诉讼法与实体法
诉讼法与实体法范文第1篇
关键词：民事诉讼法；实体法；关系
民事诉讼法与民事实体法分属不同法律部门，二者既展现出一定个性，也表现出极强的联系。本文中，笔者将从存在形式、规定内容、价值取向、价值目标、功能实现五个角度描述二者关系。
一、存在形式
从存在形式上观察，民事诉讼法与民事实体法一般存在各自独立的法典，但两者并非完全泾渭分明，而是呈现一种相互交融的形势。我国虽未制定民法典，但实际上已形成了以《民法通则》为首的一系列民商事法律规范构成的民事实体法法律体系，与《民事诉讼法》法典分离对立。然而，独立的法典并不意味着形式上的完全分离，二者明显存在交融：一方面，民事实体法中的某些规定，如《民法通则》中的诉讼时效制度、《侵权责任法》中举证责任分配等，究其实质，为民事诉讼制度的重要组成部分；另一方面，民事诉讼法中亦存在一定的民事实体法规范：民事诉讼法规定，在公示催告期间，转让票据的行为无效。财产保全申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。先予执行申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。[1]
上述内容交错之状况是否是由于立法者的失误？笔者认为，并非如此，民事程序制度与民事实体制度本身就相辅相成，互相补充，若僵硬地将程序制度完全于程序法中归置，而将实体法规定完全纳入实体法中，或许会适得其反，使民事制度在衔接上不连续、内容上不清晰，反而无利于法律制度之查找与适用。
二、规定内容
从规定内容上分析，民事诉讼法为程序法，是有关法院司法程序的法律；民商法是实体法，是规定和确认民事权利和民事义务为主要内容的法律。二者表现为手段与目的的关系，即民事诉讼法要以民事实体法为依托，民事实体法又需要民事诉讼法来保障。[2]
学者常依据程序与实体角度来论证诉讼法与实体法的学理地位，从世界范围看，可归纳为“程序工具论”、“程序优先论”到“诉讼法与实体法并重”三个重要阶段。[3]如今，民事诉讼法与民事实体法如鸟之两翼，车之两轮，同等重要，缺一不可这一观念已成为通说。对于程序法的重要性，甚至有学者认为：事实和法律是一辆车的两个轮子，程序推动了两者的发展，因此程序是带动车轮的马。[4]
关于二者的法理地位，笔者同意通说，认为手段与目同等重要，另外，还认为手段的作用应该被赋予更大程度的关注。因为失败的手段可能使结果彻底偏离预期的良好目的，然而好的手段却可能拯救一个存在欠缺的目的。现行程序制度中关于法官自由裁量的规定似乎可对上述论述进行证明：法官可以运用自由裁量权（一种好的手段）来规避法律中有缺陷的条文或填补法律空白，以实现预期目的，即实体公正。
三、价值取向
民事诉讼法的基本原则“集中体现民事诉讼的目的，反映民事诉讼的基本原理和内在规律，承载民事诉讼程序价值的要求”。[5]笔者通过对比、观察民事诉讼法和民事实体法的基本原则发现：民事诉讼法与民事实体法有着相似的价值取向。从一定角度来看，民事诉讼法可调解民事纠纷、纠正相悖于民事实体法精神、目的的个案，可视作民事实体法的延伸：民事实体法律崇尚平等、诚信、意思自治，民事诉讼法中也分别有诉讼地位平等、诚实信用、处分原则与其相对应。
另外，民事诉讼实体法与民事诉讼法的部分基本也体现出较大差异，笔者认为此差别实质上是源于二者规定内容有实体与程序之别，具体体现在：1、民事实体法无需所谓辩论原则、监督检查这类偏于程序意义上的原则；2、民事诉讼法由于其程序法的刚性也不适于适用公序良俗原则；3、诚实信用原则在二者中的适用存在差异，民事实体法中，其重在补充法律漏洞，弥补成文法的不足，而民事诉讼法中民事诉讼的严格性决定了诚信原则应该改力求具体化。[6]
四、价值目标
程序法与实体法在具有共同的价值目标的同时，又具有各自的独立价值。[7]过去学界有观点认为民事诉讼法的价值目的即其保障民事实体法的实施，即保障实质正义的实现。但如今，民事诉讼法的另一价值，也是其独立存在的价值――“程序正义”已得到普遍承认。笔者认为，程序正义才是民事诉讼法的最主要价值。民事活动中的实质正义主要体现在两点：1.民事实体法按照正义的理念对民事权利民事义务进行最初分配，2.民事诉讼法对其中不和谐的个案进行调整；然而，当法院依法定程序、公开地对纠纷进行审理，程序正义价值就开始独立体现其魅力，这种魅力表现为在依一定法定程序公开审理案件的条件下，即使其得出的结果即使存在不公正之处，也较容易得到当事人的理解和自觉接受。因此，当实质正义在现实生活中难以实现（这种情形并不少见，如因证据缺乏无法查明事实等），人们往往会转而追求程序正义为代替，程序正义，也即为程序法的独立价值。有学者将民事诉讼法的价值归纳为目的性价值（也称内在价值，如程序公正、程序效益、程序自由等）与工具性价值（也称外在价值，如实体公正、秩序等）[8]，从更广的层面上理解民诉法两种价值目标，亦值得我们深思。
五、功能实现
