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论文关键词 民事习惯 民事立法 合理定位
在传统的法律规范中,相关的民事习惯只有在经过相关立法部门的许可之后才有成为民事立法的可能性。然而由于现阶段民事立法的实行,一些民事习惯在民事立法中也有能够成为民事立法可能性。从我国的法律制度角度看,我国在封建社会中对于法律的要求多数是以刑法为主要执行法律,其他法律并存,无论是针对刑事还是民事都是以刑法为主要处罚标准。随后随着封建社会的没落,在法律方面也逐渐出现了新形势,然而在民事立法中依然存在关于民事习惯的不足。因此文章中笔者主要针对民事习惯与民事立法、民事习惯形成的原因,对民事习惯在民事立法中的合理定位进行了研究。
一、我国民事习惯的形成的主要原因
人们在日常生活中的民事习惯是经过长时间发展而存在的,民事习惯形成的主要原因其一方面是与我国传统文化传统有着密不可分的关系;另一方面则受到我国的法律管理方式的影响。与此同时,民事习惯在不断形成的过程中,会不断受到人们生活行为习惯的影响而逐渐转变成为相对规范的民事习惯,也就是说民事习惯是人们在长期的生活发展过程中,经过人们的不断影响,从而逐渐形成的行为规范。经过长时间不断的发展,逐渐在人们的生活、行为中刻下深刻的烙印。
(一)封建社会中存在的管理方式形成民事习惯
我国在封建社会中多数都是以君主专制为主要的国家性质,在封建社会中国家管理者一般在治理国家的同时多数都是以皇权为主要维护对象,对家族的利益进行维护。在君主专制的管理模式下,对于法律的拟定其多数是对皇权的基本利益的维护,所以在法律中才会存在以刑法为主的情况。在封建社会中,由于主要的法律形式是以刑法为主,关于民事的相关法律相对而言并未得到重视,因此,在当时的社会环境下,在民间难免会出现百姓自治的现象,即封建社会中的存在的管理方式。当时社会管理制度的状况在一定程度上管理者和百姓都存在各自的管理方式,然而相对统一的管理方式却没有一定的整理。因此,在此社会环境的影响下,百姓间存在的独有的管理方式经过时代的变迁,就逐渐演变成了现在的民事习惯,对社会中的一些民事现象进行调整和规范。
(二)我国传统农村地区形成的民事习惯
在我国传统的农村地区,如果发生了民事纠纷事件,很少通过法律途径进行解决,而是双方私下经过调解进行解决。多数人认为相对传统的农村地区在进行事情解决时,一般是根据人与人之间的关系进行解决,因此在这中社会环境的影响下,更加促进人与人之间主动进行交往,提高人与人之间的信任程度,这种“民事习惯”在传统的农村地区更具有权威性。面对这种社会环境,相对完善的民事立法对其民事习惯几乎不能进行改变,所以,每当存在民事纠纷事件时,人们会习惯性的按照民事习惯进行解决,而不是依据法律进行调节。哪怕是发展到现在,在一些以农村人口为主的环境中,在进行民事纠纷事件解决时,仍然是采用民事习惯的解决方式。
与此同时,在相对传统的农村地区中,除了不采取法律形式解决纠纷之外,还存在关于礼仪的说法。这里所指的礼不仅是基本的待人礼仪,同时还包括了人自身以及社会中存在的基本道德素养。在传统的农村地区中,对于人与人之间的身份要求十分明显,因此,对于处理事情时的礼仪就显得尤为重要。受封建社会管理方式的影响,传统农村地区在进行民事纠纷事情处理时仍然是采用民事习惯的解决方式,不过不同的是传统的农村地区在此基础上添加了礼仪的思维观念。因此,该地区在进行民事纠纷事件处理时,多数仍然是采用民事习惯的处理方法,但是在相对比较大的民事纠纷事件中运用了法律。因此,对于礼仪的运用其实是由传统民俗发展而来,其构建的基本联系是人与人之间的信任。