证据而结不了案的，公安机关应当向被害人说明原因，并应继续调查取证，及时依法作出处理决定。

三、治安处罚实体内容中伤害案件的适用

《治安管理处罚法》第43条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”本条的变化如下：

（一）取消了轻微伤的行为后果，只要是殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，其伤害后果显著轻微甚至无明显伤痕的行为，只要采集相关的证人证言的情况下，无需伤害鉴定，既可依法作出治安处罚。这样既可以提高办案效率，又可以保护了被侵害人的合法权益。

民事治安管理处罚法范文第4篇

内容提要: 治安管理处罚与刑罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。两种处罚的协调首先表现在处罚种类的协调, 可增加治安管理处罚单处罚款和刑罚单科罚金的条文; 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额; 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款; 保留行政拘留和拘役, 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 缩短行政拘留期限, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力。治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 并增设相关法律措施。治安管理处罚程序存在证据规则不规范、案件调查手段适用程序混乱、听证程序名不符实、相关法律措施程序缺乏等问题。两种处罚的适用衔接学理上采选择适用说和合并适用说的集合, 适用程序上衔接采刑事优先原则。

     从法律层面上讲, 治安管理处罚和刑罚是两种性质的处罚, 然而就其处罚对象来看, 违反治安管理行为和犯罪行为在违反社会秩序、危害社会的本质上是一致的。因此, 两种处罚存在着协调的基础和适用上衔接的可能。

    一、两种处罚协调问题的提出

    (一) 两种处罚协调问题

    两种处罚协调问题, 实质上是考量两种处罚体系自身存在的问题。所谓体系是指若干有关事物或某些意识互相联系而构成的一个整体[1] , 处罚体系则可以理解为以处罚为核心的诸要素之间相互联系而构成的整体。WwW.133229.cOm那么, 治安管理处罚与刑罚的协调即围绕着惩罚违法行为(包含违反治安管理行为和犯罪) , 刑法和治安管理处罚法设定相互配合适当的以处罚为核心的诸要素之间相互联系和相互作用, 以发挥良好的处罚作用。治安管理处罚体系构成要素包括治安管理处罚种类、相关法律措施和处罚程序; 刑罚体系则是指刑法规定的并按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和[2]。

     研究两种处罚的协调, 在于两种处罚权常常交织在一起而发生矛盾, 进而影响处罚的效果。诸要素自身存在的问题, 使得它们之间不能很好地发挥惩罚违法犯罪、保障社会的作用。如涉及诈骗的行为, 治安管理处罚法只设定了宽泛意义的诈骗, 即凡属于以非法占有为目的, 用虚构事实或隐瞒真相的方法, 骗取公私财物的, 都是诈骗。刑法则以骗取公私财物的方法不同设定了多种诈骗罪, 构成这些不同诈骗罪的骗取财物起点数额亦不相同。除了一般诈骗罪外, 常见的还有集资诈骗、合同诈骗等, 构成犯罪的数额起点从5000元以上到上万元甚至数万元。如集资诈骗, 个人集资诈骗数额在10万元以上的, 单位集资诈骗数额在50万元以上的, 是构成集资诈骗罪的数额起点。①不足起点数额的, 其诈骗不构成犯罪而属于《治安管理处罚法》调整的诈骗行为范畴。由此可见, 诈骗行为包含的诈骗数额差异非常大, 法定治安管理处罚的处罚种类和幅度显得单调和力不从心( 10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款②) 。就集资诈骗罪而言, 法定刑罚是处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处20000 元以上200000 元以下罚金, ③ 处罚层次从高到低较丰富, 且罚金数额较大, 基本上达到不使行为人在经济上获益的目的;而诈骗数额达数万元的(集资) 诈骗行为受到的处罚既不能安抚被侵害者, 更不能保障社会经济安全, 因而处罚不协调。再如, 北京奥运会期间许某以1万元出售了3张每张面值800元的田径比赛门票, 从中获利7600元, 许某以倒卖有价票证的违反治安管理行为被行政拘留处罚, ④ 法定治安管理处罚是10日以上15日以下拘留, 可以并处1000元以下罚款; ⑤ 如果倒卖有价票证数额较大构成倒卖有价票证罪, 法定刑罚是处2年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处票证价额1倍以上5倍以下罚金。⑥ 1000元以下罚款针对获利7600元与票证价额1倍以上5倍以下罚金针对更多获利,都不足以从经济上给予行为人严厉处罚, 因而处罚不协调。

