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【关键词】民事法律文书;诉讼请求;写作;中心
民事诉讼法律文书写作的中心,是民事诉讼各个程序的文书写作的展开点,各个法律文书只有从这个中心展开相关事实的认定、法律的适用等的写作,才可能实现民事诉讼法律文书的写作目的,实现写作法律文书的价值。反之,如果在写作民事诉讼法律文书时没有认清或把握好这个中心,偏离写作中心,对与写作中心无关的法律事实或者法律规范着墨过多,那么法律文书可能成为无矢之的,无睛之龙了,胡子眉毛一把抓,使法官或者当事人摸不着头脑。所以,在掌握了法律文书写作所需的基本事实和法律材料后,认清法律文书的写作中心并且围绕它展开写作具有重要意义。因为根据1992年最高人民法院下发的《法院诉讼文书样式》的民事诉讼法律文书数量较多,实难一一列举,所以,本文以民事状、答辩状和一审判决书三种重要的、涉及民事主体实体权利义务的、写作要求较高的民事法律文书为例,探讨民事诉讼法律文书的写作中心。
一、民事诉讼法律文书的写作中心:两个含义
如何理解民事诉讼法律文书的写作中心?本文认为这里的“写作中心”有两个含义,“民事诉讼法律文书的写作中心”的一个含义是指在民事诉讼中同一案件中的各个主体制作的法律文书所应共同围绕的写作中心。以民事诉讼中的民事状、答辩状和一审判决书这三种法律文书为例,民事诉讼法律文书的写作中心是在民事一审中,原告及其人制作的民事状及词、被告及其人制作的答辩状及词、审判人员制作的一审判决书,这三种法律文书写作应共同指向和围绕的中心;“民事诉讼法律文书写作中心”的第二个含义是指每一份民事法律文书写作应围绕的中心,比如民事状写作时应围绕的写作重点和写作中心。
二、民事诉讼法律文书写作中心:诉讼请求
无论是第一个含义的“民事诉讼法律文书的写作中心”还是第二个含义的“民事诉讼法律文书的写作中心”,两个“中心”并不矛盾,而是相一致的,那么是否存在这样的一个中心?这个中心是什么?本文认为民事法律文书写作是为实现民事诉讼目的服务的,民事诉讼中当事人的争讼目的和审判人员的息讼目的都在围绕着一个中心,因而民事诉讼法律文书的写作也存在一个应围绕的中心,这个中心就是“诉讼请求”。
以民事状、答辩状、一审判决书为例,在这三种法律文书中,诉讼请求十分关键和重要,它被用来说明原告要保护的权利的范围,是被告承认或者反驳的对象,也是法院定纷止争的范围,是制作这三种法律文书时所应围绕的中心。以著作权侵权案件为例,原告的状中的诉讼请求通常包括了:(1)确认侵权的诉讼请求;(2)要求停止侵权的请求;(3)要求侵权赔偿的请求;(4)要求承担律师费、公证费的请求。写作状时,如果状中只有上述1个请求,比如确认侵权的请求,那么状中的事实和理由就仅仅围绕这一请求展开写作,不必再写原告遭受损失,损失数额、损失数额如何计算,律师费、公证费如何发生及数额等事实以及理由;相应的,答辩状只需要就是否侵权进行回答和辩解即可;判决书中查明事实,阐述理由和判决结果只围绕“被告是否侵犯原告著作权”这一诉讼请求制作即可。而如果状中列了上述4项诉讼请求,那么状、答辩状、判决书写作时所应围绕的中心则应是这4项诉讼请求。总之,民事诉讼法律文书的写作中心是诉讼请求,一旦脱离了诉讼请求这个中心,法律文书的写作便没有法律意义可言了。
需要注意的是,民事诉讼法律文书的写作中心与刑事诉讼法律文书的写作中心是不同的,刑事诉讼法律文书的写作是围绕“罪与罚”这个中心展开的。而民事诉讼法律文书的写作中心则是“诉讼请求”。这种写作中心的不同与两种文书体现的法律价值与功能有关。
三、写作民事诉讼法律文书中心的注意事项