从功能实现角度探究，二者能相互促进，共同实现对公民民事权益保护、维护社会秩序的终极目标。一方面，民事诉讼法是民事实体法内在生命力的表现，诉讼制度是解决民事纠纷最终、最有效、最权威的方式，当民事实体法规定的内容没有得到实施，民事诉讼法对其进行个案纠正以保证民事实体法规定的有效落实，此观点已成通说，无需再言；另一方面，民事诉讼法的适用以民事实体法规定为基础，并且，笔者以为，在一定意义上民事实体法的一些规定也有助于民事诉讼的进行：在事实难以查明或查明事实代价过大之时，立法者经过各角度思量，进行价值判断、抉择，使法院默认一种“拟制的事实”（但同时亦规定有证据证明事实情况可作为例外，以保障实质公正），避免法院耗费过多财力物力，如《民法通则》司解中对相互有继承关系的人在同一场合死亡情况下对死亡顺序事实的拟制规定等。此类规定能够帮助法官在解决纠纷时更快地进行“事实”判断，为民事诉讼制度的适用提供前提与便利，保障了司法效率。根据上述两点，我们发现，二者能够相互促进其功能的实现，共同实现保障主体民事权益、维护社会秩序的终极目的。
上述五个角度的论述，层层递进、由浅及深地展示了民事诉讼法与民事实体法的关系特点：即在相互独立，相互区别，体现出本身个性的基础上又始终存在联系，分享一定共性的同时共同在现代社会中发挥其保障权利、维护秩序之功能，有机依存，缺一不可。注释：
[1]刘秀明：《比较法在民事诉讼法教学中的应用――民事诉讼法与民事实体法之比较》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2012年第二期
[2]牟逍媛 刘江：《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》，《华东政法大学学报》2007年第4期
[3]廖永安 黎藜：《论民事诉讼法与民事实体法的关系――以消费者权益保护诉讼为考察对象》，《北方法学》第二卷总第七期
[4]前引[2]《和谐主义诉讼模式与民事程序法和实体法的关系―中国民事诉讼法学研究会2007年年会综述》
[5]江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第46页
[6]参见 江伟：《民事诉讼法》中国人民大学2013年版，第56页
[7]前引[5]《民事诉讼法》，第18页
[8]江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2008年版，第20页
参考文献：
[1]江伟：《民事诉讼法》，中国人民大学2013年版。
诉讼法与实体法范文第2篇
近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及国际贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入起到抛砖引玉的作用。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 .
2、仲裁程序的法律适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用， 但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。
第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。
有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。
第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。
一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。
除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。
国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。
二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别
纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较研究。根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：
（一）、规范准据法的法律载体不尽相同
在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况 .
（二）、确定准据法的法律原则大相径庭
在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 .
与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形：
1、当事人依照意思自治原则选择实体法
仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。
2、依照冲突规范确定仲裁实体法
如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的方法错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择：
（1）适用仲裁地的冲突规范
依照传统的“领域理论”（Territorial ory）或司法权理论（Jurisdictional Theory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采用 .