     (二) 两种处罚协调的基础

    两种处罚之所以能够协调, 不仅在于两部法律目的一致、功能相同、处罚的对象关系密切, 更主要的来源于权力的制约和交织。

    西方国家权力分为三种, 即“三权分立”的立法权、司法权、行政权, 由不同的国家机关独立行使, 以防止权力滥用。我国不实行“三权分立”, 但实行权力制约, 授权国家行政机关依法行使管理国家事务的行政权, 司法机关行使司法权。由于行政权涉及社会生活的方方面面, 关系到公民、法人和其他组织的切身利益, 为提高行政权运作的效率, 法律会赋予行政机关很大的自由裁量权。“从事物的性质来说, 要防止滥用权力, 就必须以权力约束权力。”[3]司法权提供了制约和监督行政权力强有力的保障机制。

    治安管理处罚权以维护社会治安秩序为其价值和出发点, 讲求效率, 同时也遵循公正原则; ⑦ 刑罚权(或说司法权) 以公正为其最高价值, 但也兼顾效率。因而在立法和执法中, 两种权力交织是法律发展的结果和趋势, 诸如治安管理处罚程序中引进司法程序、告知制度、听证制度以及处罚决定后可以提起诉讼等, 保证公正的实现; 而刑罚中的自诉、刑事和解等, 又是行政权的典型表现。

    二、处罚种类缺失分析

    治安管理处罚种类包括两部分: 一是处罚, 包括警告、罚款、拘留和吊销公安机关发放的许可证, 以及对违反治安管理的外国人可以附加适用限期出境或者驱逐出境; 二是相关法律措施, 主要有收缴、追缴、责令严加管教、责令严加看管和治疗、约束、责令不得进入体育场馆观看同类比赛、强行带离现场、责令停止活动、责令改正、取缔、强制性教育措施。

    刑罚种类也包括两部分: 一是主刑, 二是附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑; 附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。本文重点分析罚款与罚金、行政拘留与拘役、非监禁处罚与管制和相关法律措施。

    (一) 罚款与罚金

治安管理处罚属于行政处罚, 行政处罚的核心也是其与刑罚的主要区别在于大量设定财产罚, 这也是各国和地区行政处罚法律的典型标志。

     如德国《违反秩序法》处罚种类主要是罚款,也有没入和警告, 罚款幅度一般为5马克至1000马克。罚款之适用非常详尽, 明文规定: 罚款之处罚以违反秩序的种类及行为人所应受非难程度为衡量基础, 亦应斟酌行为人的经济关系; 罚款得超过行为人因违反秩序所获得的经济利益, 如法定最高金额仍不足以符合上述规定时, 科处得超过法定最高金额之罚款; 过失行为之罚款, 仅得处以规定罚款最高金额之一半[4]。中国台湾地区《社会秩序维护法》规定罚锾是六种处罚种类之一, 但罚锾的适用达到了该法分则中的每一个条文、每一种行为。该法分则从第63条至91条共设29个条文, 其中罚锾和拘留可以选择适用的条文计13条, 其他16个条文都是罚锾处罚或者少量的罚锾与申诫、勒令歇业、停止营业的选择或并处。也就是说, 每种违法行为均可能处以罚锾处罚; 而且规定罚锾逾期不完纳者,警察机关得声请易以拘留; 在罚锾应完纳期内, 被处罚人得请求易以拘留。

    德国和中国台湾地区的法律规定都非常注重罚款处罚及其适用, 甚至用剥夺人身自由来保证罚款的执行: (1) 每一类违法行为均可能受到罚款处罚; (2) 对罚款处罚考量各种情形, 分别予以从重和从轻处罚, 如从违法行为中获取大于处罚最高幅度的经济利益的, 从重处罚, 过失行为则从轻处罚; (3) 易科拘留保证罚款的执行。

    相比较我国现行《治安管理处罚法》关于罚款的设定有以下缺失: (1) 罚款数额偏低。对于扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯人身权利、侵犯财产权利以及大量妨害社会管理行为, 罚款数额最高1000元尚不足以达到惩戒违法行为人的效果, 尤其是经济违法行为。如前所述尚不够刑事处罚的集资诈骗行为, 其侵犯财物数额动辄上万元, 而对其罚款最高1000元的处罚显然偏轻。尽管还有行政拘留处罚, 但最高拘留15日的惩戒效果远不如高数额的罚款。(2) 罚款适用范围狭窄。处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处罚款和可以选择罚款共32项, 占处罚总项的25%, 显而易见, 罚款处于附加罚的地位, 与其行政核心处罚地位大相径庭。(3) 保证罚款及时执行的制度尚未建立。与拘留直接送达拘留所执行不同的是, 罚款执行设定了罚缴分离原则的一般缴纳程序和当场缴纳程序,而当场缴纳不能实现的转为一般缴纳, 一般缴纳程序有期限选择, 而我国目前尚无社会信用保障制度,由于一些公民的法律意识较弱, 相当比例的罚款缴纳不能实现是不可避免的, 尽管法律设定了强制缴纳措施, 但从其效力来看微乎其微。

