民事案件反诉的法律规定

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民事案件反诉的法律规定范文第1篇

关键词 民事诉讼 审理程序 发回重审

我国《民事诉讼法》和相关司法解释对发回重审案件的审理程序规定的很简单，由于发回重审案件的特殊性，以致于法官在审理这类案件时常出现程序上的困惑。譬如：原告起诉被告财产损害赔偿纠纷，请求赔偿5000元，一审判决后被告不服上诉，二审法院以“原判决认定基本事实不清”，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。重审中原告提交新证据并增加请求为20000元。被告辩称增加诉讼请求没有法律依据。一审对被告答辩无法解释和说明理由，仍判决被告赔偿原告20000元。被告不服又提出上诉，其中理由为：一审支持原告增加诉讼请求属程序违法，对其不公。然而，法律并没有规定，案件发回重审后原告不得增加诉讼请求。因而，上诉人（一审被告）启动二审程序，导致发回重审，重审结果加重了其责任，这种程序公正性何在？重审程序应当如何才具有公正性？这种问题促使我们不得不去探究如何设置发回重审制度和重审案件的审理程序。

《民事诉讼法》第40条第二款规定，“发回重审案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。”除规定了审判组织的形式外，对审判程序中的其他制度未作规定，那么，是否应当完全适用第一审普通程序中的所有规则，还是仅适用庭审审判组织形式规则，法律规定并不清楚。《民事诉讼法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）对重审案件举证规则也没有规定。在审判实践中对案件是否应当重新送达举证通知书，告知当事人举证责任的分配原则与要求、申请调查取证的情形、重新指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果；对发回重审案件的新证据审查程序；原告是否可以增加、变更诉讼请求或者被告是否可以提起反诉等问题，存在不同的观点。司法实践中大多按照第一审普通程序重新进行审理。如上述案例，直接影响当事人的实体权利，一方当事人往往对审判程序的公正性提出质疑。如果完全适用第一审普通程序的规则，就会给不遵守证据规则的当事人提供机会，对遵守证据规则的当事人的利益产生不利影响。甚至会出现法官为一方利益将案件发回重审，产生腐败现象。同样，将发回重审民事案件完全按照一审普通程序审理，将有悖于“公正与效率”的司法主题，不可能实现程序上的公正与效率，更不可能实现实体公正。

下面本文将从重审案件的法律特征、立法现状、程序制度缺陷分析、提出设立独立重审审理程序建议。

一、发回重审案件特征分析

要研究发回重审案件的审理程序以及相关具体制度和规则，有必要给发回重审案件下一个比较恰当的定义，分析其特征。

发回重审案件是二审人民法院审理上诉案件或者再审人民法院审理提审案件或者经过二审终审的再审案件，认为初审人民法院存在审判程序严重违法，可以影响公正裁判的，经当事人在二审和再审中提出请求，撤销原判，发回一审人民法院另行组成合议庭按重审规则进行审理的案件。其法律特征：第一，是二审人民法院和上级人民法院行使审判监督权，依法发回一审人民法院重新审理的案件；第二，是因为一审法院程序违法、一审和二审程序违法，可能影响案件公正裁判的案件，而且仅限于对审判程序是否违法实行的监督，不能因为当事人举证不力或者原判对案件基本事实认定不清而发回重审；第三，必须经当事人二审程序、在二审和再审程序中均提出一审程序违法，请求撤销原判发回重审。如果当事人在二审程序中没有提出，二审法院不能发回重审，即使在再审程序中提出，再审法院也不能发回重审。第四，其目的在于纠正下级人民法院程序违法的情形，是对一审审判程序的监督，而不是对当事人的诉讼活动实行监督，上级法院不能因为当事人的违法行为而导致将案件发回重审，发回重审与当事人及其他诉讼参与人的诉讼活动无关；第五，是由最初审理的一审人民法院适用重审程序审理的案件。

根据现在的法律规定和司法解释，对发回重审案件进行分类：按照行使监督权的程序不同，分为二审发回重审案件和审判监督程序再审发回重审案件；按照发回重审的原因不同，分为事实错误发回重审案件和程序违法发回重审案件。从分类的情况不难看出，法律对发回重审这种法律制度规定不完善，在审判监督程序中不分情况一律将案件发回重审，当事人得到的公正也是迟到的公正；以判决认定事实错误发回重审对一方当事人是明显不公正，不分情由以程序违法发回重审同样不公正。

为了与原一审民事案件区分，本文将原一审民事案件称为初审一审民事案件。发回重审民事案件与初审一审民事案件的区别：第一，引起审理原因的不同，初审一审民事案件的审理是基于原告的诉讼权利，而发回重审民事案件是基于上级人民法院的审判监权；第二，审理案件的审判组织不同，初审一审案件可以采用合议制或者独任制，发回重审民事案件只能适用合议制；第三，计算审限的起始时间不同，初审一审案件从立案之日起开始计算，发回重审的案件从原审法院收到发回重审的裁定之日起开始计算；第四，质证的程序有所不同，初审一审案件的证据除证据交换过程中认可并记录在卷的证据外均应组织当事人进行质证，发回重审的案件除因应当回避、追加当事人的情形外，经过证据交换过程中认可并记录在卷的证据，原庭审经过质证的证据不需要经过质证以及一审程序违法不影响当事人自认的证据，可以作为认定案件事实的依据。

二、民事案件发回重审制度的立法现状

《民事诉讼法》和相关司法解释没有明确规定发回重审案件的法律概念，只是规定了应当发回重审的几种情形。根据《民事诉讼法》第170条第一款第（三）项的规定，原审判决认定基本事实不清的，首先要作出撤销原判决的裁定，可以选择发回原审法院重审，也可以在查清事实之后改判。在第（四）项中规定，原判决中有遗漏当事人、违法缺席判决等违反法定程序的情况，首先作出撤销原判决的裁定，然后发回原审法院重新审理。第二款规定，该发回重审的案件，由原审法院再次审理并裁判后，当事人又上诉的，二审法院不能选择再次发回。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》（以下简称《民诉法解释》）第325条规定，可以认定为《民事诉讼法》第170条第一款第（四）项的规定严重违反法定程序的情形有：第一，审判组织的组成不合法；第二，应当回避的审判人员未回避；第三，无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼；第四，违法剥夺当事人辩论权。根据第326条的相关规定，对于当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，二审法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，此时调解不成的，发回重审。根据第327条的相关规定，必须参加诉讼的当事人、有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，二审法院可根据当事人自愿的原则进行调解，此时调解不成的，发回重审。根据第329条第一款的相关规定，一审法院判决不准离婚的案件，二审法院认为应当离婚的，可以根据当事人自愿的原则调解，此时关于子女抚养、财产问题也可一并调解；调解不成的，发回重审。第422条第一款规定，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，，必须共同进行诉讼的当事人未参加诉讼，可以根据《民事诉讼法》第200条第八项的规定，自知道或者应当知道之日起六个月内申请再审，但此处同时规定，符合本解释第423规定情形除外。第二款接着规定，人民法院因前款规定的当事人申请再裁定再审，按第一审程序再审的，应当追加其为当事人，作出新裁判；按第二审程序再审，如经过调解不能达成协议，此时应撤销原裁判，发回重审，重新审理时追加其为当事人。依照《证据规定》第46条的规定，未能在指定期限内举证是由于当事人的原因造成的，致使案件在二审、再审期间由于提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，在这种情况下原审不属于错误裁判案件。最高人民法院《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》第一条规定：对于同一案件，二审法院以事实不清将案件为由发回的，只能发回重审一次。一审法院重审后，二审法院认为其判决中认定事实仍有错误，或者该判决认定事实不清、证据不足，应当在查清事实后依法改判。关于重审的规则也只有《民事诉讼法》第40条第二款规定有关审判组织的规定。