（2）适用仲裁员本国的冲突规范
鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范 .由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成，采用这一方法不尽合理。
（3）适用仲裁执行地的冲突规范
为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行，更何况有时执行地不止一个国家，这一主张受到颇多非议 .
（4）适用与争议有最密切联系国家的冲突规范
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭有时适用与争议有最密切联系国家的冲突规范确定实体法。《瑞士联邦国际私法典》第187条规定：在当事人未选择法律时，仲裁庭应适用与案件有最密切联系的法律规则判定争议。该条款被视为是一条以“最密切联系”为连接因素的一般性质的冲突规范 .
（5）适用仲裁员认为适当的冲突规范
在当代国际商事仲裁实践及不少仲裁立法中，都允许仲裁庭适用其认为适当的冲突规范，如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定，如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时，“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。”这一条款赋予仲裁庭根据案件的实际情况灵活选择冲突规范的权力，仲裁庭可以在上述各种冲突规范中作出选择。
除此以外，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭还可以重叠适用与争议有关的冲突规范、国际私法公约中的冲突规范、交货共同条件中的冲突规范以及国际私法的一般原则 .
3、直接适用国内实体法
鉴于依照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳定性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规则摆脱了冲突规范的桎梏，直接适用有关国内实体法解决争议。这种“直接适用方法”更为适应国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的发展趋势。
4、适用非国内法规则
与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭可以适用下列非国内法规则：
（1）国际法
实践表明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。在国际商事仲裁领域，特别是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，允许当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以国际法作为裁决的依据 .
（2）一般法律原则
在国际商事仲裁领域，尤其是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，允许当事人援引一般法律原则，单独或与其他法律体系合并适用于争议。所谓一般法律原则缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严重歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情况下予以适用。在1951年石油开发有限公司诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而适用了一般法律原则 .由于一般法律原则过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。
（3）并存法
鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一般法律原则颇具争议，并且受到发展中国家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中出现了一种将国际法或一般法律原则与国内法融合，合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”（concurrent law） .1965年《华盛顿公约》便采用了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”根据这一条款，无论是当事人还是仲裁庭，在选择可适用的法律时，可以双重适用国内法体系与国际法体系。
（4）商人法
随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中出现了适用现代商人法（Modern Lex Mercatoria ）的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已发展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类 .
5、适用非法律标准
仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度出现了回复，在一些特定的仲裁案件中，出现了适用非法律标准的情形，主要表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。
（1）合同条款
在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款规定：“无论属于何种情况，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。
（2）公平善意
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”（amiable composition）方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。
（三）、适用意思自治原则的差异
如前所述，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者在适用该原则时存在以下显著差异：
1、意思自治原则的适用范围不同
在国际民事诉讼中，根据公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其影响极其有限 .而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有异常广阔的适用空间，无论是契约性争议还是非契约性争议，都广泛采用这一原则。
2、按照意思自治原则选择的法律不同
在国际民事诉讼中，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最主要的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”（rules of law）一词不同于通常意义上的“法律”，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法体系或规则 .1981年法国仲裁法、1986年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采用了“法律规则”这一措词。此外，在国际商事仲裁中，当事人还可以根据意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。
3、对适用意思自治原则的限制不同
在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一般对当事人的意思自治不加限制，普遍允许当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，很难以其他理由限制当事人的意思自治 .众多的国际商事仲裁裁决也都允许当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制” .
三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨
在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外 . 然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，如果认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用《合同法》第126条第2款自然已成定论，但在国际商事仲裁中，中国涉外仲裁机构在审理这三类合同纠纷时是否同样必须适用这一条款，这一问题值得商榷。
（一）、有关强行法规则是否适用于国际商事仲裁存在争议
主张三类合同适用中国法律的规定应该适用于国际商事仲裁的主要依据是《合同法》第126条第2款的规定属中国的强行法规则。所谓强行法规则（mandatory rules）最早可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》确定了一项法律规则：“私人的契约不能改变公法” .此处所指的“公法”既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则 .简言之，强行法规则即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规则都有明确规定，如《法国民法典》第6条规定：“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原则的适用具有异常广阔空间的国际商事仲裁领域与体现一国司法主权的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规则是令人怀疑的。
第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何主权国家或国内法负责 .除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则，否则仲裁员不必去考虑内国公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。
第二，《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则，而《合同法》第126条第2 款无疑是中国的冲突法规则。
第三，按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定，违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是，在我国利用外资的实践中，相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁，这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法？如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行？答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际经济贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”，却在裁决执行上命运截然不同，这种现象是否公平合理？！如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决，依据何在？！
第四，在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则，仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑，可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗――美国索偿案的审理中，仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定，将利息请求视为赔偿总额的一部分，以“赔偿代替利息”的原则，成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则，为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍 .
第五，在国际民事诉讼中，各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范围之内 .我国《民事诉讼法》第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖，这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖，我国法律也允许当事人以仲裁协议加以排除，毫不顾忌中国的公共利益会得到损害，这种确定三类合同争议管辖权的“双轨制”无疑是三类合同争议可以排除适用《合同法》第126条第2款的有力佐证。
第六，在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关，甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一 .在经济全球化浪潮的冲击下，各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要，我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造，与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体，因此，在通常情况下无论适用中国法或非中国法，结果大致相同。换言之，不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。值得注意的是，我国学者早在八年前就提出：为适应社会主义市场经济的新体制，促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展，我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题
（二）、适用《合同法》第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势
中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期，从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，在将近半个世纪的历程中，其名称多次更改，仲裁规则几经修订，日益走向国际化。中国仲裁制度的发展应该追随当代国际商事仲裁制度的发展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜，更有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。
第一，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同，如我国亦认同这一点，则作为冲突规范的《合同法》第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生动摇。我国《民法通则》、《合同法》等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁，《仲裁法》中也无法律适用的条款，但是，2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同的规定，国际惯例，并遵守公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的“双轨制”。我国有学者根据这一规定得出了我国肯定新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论 .
第二，当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势，使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一，但这种“非国内化”在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持，并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。在国际商事仲裁中，“非国内化”不但适用于程序法的适用，而且也适用于实体法的适用 .中国CIETAC1995年仲裁规则以及在此之前的所有规则都规定：凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规则仲裁，但1998年仲裁规则、2000年仲裁规则第7条将这一规定修改为：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其规定。”这一修改显示了我国涉外仲裁制度“非国内化”的发展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规则“非国内化”的倾向极不和谐。
第三，国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础，当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中，实体法的适用至关重要，直接决定了当事人的命运，倘若国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致，何以体现仲裁与诉讼的区别？因此，在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。
笔者从事国际私法教学与研究及仲裁实践多年，尽管在审理涉及中外合资、中外合作纠纷的仲裁案件中无例外地适用中国法律，但对于三类合同在国际商事仲裁中一律适用中国法的理论依据一直存在疑虑，笔者曾向多位学界与仲裁界同行请教，每次都会引起热烈的讨论，这驱使笔者不揣浅陋，对这一敏感问题提出一孔之见，希望拙文能够起到抛砖引玉的作用，引发对该问题的深入研究。笔者的这一研究纯属学理探讨，不当之处敬请批评、指正。
参考：
[1]参见朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年4月第1版。
[2]参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年9月第1版，第324－325页。
[3]Peter Nygh： Choice of Forum and Law in International Commercial Arbitration， Klumer 1997，P.14.
[4]英国1996年《仲裁法》第7条规定：除非当事人另有约定，不应以一项协议无效、不存在或失效为由，将构成该协议一部分的仲裁协议视为无效、不存在或失效。
[5]A. Redfern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （ 2nd.ed.，1991）。P.72， 转引自朱克鹏前引书第62页。
[6]有关仲裁程序法与仲裁程序规则的区别详见韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版第248－249页。
[7]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.573.
[8]除上述《瑞士联邦国际私法》分别规定合同之债的法律适用原则与国际商事仲裁的法律适用原则外，美国1971年《冲突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上区分商事仲裁与一般合同的法律适用，第186条、第188条规定了合同之债准据法确定的原则，第218条规定商事仲裁的准据法。
[9]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.1213
[10]参见朱克鹏前引书第139－142页。
[11]see I.I. Dore， Theory and Practice of Multiparty Commercial Arbitration （1990），p.98.转引自朱克鹏前引书第145页。
[12]参见韩健前引书第295－296页。
[13]see M. Blessing， The New International Arbitration Law in Switzerland（1988）5 J. I. A.， No.2， p.58. 转引自朱克鹏前引书第152页。
[14]参见韩健前引书第145－147页。
[15]see Award of August 23， 1958， Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co.， 27 International Law Reports， 1963， p.117.