    刑罚的罚金刑根据犯罪情节决定罚金数额, 即根据违法所得数额、造成损失大小等, 并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力依法判决。刑罚发展至今增加了新的内涵, 如为避免监狱内交叉感染的非监禁化, 为有利于犯罪人再社会化的非犯人烙印化以及总体趋势的刑罚轻缓化等, 罚金刑发挥了不可磨灭的作用。其特点是: (1) 适用范围较为广泛,主要适用于破坏市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪以及贪污、贿赂罪, 皆涉及经济犯罪。(2) 罚金数额既原则又灵活, 且没有上限,以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 确定三种形式: 规定罚金下限不能少于1000元; 规定相对确定的罚金数额, 如集资诈骗罪并处20000元以上200000元以下罚金; 以违法所得数额或犯罪涉及数额为基准, 处以一定比例或数倍的罚金。(3) 单科罚金的法条过少, 一般都是与自由刑并处, 因而是附加罚的地位, 影响其发挥应有的作用。

     笔者认为, 罚款与罚金刑的协调可考虑: (1)增加治安管理处罚单处罚款或者罚款与其他处罚种类可以选择适用的条、款、项, 使罚款居于核心处罚的地位; 增加刑罚单科罚金的条文, 尤其涉及经济的犯罪。(2) 增加侵犯财产权行为和部分妨害社会管理行为的罚款数额, 以与罚金刑衔接。(3)以使行为人不能从经济犯罪中获得益处为原则, 在当前相对确定罚款数额的基础上, 以违法所得数额或违法涉及数额为基准, 处以一定比例的罚款。

    (二) 行政拘留与拘役

    行政拘留(本文简称拘留) 是六种治安管理处罚种类(含两种附加罚) 之一, 拘留期限为15日以下, 数行为并罚, 合并执行不超过20日。就拘留处罚的设定来讲, 如前所述, 处罚设定的条(款、项) 共计127项, 直接适用单处行政拘留和可以选择处行政拘留(包括并处或者可以并处罚款) 共四种形式84项, 占处罚总项的66% , 有的尽管是并处或可以并处罚款, 但以行政拘留为基础, 与罚款设定情况相比, 可见行政拘留已是治安管理处罚的主要形式; 刑罚的拘役设定为主刑, 且分则中70%以上的条文都有拘役, 因此, 这种短期剥夺行为人人身自由的处罚分别属于治安管理处罚和刑罚的主要处罚种类。无论是治安管理处罚还是刑罚, 短期剥夺人身自由的处罚被认为是能够促进违法犯罪改造的较好的处罚方法, 但也正是短期自由罚使违法犯罪者丧失对人身自由拘禁的恐惧,且极易交叉感染而再犯。

    德国《违反秩序法》来源于原德国刑法的违警罪, 违反秩序行为是整合违警罪而来, 在其设定行政处罚的法律《违反秩序法》中, 并没有将短期自由刑带进该法, 而以罚款为主。中国台湾地区《社会秩序维护法》的拘留处罚来源于1947 年的《违警罚法》, 发展至《社会秩序维护法》时, 只有一少部分行为选择性地适用拘留, 拘留期限缩短为3日以下, 数行为并罚合并执行不超过5日, 且拘留的决定权由法院行使, 显然是废除或减弱行政处罚中的剥夺人身自由权。

    笔者认为, 根据我国历史渊源和当前社会状况,行政拘留和拘役依然可保留, 但二者处罚的协调应当考虑: (1) 设定适用行政拘留情形与其他处罚任选, 变其主要处罚形式为可选处罚形式, 针对各类违反治安管理行为中的情节严重者适用; 拘役除应包含行政拘留适用情形中的构成犯罪的轻者外, 其他各种犯罪亦少用为好。(2) 缩短行政拘留期限至7日以下, 减弱行政处罚剥夺人身自由权的权力,同时也避免交叉感染; 拘役期限可保持不变。

    (三) 非监禁处罚与管制

    刑罚的管制刑是主刑中最轻的一种处罚, 是对犯罪分子不予关押而限制其一定人身自由的非监禁刑, 适用于主观恶性不大的初犯、偶犯、未成年犯, 范围较宽。这种处罚一方面不影响罪刑较轻的犯罪分子的劳动、工作和家庭生活, 有利于改造;另一方面还可以避免罪刑较轻者在监狱中交叉感染, 又符合世界刑罚发展的行刑社会化的趋势。当前在实践中, 管制刑形同虚设, 原因在于管制刑的执行难以操作, 尚无合理的执行程序。同时, 笔者认为, 治安管理处罚中可借鉴刑罚的管制刑设定非监禁处罚, 与上述减弱行政拘留权的思路匹配。