上述是我国现行法律中有关民事案件发回重审的规定，这些规定虽然比修改以前的民事诉讼法有很大进步，但仍然存在很多不合理的情形，例如原审判决认定基本事实不清，需要作出撤销原判决的裁定，发回原审法院重审的情形；以及关于原审法院对发回的案件作出判决后，若当事人又上诉，二审法院不能再次发回的规定。与民事诉讼法的当事人诉讼权利平等原则、处分原则等基本原则相冲突。《证据规定》的相关规定也与此不一致，不利于司法实践中公正审理案件。尽管有所进步，但仍没有从根本上解决法律上的缺陷和漏洞。

三、程序制度的缺陷分析

从我国民事诉讼的立法现状看，上级人民法院通过发回重审行使审判监督权规定了两个方面的情形，基本事实不清发回重审和程序违法发回重审。一方面是事实和证据的监督；另一方面是对审判程序的监督，也就是下级法院审理的案件时存在这两方面的问题，上级法院就可以撤销原判发回重审，由一审法院按照第一审程序另行组成合议庭重新审理纠正错误或者违法。至于一审法院在重审程序上是完全按照一审普通程序重新审理，还是仅另行组成合议庭进行开庭审理，没有明确规定，程序规则的缺陷致使有的当事人为此上诉、申诉上访。下面笔者将从发回重审的事由和重审程序两个方面进行分析。

（一）上级法院发回重审对案件基本事实的监督存在如下缺陷

1.从发回重审的实体理由看，导致审判程序甚至实体上的严重不公正。法律规定，原审裁判认定基本事实不清，人民法院作出撤销原判决的裁定，发回原审法院重审，或者查清事实之后改判。认定基本事实不清产生的原因有两种：一种是查证的案件事实是清楚的，判决认定错误；另一种是查证的事实本身是错误的，判决因此认定错误。基本事实不清的原因是当事人的举证责任，是因当事人对案件的事实陈述不清或者举证不力，导致原判认定基本事实不清。不论是哪种原因都有可能是当事人的举证责任，因当事人的诉讼行为错误不应当将案件发回重审，否则导致对另一方当事人不公正；不论是哪种原因导致基本事实不清都不影响上级法院的公正裁判，不必要通过发回重审予以解决，同时法律也规定可以查清事实后改判，否则，有悖司法的公正与效率。

2.从当事人的处分权看，违背了民事诉讼法的处分原则，处分原则是当事人在法律规定的范围内有权处分其民事实体权利和民事诉讼权利的原则。《民事诉讼法》第13条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”

3.有违背诚信诉讼的原则。《民事诉讼法》第13条第一款规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。从保护守法者的利益看，重审对不遵守证据规则的当事人有利，为其提供机会：不按时举证的目的实现；增加本来已经放弃的诉讼请求，破坏了平等诉讼。

4.从当事人平等地位看，有悖当事人诉讼地位平等原则。平等原则是民事诉讼当事人在民事诉讼活动中诉讼地位完全平等、平等地行使诉讼权利的手段和人民法院对当事人在适用法律上一律平等的原则。诉讼平等原则的深层机理在于将讼争的双方当事人视同竞赛的对抗两方。重审妨碍了对程序正义与程序效益的追求，诉讼效率低下。程序正义要求诉讼当事人双方的攻击和防御机会都是对应和均等的。

5.从诉讼效率看，降低诉讼效益，也导致诉讼成本增加。不仅严重干扰了诉讼活动的正常进行，也使人民法院重复劳动，浪费了有限的审判资源，妨碍法院审判效率的提高。

6.从发回重审的责任看其主要原因是审判机关的审判活动，影响了人民法院的威信。审判机关不能因为自己的违法行为而损害一方当事人的利益。不能因为法官的原因而影响或者损害无过错当事人的利益。

7.从发回重审裁定的效力看，发回重审的裁定是否可以再审，法律没有规定。发回重审的法律制度源于上级法院的监督权，发回重审的裁定送达当事人即发生效力，当事人不能申请再审。如果一旦发回重审的不当，当事人又得重复诉讼，增加诉累。

（二）重审案件审理程序存在的缺陷

1.原告是否可以增加、变更诉讼请求，被告是否可以提出反诉。

2.是否重新送达举证通知书。

3.初审质证的证据对的效力。

4.重审案件的新证据。

5.重审案件的审理期限。

6.因重审而扩大的损失承担。

四、发回重审民事案件审判程序独立性的思考

从以上分析，笔者认为，发回重审案件非普通的一审案件，上级法院应当正确地利用发回重审的监督权，一审法院应当合理适用审理重审案件的程序，实现司法的公正与效率。树立程序公正是绝对公正，实体公正是相对公正的观念。规定非因一审存在程序违法的情形不可以将案件发回重审；若一审存在程序违法，可能影响案件的公正审理，一旦当事人提出经查证属实就应发回重审。重审案件审理应当适用重审程序规则。

1.取消“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的法律规定。发回重审应以纠正程序违法为依据，采用的原则应当是“程序纠错原则”，而非实体纠错原则。法律之所以设立发回重审制度是因为程序公正是能够实现的公正。法院的审判活动只有程序合法才具有绝对公正的特性，程序违法可以通过重审实现绝对公正；实体公正只能是相对公正。如果案件基本事实不清，是因当事人的举证原因，原审已经判决驳回原告诉讼请求，二审应当维持；如果一审支持了原告的诉讼请求，二审应当改判驳回原告的诉讼请求。如果案件基本事实不清是裁判文书认定的事实不清，应当查清后改判。

2.发回重审的理由应当修改为，原审程序违法，经当事人提出并查证属实，可能影响上诉人或者再审申请人合法权益的情形，才能发回重审。如果只要原审程序违法，可能影响公正判决的，就发回重审，就可能出现案件重审时对上诉人或者再审申请人不利的结果。如果上诉人提出上诉，申请人申请再审导致最终的结果是对自己不利，相反为没有主张权利的被上诉人或者被申请人主张了权利，那么法律的这种规定显然是不公正的。而且个别法官可能会利用这种法律漏洞滋生腐败。

3.重审程序，原告不能增加、变更诉讼请求，被告不能提起反诉。按照现行的法律规定引起发回重审的情形：即事实上的原因和程序上的原因。导致这些原因既可能是法院的审判活动，也可能是当事人的诉讼行为。超过一定期限诉讼请求应当恒定，不论哪种原因导致的，均不能变动。

4.审理期限应短于初审案件的审理期限，确定为三个月比较适当。由于案件已经过一次一审审理，在审理期限上应当比初一审要短，除因未达举通知书而发回重审的案件外，重审案件不必再送达举证通知书。其审理期限应短于初审案件，否则，不利于审判效率的提高。

5.举证规则不同于其他审理程序。《民诉法解释》第99条第二款规定，“人民法院确定举证期限，第一审普通程序案件不得少于十五日，当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。”发回重审案件不需要送达案件受理通知书和应诉通知书，在初审时已送达举证通知书，所以不必再送达举证通知书。笔者认为，从程序公正的角度，不应当重新送达举证通知书。如果重新举证期限可能浪费审理期限。应由当事人申请，法院批准。

6.重审案件的新证据应作为逾期提供的证据。该新证据既不同于一审初审的新证据，也不同于二审新证据。重审案件经过一审初审和二审，在这二个审理程序中都规定了举证期限。按照《民诉法解释》第101条规定，当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应证据。

发回重审案件的审理程序作为一个独立的程序制度，具有其特殊性，其制度的设立应当具有科学性。区别于第一审普通程序的具体制度和规则。

参考文献：

[1]江伟主编.民事诉讼法专论.中国人民大学出版社.2005.