因此,传统农村社会中人与人之间的信任,并不存在实际的依据,大多数只是在逐渐发展的过程中形成的处理规范,也就是说在传统的农村社会中,人与人之间的基本信任其实并不是对于人的信任,其实是事情发生时对于民事习惯的熟悉而形成的习惯。因此,在传统的农村地区中,人与人之间存在的信任在发展中对民事习惯形成影响,在一定程度上也是人们的依靠。在社会的不断发展中,逐渐演变成为民事习惯对民事立法形成影响,在人们日常的生活中,面对民事纠纷事件处理时,这种“信任”会战胜理性,在礼仪的基础上对事件进行处理,同时这种处理方式人们会更加理解、接受。
(三)习惯自身传承的平稳性是形成民事习惯的主要原因
习惯是行为的不断重复而形成的,这一点在民事习惯的形成原因中同样适用,民事习惯在不断的发展过程中,其实就是对社会中行为的观察。也就是说在社会中,人们生活留下的痕迹以及行为都是对民事习惯的预习。在社会环境的不断发展中,人们会主动的将不适合各自生活及发展的民事习惯进行排除,而遗留下来的民事习惯则会被不断的调整,被观念接受,从而形成稳定的民事习惯。与此同时,民事习惯自身所具有的平稳性十分牢固,也就是社会环境不断的发展变化,而民事习惯依然不断进行传承的原因所在。
民事习惯自身不断进行传承是历经上千年的时间累积,由此产生的行为习惯,尤其是现如今建立民事立法阶段中,对于民事习惯的纳入显得更加重要。因此,我国千百年来我国形成的民事习惯,在建立民事立法的过程中,具有不可或缺的作用,民事习惯在民事立法中也具有其独特的合理定位。
二、民事习惯在民事立法中的合理定位分析
(一)民事习惯能够促进民事立法的执行
在人们的生活中,民事习惯是存在于其中的,关于民事的种种习惯早已对人们的行为以及生活造成影响。与此同时,人们在日常的生活中,其自身的道德标准、道德素养高低对民事习惯具有一定程度的影响,同时在进行民事习惯执行时是需要借助社会道德言论对其进行支持。在社会中如果出现了违背民事习惯的行为,其行为主体一定会受到社会舆论的职责,遭受道德标准的规范,同时在良心上也会造成心理不安。所以一般情况下人们在社会中进行活动的同时,多数都会遵循民事习惯进行活动。由此对于民事习惯的法律来源进行了一定程度的认同,在进行民事立法编写时也可以采纳其中合理之处,对人们的行为进行规范和约束。将人们的日常习惯经过整理之后与民事立法进行结合,使人们在守法的同时存在一定的亲切感,有助于促进民事立法的执行,同时将执行民事立法的成本节省,在一定程度上提升了执行民事立法的法律效率。
(二)民事习惯能够完善民事立法的不足之处
现阶段人与人之间的关系日益密切,交往程度日益复杂,但是个人之间的思维方式仍然存在很大差异,因此在人与人之间进行交往的同时,不仅要注意人与人之间交往关系度的掌握,同时还要在个人素养上进行提升。在社会不断发展的过程中,对于未发生之事并不能进行明确的了解,因此,民事立法中存在的滞后性以及与法律执行目的不相符的缺点就暴露无遗。但是,民事习惯却可以从一定程度上将民事立法中的不足之处进行完善,在一定程度上将民事立法中的不足之处之间优化并完善。因此,将民事习惯与民事立法进行结合,不仅是对民事立法的完善,同时也是将民事立法中存在的不足之处进行改善,将民事立法维持其原有的法律开放性。
(三)将民事习惯纳入民事立法中,提高自身法律资源的合理使用