    (四) 相关法律措施

    治安管理处罚的相关法律措施是非处罚性质的措施, 它们与治安管理处罚种类相辅相成, 构成一个统一的整体, 对治安管理发挥着重要的作用, 成为治安管理处罚体系不可分割的一部分。针对不同的情形适用不同的法律措施, 能够及时恢复被违法行为破坏的社会秩序。如《治安管理处罚法》第38条规定, 举办文化、体育等大型群众性活动, 违反有关规定, 有发生安全事故危险的, 责令停止活动, 立即疏散, 对组织者予以处罚。在此种情形下, 立即“停止活动”显然要比事后对组织者处罚重要得多。

    刑罚中可考虑增加辅助处罚的法律措施, 以体现教育预防功能。分为两种情况: 一是判决刑罚的同时作出及时执行的相关法律措施, 如某未经公安机关许可的旅馆, 负责人组织卖淫构成组织卖淫罪, 依照《刑法》规定对组织者处以刑罚, 但对该非法旅馆如何处置, 《刑法》并没有规定。尽管有相关法规可以对其处置, 但在《刑法》中设定取缔并在同一判决书中作出取缔措施则更加科学;如果该旅馆具有合法资格, 可在《刑法》中设定吊销许可证并在同一判决书中作出吊销许可证措施(吊销许可证属于行政处罚种类, 但作为刑罚的相关法律措施并不矛盾) 等。于此情形, 刑罚具有优先权, 任何行政机关可依照刑事判决依法履行职责。《刑法》中设定了法律措施, 在对行为人进行调查的过程中, 既可控制该旅馆, 也可避免尚未最后判决行为人是否有罪旅馆即被查封的后果, 以保障当事人的合法权益。二是判决刑罚的同时作出刑罚执行后应当执行的相关法律措施, 类似剥夺政治权利的执行。如非法侵入计算机信息系统罪的行为人, 刑罚执行后应当在一定时限内不得将非法侵入计算机信息系统中获取的信息告知于他人, 或者在一定时限内不得使用计算机或者不得使用计算机网络等。当然这种法律措施更适用于短期自由刑、管制刑、罚金刑和单处剥夺政治权利, 长期自由刑和无期自由刑不存在上述问题。

    基于上述分析, 治安管理处罚种类可考虑设定警告、罚款、限制人身自由罚(非监禁罚) 、行政拘留、吊销公安机关发放的许可证以及对外国人适用限期出境或驱逐出境。与现行法律相比, 罚款数额增加, 拘留期限减少, 限制人身自由罚期限最高20日或30日(以有别于管制刑) 。

    刑罚种类可考虑设定主刑罚金、管制刑、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑, 附加刑剥夺政治权利、没收财产, 另设相关法律措施。在此罚金成为主刑, 设定管制刑的执行程序, 拘役适用范围包含拘留适用情形中的构成犯罪的轻者, 同时适当扩大其他犯罪的适用, 总体适用范围不宜过大。

    三、处罚程序缺失分析

    刑罚是司法权, 实施刑罚适用司法程序, 司法程序由专门的刑事诉讼法规范, 并随同刑法不断发展和完善。而治安管理处罚程序的缺失阻碍了治安管理处罚的发展和完善, 本文主要分析治安管理处罚程序的缺失。

    (一) 证据规则不规范

    证据的基本范畴包括证据的法定形式、证据与证据材料的关系、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力以及其他证据规则。证据是认定违反治安管理行为(治安案件) 的核心, 没有证据也就无所谓违反治安管理行为, 治安案件中的证据适用更是一个非常重要、非常复杂的问题。例如, 一个价值100元的财物被损坏的案件, 行为人和被侵害人对事实和财物价值无异议, 那么此财物价值还要否进行鉴定? 再如一个伤害案件中, 行为人将被侵害人胳膊打出一块淤青, 这种伤要否鉴定? 当然从总的证据适用原则来讲, 这两种情形应当进行鉴定, 但办理治安案件的成本会大大提高, 其效率则大打折扣; 而且从行为人和被侵害人角度看, 是否合情和必要也值得讨论。

    治安管理处罚的证据规则在法律中没有明确规定, 《治安管理处罚法》第79条只是笼统规定, 对治安案件的调查应当依法进行; 严禁刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等非法手段收集证据; 以非法手段收集证据不得作为处罚的根据。这种证据规格和证明标准均不明确, 在治安管理处罚实践中对违法行为人和公安机关产生了极为不利的影响。而公安机关通过部门规章的形式, 即公安部的《公安机关办理行政案件程序规定》(以下简称《程序规定》) 对部分证据规则作出规定, 其权威性以及法律的严肃性值得商榷。我们认为, 证据规则可分为两个层次, 由法律设定最基本的证据规则, 如证据的法定形式、定案根据与非定案根据、证据能力与证明能力等, 再由部门规章对其进行细化以方便操作。