那么,如何围绕诉讼请求写好状、答辩状和一审判决书?对于状而言,应结合原告的诉讼目的,写好诉讼请求,这里的诉讼请求应该注意:(1)列清请求事项。要清晰的列明有几项诉讼请求,哪些诉讼请求是单一请求,哪些是合并请求;(2)诉讼请求要依法有据。首先要依法明确是确认之诉、给付之诉还是变更之诉;其次请求事项需要依法表述,比如侵权赔偿请求中,有人写的诉讼请求中会出现“车旅费”、“奶粉费”、“精神损失费”。这样写其实是不规范的,《侵权责任法》第十五条规定:“承担侵权责任的方式主要有:①停止侵害;②排除妨碍;③消除危险;④返还财产;⑤恢复原状;⑥赔偿损失;⑦赔礼道歉;⑧消除影响、恢复名誉。”《侵权责任法》第十六条之规定:“侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”根据以上规定,请求事项应该是符合法律规定的,因此,结合相关司法解释,人身损害赔偿的请求费用可表述为:“医疗费、护理费、误工费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费”等,请求精神损害赔偿应表述为“精神损害抚慰金”。(3)请求承担义务的对象要明确。被告是自然人的,要写其身份证上的姓名,是法人的要写明其登记注册的名称,以明确被告;有些案件中,被告不止一人,这时诉讼请求中,要写清楚要求哪一个、哪几个或者是全部被告承担一个或几个或全部责任或义务。(4)数额要明确。比如诉讼请求中只写“请求法院判令被告赔偿损失”是数额不明确的,这将导致被告无法就数额多少进行答辩,法院无法就判决数额问题判决,所以应写成比如“请求法院判令被告张某赔偿精神损害抚慰金10000元”。根据以上4点,将诉讼请求写的明确、具体、清晰后,应在接下来的事实叙写与理由论证中仅仅围绕诉讼请求展开写作。比如诉讼请求中“请求被告赔偿医疗费5000元”,那么就要在事实中写清侵权事实各要素以及就医情况,在理由阐述中写明要求赔偿医疗费及医疗费数额的法律依据。
对于答辩状而言,围绕诉讼请求这个中心写好法律文书,要有针对性的就诉讼请求进行承认或反驳,其事实和理由的表述也要相应的围绕诉讼请求展开。对于一审判决书而言,也是要以诉讼请求为中心清晰双方当事人的争议焦点,查明案件事实,阐明裁判理由,给出判决结果。
四、讨论:一审、二审和审判监督程序中主要民事法律文书的写作中心是否一致
以上,本文主要提及了一审民事诉讼法律文书中的民事状、答辩状、一审判决书围绕的写作中心应是诉讼请求。那么,二审与再审民事诉讼主要法律文书写作中心是否与一审一样呢?有人可能说,不一样,二审、再审主要民事诉讼法律文书的写作中心应是“评价原裁判”,这是第一种观点。第二种观点认为二审、再审主要民事诉讼法律文书的写作中心应是“评价原裁判”和“诉讼请求”(一审中表述为“诉讼请求”、二审中表述为“上诉请求”、再审中表述为“请求事项”,尽管表述不同,但是在法律文书中的功能和作用是相同的,所以本文为方便论述统一表述为“诉讼请求”)两个中心。第三种观点认为二审、再审主要民事诉讼法律文书的写作中心仍应是“诉讼请求”这一个中心。对于以上三种观点,本文认为第一种观点以“评价原裁判”指出了二审裁判对一审裁判的法律监督作用,但是忽视了二审、再审中当事人当事人期望解决的根本问题“诉讼请求”。第二种观点看到了二审、再审裁判要解决的两个问题,即“评价原裁判”和“诉讼请求”的问题,但是“评价原裁判”已经包含在“诉讼请求”中,如果将这两点都认定为写作中心,则有“中心”重复之嫌。所以,本文比较赞同第三种观点,即二审、再审主要民事诉讼法律文书的写作中心仍应是“诉讼请求”。不过在写作这一中心时,除了注意当事人的诉讼请求问题,还要注意发挥二审、再审的法律监督作用“评价原裁判”。
综上,本文认为民事诉讼主要法律文书的写作中心是“诉讼请求”,只有围绕“诉讼请求”对事实和法律进行推敲,展开法律文书的写作,才可能体现好各个法律文书的功能和作用,实现诉讼目的。
参考文献
[1] 陈卫东,刘计划.法律文书写作[M].中国人民大学出版社,2004.