我国在进行民事立法建设的过程中一直以来多数是以采纳国外相关法律为主,但是在法律借鉴的过程中,却将基本的问题忽略,也就我国基本国情与国外制度并不相符,如果长期采用国外的民事立法制度,不仅对于我国民事基本情况造成一定影响,同时对于我国自身的法律资源也是一种浪费。我国的基本社会发展情况与我国的基本国情在民事立法的建设中存在重要的意义,民事习惯要来自于人们的日常生活,同时又作用于人们的日常生活。如果在进行民事立法的过程中忽视了这一点,那么在民事立法执行时就会失去基本的效果。因此对我国基本的社会生活情况进行了解,并且将民事习惯纳入民事立法之中,在一定程度上不仅提高了自身法律资源的合理使用效率,同时让人们对于民事立法进行尊重,将民事立法的威严进行提高。
(四)民事习惯自身处理事件的灵巧有利于优化民事立法的僵硬
民事立法自身在实施的过程中其实是比较僵硬的,例如一些民事纠纷的小事在法律条文中可能并不会进行详细的描述,或者对其解决方法进行人性化的处理,这时民事习惯就会利用其自身的灵巧性在其基础上对其进行弥补。其中的原因是由于民事习惯主要来源于生活,是生活中的行为在不断发展过程中而逐渐形成的习惯规范,因此在人们生活的各个角落都包含了民事习惯。法律在进行执行的过程中遇到无法人性化解决的事件时,民事习惯就会发挥其作用,将其进行解决。所以民事习惯在民事立法中同样具有中和僵硬的民事立法、让民事立法来源于人民又作用于人民,在解决民事纠纷事件、以及建立民事立法过程中,将其自身的僵硬性进行完善。
(五)民事习惯中独特的亲民性可以促进民事立法的实施
民事立法自身从法律条文的拟定、颁布以及实施的过程,都是一项十分权威的个体,在执行的过程中难免缺乏亲民感。而民事习惯则不同,民事习惯是一种来自于民间的行为习惯,在执行的过程中又作用于人们的生活中。因此,相同情况下,人们对于民事习惯的接受程度更高于民事立法的接受程度,其原因主要是因为人们对于民事习惯更加熟悉,相比冷冰冰的法律条文更加亲切。所以将民事习惯纳入民事立法中,不仅在民事立法执行程度上进行了优化,同时也提高了人们对于民事立法的接受度,在遵守民事法律的同时促进了人们尊法守法意识的提高。故此,民事习惯在民事立法中的实施,极大程度的提高了人们的法律意识,在某种程度上,还可以使法律的实施和推进更加便捷、高效。
【关键词】共同财产;民间借贷;合同效力;救济权;公序良俗
张某在明知薛某已婚的情形下发生同居关系,并在相处中薛某通过微信红包、银行转账、赠送物品等形式先后向张某赠送上万元,且张某以怀孕为由要求薛某买房进行安定,薛某也先后转账一百多万,其后双方感情破裂,薛某以民间借贷为由要求张某返还因购买房屋的借款本金及利息。根据法律规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明,否则应承担不利后果。薛某提供了金融机构的转账凭证及聊天记录,张某抗辩该款项系支付给其和腹中胎儿的补偿费用,但提供的微信及短信记录无法证明其主张事实,亦无其他证据证明双方存有其他法律关系的意思合意及法律事实,法院最终未支持张某主张的该款项系侵权行为补充的抗辩理由,依据民间借贷关系认定证据及民事诉讼中的举证责任的相关法律支持薛某的诉讼请求。该案件中不仅体现了民事诉讼举证责任中的盖然性原理,同时也体现出张某的律师在深知“夫妻共同财产平等处理权”后,意欲回避将薛某的财产处分行为认定为赠与,并试图帮助张某维持所获得财产现状的情形。但实务中,婚外情关系破裂后,其财产纠纷更是复杂,有必要进行对比分析。
一、利用合同效力的相关法律追回财产的情形