[2]王福华、融天明.民事诉讼发回重审制度之检讨.民事程序法研究.2007（00）.

民事案件反诉的法律规定范文第2篇

    一、对反诉定义的比较研究

    各国民事诉讼法对于反诉的称谓,基本上有两种。一种是英国、美国、法国等国家所称的“反请求”;另一种则是我国、原苏联、日本、德国及我国台湾地区等多数民事诉讼法中所称的“反诉”。而关于反诉定义,各国学者的理解颇不相同。如原苏联一些学者认为“在已经发生的诉讼程序中由被告人以独立诉讼的形式向原告人提出,为了和本诉共同审理以达到抵销或者并吞原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的的相反独立请求,称为反诉。”法国新的民事诉讼法典对反请求所下的定义是,原先的被告主张。除取得驳回原告申请的好处外,得到别的好处。美国法学家认为,反请求是被告人在已经开始的诉讼中向原告人提出的独立请求。我国(包括台湾)学者对于反诉的定义也有很多不同的主张。笔者认为,对一个事物进行界定取决于该事物的本质属性,必须根据事物的本质属性来表述。一事物之所以区别于他事物,正是由于其本身所具有的固有的本质特征,而不同的事物,其本质特征又是不同的。对反诉进行界定,应当以揭示其本质属性为限,而不能把反诉的条件、反诉制度设立的目的、反诉制度的具体内容都包括在内,那样不仅不能区别反诉与反驳,更不能有效地界定反诉的内涵与外延。那么反诉的本质属性是什么呢?笔者认为反诉的本质属性是:本诉的被告对本诉的原告提出的独立的反请求。理由之一,这种反请求的独立性在于它本身具备诉的三大要素,既具有诉的性质,同时也不受本诉撤诉的影响,能独立存在。理由之二,反诉是在本诉的被告与本诉的原告之间进行的,所以反诉的原告必须是本诉的被告,反诉的被告一定是本诉的原告。一旦本诉的被告反诉,诉讼法律关系就变得复杂化,两个独立的诉讼即本诉与反诉并存,双方当事人互为原告,且互为被告,诉讼权利义务关系也必然发生相应的变化。根据上述属性为反诉所下定义只能是:反诉是本诉被告以本诉原告为被告所提出的独立之诉。所以,中外一些学者把诸如“在已经开始的诉讼中”,“为了同本诉一起审理以达到撤销或者吞并原告人的权利或者使原告人的权利失去作用的目的”作为反诉的本质属性定义是不科学的,这些只能视为反诉的目的,而不是本质属性。

    二、反诉条件的比较研究

    提起反诉需要一定的条件。各国民事诉讼法对反诉条件的规定有的较为具体,有的较为原则,如日本民事诉讼法典第239条规定:“被告在言词辩论终结前,可以向本诉系属的法院提起反诉。但以所请求的标的不是专属其他法院管辖的及与本诉的请求标的或防御方法相牵连的为限。”从这条规定可以看出,日本民事诉讼法典规定的反诉条件有四条:①反诉必须在本诉言词辩论终结前提出;②反诉必须向本诉受诉的法院提出;③反诉请求的标的必须与本诉的标的或防御方法有所牵连;④反诉请求的标的不属于法律规定的专属法院管辖。反诉必须同时符合这四个条件。法国民事诉讼法典第70条规定:“反诉或追加诉讼只有在它们与原诉讼请求有足够联系的情况下才可以被接受。但是,即使没有足够的联系,要求赔偿的诉讼仍是可以接受的。除非在它可能会过于延误整个诉讼的常理的情况下,法官可以(接受)将它与原诉讼分开审理。”从这一规定看,法国对反诉条件的规定较为原则,要求也不十分严格,除赔偿案件以外,只要反诉的请求与原诉讼的请求有足够的联系即可。但对于“足够联系”的程度与标准,法典没有作具体规定,只能凭法官解释,缺乏明确性。美国《联邦民事诉讼规则》将反请求划分为两种,即强制性反请求(Compulsory Counterclaim)与任意性反请求(Permissive Counter Claim)。强制性反请求,被告必须提出。凡被告的反请求属于《联邦民事诉讼规则》B (a)范围之内的,为强制性的反请求。不属于《规则》B (a)范围之内的反请求,B (b)允许被告作为反请求提出,但并不强迫他提出。按照判例,构成强制性反请求需要具备四个条件,即:①被告反请求的标的是从对方请求的标的或事件中产生的;②当被告提交反请求文件时,该反请求权是属于被告所有的已到履行期的债务;③反请求的判决不需要法院对他不能取得对当事人管辖权的第三当事人的出庭;④该反请求在本诉开始时并不是另一系属中的诉讼的标的。目前美国判例通行的区分强制性反请求与任意反请求的标准是:凡是一方当事人对对方的请求与对方的请求有逻辑上的联系的,为强制性反请求。如果反请求属于强制性反请求,被告没有提出就丧失了以后提出的权利,美国是一个以判例法为主的国家,诉讼中反诉的规定也很复杂,加之反诉的条件不甚明确,区分两种反请求的标准含糊不清,不懂法律细节的人很难掌握,被告人不作为就会丧失在诉讼中提出相应请求的权利。我国台湾民事诉讼法典第259条,第446条,第447条,第476条,第260条,第259条,共6个条文规定了反诉的条件,此外,第613条,第624条,第639条共三条对禁止反诉的事项进行了规定。台湾反诉条件概括起来有:①须有本诉存在,并向本诉的受诉法院提起;②反诉必须在本诉事实审理的言词辩论终结前提出;③反诉的标的不能为法律规定的专属法院所专属管辖;④反诉的标的必须与本诉的标的或其防御方法有牵连关系;③反诉所适用的诉讼程序必须与本诉所适用的诉讼程序属于同一种类;⑥被告人提起反诉的目的不是意图延滞诉讼;⑦被告提起反诉不能违反民诉法关于禁止反诉的规定。从以上规定看,台湾民诉法典对反诉条件规定较为具体。其优点在于:①便于法官操作,同时防止因弹性过大,法官任意裁量;②便于当事人掌握,及时提起反诉,以保护自己的合法权益;③能较好地实现立法目的,达到诉讼经济。

    我国民事诉讼法中,没有对反诉条件加以具体规定,因而无论在理论上还是在实践中,都存在着较大的分歧。尤其是在实践中极不利于法官操作,也不便于被告人及时提起反诉,以保护自己的合法权益。为了提高法院的办案效率,便利当事人进行诉讼,当务之急是进一步完善反诉制度,在民事诉讼法中明确规定反诉条件。