【关键词】执行名义;法律文书
一、执行名义概述
执行名义是确定债务人的应为给付,并赋予债权以执行力的法律文书,是当事人申请人民法院强制执行所凭借的生效法律文书,也称执行依据或执行根据。当然并不是所有的生效法律文书都可以成为执行名义,只有付有给付内容且债务人拒不履行的生效法律文书才能成为执行名义。生效法律文书是执行工作的依据,也是执行请求权的基础,生效法律文书错误或适用程序错误必然导致执行措施,执行对象、执行标的和执行结果的一系列错误。为此,对生效法律文书及申请执行程序等进行认真地审查,是法律赋予执行机构的一项权利和义务,应当很好地履行这一法定职责。在执行实务中,对执行名义审查的重点,首先是判决效力的审查。判决效力包括形式上的确定力和实质上的效力,形式上的确定力是指作为执行依据的法律文书必须是生效的法律文书,即是有确定效力的终局判决,包括:最高人民法院的判决、裁定;依法不准上诉的裁定;超过上诉期没有上诉的判决、裁定等。实质上的效力是指判决的既判力、执行力、形成力。所有判决都有既判力,但从执行角度而言,只有具有执行力的判决,才能成为执行名义。其次是申请主体的审查,一般的申请主体是申请执行人,但在特殊情况下,如作为自然人的申请执行人死亡,或作为法人的申请执行人分立、合并、兼并、破产等,则必须在确定了权利“继承人”或“承受人”之后才能作为申请主体启动申请执行程序。其三是对给付内容、执行标的和被执行人的审查,一般来讲,只有给付内容的判决才具执行力,而因确认之诉、形成之诉所做出的确认判决和形成判决均不具强制执行的效力。当然给付的内容包括财产给付和行为给付两种,财产给付又包括金钱给付和实物给付。
二、执行名义的难点分析
(一)一个案件在经过二审程序的情况下,执行内容依据哪个法律文书问题
司法实务中通常有六种情况:一是二审撤销一审判决重新进行判决的,依二审法律文书确定的内容执行;二是二审部分改判部分维持时,应以一审维持部分和二审改判部分作为执行内容;三是二审维持原判,应从二审文书送达之日起执行一审判决的内容;四是二审调解时,应以调解书的内容作为执行内容;五是二审中上诉人撤回上诉,二审法院裁定准予撤诉的,应从裁定书送达之日起视为一审判决生效,权利人在义务人逾期未履行时可申请执行一审法律文书;六是二审中当事人因达成和解协议而撤诉,经二审法院审查裁定准予撤诉的,在执行中一般应以一审判决的内容作为执行依据而不应以当事人和解协议作为执行内容,因该协议虽是当事人对自己权利的一种处分,但一旦申请执行,往往是因和解协议未履行或未完全履行。因此,申请人只能依一审生效法律文书作为依据提起申请。当然,依照当事人和解协议已部分履行的,应从执行标的中予以扣除。
(二)关于执行程序中连带责任人追偿权的行使问题
在司法实践中有两种情形:一是连带责任人代主债务人偿还了全部债务,二是连带责任人承担的责任超过了自己应承担的份额。对此,在生效法律文书载明内容上也有两种情形:一是没有对追偿权或数额进行判令;二是在判决主文中已判定向其他连带责任人追偿的数额。针对以上情况,凡是在生效法律文书中没有载明追偿数额的,在连带责任人代偿后,均可向原审法院请求行使追偿权,原审法院应裁定主债务人或其他连带责任人偿还,该裁定书应确定追偿的具体数额,权利人可依此裁定申请执行。凡是判决主文已判定向其他连带责任人追偿数额的,原审法院不需再下裁定,可直接以生效判决和当事人申请立案执行。若判决主文中对其他连带责任人追偿数额不明确时,该连带责任人应另行,在取得生效法律文书后方可申请执行。
(三)被执行人对二审期间的债务利息应否承担责任问题
在审判实践中,通常一审法院判决被执行人承担债务利息均明确到履行完毕之日止。二审法院依法维判时对二审诉讼期间的债务利息未予明确,此时,若权利人申请要求被执行人支付二审诉讼期间的债务利息,法院应否支持?司法实务中一般有两种处理方法:一是将二审诉讼期间的债务利息纳入执行标的,在执行中一并执行给权利人;二是因二审生效法律文书对二审诉讼期间的债务利息未明确为执行内容,故法院不应将其列为执行标的。笔者同意第二种意见。理由是:(1)执行标的的应以生效法律文书所确定的内容作依据。二审法律文书是生效的法律文书,该文书中未将二审诉讼期间的债务利息明确为执行内容,因此对二审期间的利息执行缺乏法律依据;(2)若申请方上诉,二审维持原一审判决,说明上诉理由不成立,一审期间已对双方权利义务关系予以明确,故应以一审判决的内容作为执行标的。而二审期间因诉讼所增加的利息损失不应由债务人承担。