    (二) 案件调查手段适用程序混乱

    案件调查手段适用程序的混乱问题主要表现在两个方面: 一是盘查权的禁止性适用规定。盘查权是《人民警察法》赋予公安机关控制违法嫌疑行为人的一种必备的手段, 各国都有类似权力的设定。为防止基层公安机关及其人民警察滥用盘查权, 公安部了部门规章《公安机关适用继续盘问规定》。据我们了解, 自该规定施行以来, 实践中盘查权的继续盘问因为苛刻的适用程序而无法适用。诚然, 公安机关在以往适用盘查权过程中的确发生了许多滥用权力的问题, 但将此权力通过部门规章进行控权性解释而完全控制不得适用, 则走向另一个极端。二是公民住所检查权的约束。为保证公民住所不受侵犯, 针对涉及案件的公民住所的检查应当予以控制。《治安管理处罚法》第87条规定“检查公民住所应当出示县级以上人民政府公安机关开具的检查证明文件”是必要的, 但此规定过于机械而不能满足实践需要。如公民住所内正在发生危害公共安全或者公民人身安全的案(事) 件等, 不立即检查可能对公共安全或者公民人身、财产安全造成重大危害时, 依然要求检查人员开具检查证才能实施检查, 显然不合情理, 也违背了人民警察依法及时维护社会治安秩序的宗旨。但此情形由规章《程序规定》予以扩权性解释,尽管满足了实践需要, 却违背了法治原则。

     对于第一种情况, 一是规范盘查权适用程序是必要的, 但应当在立法本意下进行; 二是能动性是行政权行使的一项原则, 为防止其能动性变成滥用, 当加强权力监督, 而非限制权力本身。对于第二种情况, 则属于立法的缺陷, 应通过法律“修正案”形式进行补充, 而不能由部门规章设定。

    (三) 听证程序名不符实

    听证程序作为行政机关在行使行政权力过程中的事中监督, 在中国的行政程序中至关重要。《行政处罚法》专节规定听证程序, 《程序规定》更是用了专章四节规范听证程序(不仅仅是规范治安管理处罚, 还包括其他公安行政处罚) , 但治安管理处罚实践中却甚少适用听证程序。究其原因, 一是听证适用的案件范围过窄。《治安管理处罚法》第98条规定, 吊销许可证以及处2000元以上罚款的, 当事人有权要求听证。吊销许可证处罚限于《治安管理处罚法》第54条第3款的一类行为; 2000元以上罚款处罚限于《治安管理处罚法》第61条、62条、66条等规范的17种行为(以公安部的《关于规范违反治安管理行为名称的意见》为标准) , 约占全部违反治安管理行为(同前述标准) 11%, 其中除了第70条规范的行为和第73条规范的教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品行为处拘留并处罚款外, 其他行为均是处拘留可以并处罚款。因此, 上述11%中又有大量行为实际上没有被并处罚款或者罚款达不到2000元而行为人无权要求听证。二是拘留处罚的听证问题。如前分析, 拘留是治安管理处罚的主要形式; 拘留又是治安管理处罚甚至是整个行政处罚中最严厉的处罚。《行政处罚法》第9条强调规范限制人身自由的行政处罚只能由法律设定, 拘留的暂缓执行等替代听证程序的说法是讲不通的, 因而拘留被排除在听证程序之外只能使听证程序处于尴尬境地。

    (四) 相关法律措施程序缺乏

    相关法律措施不是可有可无的, 能够发挥处罚本身不能发挥的作用。目前相关法律措施作用弱化, 由于程序不健全, 影响其发挥良好作用。从治安管理处罚的功能看, 设定各种处罚种类正是发挥其惩戒功能, 使其体验违法而受处罚的苦痛, 如剥夺人身自由, 剥夺财产等。但是处罚仅仅停留在这个阶段是远远不够的, 不能达到处罚的最终效果。因此, 法律中设定一些相关法律措施, 依据其主观恶性程度、人身危险性等适用, 以体现教育预防功能。这些法律措施同样具有法律强制性, 涉及人身或财产权利, 因而必须附加相应的适用程序, 才能发挥良好作用, 以保障当事人的合法权益, 弥补处罚的不足, 更好地维护社会治安秩序。从目前的立法来看, 恰恰缺失程序的设定, 给予执法者很大的自由裁量权, 导致滥用具有强制性的法律措施。