    三、反诉制度与审级制度之关系的比较研究。

    目前世界各主要法制国家的民事诉讼法都允许在一审程序中提起反诉,并且具体规定了一审程序中反诉提起的条件、方式、时间及反诉的审理,在此不再一一赘述。但是对于在第二审程序中能否提起反诉的问题,各国规定则很不一致。大多数国家和地区如日本、法国、德国、英国、美国、奥地利及我国的台湾地区等都允许二审程序中提起反诉。台湾民事诉讼法典第476条规定:“被告人不得向第三审法院提起反诉。”因为第474条规定“第三审法院应以第二审法院的判决所确定的事实为基础进行判决,不得考虑第二审辩论终结前未发生或未主张的事实。”第259条规定,“原告对于反诉,不得再提起反诉。”德国民事诉讼法典规定,反诉原则上限于在第一审程序中提出,但“法典”529 (4)例外允许在上诉程序中提出,但须经原告同意或上诉法院认为合适。而前苏联、东欧、蒙古等国在二审程序中则没有规定反诉制度。我国民事诉讼法对第二审程序中能否提起反诉的问题也没有明文规定,理论界对此则存在两种不同的主张:一种观点认为二审程序中不应当允许提起反诉。因为反诉作为独立的诉讼请求必须符合起诉的一般要求,而起诉只能发生在一审中。同时允许在二审程序中提起反诉与我国的审级制度不相统一。我国民事诉讼法、人民法院组织法都明确规定对民事案件的审理实行两审终审。如果允许在二审程序中提起反诉,当事人对反诉的审理结果不服是否允许上诉?如果允许上诉,应当向哪一级法院上诉?如果不允许上诉,岂不成了对反诉这一独立的诉讼请求实行一审终审?所以反诉只能在一审程序中提起,并且必须在一审辩论终结、判决尚未作出前提出,以便于一审法院合并审理。第二种观点则认为应当允许在第二审理序中提起反诉。主要理由是:如不允许被上诉人在二审阶段提起反诉,势必造成对上诉人的偏袒,和对被上诉人充分合法地行使诉讼权利的限制,违反保障当事人平等地行使诉讼权利的原则和公民在法律面前一律平等的原则、辩论原则等。笔者同意第二种观点。

民事案件反诉的法律规定范文第3篇

关键词：被害人；权利保护；补偿。

一、刑事被害人涵义辨析。

有很多人从不同的角度对刑事被害人的概念进行分析定义，但我认为，不管从哪个角度、哪个方面去定义刑事被害人的概念，都应该考虑实体和程序两个要义：从实体上讲刑事被害人就是合法权益受到犯罪行为直接侵害的自然人、法人和其它组织；从程序上讲是在刑事诉讼中执行控告职能的自然人、法人和其它组织。广义上包括公诉案件的被害人、自诉案件的被害人、附带民事诉讼的原告人以及反诉成立的部分反诉人，狭义上讲专指公诉案件的被害人。

本文所研究的刑事被害人是指自然人被害人，但并不是否认法人和其它组织的被害人地位。

二、刑事被害人权利保护法理分析。

（一）公共利益至上的观念可能会损害被害人的权益。

我国奉行“国家追诉主义”，长期以来，被害人的利益被附加在公共利益之上，在一个把被害人利益和公共利益作为一体看待的国家中，前者的利益经常会被所谓的公共利益而忽视或吸收，从而导致在具体的案件中出现公共利益也许被实现，但被害人利益却未得到足够的保障甚至被侵害的情况发生，从而引发被害人对国家追诉犯罪活动的不满。而社会上的每个人又都是潜在的受害人，即每个人都有可能成为犯罪的被害人，如此将使公民对国家司法失去信任。

（二）平复被害人复仇心理。

许多研究表明，刑事被害人在遭受心理创伤后，如果得不到很好的恢复，极易导致人格异化并造成刑事被害人适应社会生活的困难，这是诱使刑事被害人犯罪的一个重要因素。赋予被害人在刑事诉讼中应有的法律地位，保障其有效行使诉讼权利，使被害人富有意义地加入到刑事诉讼当中，使其感受到判决是在其积极有效的参与下做出的，从内心愿意接受这一结果，也就会有利于平复其报复心理，避免私力报复的出现，从而有利于维护社会的稳定。

三、刑事被害人保护制度的不足。

（一）不服“不予立案决定”的权利保护无力。

《刑事诉讼法》没有明确当控告人不服“不予立案决定”时应当向哪些机关申请复议，以及适用什么样的复议程序及法律后果，而公安机关在接到检察院的立案通知后应当在多长时间内立案以及如果公安机关仍不立案会导致怎样的不利后果等一系列重大问题也处于空白。这些法律漏洞造成了无法保证被害人控告权、要求立案权以及人民检察院监督制约权的有效行使。

（二）被害人与被告人的诉讼权利不对等。

一是在权和辩护权的行使上不对等，被害人人的诉讼权利得不到真正落实和保障；二是《刑事诉讼法》规定了犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或采取强制措施之日起即可聘请律师为其提供法律服务并明确列举了律师提供的法律服务范围，但对被害人在案件移送审查起诉之前能否聘请律师提供法律服务没有作出规定；三是被告人在法庭上享有最后陈述的权利，而被害人则没有此权利。

（三）被害人知情权受到严重限制。

在侦查阶段，侦查机关很少向被害人说明案件侦查进展情况和处理结果。在审查起诉阶段，公诉机关也不会将已掌握的案件情况告知被害人。被害人对公诉案件如何处理没有决定性的影响力，对于公诉案件控诉职能的实现，只起补充作用。在审判阶段，在没有刑事附带民事诉讼情况下，法院并不通知被害人到庭参加诉讼，也不将起诉书送达被害人。被害人在法庭上基本仍然只处于控方证人地位，被害人的陈述权和发表意见权不能真正实现，被害人在刑事诉讼部分没有发言权。

（四）被害人没有上诉权。

被害人在公诉案件中既不是起诉人，也没有极为重要的上诉权，构不成完整的诉讼权，被害人只有请求权，而非决定权，也就是说被害人没有直接启动二审的权利。据此表明，被害人在刑事诉讼中还不属于独立完整的诉讼主体，而是处于较为尴尬的境地。

（五）附带民事诉讼赔偿范围狭窄。

被害人在附带民事诉讼中请求赔偿的范围只限于物质损害赔偿，未包括精神损害赔偿。在民事领域，法律已认可精神损害赔偿的存在。既然附带民事诉讼从本质上讲是一种民事诉讼，将其排除在适用该条件之外，显然是不合理的。这种限制性忽略了民事上精神损害赔偿的发展，违反了法制统一的要求。

四、完善被害人权利保护制度的几点建议。

（一）平衡被害人和被告人的诉讼地位和权利。

明确规定被害人与犯罪嫌疑人、被告人享有同等诉讼地位和对等诉讼权利。

（二）扩大刑事损害赔偿范围。

在我国民事损害中的受害人可以要求并得到精神损害赔偿，刑事侵权损害的被害人却不能要求和获得精神损害赔偿，而实际上刑事案件被害人所遭受损失往往大于民事案件受害人。

因此应当统一刑法和民法的法律规定，将刑事损害赔偿范围扩展到对精神损害的赔偿，以便更好地保护被害人的合法权益。

（三）赋予公诉案件的被害人上诉权。

在公诉案件的审理过程中，当今世界许多国家的法律都赋予了刑事被害人上诉权，从而保护被害人合法权益。我国应积极吸收和借鉴国外的科学之处，通过立法赋予被害人上诉权。

（四）建立被害人国家补偿制度。

我国应尽快制定《犯罪被害人国家补偿办法》，以立法的方式，对补偿的资金来源、补偿的对象和范围、补偿的数额和原则、补偿的程序等进行明确规定，使犯罪被害人保护制度具有权威性、统一性和明确性。

参考文献

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5.崔敏，《新编刑事诉讼法教程》，中国人民公安大学出版社，1996.