2008年刘某与张某订立协议约定,刘某借给张某百万用于购买房产,张某用其所有房产作为抵押,并承诺终生不嫁他人只做⒛车那槿耍如果张某违反协议需要返还借款,如果刘某提出解除情人关系,张某有权不归还借款,且将该笔借款冲抵做精神赔偿款和生活补助款。同年,刘某与张某再次签订补充协议,约定刘某已出资70万元,以张某的名义购买房产且按揭付款由刘某负责,张某自愿做刘某的情人,如果张某违反承诺需退还70万元以及按揭款;如果刘某提出解除与张某的情人关系,则张某有权不退还以上款项,并约定双方以情人关系相聚期间,张某在没有专属生育协议之前不得生育。后因双方关系破裂,刘某诉至法院,请求确认双方之间的协议无效,并且返款借款。一审法院认为,刘某与张某之间的协议违反了法律规定和公序良俗,损害了社会公德,破坏公共秩序,应属无效行为,民事行为无效,所得财产应返还。宣判后,张某不服提起上诉称,双方对协议无效均由过错,应当各自承担相应的责任,一审判决将责任全部归于张某,有违合理,显示公平。二审法院认为,刘某与张某无视我国的婚姻制度,企图用金钱维系不正当的情人关系,其行为违背了社会公德,损害了社会的公序良俗,故双方所订立的两份协议内容,法律均不予保护,以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围,裁定撤销一审判决,驳回刘某的。本案显然比第一个案件复杂,既有借贷协议的内容,也有附解除条件赠与协议的体现,其中情人关系决定着该案系争款项的返还。一审法院以公序良俗原则否定协议的效力,再按合同无效的处理方式要求返还款项,可能存在间接引导发生婚外情关系后行使财产赠与撤销的情形,造成不良的社会舆论导向;二审的判决不仅表明对违背公序良俗转化为借贷的行为不予支持,同时以委婉的方式兼顾法律与社会舆论导向,驳回刘某的诉讼请求,也为法院处理的民事纠纷设定必要的界限,也表明法院对非正常的财产权益采取的谨慎态度,但此判决并未意味着财产纠纷已经解决,刘某擅自处分婚姻期间夫妻共同财产的行为意味着刘某的配偶仍有财产损失的救济权。
二、利用夫妻共同财产平等处理权相关法律追回财产的情形
现实中,追回夫妻一方擅自处分共同财产的行为也甚是常见,主要根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十七条,但法律实务中,法院对于该条款的运用也相当谨慎,如某法院判决中“本院认为,根据婚姻法规定:夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见;他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。根据现有证据,不能证明朱某(第三人)在明知或应知门某(妻)不同意赠与,而仍接受门某(夫)赠与款项的情形存在。在此情况下,门某(妻)要求宣告赠与合同无效,并索回款项的请求,缺乏法律依据,本院不予支持。如门某(妻)认为其财产权益受到损害,其可向门某(夫)主张赔偿。”,该案虽然从一定程度上遏制了擅自处分夫妻共同财产一方利用配偶追回赠与财产的行为,但将婚外情关系中财产处分涉及的第十七条第二款“善意第三人”的举证责任分配给原告,显然对原告的举证责任略微严格,有类推适用《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第十八条之嫌疑,虽然法院判决配偶可以向有擅自处分财产一方主张赔偿,但婚姻关系仍存续意味着原告财产救济权的丧失,若婚姻最终破裂此时原告向婚姻过错方主张赔偿是否适用诉讼时效,显然仍属于法律空缺部分。也有法院将夫妻一方擅自处分财产行为中“善意第三人”的举证责任结合正常人的判断能力确定,显然从法律及社会效果上更加具有说明力,如“李丙(夫)擅自将夫妻共同财产赠与李甲,既未征得蒋乙(妻)同意,也未事后取得蒋乙追认,其行为已侵害了蒋乙的合法权益,属无权处分,赠与行为应属无效。同时,李甲明知李丙已婚的事实,作为成年女性,应当具有相当的判断能力与社会经验,明知李丙支出钱款用于其购房、购车将会侵害李丙配偶即蒋乙的合法权益。因此,李甲无故接受李丙的赠与,不符合社会生活的常理。蒋乙要求确认李丙与李甲之间的赠与行为无效,并以其共有权人的身份主张李甲返还夫妻共同财产,于法有据”。