三、司法实践中应该注意的事项
(一)执行依据的立案审查是程序审而不是实体审
在立案审查时,应依照人民法院受理执行案件应符合的6个条件,逐一审查,而不是对生效判决正浜的审查。只要权利人的申请符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称执行若干规定)第18条的要求,就应受理。而不能以其确有错误而拒绝立案。至于执行中发现生效法律文书确有错误的,可依照民诉法意见第258条的规定交由作出生效法律文书的法院审查处理。
(二)执行依据仅确认给付但没有确定给付内容时不得执行
一、法律文书写作课程线上线下混合式教学模式简介
混合式教学包含线上教学和线下教学两个环节。线上教学是指借助于现代信息技术和网络技术,教师通过网络平台,为学生提供线上教学资源,供学生在课外进行自主学习。线下教学即面对面课堂教学,是指教师针对教学的重点和难点,以及学生在线上学习过程中产生的疑问进行面对面辅导和深入讲解,以促进学生更好地掌握、理解和应用知识。我们借助于智慧职教平台和职教云,在法律文书写作课程中积极运用以微课、视频等资源先进行线上学习新知识,然后再返回面授课堂进行知识的应用与训练,进行法律文书的写作。
在混合教学模式下,学习时间地点的可选择性。线上学习改变了原先固定时间固定地点固定人群的讲授,变成了课前的任意时间、任意地点、任意学习伙伴进行自主学习,大大提高了学习效率。同时学习资源的多样性和反复使用促进学习效果提升。对于不懂的内容可以通过视频等素材进行反复观看,根据讲解的步骤逐一操作。对视频讲解的暂停、回看、记录、扩展,无形中把教师的指导工作效果翻倍了。总之,混合教学模式能满足学生个性化学习和多样化的发展需要,达到推动学生开展探究性学习、提升职业能力的教学目标。
二、法律文书写作课程混合教学模式具体措施
(一)教学设计及教学情境的创设
法律文书写作课程以情境为引导,以任务为驱动,实施项目教学改变了学与教的行为。每个项目(法律文书)的学习都是以具体情境中的工作任务为载体设计的活动来进行,以工作任务为中心整合理论与实践,实现理论与实践一体化教学。我们创设了民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼、仲裁及公证等情境,让学生在这些情境中完成法律文书写作任务。同时,由于法律文书与法律工作流程有一定的对应的关系。我们力求让学生通过文书的制作来其了解工作流程,在工作流程中掌握某種文书的制作要领。最后,我们精心选取了学生容易理解的程序完整的真实案例,设计为学习任务,通过完成相应学习任务训练学生的法律文书制作。
(二)搭建线上线下结合教学平台
首先必须构建网上学习平台。我们借助智慧职教平台和职教云,教师制作好与法律文书写作课程内容进程相配套的优秀教学资源,包括、微课、教学视频、PPT、文本图片等素材上传到智慧职教平台,并根据学习对象的不同在职教云上组成相应课程。学生根据自己的学习需要筛选教学资料进行自主学习与此同时,线下面对面课堂要解决学生线上学习产生的问题,并以线上学习为基础,深入学习课程内容,训练法律文书写作技能,反馈学生学习情况;这样就可以搭建线上线下有机结合的教学平台。
(三)打造系统性线上线下共融教育机制
1.课前线上学习
在课前我们会学习任务,让学生进行线上学习,提出相应问题,完成相关作业;老师会在课前批阅线上作业或测试,查看学生线上学习情况和效果,为线下课堂教学做好准备。
2.线下课堂精讲多练,训练学生法律文书制作技能