[16]see Petrolium Development（Trucial Coast）Ltd. v. The Shaikh of Abu Dhabi， 1 International and Comparative Law Quarterly，1952， p.250.
[17]参见韩健前引书第309－313页；李双元主编《国际经济贸易法律与实务新论》，湖南大学出版社1996年出版，第424－426页。
[18]参见韩健前引书第314－316页。
[19]1989年《瑞士联邦国际私法典》第132条规定：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”该条文在侵权行为法律适用领域率先引入了意思自治原则，但当事人所选择的法律仅限于法院地法。
[20]参见朱克鹏前引书第126－1·27页；高菲《谈谈仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1998年2月，第27页。
[21]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版，第745页。
[22]引自高菲前引文第26－27页。
[23]参见韩健前引书第279页；朱克鹏前引书301页；陈治东著《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年出版，第233页。
[24]《罗马法学说汇纂》第2编，第14章，第38节。
[25]同上引书第50编，第17章，第42节。
[26]参见韩德培前引书第743页。
[27]See K-H. Bockstiegel， The Relevance of National Arbitration Law for Arbitrations Under the UNCITRAL Rules，（1984）1 J.I.A.，P.235. 转引自朱克鹏前引书第298页。
[28]引自薛非《论强行法对国际商事仲裁实体法律适用的影响》，载《华东政法学院学报》2001年第5期第78页。
[29]参见韩德培前引书第619页。
[30]See M.Rubino-Sammartane， International Arbitration Law（1990），P.291.
[31]参见李双元、胡振杰《社会主义市场经济与我国国际私法的完善和发展》，载《中国社会》1993年第3期。
[32]参见李浩培所著《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年出版。
[33]参见高菲《仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1997年6月，第16页。
当今世界，解决国际民商事争议的途径不外乎诉讼与仲裁两种方法。鉴于各国实体法非出一源，以何国特定的实体法（即准据法）作为处理争议的依据直接决定了当事人法律上的命运，因此，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，均将实体法的适用作为核心问题。有关国际民事诉讼中实体法的适用是国际私法的基本制度，经过国际私法七百多年的嬗变，这一制度已基本定型。然而，有关国际商事仲裁中实体法的适用，各国立法与实践迥然不同。一些国家在本国国际私法中专门规定仲裁的准据法，也有些国家在仲裁法中规定仲裁的准据法，而更多的国家则未在立法中专门规定仲裁的准据法。这就向人们提出这样一个法律问题：在国际民事诉讼与国际商事仲裁中，实体法的适用是采用同样的原则，抑或各自采用不同的原则？各国国际私法的规定除了适用于国际民事诉讼的法律适用外，是否当然适用于国际商事仲裁的法律适用？
近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世 ，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：
1、仲裁协议的法律适用问题
仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据 .根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起” ，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（Severability of Arbitration Agreement ）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则 .