综上,在婚外情财产纠纷的法律实务中,其掺杂法律众多,且案件的社会效果影响极大,为了保护婚姻关系中无过错方的财产权益,有必要对其离婚后主张赔偿的情形进行细化。
关键词: 专利侵权 民事诉讼 特殊性 程序性救济
一、问题的提出
我国加入WTO后,随着专利申请数量的增加,专利纠纷的数量也在呈现迅速增长的态势。为了应对专利纠纷大量增
加、审理难度与其他民事纠纷相比较为困难的司法现状,最高人民法院院也积极地采取了应对措施,特别是于2001年6月颁布了《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》,对专利纠纷的受理、管辖、保全及我国专利法部分条文的确切含义作出了法律规定,增强了司法实务中的操作性。但笔者认为:专利本身以及专利纠纷所呈现出的特殊性是增加专利诉讼复杂程度、审理难度的最根本原因。要妥善解决专利纠纷,必须根据专利及专利纠纷的特殊性进行程序性设计或修正。因此,类型化的程序应当是专利纠纷妥善解决的必由之路。
目前,TRIPS协议中所要求的各国对知识产权的保护措施或救济程序以及笔者对我国台湾地区以及美国的专利诉讼程序的研究也证明了笔者以上的观点。因此本文中,笔者将对专利诉讼类型之——专利侵权诉讼的特殊性进行研究,并提出针对该特殊性的若干诉讼程序设计建议。
二、专利侵权诉讼的特殊性
1.专利侵权诉讼的科技属性
专利制度从诞生发展到现在,其根本目的在于鼓励、保护、利用发明与创作,从而促进产业发展。因此,无论最初作为“特权”存在的专利,还是现代作为民事权利存在的专利,其授予的对象只能是那些具备“新颖性”、“创新性”的科技与技艺。随着科学技术的发展,作为专利授予对象的科技、技艺或方法也在不断地拓展。18世纪之前,专利授予的对象往往是某方面技师在其工作领域的特有技术,例如:1331年英王爱德华三世授予的一项专利为工艺师约翰.卡姆比(John Kempe)在缝纫与染织方面的技术;1421年,意大利建筑师不鲁内莱西(Brunelleschi)发明“带吊机的驳船”而被授予专利。即使是1474年威尼斯颁布的世界上第一部最接近现代专利制度的法律,专利的主要授予对象也是在威尼斯实施的有关技术。专利制度发展到现在,其授予对象已经大大拓展,范围涵盖人类生产与生活的各个方面。目前世界各国通用的国际专利分类标准(International Patent Classification)即IPC标准,将专利共分为八类:人类生活资料、作业与运输、化学与冶金、纺织与造纸、固定建筑物、机械工程、照明、供热、武器、爆破、物理、电学等。我国专利法及相关法律并没有以列举的方式明确专利客体的范围,但我国的专利客体范围应当说比西方国家的更广泛。“在许多国家,实用新型与外观设计也受到知识产权法的保护,但却不在专利法中,这些客体所享有的权利也不一定是专利权……”但我国法律规定:除了违反国家法律、社会公德或妨害公共利益的发明创造不授予专利权外,其范围基本囊括所有人类生产、生活的全部方面。从科学技术角度看,专利客体的广泛性及多样性使专利中蕴涵的技术新颖性、创造性也呈现复杂、多样的特点。在我国,专利中的新颖性及创造性特点是在申请人申请专利时的说明书中体现的。一旦经过实质审查且无人提出异议,则专利的科技属性即被专利行政机关认可,同时授予申请人专利证书。