在线下面对面课堂时,老师先将花费少量时间抽查对线上学习任务的掌握情况,回答学生的疑问;然后老师较为详细讲解某一法律文书如何写作;然后将大量时间交给学生,由他们根据情境材料的要求进行某一法律文书的撰写,老师进行现场指导,解答疑惑,修正错误;学生也可以再次利用网上资源辅助法律文书写作。同时老师要批阅学生完成的法律文书,指导他们进行修改,进行点评与总结。
3.及时反馈激励,进一步激发学习兴趣
线下课堂面授时,先反馈线上学习情况,每人学习任务完成情况如何。同时也反馈线下作业完成情况,及时点评并指导他们进行修改,。及时的反馈能激励学生认真学习,并进一步激发学习兴趣。
三、混合式教学效果分析
(一)学习效率提高
线上线下混合式教学,提高了学生学习效率。线上线下混合式教学模式下,学生学习的时间与地点可以自由选择,学习资源与形式也十分丰富。学生的自主学习和线下教学保障了学生学习的信息量大幅上升,学习的法律文书的种类和数量都多了,相应地,学生会写的法律文书种类和数量也多了。学生反馈,一个学期的学习收获比没有开展前几个学期总和都多。
(二)学习的成效显著
线上线下混合式教学模式,让学生形成课前预习,课堂提问,课后复习与学习的行为习惯,学生一直处于学习、询问、消化、学习的状态。主动学习的记忆效果远比被动接受的效果高,对于法律文书写作后能得到及时指导与修改,巩固了法律文书写作的技能,得到高分和老师的肯定也增强了学生的学习兴趣和信心。
(三)法律文书写作能力得到提升,学生更加自信
关键词:法学 实践教学改革 认识
法学本科专业集中实践环节中,社会实践的目的是加强学生对国情、民情以及社会政治经济、文化生活,尤其是对我国司法实践的了解;培养和训练学生认识、观察社会的能力以及运用法学理论和法律知识分析问题、解决问题的基本能力。通过有针对性的社会实践活动,培养学生对社会实践性的认识,用所学理论与实践想结合,培养学生能够解决实际问题的能力。现就法学本科专业集中实践环节中社会实践改革在教学中的具体做法谈点体会和看法。
法学是一门应用型学科,实践教学环节十分重要,社会实践的教学环节是对学生对所学知识进行实践检验的过程。以往,集中实践环节的做法是让学生撰写社会调查报告。我们发现,这一时间活动往往会流于形式。学生们为了应付交差,提交了各种内容的调查报告,没有进行实地调查,而是在网上下载、抄袭别人的作品,这就完全失去了社会实践的意义。针对这种情况,青海电大法学本科专业从2008年秋季在全省开放教育学院对社会实践的教学进行了改革试点。至今,已推广到全省电大。
1 改革的具体做法
我们以《法律文书》课程教学实践为例,进行了法学本科集中社会实践的改革。《法律文书》课程是一门专门讲授适用于各项法律工作所必需的法律文书写作知识,有助于提高同学们写作能力的法律实务课。简而言之,它是一门应用写作课,是一门具有法律专业特点的应用写作课。它既要以写作的基本规则和知识为依据,又要具备按照法律工作对文书写作的特定要求制作各种法律文书的写作知识。但是,它在课程中单纯的去讲授一般的写作知识,也不是专门的讲授哪一门法律专业知识,而是在不违背写作规律知识的基础上,结合法律对各种文书的特定要求予以制作。其目的在于帮助同学们具体掌握各种法律文书的写作要领,逐步提高写作法律文书的实际能力。从一定意义上讲,该课程既是一门写作知识课,也是一门写作技能的训练课。因此,本课程要求学生,不仅要掌握各种法律文书的写作知识和要领,而且还要切切实实提高实际的写作技能。只有这样,才能实现本课程预期的教学目的和根本的教学任务。社会实践的目的也就是培养学生对所学知识实践性的认识,用所学理论与实践相结合,培养学生能够解决实际问题的能力。