2、仲裁程序的适用。
仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curial law）或“仲裁法”（lex arbitri） ，系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则 .当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。
3、仲裁实体法的适用
仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心。在国际商事仲裁中 ，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？
在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律 ，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。
国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：
第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。
尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用， 但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。
第二，在国际私法中专门规定仲裁的法律适用规则。
有些国家在本国的国际私法中专门规定国际商事仲裁的法律适用规则。如1989年1月1日生效的《瑞士联邦国际私法》不但在第九编债权部分详尽规定了合同、侵权行为等债权、债务关系的法律适用规则，而且另辟专编，在第十二编“国际仲裁”中系统规定了国际商事仲裁事项，其中第182条规定了仲裁程序的法律适用规则，第187条则规定了仲裁裁决适用实体法的规则。这种法律适用的“双轨制”规定显示了国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。
第三，在民事诉讼法中规定仲裁的法律适用规则。
一部分国家未制定单行的仲裁法，而是在民事诉讼法中对仲裁制度作出规定。如经修订于1998年1月1日生效的德国《民事诉讼法》第十编关于仲裁程序的规则具有独立的体系，共分十章，其中第1042条第3款规定了仲裁程序法的适用规则，第1051条规定了仲裁实体法的适用规则。
除了国内立法以外，一些重要的有关国际商事仲裁的国际公约、各主要国际商事仲裁机构的仲裁规则大都就国际商事仲裁的法律适用问题作出详尽的规定。
国际商事仲裁法律适用的多样性以及法律规定的分散性，无疑使其比国际民事诉讼的法律适用更为繁复。
二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别
纵观各国立法，在有关解决国际民、商事争议的方式上几乎无例外地采用裁审自择的原则，由于国际商事仲裁具有缓释冲突主体敌对情绪的特殊作用，因而倍受青睐。从法律上看，诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决/裁决的承认与执行等诸方面存在显著的区别，其中实体法适用的区别应该引起足够的重视。根据1958年《纽约公约》第2条第1款、联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第7条的规定，国际商事仲裁适用于“契约性与非契约性争议”，我国《仲裁法》第2条也规定仲裁适用于“合同纠纷和其他财产权益纠纷”，本文限于篇幅，仅就具有典型意义的合同争议的实体法适用问题进行比较。根据各国的立法与实践，国际民事诉讼与国际商事仲裁在实体法的适用存在以下几方面的区别：
（一）、规范准据法的法律载体不尽相同
在国际民事诉讼中，合同之债的准据法无例外地由各国的国际私法加以规范，即根据法院地国的冲突规范确定合同应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，准据法通常是由仲裁法，尤其是仲裁机构的仲裁规则规定的，也有一些国家在本国国际私法中专门就仲裁的实体法适用作出规定，即前述法律适用的“双轨制”状况 .
（二）、确定准据法的法律原则大相径庭
在国际民事诉讼中，法院无条件地依照法院地国际私法中的冲突规范确定准据法。各国确定合同之债准据法的原则大致相同，通常都以意思自治原则为主，以最密切联系原则为辅，即以当事人明示选择的法律为合同准据法；当事人没有明示选择时，根据合同的条款、性质和案件的有关情况推定当事人意图适用的法律；当事人意图不明，又无法推定其默示的选择，则合同受与其有最密切、最真实联系的法律支配 .
与国际民事诉讼相比，国际商事仲裁中实体法的适用异常错综复杂，主要有以下几种情形：
1、当事人依照意思自治原则选择实体法
仲裁是当事人双方以协议的方式创设的一种解决争议的机制，几乎所有有关国际商事仲裁的国内立法与国际立法都将意思自治原则作为实体法适用的基本原则。1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第7条第1款规定：“当事人有权通过协议自行选择确定仲裁员应适用于争议实体事项的法律”。1965年《华盛顿公约》第42条第1款亦规定：“法庭应依照双方当事人可能同意的法律规则判定一项争端。”在国际商事仲裁领域具有重大的1976年《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第1款、1985年《联合国国际商事仲裁示范法》第28条第1款、1988年《国际商会仲裁规则》第13条第3款都采纳了意思自治原则。
2、依照冲突规范确定仲裁实体法
如当事人未选择实体法时，在诉讼情形下，法院通常依照法院地的冲突规范选择准据法。而在仲裁情形下，仲裁庭选择法律的错综复杂，但依照冲突规范选择准据法是最常用的方法，仲裁庭适用冲突规范有相当大的自由度，可以在下列冲突规范中作出选择：
（1）适用仲裁地的冲突规范
依照传统的“领域”（Territorial ory）或司法权理论（Jurisdictional Theory），仲裁庭适用仲裁地的冲突规范选择实体法曾是一种最普遍、最基本的方法。尽管对这一方法褒贬不一，但在国际商事仲裁中仍广泛采用 .
（2）适用仲裁员本国的冲突规范
鉴于仲裁员最熟悉其属人法，一些学者主张适用仲裁员本国的冲突规范 .由于仲裁员本国与争议未必有实际联系，且仲裁庭可以由来自不同国家的仲裁员组成，采用这一方法不尽合理。
（3）适用仲裁执行地的冲突规范
为保证仲裁裁决得以执行，一些学者主张适用被请求执行仲裁裁决地国家的冲突规范，但由于仲裁庭在作出裁决前有时难以预见裁决将在何国执行，更何况有时执行地不止一个国家，这一主张受到颇多非议 .