如果专利未疑被侵权,从实体法角度看,专利的科技属性似乎被隐藏起来,显示出隐蔽性特征。这主要归因于专利权客体的使用方式与普通物权客体的使用方式有异。专利制度中对客体的使用主要是利用专利制造、销售或许可他人制造、销售某种专利产品。而该专利产品被最后消费者购买后,只要目的是使用该产品,其并不会关心、留意其中的科技属性,除非其是为了研究、仿制、剽窃产品中的技术、工艺等科技内容。因此,专利的科技属性在专利被授予后,则只有被侵权,在诉讼过程中才会显现出来,呈现显性特征。
在侵权诉讼中,专利的科技属性是通过以下几个方面表现出来的:
一、有许多学者认为我国现行仲裁法中的“其它财产权益纠纷”的规定应当更加明确化。谭兵在《中国仲裁制度的改革与完善》一书中认为:调整中国现行仲裁范围的主要思路是明确、统一、扩大和规范。对于我国现行法律规定中的“其他财产权益纠纷”应有更加明确的解释。其认为“其他财产权益纠纷”的解释,并不是一个简单的概念:首先,“财产权益争议”一词,是指交付仲裁的事项应是与财产有关的事项,与财产无关的争议则不可以仲裁。其次,对“其他财产权益纠纷”中的“财产权益”的范围,存在着界定不清的情况。为有利于仲裁实践,建议在修改仲裁法前,司法机关及时对“其他财产权益纠纷”作出统一的司法解释。
二、现行的仲裁实践中所通用的有关“其他财产权益纠纷”的界定已经不能满足经济发展和仲裁制度本身的发展。许多的学者建议将更多的民事纠纷纳入到仲裁中来。
乔欣、李莉在《争议可仲裁性研究》一文中提到破产程序中的债权人和债务人之间的债权债务纠纷具有可仲裁性。认为争议的可仲裁性不因破产而改变,仲裁协议仍可执行,裁决所确定的权益可作为破产财产或破产债权向法院申报。同时还认为应将因侵权行为产生的争议纳入到仲裁。其认为:民事权利是一个开放的体系,侵权行为也是一个开放型的概念。由侵权行为而产生的争议,当事人双方是平等的民事主体,争议不涉及财产权益,但涉及的权利内容是当事人可以自由处分或可以和解的,这样的争议应具有可仲裁性。
同时,很多学者建议将知识产权中的更多纠纷纳入到仲裁中来。郑书前、宋新宇在《论知识产权侵权纠纷之可仲裁性》一文中谈到:目前我国有关法律只规定了“著作权合同纠纷”可以申请仲裁。但对于其他的知识产权纠纷如专利权、商标权有关的纠纷并未规定其可以提请仲裁。仲裁方式在解决知识产权纠纷方面和其他方式相比有其独到的优势。如果不充分利用这种优势,会造成知识产权保护的成本增加、资源浪费。其认为:长远的考虑是在对《仲裁法》进行修改时扩充仲裁的受案范围,明确规定知识产权侵权纠纷的一部分事项可以仲裁;鉴于《仲裁法》的修改会涉及到方方面面的内容以及立法者对修改时机会合理把握,目前可先由最高人民法院出台相关司法解释,明确任命法院在对仲裁裁决进行司法审查时,不得将裁决事项时知识产权纠纷作为仲裁委员会无权仲裁的情形而裁定撤销或不予执行该知识产权侵权纠纷仲裁裁决,应当执行该裁决结果,这是可采取的权宜之计。随着中国市场经济的进一步发展和完善,国家对于民商事案件可仲裁性的态度将变的更为开放,知识产权侵权纠纷被仲裁机制所扩充容纳,承认其具有可仲裁性将在我们的意料之中。马明虎在《论我国知识产权侵权纠纷的可仲裁性》一文中谈到,承认更多的知识产权侵权纠纷的可仲裁性符合世界仲裁立法的发展趋势。其认为:按照我国民法通则的规定,显然知识产权与财产权有一定的差异,而从担保法权利质押的规定来看,我国担保法将知识产权视为“动产”,知识产权的侵权纠纷应当属于“其他财产纠纷”。更重要的是,我国仲裁立法已朝国际仲裁制度迈出了很大一步,这为承认知识产权侵权纠纷的可仲裁性创立了必要的条件。