法学专业的课程实践教学方法,大多采用的是案例教学法。我们把《法律文书》课程时间的教学引申到社会实践当中,以课程实践教学过程带动社会实践改革,以社会实践检验课程教学的效果。这种改革的创新,达到了课程实践教学与社会实践效果相统一的目的,其示范性的效果显而易见。具体做法:一是在教学计划中讲《法律文书》课程的开设时间整到最后一学期,与该专业社会实践在时间上相一致。在《法律文书》课程授课过程中,授课教师在网上典型的审判案例,按照案例中所涉及到的各种角色,为学生讲解各类文书制作的要求、格式以及写作技巧,这些教学案例的精选具有代表性和普遍性,通过案例教学,给学生介绍个梳理,生有一个全面了解案情、审判过程几所运用的法律条文、法理理论及其逻辑思路。二是按所学法律知识撰写与实践角色相适应的法律文书。学生在理清案情脉络、全面理解案情,分析案件中各角色在本案中的性质、地位、位置后,选择自己所愿意担当的角色,在教师的指导下自主选择所学的法律知识,撰写与该角色相适应的法律文书(不少于2000字)。三是根据综合实践评定成绩。学生所撰写的法律文书定稿后,按小组组成模拟式法庭,按角色和法律文书的内容进行叙述和辩论,评委老师当成点评和指导,合议并评定出应得的成绩。
2 改革取得的初步效果
2.1 有利于学生理论联系实际,解决实际问题。
教师的案例(包括案情介绍、审理过程、判决结果、争议焦点、法理分析及防范提醒)。学生可以全面的了解整个审判过程及所运用的法律条文、法理理论及逻辑思路。学生在理清案情脉络、全面理解案情,分析案件中个角色在本案中的位置、地位,选择自己所愿意担当的角色,根据角色在本案中的性质,运用所学知识撰写相应法律文书,既深了学生对法学理论的掌握,有助于提高学生的解决实际问题的能力和写作能力。
学生在掌握案情的时候,把自己置身于案件当中,提高了了解案情,弄清案件审理过程中个角色的主张、观点的兴趣,在写作过程中可以按自己的观点从角色所拥有的权利出发整理思路,认清事实、发现有力证据,寻找能够支撑自己观点和权利的法律依据。这话做法,非常有利于学生进一步温习已学过的法律知识,并运用理论知识去解决实际问题,同时还锻炼了学生的写作能力。
2.2 提高了学生的参与度和学习效果。
学生的法律文书定稿后,在教师指导下,按小组组成模拟法庭进行模拟演练。并由学生按自己在法律文书中的角色,扮演法官、检察官、律师、当事人、其他诉讼参与人等角色,对自己所撰写的法律文书进行当庭表述或辩论。其优点是:①学生成了学习的主体。在模拟法庭的演练过程中,学生必须考虑所处角色的利益,全力以赴的争取最佳效果。教师在其中起的作用是辅的,即挑选或编写适当的案例教材、提供一般性指导、评价学生的观点和表现等。②学生不仅要处理法律理论问题,而且必须处理法律事实问题。当学生接触案件时,首先需要对这些事实材料进行分析、归纳、筛选和构建,从而形成要向法庭陈述的事实,并在这一事实的基础上形成自己的法律意见。这时,学生的学习是主动的,是充分发挥主观能动性的学习过程。学生要在庭前形成法律意见和开庭时进行的陈述及辩论,这种能力不仅依赖于对相关法律知识的充分理解,而且依赖于对各种相关学科知识的了解与应用。比如,对于其他当事人、诉讼参与人以及法官的心理分析、法庭陈述和辩论的技巧、对于逻辑学熟练运用、对于与案例相关的政治、经济、社会等领域的了解。因此,模拟法庭的演练能够为学生提供一种综合素质训练和培养的最佳途径。③模拟法庭的演练不仅仅局限于法庭的辩论,而是一种系统地全过程的训练。如果运用一个案例来说明一个法律规范的运用,学生学到的只是有关诉讼中的一个环节,或者是一个点上的知识和分析能力。而模拟法庭的演练,由每个小组参与,一般都有三到四个小组,也就有三到四个不同的案例在进行演练。学生必须从所提供的零散案件材料入手,经历分析实施情况、找出有关的法律要点、寻找适合的法律规范、书写有关的法律文书、陈述、辩论、宣判等环节,了解案件进展的全过程,通过亲身参与,把握案件的进程和结局。
总之,法学的实践教学是教学方法改革的主要目标。无论是课程实践还是社会实践,其目的都是是学生能够掌握相关的法律知识和解决实际案例的技能。这种以课程教学带动社会实践的方法,更具有实践性、统一性、组织性、公开性、知识性、综合性、具体性、形象性和观赏性的特点。这样有组织,有目的,有效果的教学实践,虽然相对缩小了实践的范围,但的确也提高了集中实践的效果。法学本科集中实践环节的改革,虽然取得了较好的效果,但尚需认真总结,不断提高、不断完善。
参考文献:
[1]宁致远.《法律文书参考资料》中央广播电视大学出版社.2010年.