（4）适用与争议有最密切联系国家的冲突规范
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭有时适用与争议有最密切联系国家的冲突规范确定实体法。《瑞士联邦国际私法典》第187条规定：在当事人未选择法律时，仲裁庭应适用与案件有最密切联系的法律规则判定争议。该条款被视为是一条以“最密切联系”为连接因素的一般性质的冲突规范 .
（5）适用仲裁员认为适当的冲突规范
在当代国际商事仲裁实践及不少仲裁立法中，都允许仲裁庭适用其认为适当的冲突规范，如联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》第28条第2款规定，如当事人各方没有选择实体法律的任何约定时，“仲裁庭应适用它认为可适用的冲突规范所确定的法律。”这一条款赋予仲裁庭根据案件的实际情况灵活选择冲突规范的权力，仲裁庭可以在上述各种冲突规范中作出选择。
除此以外，在国际商事仲裁实践中，仲裁庭还可以重叠适用与争议有关的冲突规范、国际私法公约中的冲突规范、交货共同条件中的冲突规范以及国际私法的一般原则 .
3、直接适用国内实体法
鉴于依照冲突规范确定实体法的传统方法使仲裁庭选择冲突规范的自由裁量权过于宽泛，且冲突规范具有其固有的缺乏针对性、预见性、稳定性等弊端，当代国际商事仲裁实践、立法及一些仲裁机构的仲裁规则摆脱了冲突规范的桎梏，直接适用有关国内实体法解决争议。这种“直接适用方法”更为适应国际商事仲裁灵活简便的特性，代表了当代国际商事仲裁法律适用制度的发展趋势。
4、适用非国内法规则
与国际民事诉讼法律适用炯然不同的是，国际商事仲裁领域的法律适用不囿于国内实体法，仲裁庭可以适用下列非国内法规则：
（1）国际法
实践表明，当代国际商事仲裁领域的法律适用已摆脱了国际法仅适用于国家之间关系的窠臼。在国际商事仲裁领域，特别是关于国际投资争议、特许协议争议的仲裁实践中，允许当事人选择国际法解决争议的案件屡见不鲜。1958年沙特阿拉伯诉阿拉伯美洲石油公司（ARAMCO）一案即以国际法作为裁决的依据 .
（2）一般法律原则
在国际商事仲裁领域，尤其是国家作为一方当事人的契约性国际商事仲裁实践中，允许当事人援引一般法律原则，单独或与其他法律体系合并适用于争议。所谓一般法律原则缺乏明确、具体的法律规范，其内涵存在严重歧义，最初是在可适用的国内法难以适用的情况下予以适用。在1951年石油开发有限公司诉阿布扎比仲裁案中，当事人未选择法律，仲裁庭原先按照冲突规范应适用东道国法律，但以东道国法律不发达为由，转而适用了一般法律原则 .由于一般法律原则过于笼统，而且适用时带有强烈的主观色彩，争议较大。
（3）并存法
鉴于在国际商事仲裁中适用国际法或一般法律原则颇具争议，并且受到发展家普遍抵制，在国际商事仲裁实践中出现了一种将国际法或一般法律原则与国内法融合，合并适用的法律体系。这一法律体系被我国一些学者称为“并存法”或“合并适用法”（concurrent law） .1965年《华盛顿公约》便采用了这一并存法律体系，该公约第42条第1款规定，在当事人未选择法律时，仲裁庭“应适用争端一方的缔约国的法律（包括其冲突法的规则）以及可适用的国际法规则。”根据这一条款，无论是当事人还是仲裁庭，在选择可适用的法律时，可以双重适用国内法体系与国际法体系。
（4）商人法
随着国际商事仲裁制度日益普及，其法律适用制度也日趋灵活，在国际商事仲裁实践中出现了适用现代商人法（Modern Lex Mercatoria ）的趋势。现代商人法又称跨国法、国际合同法、国际贸易法等，通常指从事国际贸易活动的各国商人在实践中共同认可并遵守的规范国际贸易活动的规则与惯例。有关现代商人法的概念、渊源、、性质及在国际商事仲裁中的地位存在较大歧义，我国有学者将其界定为“国际商法中得到世界公认且已发展成为具体明确规则”的国际条约、国际贸易惯例以及标准格式合同三类 .