孙东东、吴正鑫在《关于我国建立医事纠纷仲裁制度的研讨》提出建立医疗纠纷仲裁制度的设想。认为除少数重大医疗责任事故外,绝大多数医疗纠纷均为民事纠纷,且纠纷的最终解决也都落实到经济补偿上,因此解决此类纠纷宜采用半官方的公断方式,但由于医疗纠纷仲裁所调整的纠纷涉及医学专业技术以及纠纷双方的不对等性,使得医事纠纷不仅具有一般经济合同纠纷仲裁的特征,如:程序简便、灵活、快捷、或裁或审、不公开、不排斥调解以及仲裁结局具有法律效力等,还具有其特殊性。即:(1)医疗纠纷仲裁可由纠纷双方的任何一方提出申请,无须双方当事人合意。(2)医事纠纷仲裁应作为诉讼程序前的必经程序,仲裁机构对纠纷先行调解,调节不成,做出裁决。其调解和裁决均不具有最终解决纠纷的效力,但生效后应具有强制执行的效力。其还建议建立专门的医事纠纷仲裁机构来审理医事纠纷。
三、有的学者认为侵权与违约责任竞合现象的纠纷也可以通过仲裁来解决。王金兰、王玮在《论侵权行为的可仲裁性》一文中谈到:在侵权与违约竞合的情况下,受害人享有选择请求权,既可以以侵权为由,又可以以违约为由,行使追讨损害赔偿或损失赔偿的权利。实际上,对于侵权性的违约行为和违约性的侵权行为,一般都按违约行为处理。当执行一个责任而使受害人的损害赔偿目的达到时,受害人的另一请求权应归于消灭,加害人的责任即可解除。如在执行违约赔偿责任后,权利人的损失已经得到弥补,就不再要求违约人承担侵权损害赔偿责任。无论是合同之债,还是侵权之债,都是民商事法律调整的范畴,该债权的纠纷都属于私法上而不是公法上的纠纷,此为以仲裁来解决该纠纷提供了法律上的可能性;此外,在侵权和违约竞合的情况下,如何说明选择违约,再将其归结于也属违约的性质,以违约提起损失赔偿,再技巧上也会更恰当、稳妥。
关键词:社会保险争议;解决机制;现存问题;解决策略
所谓社会保险争议,其指的是当社会保险关系发生变更时,在社会保险主体双方之间发生的、基于权利的实现、义务的履行而产生的有关参保双方基本利益的矛盾或纠纷,其具有争议主体较多、争议内容较为复杂、争议性质较为多元等特点。而所谓社会保险争议解决机制,其指的是用于解决具有社会保险争议的,其主体双方之间利益纠纷的方法或制度的总称,主要包括诉讼解决机制和非诉讼解决机制两种形式,其中前者主要由民事诉讼和相关行政程序组成,而后者则主要由协商、调解、仲裁和行政复议等程序组成。而本文则将主要从社会保险争议解决机制的现存问题与解决策略两方面进行阐述,希望能为相关行业带来一定的帮助。
1社会保险争议解决机制现存问题分析
1.1社会保险争议诉讼解决机制现存问题
现如今,我国在解决社会保险争议问题时,大多使用与解决民事纠纷或行政纠纷相同的方法,这样一来就使得社会保险争议主体双方无法得到公平公正的法律救援,具体表现在以下几个方面:1)相关法律缺失、程序选择困难。现行解决机制通常会按照法律性质的不同,将社会保险争议划分为民事诉讼和行政诉讼两种,然而在我国现已颁布的法律法规中,并没有对上述两种程序的使用范围进行明确的规定,也没有具体说明应优先选择何种程序;2)忽略了社会保险争议的双重性。现如今,我国在解决社会保险争议时,只是简单地按照争议性质的区别,将其划分为民事纠纷或行政纠纷,这种分裂式的解决方法,看似公平公正,却忽略了社会保险争议其本身所具有的独特的双重性。1.2社会保险争议非诉讼解决机制现存问题虽然从表面上看,我国已建立了相对完整的社会保险争议非诉讼解决机制,也在实际应用过程中,起到了减缓诉讼解决机制工作压力、维持社会和谐稳定的作用,但由于深受我国社会环境的制约,使得非诉讼解决机制一直难以得到长远发展,具体表现在以下几个方面:1)调解功能相对较弱。