6.陈卫东，《套新刑事诉讼法通论》，法律出版社，1900.

民事案件反诉的法律规定范文第4篇

每一位病员都是一位社会人，就医本身也是一种社会行为，因而病员在就医过程中也有履行社会责任的义务。例如向医务人员正确叙述病情；执行医嘱，接受诊治；文明求医，尊重医务人员；遵守院规和公共秩序；注意个人道德行为，不提不合理要求等等。

民事诉讼的当事人是指因民事权利、义务发生纠纷，以自己的名义进行诉讼，并受人民法院的裁判或调解约束的利害关系人。在医疗纠纷诉讼中，当事人即医患双方。当事人在民事诉讼的不同诉讼程序中有不同的称谓：在第一审程序中，当事人分别叫原告和被告；在每二审程序中，当事人分别叫上诉人和被上诉人；在执行程序中，当事人分别叫申请执行人和被申请执行人；在特别程序中，当事人分别叫起诉人或申请人。

关于原告与被告。在民事诉讼中，为保护自己的民事权益，以自己的名义向法院提起诉讼，因而引起民事诉讼程序发生的人，称为原告。经原告起诉声称侵害了原告的权益或与原告发生民事权益上的争执，而由法院通知应诉的人，称为被告。原告和被告是民事案件中相互对立的双方，他们与案件的解决有直接的利害关系。在诉讼中，原、被告的地位完全平等，而且在一定条件下还可能互相转化。例如在诉讼过程中被告提出反诉，并且反诉成立，这样原诉讼中的原告就成了反诉中的被告，而原诉讼中的被告则成了反诉中的原告。

关于诉讼权利与义务。我国民事诉讼的当事人，无论是原告还是被告，都依法享有广泛的诉讼权利，同时，也承担相应的诉讼义务。

当事人的诉讼权利包括：

（1）请求司法保护的权利。这是当事人最基本的诉讼权利。当事人之间发生的民事纠纷案件，只要属于法院主管和管辖的范围，当事人都有权请示法院保护自己的合法权益，法院不得推诿并应认真负责地作出公正的裁判。请求司法保护的权利具体表现为原告有权起诉，提出诉讼请求；被告有权应诉，反驳对方的诉讼请求并提出反诉；

（2）委托他人诉讼。即当事人在不能亲自进行诉讼，或虽然能亲自诉讼，但仍需他人提供法律帮助时，都有权委托诉讼人；

（3）申请回避的权利。当事人在诉讼中，有权要求更换判决人员或其他人员（如鉴定人等）以保证案件能得到公正的处理；

（4）提供证据的权利。当事人在诉讼中，有权如实地提出有利于自己的证据证明自己主张；

（5）进行辩论的权利。在诉讼过程中，当事人都有权充分发表自己的意见；

（6）请求调解和自行和解的权利。当事人都有权请求法院以调解方式结束诉讼，也有权自行和解达成协议而终结诉讼；

（7）放弃或变更诉讼请求和承认或反驳诉讼请求的权利。在诉讼中原告有权放弃或变更诉讼请求，被告有权承认或反驳对方的诉讼请求；

（8）提起上述的权利。诉讼中原、被告对第一审法院的判决、裁定有服，都有权向二级法院提出上诉；

（9）查阅、复制本案有关材料和法律文书的权利。当事人经法院许可，有权查阅、复制本案有关材料和法律文书。查阅和复制本案有关材料和法律文书的办法由最高人民法院规定；

（10）申请执行的权利。胜诉的当事人有权请求法院采取司法强制措施执行判决、裁定，以实现自己的民事权益；

（11）提出申诉的权利。当事人对已经生效的判决、裁定或调解协议，认为有错误的，有权提出申诉，请求法院再审。

当事人的诉讼义务包括：①当事人有义务正确地行使自己的诉讼权利，即要依法行使诉讼权利，不能滥用权利侵害他人的利益；②当事人有义务服从法院的传唤和命令，遵守诉讼秩序；③当事人有义务履行发生法律效力的判决书和调解书。

法院对决定受理的案件，应当在受理案件通告书和应诉通告书中向当事人告之有关诉讼权利、义务，或口头告诉。

关于人。人是指依法律规定或依法律行为而为他人代作或代受意思表示的人。在民事法律关系中是指人被人的名义，在授权范围内向第三人作意思表示蔌接受意思表示，其权利义务直接归属于被人的行为。依法律行为而被授予权的（如签订委托合同），称“委托人”；依法律规定而为人的，称“法定人”；由法院指定做人的，称“指定人”。病人可以委托律师做为人参加诉讼。民事诉讼法规定的诉讼人包括：①律师；②当事人近亲属；③有关的社会团体；④所在单位推举的人；⑤人民法院许可的其人公民。

律师民事诉讼当事人为一定的诉讼行为，是民事的一种，它应当符合我国有关法律规定。第一，律师民事诉讼是一种有法律意义的活动，这种以民事诉讼法及其它法律为依据，关系的诸多内容都受民事诉讼法的制约，如关系的开始、中止和终结等要受民事诉讼进程的制约，权限的范围要受民事诉讼法的调整；第二，律师接受委托民事诉讼，应当保护当事人的合法权益，保护法律得以正确实施；第三，律师进行诉讼活动，是以人的名义进行的，律师本身不是独立的诉讼主体；第四，律师的活动，是在诉讼当事人委托的权限范围内进行，没有诉讼当事人的授权，律师不能进行任何诉讼行为；第五，律师的行为是诉讼行为，不是一般民事行为，产生的法律结果是判决、裁定所确定的内容。这种法律后果具有强制性、稳定性和即时履行性。律师在授权范围内氮的诉讼行为产生的法律后果由被人承担。

患者在医患关系中的义务

（1）病人有义务诚实说出他为什么为找医务人员帮助，尽可能地提供病史，告诉医生治疗后的情况（包括药物的副作用），不说谎话，不要隐瞒有关信息，否则会影响病人疾病的治疗。

这一方面的义务首先有利于病人自身的恢复健康，也有利于医务人员履行职责。病人履行了这些义务，医务人员才能针对病人的病情进行有效的诊断治疗。这是病人对医务人员的义务。因为好的医务人员真正关心病人的健康，不断研究和复查疾病和治疗过程，为此花费了许多的精力和时间。病人对于医务人员的牺牲精神应该有所回报。

（2）在疾病的性质明确以后，病人有义务在医生指导下对自己的治疗作出负责任的决定，有义务积极关心他的病对他自己以及其他人的影响。患传染病的病人有特殊的义务了解传播的途径和可能，采取行却防止进一步的传播。这一义务是在治疗中病人积极参与的重要条件。没有病人的积极参与，医务人员就会事半功倍。

（3）病人有义务在与医务人员共同同意的目标上进行合作。如果病人同意医务人员的意见，必须改变饮食，才能有利于控制病人的高血压，那么病人就有义务以适当的方式改变他的饮食。这是有利于病人的义务，也是对医务人员应尽和义务。因为医务人员对病毒健康的关心，已经超越了个人的兴趣，病人应该用合作来报答。

（4）病人在同意治疗后有义务遵循医嘱。不能遵嘱应该有理由。但不能遵嘱的理由并不都能成立。例如嫌麻烦就不能成为不遵嘱的理由。这种不遵嘱就是医务人员的不尊重。医务人员治疗好病人，需要病人的积极合作。但病人没有义务遵循不必要的或有害的治疗。

民事案件反诉的法律规定范文第5篇

［关键词］刑民交叉案件 “先刑后民” 审理模式 立法完善

［中图分类号］D925.2［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2011）10－0024－04