    四、刑罚与治安管理处罚适用衔接

    刑罚与治安管理处罚适用实践中衔接有两个层次: 一是处罚适用衔接; 二是处罚程序适用衔接。

    (一) 处罚适用衔接

   1 处罚适用衔接的基本原则。处罚适用衔接是指在治安管理处罚与刑罚竞合时, 如何对行为人适用处罚。目前理论界有三种主张[5] : (1) 选择适用说, 或称替代主义说。该说认为在行政处罚和刑罚中选择一种处罚, 不能并用, 且按照重罚吸收轻罚的原则, 选择刑罚处罚。(2) 附条件并科说, 或称免除代替说。该说认为行政处罚与刑罚竞合时, 处罚上可以并科, 但是任何一个处罚执行后, 认为没有必要执行另一个处罚时, 可以免除该处罚的执行, 即执行上的免除。(3) 合并适用说, 或称双重适用说。该说主张既适用行政处罚, 又适用刑罚。

    我国法律明文规定了处罚适用的衔接原则。《行政处罚法》第7条第2款规定, 违法行为构成犯罪, 应当依法追究刑事责任, 不得以行政处罚代替刑事处罚。《治安管理处罚法》第2条规定, 扰乱公共秩序, 妨害公共安全, 侵犯人身权利、财产权利, 妨害社会管理, 具有社会危害性, 依照《刑法》的规定构成犯罪的, 依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的, 由公安机关依照本法给予治安管理处罚。我们认为, 这两条规定包含两层含义:一是违法行为构成犯罪的, 选择刑事处罚; 二是如果已经行政处罚的, 不能以行政处罚代替刑事处罚, 应当再选择刑事处罚, 是上述选择适用说和合并适用说的集合, 即违法行为构成犯罪, 首先适用刑罚, 如果由于其他原因适用了行政处罚, 应当还要适用刑罚。这种适用原则是合理的, 从其具体适用上也可以验证。

    2 处罚适用衔接的应用。

    (1) 性质相似的处罚的适用。性质相似的处罚即无论是治安管理处罚或是刑罚种类同属于人身自由罚或财产罚, 如行政拘留、拘役和有期徒刑、罚款和罚金, 其处罚适用首先选择刑事处罚; 如果已经作出行政处罚的, 要选择刑事处罚, 而将行政处罚予以折抵。(2) 性质不相似的处罚的适用。其处罚适用首先选择刑事处罚, 再选择行政处罚。如选择适用了有期徒刑, 但行政处罚对此行为规定了罚款或吊销许可证, 再选择罚款或吊销许可证的行政处罚; 如果先对其作出了罚款或吊销许可证处罚, 还要选择适用刑事处罚的人身自由罚。(3)免予刑罚处罚后, 选择适用行政处罚。(4) 不予刑事处罚的, 选择适用行政处罚。如15岁的未成年人盗窃财物价值上万元, 但根据《刑法》第17条规定不予刑事处罚, 可以根据《治安管理处罚法》给予治安管理处罚。

    (二) 处罚程序适用衔接

    根据上述处罚适用衔接原则, 处罚程序适用衔接采刑事优先原则, 即同一案件既是治安案件又是犯罪案件, 首先选择刑事诉讼程序追究行为人的刑事责任, 再选择行政处罚程序追究行为人的行政责任。《行政处罚法》第22条规定, 违法行为构成犯罪的, 行政机关必须将案件移送司法机关, 依法追究刑事责任。《治安管理处罚法》第95条规定,违法行为已涉嫌犯罪的, 移送主管机关依法追究刑事责任。这里包含: 一是违法行为涉嫌犯罪, 移送主管机关依法追究刑事责任; 二是同案犯中只要一人涉嫌犯罪, 全案移送主管机关调查、证实其犯罪; 三是同案犯中有不构成犯罪的, 移送行政机关依法追究行政责任。这样既可解决予以刑事处罚的同时再选择行政处罚适用程序的效率问题, 降低执法成本; 进而可考虑由同一法院对“同案犯中不构成犯罪的”一并作出行政处罚。 

 

 

 

注释:

  ①参见《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第41条的规定。

  ②治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第49条的规定。

  ③刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第192条的规定。

  ④参见2008年8月20日《新京报》a03版。

  ⑤治安管理处罚法定最重处罚种类和幅度, 参见《治安管理处罚法》第52条的规定。

  ⑥刑罚法定最轻处罚种类和幅度, 参见《刑法》第227条的规定。

  ⑦《治安管理处罚法》第5条明确规定“实施治安管理处罚, 应当公开、公正”。

 

  【参考文献】

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  [3] 【法】孟德斯鸠1论法的精神(上) [m ] 1张雁深,译1北京: 商务印书馆, 1982: 154