迟延履行利息的具体计算
关于迟延履行利息的具体计算,《批复》中是这样表述的:清偿的迟延履行期间的债务利息=清偿的法律文书确定的金钱债务×同期贷款基准利率×2×迟延履行期间。但是即使有这样的规定,争论也从未停止过,实践中的做法更是不一。
(一)关于迟延履行利息的底数
关于迟延履行利息的底数的确定,有人认为底数就是金钱债权本金本身,不应该包括利息,否则迟延履行利息中就有部分是复利,与我国的法律规定不符[4];也有人认为底数是法律文书确定的金钱债权的全部,包括本金和利息;还有人认为,底数应该是金钱债权的全部,包括本金、利息、诉讼费、保全费、鉴定费等其他合理费用。当然,关于利息(约定利息、法定逾期利息)的计算期间又有不同的认识,一种观点认为应该从借款之日(若没有约定借款利息时,则为逾期之日)开始计算至法律文书确定的给付之日止;另一种观点认为应该从借款之日(在没有约定借款利息时,则为逾期之日)开始计算至实际清偿之日止。笔者认为,关于迟延履行利息的底数的确定,既要考虑与其他民事规范的协调统一,又要考虑到迟延履行利息的性质。如上文所述,迟延履行利息,主要是作为法院督促被执行人履行法律文书确定的金钱给付义务的手段,名为利息,实为罚款(当然也具有补偿性),不同于一般的民商事约定或者法定利息,性质不同的二种利息不存在重复计算问题。基于此,迟延履行利息则可以跳出“不计算复利”的桎梏,一般的民商事约定或者法定利息包含于迟延履行金的底数也合乎法理。另外,生效法律文书确定的诉讼费、保全费等费用,与原债务都是诉讼争议的内容,尤其是当法律文书确定由被执行人给付时,其已经形成新的债务,与原有债务别无二致,具有同等的法律地位,所以诉讼费、费、鉴定费等其他生效法律文书确定的其他合理费用,也应该包含于迟延履行利息的底数。
(二)关于迟延履行利息的利率
《批复》确定迟延履行利息的利率为同期贷款基准利率,看似明确,实则模糊。比如说,甲向乙借款(2007年1月1日),约定借款期限为5个月,甲到期未还,乙于借款期限届满后10个月(2008年4月1日)向法院提讼,法院作出甲偿还乙借款的判决(2008年6月1日),甲迟延了15个月才履行义务(2009年9月5日)。此时确定迟延履行期间债务利息利率的标准是多少,则有不同的观点。第一种观点认为,应该适用6个月以内的贷款基准利率,因为甲、乙双方约定的借款期限在6个月以内,若甲、乙双方未约定借款期限,则依据乙第一次向甲主张权利到甲实际清偿的期间确定适用的档次;第二种观点认为,应该适用一到三年的贷款基准利率,因为甲迟延履行的期间为15个月;第三种观点认为,不论借款期限、迟延履行的时间等,所有迟延履行利息应该一律适用6个月以内的贷款基准利率,因为只有这样才不至于过分加重被执行人的负担,保证惩罚的适度性。笔者认为,第一种观点是将迟延履行利率混同于约定利率或者是法定逾期利率。迟延履行利息是为了督促义务人履行义务,是对其迟延履行的惩罚,迟延履行利率与是否约定借款期限、约定的借款期限的长短以及逾期的时间长短没有必然的联系。第三种观点首先没有法律依据,其次也具有一定的浪漫主义色彩,是体恤了义务人(被执行人)的同时也放纵了义务人(被执行人),在目前“执行难”的背景下,此论可能加重被执行人的不诚信,使迟延利率利息制度的初衷落空。笔者同意第二种观点。人民银行将贷款基准利率分为五档,即六个月以内(含六个月)、六个月至一年(含一年)、一至三年(含三年)、三至五年(含五年)、五年以上,期限越长,利率越高。这样迟延利率与迟延履行期间就呈正相关,义务人(被执行人)迟延履行期间越长,利率越高,所付出的代价也就越大。如前述中,甲的迟延履行时间为15个月,则以一至三年(含三年)档为迟延履行期间的利率。
(三)关于迟延履行期间