刑民交叉案件即基于同一个法律事实，行为人实施的行为同时违反了刑事法律规范和民事法律规范，或者基于不同法律事实分别侵犯了刑事法律规范和民事法律规范，但法律事实之间具有一定的牵连关系，从而导致民事诉讼与刑事诉讼相互影响或依附的案件。审判实践中对于不同法律事实之间具有一定的牵连关系而造成的刑民交叉案件如何处理没有太大的争议，故本文主要研究的是基于同一法律事实同时侵犯了刑事法律规范和民事法律规范而造成的刑民交叉案件。

一、刑民交叉的基本形态

刑民交叉案件中的“刑民交叉”实质上是源于刑法和民法都对该法律事实作了相应的规定，且竞相要求适用于该法律事实，从而造成实体法上的交叉。同时，不同实体法又必然要求在程序上适用相对应的程序法，从而又造成刑事诉讼法与民事诉讼法的交叉，故该类刑民交叉案件有实体法上的交叉和程序法上的交叉。

（一）实体法上刑民交叉的基本形态

1.按照民法规范的性质划分，包括刑事犯罪与一般侵权行为的交叉，刑事犯罪与民事违约行为的交叉，刑事犯罪与不当得利、无因管理的交叉，其存在的问题是在案件的处理上由刑法规范吸收民法规范，还是刑法规范与民法规范各自适用。

2.按照法律事实的数量划分，包括单一法律事实引起的交叉，复合法律事实引起的交叉，其存在的问题是不同法律事实引起的不同法律关系在刑民定性问题上应单独定性还是分别定性。

3.按照法律关系的主体数量划分，包括双方主体交叉，多方主体交叉，其存在的问题可以归属于上述问题一并解决。

（二）程序法上刑民交叉的基本形态

1.依据刑民交叉案件的刑事部分与民事部分所处审判阶段的不同，分为刑民审判程序交叉，刑事审判程序与民事执行程序交叉，刑事追赃与民事执行程序交叉。

2.根据犯罪嫌疑发现时间的不同，可将刑民交叉案件分为三种类型：一是在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的案件，此类案件适用刑事附带民事诉讼制度，即民事损害赔偿请求在刑事诉讼的过程中提起并且同刑事案件一并解决，其成立与解决都依附于刑事诉讼；二是人民法院在民事诉讼中发现犯罪嫌疑，将案件移送相关部门按刑事诉讼程序处理的案件，依照“先刑后民”原则暂时中止民事诉讼的审理，待刑事案件审结后才能继续民事诉讼的审理，或者作为刑事附带民事诉讼案件，先审理刑事部分，再审理附带民事部分，最后一并判决；三是民事诉讼完结后司法机关发现该案中包含的犯罪嫌疑，而按刑事诉讼程序予以追究的案件。[1]对于此类案件，我国现行法律和相关司法解释没有相应的处理规定，争议较多。

二、“先刑后民”审理模式的起源与弊端

纵观我国法制史，封建社会时期律典的特点是以刑为主，刑民不分，以定罪判刑的刑事手段来调整绝大多数社会关系。即便有户婚田宅关系的规定，也不是民事法律的规定，而仅仅视为刑法的一个部分。随着社会进步，刑法的调整范围逐步缩小，民法的调整范围逐渐扩大。至19世纪清末以沈家本为代表的修律大臣考察了西方法律制度后，参照西方法例来修改传统法律，开启了刑民分家、重建司法等一系列操作，传统的刑法方在多国法律的杂交中逐渐解体，民法、刑法才实现分立。但我国古代“重刑轻民”“刑胜于民”的法律传统从观念上仍然对我国当代的立法和司法起着潜在的制约作用。

传统法学理论认为，立法和司法实践中之所以采取“先刑后民”，主要基于两个理念：一是公权与私权并存时，强调公权优于私权。当犯罪行为与民事侵权并存时，立法者认为犯罪本质是对社会主义社会关系的侵犯，即便是存在被害人的情形时，也是认为是对整个社会的侵犯，而非简单地对个人的侵犯。因此，只有国家对该犯罪行为追究进入提起公诉阶段时，才允许私人就其民事赔偿部分提出请求，被害人首先要服从于国家追究犯罪的需要。二是在公平与效率关系上，强调效率优先。在刑事诉讼过程中，立法者关注的是国家资源的大量投入，因此强调简化诉讼程序，节省人力、物力，强调及时有效地处理案件。所以民事诉讼要在刑事诉讼启动后才能进行。①

正因为如此，长期以来在刑民交叉案件的处理过程中，“先刑后民”被执法机关奉为一项解决刑民冲突问题的基本原则，在司法实践中得到无限扩大。这种将“先刑后民”视为司法原则而不进行具体情况具体分析的做法，产生了各种负面现象。“先刑后民”适用的扩大化主要会带来很多弊端。

（一）滥用规则恶意拖延乃至规避民事审判

首先，实践中有很多当事人罔顾司法制度的严肃性，利用“先刑后民”原则恶意规避民事审判的现象。例如：通过不正当手段人为地制造存在犯罪嫌疑的假相，将普通的民事案件转化为刑民交叉案件，利用“先刑后民”的规定中止正在进行的民事案件，从而达到拖延民事案件的审理、逃避民事责任的目的。②这种“以刑止民”的做法正是利用了法律在细节规定上的空隙，不仅浪费了司法资源，而且如果出现错案造成被害人的损失司法机关还将面临承担国家赔偿责任；其次，为了保护地方和部门利益，个别地方公安机关在当事人的要求或在利益的驱使下，以“先刑后民”为由越权干涉经济纠纷，将本不属于公安机关管辖的经济纠纷、债务纠纷立为诈骗案件，为一方当事人追债讨款，故意混淆经济纠纷与诈骗案件的界限，谋求私利。

（二）不利于保护被害人的民事权益

刑事诉讼中涉案的犯罪嫌疑人如果在逃，那么刑事审判程序就无法进行，这必然阻碍民事诉讼的启动，受害人的民事权利保护将遥不可及。据有关部门统计，我国每年的刑事破案率约为60%，有相当部分刑事案件的犯罪嫌疑人长期未被抓获。按照现行“先刑后民”的规定，只要犯罪嫌疑人未被抓获，被害人提起民事诉讼就无法立案，被害人的权利就无法保障。同时在刑事审判实务中长期存在强调对犯罪分子刑事责任的追究，忽视对犯罪分子的经济制裁和执行兑现的倾向，有些法院以对被告人苛以刑罚为由而拒绝被害人民事赔偿请求权；有些法院则以被告人满足被害人提出的民事损害赔偿要求为量刑情节而减轻被告的刑罚。不论前者的以刑罚代替损害赔偿，还是后者的以赔偿折抵刑罚，这都让犯罪分子以人身自由换取经济暴利成为可能，使刑罚预防犯罪的功能大大削弱，导致刑事附带民事诉讼制度成为一纸空文。

（三）浪费司法资源和降低诉讼效率

刑事附带民事诉讼有时反而程序繁复，导致司法成本的增加。在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往有双重身份，具有多种职责，再加上庭审程序、调点、认证规则等的不同，很容易产生角色混乱、条理不清、重点模糊的局面，增加庭审难度。[2]且往往被害人遭受的物质损失或者被告人的赔偿能力短期内难以确定，以及附带民事诉讼当事人因故不能到庭等因素会拖延案件的审理，为了防止刑事案件审判的过分迟延，在刑事部分先审判以后，再由同一审判组织继续审理民事部分。从这一角度来看，必然会导致诉讼成本的增加和诉讼效率的降低。