民事治安管理处罚法范文第5篇

[关键词]行政拘留；缺陷；完善

一、从立即拘留说起。

当前的立即拘留，是指公安机关对一些特定的违法行为主要是酒醉驾车，不准违法行为人及时行使陈述和申辩、申请行政复议、提起行政诉讼等权利，即处以行政拘留并立即送拘留所执行。

如：北京2006年曾规定，国庆期间，如果司机每百毫升血液中酒精含量达到80毫克，立即拘留。有的地方规定无证驾驶，立即拘留！等等。

据报导，2008年12月29日晚，深圳市罗湖区交警大队在翠竹田贝三路设卡查车。21时55分，一辆黄色小车快速转弯通过路口。民警拦下这辆小车。驾车的是一名女司机马某。酒精测试检查，血液中的酒精含量 105mg/ml，交警在对醉酒驾车的女司机做了笔录。随后，马某被送往拘留所。

现场验血，现场审批，现场拘留，无论酒后驾驶者再怎么说情都于事无补。2009年8月7日，温州市各地交警开展统一行动，全警上路，顶风冒雨对酒后驾驶等严重交通违法行为进行大规模突击检查，共查获酒后驾驶185起，现场拘留了5名酒醉驾驶人。

2010年03月12日《南方都市报》报导：前夜昨晨，广州交警共查获酒后驾驶37人，其中醉酒驾驶4人，目前4名醉驾者已全部被行政拘留。Www.133229.cOM

此前也有立即拘留的规定：

如，《人民警察法》第十七条规定，县级以上人民政府公安机关，经上级公安机关和同级人民政府批准，对严重危害社会治安秩序的突发事件，可以根据情况实行现场管制。

公安机关的人民警察依照前款规定，可以采取必要手段强行驱散，并对拒不服从的人员强行带离现场或者立即予以拘留。

公安部也曾于2000年4月5日下发了《公安机关处置群体性治安事件规定》，其中第十一条规定，公安机关处置群体性治安事件,可以根据现场情况,依法采取下列强制性措施:

(一)命令或通告,责令围观人员立即离开现场,责令聚众组织者立即解散队伍,责令聚集的人员在限定时间内迅速疏散;

(二)对超过限定时间仍滞留现场的人员,可以使用必要的驱逐性或制服性警械强行驱散,但要尽量避免伤亡;

(三)对经强行驱散仍拒不离去的人员或者进行煽动的人员,可以强行带离现场或者立即予以拘留;

(四)对正在进行打砸抢烧的人员,应当立即制止并带离现场或者予以拘留;

从上面二个法律和部门规章的规定内容看，这里的立即拘留是县级以上公安机关在处置突发事件时，对拒不服从人民警察命令的人员，所采取的带离现场暂时剥夺其人身自由的措施。这种立即拘留不是对违法行为人的处罚，没有拘留期限，作出决定时没有严格的程序。其法律性质，不是行政处罚，而是一种行政强制措施，与当前的立即拘留在法律性质上完全不同，本文不涉及。

二、行政拘留制度的缺陷。

对醉酒后驾车的拘留显然属于行政拘留。公安机关对违法行为人处罚应按《行政处罚法》、《治安管理处罚法》、《公安机关办理行政案件程序规定》等法律法规的规定程序作出。但为什么各地会对醉酒后驾车的立即拘留？撇开社会原因的层面，与行政拘留制度的缺陷密不可分。

行政拘留是指法定的行政机关对违反行政法律的人，在短期内限制其人身自由的一种行政处罚。行政拘留是最严厉的一种行政处罚，通常适用于严重违反行政法律但不构成犯罪，而警告、罚款不足以惩戒的违法行为。

《治安管理处罚法》关于行政拘留的直接规定就是下述几个条文，其他条文只是对某种行政违法行为能否适用行政拘留的规定。

《治安管理处罚法》第十条规定，治安管理处罚的种类分为：（三）行政拘留。第十六条规定，有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过二十日。第二十一条规定，违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（一）已满十四周岁不满十六周岁的；（二）已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的； （三）七十周岁以上的；（四）怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。

行政拘留是一种严厉的行政处罚，但因为行政拘留的限制人身自由时间比较短，对公民权利影响较小，法学界对于行政拘留的研究不是很重视，更由于法律规定的不完善，造成了实践中行政拘留存在很多问题。行政拘留直接处分了公民的人身自由权，而人身自由权是宪法规定的一种基本权利，因此《治安管理处罚法》对行政拘留简要的规定带来了很多问题。《治安管理处罚法》的问题主要反映在以下二个方面：