调解是社会保险争议的主要解决方式,有着仲裁、诉讼等解决方式都不具有的先天优势。然而,在实际应用过程中,由于深受调解制度不够完善的影响,使得非诉讼解决机制的调解功能变得较为弱势,根本无法充分发挥其解决社会保险争议的优势;2)仲裁制度不够完善。仲裁是调解和诉讼的结合体,但相较于调解,仲裁更多的是法律的强制性;相较于诉讼,仲裁更多的是变通性、简洁性。但由于现行仲裁制度仍存在一定的漏洞,使得其在社会保险争议非诉讼解决机制中的主体地位并不被社会保险争议双方主体认可;3)行政解决制度不够完善。虽然我国已相继颁布了一系列法律法规用于强调社会保险争议的行政解决制度,但实际上,该制度仍存在一些问题急需解决,如,现行行政解决制度缺乏规范性、公正性等。
2完善社会保险争议解决机制的策略
2.1不断完善社会保险争议的诉讼解决机制
现如今我国还没有设立专用于解决社会保险争议的诉讼解决体制,而是将同一保险争议分别划分为民事纠纷和行政纠纷进行处理,因此,完善社会保险争议的诉讼解决机制需要从法律的制定、制度的完善两方面来着手,具体策略如下:1)明确规定社会保险争议的法律属性。现如今,国际上大部分国家都已将社会保险写入了社会法之中,并相继建立了较为完善的解决机制,而我国由于相关理论知识还存在一定的缺陷,并未明确社会保险的社会法律属性,这样一来不仅使得社会保险争议其独特的双重性被忽略,还会随着全民皆险的到来,使得公民的基本社会保险权益无法得到公正的对待。因此,借鉴于国外成功经验、结合我国的实际情况,明确规定社会保险争议的法律属性已成为必然趋势;2)构建专属型社会保险争议诉讼审理机构。如,设立专职型审判法庭,这样一来,不仅可以提高人民法院的办事效率,还可以将社会保险争议的审判变得专业化,以提高保险争议的审判质量;提高社会保险争议审判人员的专业素养,要求审判人员既具有完备的法律知识,又拥有丰富的社会保险理论,这样一来,不仅可以使社会保险争议的独特性得到彰显,还可以将其与普通诉讼程序隔离开来,以给予社会保险争议主体双方公正的法律救援。
2.2不断完善社会保险争议的非诉讼解决机制
我国虽已初步建立了用于解决社会保险争议的非诉讼解决机制,但由于深受我国社会环境的影响,使得其无论是在实际应用方面,还是在制度设立方面,都存在问题急需解决,具体策略可分为以下几个方面:1)强化调解制度。这就要求国家立法部门要积极设立专属于调节制度的法律法规,并在其中明确规定调解制度在非诉讼解决机制中的地位,以及在解决社会保险争议时应优先选用何种程序等事宜。与此同时,随着全民皆险的到来,国家相关部门还应不断增设调解组织,以满足人民的需要;2)完善仲裁制度。虽然从表面上看,仲裁是非诉讼解决机制的主体,但在实际应用过程中,该主体地位并未得到体现。因此,国家相关部门一定要确保仲裁机构的独特性能得到彰显,与此同时,还应不断提高仲裁人员的专业素养,并赋予社会保险争议双方一定的选择权利;3)完善行政解决制度。这就要求,相关部门一定要建立相对独立、专用于社会保险争议解决的行政制度,并不断规范行政解决制度的程序,与此同时,还应改变现行的行政复议制度,以此发挥行政解决制度的真实作用。
3总结
虽然我国已建立了用于解决社会保险争议的解决机制,但实际上,这种解决机制往往忽略了争议主体双方和社会为国家带来的经济效益,而且还因其分裂化的处理方式,使得社会保险争议的特殊性被忽略,也就使得争议双方无法得到正当的法律救援。因此,在全民皆险即将到来的时刻,我国相关部门一定要不断完善社会保险争议的诉讼和非诉讼解决机制,以此保障我国公民的基本权益不受伤害。
作者:吴健 单位:江苏省启东市农村社会养老保险事业管理处