（四）使裁判的既判力产生困境

在刑民交叉案件中，经常出现同一法律事实不构成犯罪不应承担刑事责任，但构成民事侵权应当承担民事责任的情形。这是由刑事诉讼和民事诉讼在证据规则上的差异造成的。“证据确实、充分”作为刑事诉讼的证明标准要求必须排除所有合理怀疑，而“高度盖然性”作为民事诉讼的证明标准要求优势证据，刑事诉讼对证据证明力的要求高于民事诉讼。而刑事诉讼却不能适用民事诉讼中的推定规则和举证责任分配原则。人民法院认定公诉案件被告人的行为不构成犯罪的，并不当然影响被告人的行为在附带民事诉讼中构成民事侵权，并承担民事责任的后果。这就势必会使刑事诉讼与民事诉讼间产生判决上的冲突。

（五）违背民事赔偿优先和债权优先原则

《刑法》第36条、《公司法》第215条及《证券法》第207条均规定了当被告人的民事赔偿责任和刑罚中财产刑的执行发生冲突时，应当优先满足民事赔偿责任，由此确立了民事赔偿优先原则。《刑法》第60条规定：“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。”由此确立了债权优先原则。“先刑后民”明显与民事赔偿优先原则、债权优先原则发生了矛盾。虽然为保障被害人民事权利的实现，法院对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，可依上述法律规定判决自然人被告先承担民事赔偿责任，再缴纳罚金或没收全部财产，但对于公司犯罪只能处以财产刑的情况却无明确规定。

（六）违背诉讼的内在规律

从诉讼法律关系的实质来看，刑事诉讼和民事诉讼本是互相独立、并列存在的，并不涉及谁先谁后的问题，而是由于不同的部门法对同一行为或社会关系进行规范，随之产生责任竞合问题。而刑事诉讼与民事诉讼各自依据的部门法是并列的具有同等法律效力的部门法，主要体现在：1.刑法是制裁犯罪行为的法律，旨在预防和抑止犯罪，故刑事责任是惩罚的承担，而不是损失的赔偿。民法旨在解决民、商事主体之间的纠纷，对私权利进行救济，因而民事责任主要是赔偿责任。2.刑事责任的承担实行罪责自负的原则，其他的任何没有参与犯罪的人不能追究其刑事责任；民事诉讼责任的承担包括自己责任和替代责任。3.刑事责任在归责原则上实行过错归责原则，而民事责任在归责原则上实行过错责任（包括过错推定）、无过错责任和公平责任的归责原则。由此可见，刑法与民法、刑事诉讼与民事诉讼是并列的部门法，不存在适用上孰先孰后问题。故“先刑后民”绝对化违反了诉讼的内在规律。

（七）部分类型案件无法适用

有的案件无法适用“先刑后民”，如知识产权案件。知识产权犯罪必须是在实施了侵权行为基础上，情节严重的才构成刑事犯罪，因此在审理此类案件时，先认定民事责任是否成立成为必要条件。故只有适用先民后刑，即先判断承担民事侵权责任再科以刑罚处罚才符合案件的特点和审判规律。再如我国刑法规定的盗伐林木罪与滥伐林木罪，其中区分这两罪的关键在于确定林木的权属性质，而确定林木的权属性质又是一个民事判断的问题。与知识产权纠纷案件一样，这类问题有很强的专业性，即使不用考虑民事案件与刑事案件审限的不同，就是在证明责任的分配、证明标准以及可采取的司法手段上，也让刑事审判法官很难驾驭这类案件的处理，难免会出现重罪轻判或者轻罪重判的情况。上述列举的种种弊端使理论界和司法界对“先刑后民”能否作为一项司法原则产生了反思，并进而对其能否作为处理刑民交叉案件的惯性做法产生了质疑。

三、国外司法中刑民交叉案件审理模式考察

当前国外立法对刑民交叉案件的程序规定主要分为英美法系和大陆法系两种类型的做法，分别对应平行诉讼模式和附带诉讼模式。

（一）平行诉讼模式

平行诉讼模式是指将民事诉讼和刑事诉讼完全分离，将民事问题交由民事诉讼解决。在英美法系国家，刑事诉讼与民事诉讼严格分离，由犯罪行为引起的民事赔偿问题由民事诉讼程序来解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在依附关系。被害人只能在刑事案件审结后，才能依照民事程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。[3]此种诉讼模式以英美法系国家为代表。典型案例如美国的世纪审判――O.J辛普森杀妻一案英美法系的刑事优先是建立于刑民分立基础上的时间优先模式，同时兼顾刑事审判中对被害人的赔偿。

（二）附带诉讼模式

附带诉讼模式是指在解决由犯罪行为引起的损害赔偿问题时，被害人可以选择刑事附带民事方式，也可以单独以民事诉讼进行，但刑事诉讼已经开始尚未宣判的，民事诉讼应当延期审理。这种模式以法国为代表，还有德国与意大利等。但不同国家有着不同的体现。在附带民事诉讼的处理上，许多国家和地区采取了待刑事判决生效后移送民庭处理的方法。比如奥地利刑事诉讼法第366条规定，刑庭认为刑事诉讼所取得的结果尚不足以据此对补偿要求做出可靠评判，可通知民事原告人通过民庭解决，而且对此不得提出申诉。第368条规定，若对夺走的物品的所有权有争议难以证明，也要通知当事人通过民庭来解决。南斯拉夫刑事诉讼法第107条规定，如果民事诉讼会大大延缓刑事诉讼可转交民庭。罗马尼亚刑事诉讼法第20条规定，被害人可对刑庭终局判决尚未解决的民事诉讼或所发现的损失，向民庭。[4]我国台湾2002年“刑事诉讼法”第496条：“附带民事诉讼之审理，应于审理刑事诉讼后行之。但审判长如认为适当者，亦得同时调查”，第504条规定：“法院认附带民事诉讼确系繁杂，非经长久时日不能终结其审判者，得以合议裁定移送该法院之民事庭”，该“刑事诉讼法”不允许检察官参与附带民事诉讼。

（三）经验的借鉴

从这些域外法的规定来看，上述两种模式各有优缺点。平行模式的缺点在于对同一案件先后投入刑事司法资源和民事司法资源，这在司法资源匮乏的国家是不可取的，另外此模式不能使受害人的损失及时得到补偿。附带诉讼模式的缺点在于程序的不确定性。但这两种模式的优点在于，在贯彻刑事优先的同时考虑到了民事部分的公平处理。在刑民交叉案件中，对刑事优先基于公平正义的理念作了一些适当的限制，主要有：1.刑事诉讼是重要的，民事诉讼不可以过分延缓刑事诉讼，否则转交民庭。2.刑事诉讼的证据规格更高，诉讼程序更严谨，应与民事诉讼区别开来，刑诉不直接对民诉有约束力。应当改变原来附带民诉中若刑事法律与民事法律冲突一律适用前者的做法，刑事案件之重要不等于滥用刑事法律。3.刑事附带民事诉讼，若无法得到公正的民事审判，则分离民诉而刑诉继续。4.刑事诉讼是全面保障当事人权利的，附带民事诉讼同样有精神损害赔偿。[5]适度的刑事优先在实现打击犯罪、保证社会公共利益之同时，兼顾到了保护当事人的民事权利，体现出实体刑法之谦抑和程序法上的权力约束与控制，凸显了现代法治公平正义的精神，是设立我国刑民交叉案件处理模式值得借鉴的经验。