1、缺少听证程序

行政拘留涉及到公民人身自由权的处分，那么以地公民适用行政拘留尤其应该谨慎，并且应给予公民充分的程序性救济权利，应当赋予行政相对人要求进行听证的权利。听证是行政机关在作出影响行政相对人权益的决定前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人有表达意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据的程序所构成的一种法律制度。听证已成为当今世界各法制国家行政程序法的一项共同的、同时也是极其重要的制度。听证体现了是国家机关对公民意见的尊重，是一种符合宪政思想的制度设计。

我国并不是没有听证制度。《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。当时的《治安管理处罚条例》没有听证的规定，《行政处罚法》将行政拘留排斥在了可以要求听证的范围之外，而将一些轻微的处罚种类却规定了相对人可以要求听证，有些本末倒置。

继《行政处罚法》（1996年10月1日起施行）之后的《治安管理处罚法》（2006年3月1日起施行）也没有将这一缺陷弥补，《治安管理处罚法》第九十八条规定，公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。却没有将行政拘留纳入可以要求听证的范围。

2、救济途径不完善。

因为公安机关作出的拘留决定不一定正确，可能存在重大的错误，即使没有错误，相对人也有权要求及时得到救济。但是现行法律的规定不合理，导致了救济途径的堵塞。比如，《道路交通安全法》第九十一条规定，饮酒后驾驶机动车的，处暂扣一个月以上三个月以下机动车驾驶证，并处二百元以上五百元以下罚款；醉酒后驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，处十五日以下拘留和暂扣三个月以上六个月以下机动车驾驶证，并处五百元以上二千元以下罚款。而《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》规定，饮酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100ml，小于80mg/100ml的驾驶行为。醉酒驾车是指车辆驾驶人员血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的驾驶行为。如果设想某人喝了酒刚好是在醉酒驾车的临界点，就有可能将不应该拘留的人拘留。

《治安管理处罚法》第一百零七条规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险的，由被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十四条规定，被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以向作出行政拘留决定的公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请；口头提出申请的，公安机关人民警察应当予以记录，并由申请人签名或者捺指印。被处罚人在行政拘留执行期间，提出暂缓执行行政拘留申请的，拘留所应当立即将申请转交作出行政拘留决定的公安机关。

第一百七十五条规定，公安机关应当在收到被处罚人提出暂缓执行行政拘留申请之时起二十四小时内作出决定。公安机关认为暂缓执行行政拘留不致发生社会危险，且被处罚人或者其近亲属提出符合条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金的，应当作出暂缓执行行政拘留的决定；认为不宜暂缓执行的，应当告知申请人。被处罚人已送达拘留所执行的，公安机关应当立即将暂缓执行行政拘留决定送达拘留所，拘留所应当立即释放被处罚人。

第一百七十六条规定，有下列情形之一的，不宜暂缓执行行政拘留：（一）被处罚人暂缓执行行政拘留后可能逃跑的；（二）被处罚人还有其他违法犯罪嫌疑，正在被调查或者侦查的；（三）公安机关认为不宜暂缓执行行政拘留的其他情形。

也就是说，法律把是否同意暂缓执行的权力授予了公安机关，实践中，公安机关为了维护其威信，是不会同意暂缓执行的。有人甚至说，关错了大不了赔几个钱。

而此前的《治安管理处罚条例》第四十条规定，对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的，在申诉和诉讼期间原裁决继续执行。被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。裁决被撤销或者开始执行时，依照规定退还保证金。这里的规定把裁决能否暂缓执行的权利交给了被处罚人，只要被处罚人对治安管理处罚提出申诉或者提起诉讼的，且能够找到担保人或者按照规定交纳保证金的，在申诉和诉讼期间，原裁决暂缓执行。应当说这个规定充分的保护了被处罚人的合法权益。

有人还提出了行政拘留制度缺乏制约机制，立法将行政拘留的决定权完全赋予了公安机关，在行政拘留决定作出之前，法院和检察院并不能参与其中，其一些流程均由公安机关独自完成。这是与宪政原则和法治原则是相违背的。笔者觉得这一问题比较复杂，要彻底解决是时过早。

三、完善我国行政拘留制度的建议。

针对行政拘留制度中存在的种种问题，笔者认为有必要完善，现阶段可以先从以下二个方面入手：

1、在《治安管理处罚法》中规定将行政拘留纳入可以要求听证的范围。

具体可以考虑作出这样的规定：公安机关作出行政拘留、吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；违反治安管理行为人要求听证的，公安机关应当及时依法举行听证。

2、在《治安管理处罚法》中完善暂缓执行行政拘留的规定。

具体可以考虑作出这样的规定：被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议、提起行政诉讼的，可以向公安机关提出暂缓执行行政拘留的申请。被处罚人或者其近亲属提出符合本法第一百零八条规定条件的担保人，或者按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，在复议和诉讼期间，行政拘留的处罚决定暂缓执行。

参考文献

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