迟延履行期间,顾名思义,是被执行人自生效法律文书确定的履行期限届满至迟延履行利息计算之日止的期间。这就涉及迟延履行利息期间的起算日和截止日。关于迟延履行利息期内的起算日,主要有如下的观点:(1)判决生效之日;(2)判决确定的履行期间届满之日;(3)申请执行之日;(4)执行通知书送达之日;(5)执行通知书确定的履行期限届满之日。笔者认为,第(2)种观点趋于合理且符合法律规定,当然在法律文书没有确定履行期限时,则应从判决生效之日开始计算。《意见》第293条规定:被执行人迟延履行的,迟延履行期间的利息或迟延履行金自判决、裁定和其它法律文书指定的履行期间届满的次日起计算。例如判决要求被告于判决生效之日起七日内偿还借款20000元,若被告在判决生效后未履行义务,则迟延履行利息就应当从判决生效日后的第八日开始计算,而不应从判决生效之日,因为义务人在在履行期限内履行义务,是完全依据判决在履行义务,不存在对其进行惩罚的问题。也不应该以申请执行人申请执行之日起算,更不应当从执行通知书指定的履行期限届满之日开始计算。因为自法律文书生效之日起,被执行人就负有履行法律文书确定的债务的义务。人民法院发出的执行通知只是在被执行人没有履行法律文书的情况下对其履行的一种催促,并不是在此时被执行人才开始负有履行义务。关于迟延履行期间的截止日,法律未加规定,实务中有两种操作方式。一是采法院控制日,即以执行法院实际控制被执行财产的日期为截止日;二是采当事人兑现日,即以执行申请人领取执行款的日期为截止日。笔者认为,法院控制日标准更为合理。若采用兑现说,则会产生这样一种情况:某案件,在诉讼阶段,当事人就申请了诉讼保全,且保全数额足额,法律文书生效之后,当事人故意不申请强制执行,待到接近二年(申请执行期间为二年)时才申请法院强制执行。这时意味着恶意的计算了迟延履行利息,放大了债权的数额,加重了被执行人的负担,即使是惩罚也有失公允。采法院控制说则不会出现上述的情况,且法院控制之日与申请人实际兑现之日所经过的期间,是不可归责于被执行人的,不能将正常的法律程序运行时间也计入被执行人的违法成本,否则法律的公正不彰。
迟延履行利息的执行程序
(一)关于提起主体的问题
关于迟延履行利息的提起主体,一种观点认为,法院应遵循不告不理原则,应当由申请执行人在强制申请书中与其他债权一并明确提出申请,若申请人未明确提出,则强制执行时不予执行。另一种观点认为,《民诉法》第二百二十九条已经明确规定迟延履行利息的支付,无需申请人明确申请,法院应该主动予以执行,以维护法律文书的严肃性和权威性。笔者认为,关于迟延履行利息的提起主体,上述两种观点都有失偏颇,不应一刀切,而应视情况而定。首先,对于已经在文书中明确告知了迟延履行利息的法律文书(一般为判决书)的执行,应该以当事人书面申请为准,当事人未书面申请的,法院遵循不告不理的原则,不予执行。其次,对于在文书中并未明确告知迟延履行利息的法律文书(一般为调解书)的执行,立案时应向当事人释明其有申请强制执行迟延履行利息的权利,当事人仍不在申请书中明确表示申请的,不予执行。这样,我们在考虑提起主体时既考虑到了执行程序是民事诉讼程序的一部分,应该遵循民事诉讼中不告不理的基本原则,也考虑到了中国大部分民众对法律知晓程度的实际。既保证了私法自由的基本精神,亦有利于防止当事人与法院的对立以及涉诉的发生。
(二)关于能否单独或再次申请执行的问题
如上文所言,在已经明确告知了迟延履行利息的法律文书执行中,申请人未书面申请迟延履行利息,或者在未明确告知迟延履行利息的法律文书执行中,经法院释明,申请人仍未申请迟延履行利息的,执行完毕后又就迟延履行利息单独或合并向法院申请执行的,此时就存在着怎么看待当事人在第一次申请执行时不申请迟延履行利息的性质问题。笔者认为,申请人在法律文书明确告知了迟延履行利息或者法院已经释明的情况,当事人仍未申请强制执行,对于自己的权利怠于行驶,应推定是对迟延履行利息的放弃,当其他债权执行完毕,应该视为全部债权执行完毕。否则,当事人嗣后单独或者合并就迟延履行利息再行申请强制执行,是对有限的司法资源的浪费。对于其嗣后申请,法院应不予受理。