四、我国刑民交叉案件审理模式的立法完善

我国目前有关刑民交叉案件的相关处理规定均是以司法解释的形式出现，其位阶较低。笔者认为，对我国刑民交叉案件处理模式的完善必然应涉及到立法层面上的完善。该立法完善既应包含对法律规定的明确和细化，也应包含着立法上的创新。

（一）审理模式的立法细化

作为一案的审理是否必须以另一案件的审理结果为依据这一刑民交叉案件处理模式的基本原则在法律层面上的细化，笔者建议可将《刑事诉讼法》第77条、第78条修改为：“同一法律事实或相互牵连的不同法律事实分别涉及民事法律关系和刑事法律关系的案件，按照下列方式予以处理：1.民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的，刑事案件的审理终结后，再审理民事案件。2.刑事案件的审理必须以民事案件的审理结果为依据的，民事案件的审理终结后，再审理刑事案件。3.民事案件的审理不以刑事案件的审理结果为依据的，民事案件和刑事案件可以分别进行。”进行立法修改需要较严谨的程序和时间，因此，在进行立法修改之前，可以先考虑通过司法解释的方式对刑民交叉案件的适用证明标准和相关的程序问题（包括状的送达、答辩状的提交、举证期限、审理期限等）做出明确规定，改变目前只适用刑事诉讼程序的规定，而应兼顾刑事诉讼与民事诉讼，并适时的引用民事法律有关规定，由此设立区别于刑事诉讼的特别诉讼程序。民事诉讼对刑事诉讼也不应是盲目保持一致，可以在对刑事部分做出无罪判决的同时，对民事部分做出赔偿损失的民事判决。[6]如：意大利刑事附带民事诉讼的法律规定。民事部分并不完全依附于刑事部分，刑事部分对民事部分只有指导作用。为了及时保护被害人的合法权益和民事证据的有效性，若犯罪嫌疑人在逃，被害人可独立提起民事诉讼，通过公告送达应诉通知等法律文书，对民事诉讼请求进行缺席审理和判决，可避免因刑事诉讼迟迟不能启动而对被害人造成更大伤害。当然，同时也应明确被告的反诉权。另外，应当在实定法上允许刑事案件被害人的精神损害赔偿，③以保证包括对刑事被害人精神创伤在内的全面保护。

（二）赋予被害人选择权

我国有学者认为，通过保障受害人提起刑事附带民事诉讼或单独提起民事诉讼的选择权，可以逐渐使附带民事诉讼问题转化为民事诉讼方式来加以解决。[7]笔者认为这是符合我国实际的。允许受害人行使选择权，选择提起附带民事诉讼或者独立的民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权有如下意义：其一，为提高诉讼效率，降低被害人的诉讼成本，允许被害人选择刑事附带民事诉讼程序获得救济。当民事诉讼过分延缓刑事诉讼时，可将民事部分转交民庭或由原告另行。在此情况下，审判组织可以变更，但要注重原来刑事诉讼的指导价值。刑事附带民事诉讼，若无法得到公正的民事审判，建议公诉机关对民事部分撤诉（在公诉机关进行公益的民事公诉时）或者建议原告另行，法院裁定中止附带民诉，从而分离民诉、继续刑诉，保证刑民两诉都得到正确处理。④其二，赋予被害人选择诉讼程序的权利。被害人在公诉程序以外单独提起民事诉讼，刑事诉讼与民事诉讼独立进行，各自适用不同的证据制度，避免由证据制度冲突而带来的判决矛盾。

作为附带民事诉讼模式典型的法国，强调附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。按照该国刑事诉讼法第五条和第四百二十六条的规定，如果受害人首先选择单独向民事法院提起民事诉讼，则失去向刑事法院提起民事诉讼的权利，即法国人所说的一句格言：“途径一经选定，不得折返”，但当受害人首先选择刑事途径进行诉讼时，由其做出的选择仍然可以撤销，即有权转向民事法院进行单独的民事诉讼。在我国，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出，当事人可以就民事赔偿问题先于刑事判决单独达成调解协议，如达不成调解协议的，民事判决须与刑事判决同时做出，或后于刑事判决做出。另外对于刑事附带民事诉讼的受害人的诉讼请求，仅限于赔偿损失，而不包括返还财产；[8]二是被害人选择独立提起民事诉讼的，既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件的审理或审理终结以后；当然，法院如果认为出现为审理民事案件所必要的情况时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。

在现行立法的框架下，可确定另行单独提起民事诉讼的情形包括：1.一审法院只审理了刑事部分，对民事赔偿请求未作处理；2.被害人在一审程序中未提出附带民事诉讼，而在二审程序中提出民事损害赔偿请求的；3.刑事判决生效后被害人提出民事损害赔偿请求的；4.对刑事附带民事诉讼判决中民事赔偿的数额不能弥补全部损失的；5.刑事部分因证据不足被判无罪，被害人请求民事赔偿的；6.因精神损害而提起精神损害赔偿的。

在未来建立解决刑民冲突的机制，完善相关立法时，应当确保处理刑民交叉案件时民事诉讼的独立地位，否则应在刑事附带民事诉讼中赋予当事人程序选择权，规定由犯罪行为引起的民事赔偿，既可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，另行提起民事诉讼，以供当事人选择。同时改变目前刑事绝对优先的传统模式，对下列情形应当允许另行：1.刑事自诉案件自诉人不追究刑事责任的；2.当事人的赔偿请求不单独针对被告人，还有其他负纯粹民事责任的人；3.因犯罪行为遭重大经济损失，民事权益急需救济的；4.单位犯罪造成损失的；5.其他与犯罪有关，但不必须以刑事案件审结为依据的。6.赔偿没有满足实际损失的。

注释：

①杨涛，《“先刑后民”原则亟待改革》，载《人民法院报》2006年8月29日，第三版。

②例如海南奇案，涉案的当事人黄汉民与唐开兴夫妇先后采取刑事手段，在公安机关举报对方涉嫌职务侵占，公安机关亦先后立案侦查。因民事案件刑事化，人为地规避民事审判，使案情错综复杂，扑朔迷离，案件迟迟不能审结。

③《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（2002）的立意是国家追诉被告人已经对被害人进行了抚慰，不需要其他精神赔偿了，但这是与国际通行做法相悖的，也不是现代刑事诉讼精神的体现。

④有学者建议基于刑法第36条通过刑事迳行判决的方式来解决当事人的赔偿问题，虽然迳行判决的途径简便易行、方便当事人，但有明显弊端：第一，当被告人以外的人员负有赔偿责任时，不能直接判决被告人外的人承担责任。第二，赔偿不充分，被害人对判决有意见不能行使上诉权。第三，当事人充当民诉之原告，增加法院调查民事证据的工作量。第四，排斥了调解程序。第五，检察机关不提起附带民诉，不利于公益之维护。（王永臣、范春明，《刑事附带民事诉讼与自诉案件的审判》，中国法制出版，1995年版，第25页）。

【参考文献】

[1]江伟,范跃如.刑民交叉案件处理机制研究[N].人民法院报,2005-01-26,(2).

[2]江伟,范跃如.刑民交叉案件处理机制研究[N].人民法院报,2005-01-26,(2).

[3]樊崇义等.刑事诉讼法修改专题研究报告[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004.330.

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[5]蔡桂生.刑事优先原则的双维度转型[J].法学研究,2001,(3):36.

[6]谢佑平.刑事诉讼法学[M].上海:复旦大学出版社,2002.250