5、适用非法律标准
仲裁制度发轫于以自愿和公平原则解决民事或商事纠纷的民间方式，其本质属性为当事人的意思自治，早期的仲裁制度并不需要法律确认其合法性。经过数个世纪的嬗变，仲裁的法律适用制度出现了回复，在一些特定的仲裁案件中，出现了适用非法律标准的情形，主要表现为以合同条款和公平善意作为仲裁的依据。
（1）合同条款
在一些合同争议中，仲裁庭并不考虑争议适用的实体法，而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准判案争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条第3款规定：“无论属于何种情况，仲裁庭应按照合同条款进行仲裁，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。
（2）公平善意
在国际商事仲裁实践中，仲裁庭经双方当事人授权，在认为适用严格的法律规则会导致不公平结果的情形下，可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种不依法律而依仲裁庭认为符合公平善意标准作出裁决的“友谊仲裁”（amiable composition）方式，为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。
（三）、适用意思自治原则的差异
如前所述，无论是国际民事诉讼还是国际商事仲裁，都将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则，但是两者在适用该原则时存在以下显著差异：
1、意思自治原则的适用范围不同
在国际民事诉讼中，根据公认的国际私法准则，意思自治原则仅适用于合同之债领域，虽然在个别国家的国际私法中这一原则的适用已超逸传统的合同之债领域，但其影响极其有限 .而在国际商事仲裁这一自主性的解决争议的方法中，意思自治原则具有异常广阔的适用空间，无论是契约性争议还是非契约性争议，都广泛采用这一原则。
2、按照意思自治原则选择的法律不同
在国际民事诉讼中，当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法体系，其中最主要的是一国的国内实体法，在承认反致制度的国家这种法律也可以是一国的冲突法。而在国际商事仲裁中，当事人按照意思自治原则选择的法律远远超出实体法和冲突法的范围。1965年《华盛顿公约》第42条第1款规定：“法庭应依照双方可能同意的法律规则判定一项争端……”。该条文此处采用的“法律规则”（rules of law）一词不同于通常意义上的“法律”，指的是一套法律体系，这意味着当事人选择的法律不限于特定的国内法体系，还可以扩展到非国内法体系或规 .1981年法国仲裁法、1986年《荷兰仲裁法》、1989年《瑞士联邦国际私法》以及1985年联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》等当代重要的仲裁立法与规则均采用了“法律规则”这一措词。此外，在国际商事仲裁中，当事人还可以根据意思自治原则选择适用合同条款、公平善良原则等非法律标准。
3、对适用意思自治原则的限制不同
在国际民事诉讼中，当事人按照意思自治原则选择法律的自由受到较为严格的限制。日本学者折茂丰在其所著的《国际私法各论》一书中将当事人选择法律的自由限制在三个方面：其一，当事人的选择仅限于特定国家的任意法，而排除强制性法律的适用；其二，当事人的选择必须是善意的，不能采用法律规避的手段；其三，当事人只能选择与合同有实际联系的法律。这三点反映了大多数国家在立法与实践中所持的共同立场。而在国际商事仲裁中，各国一般对当事人的意思自治不加限制，普遍允许当事人自由选择实体法，而不受“合理联系规则”的限制，只要当事人的意思自治善意合法，不违反公共秩序，很难以其他理由限制当事人的意思自治 .众多的国际商事仲裁裁决也都允许当事人选择与争议无联系的法律。有鉴于此，我国有的学者断言：“在国际商事和海事仲裁中，流行的观点和现实的实践是，仲裁在法律适用方面根本不承认当事人选择法律的‘法律规避’限制” .
三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨
在对国际民事诉讼与国际商事仲裁的法律适用作了比较研究的基础上，本文转而探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定：在中国境内履行的中外合资经营合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发资源合同适用中国法律。我国一些学者在其著述中认为这一条款适用于国际商事仲裁，理由是该条款为中国法律的强制性规定，属于意思自治原则的限制或例外 . 然而，遗憾的是这些著述未对该问题作详尽、系统的论述。笔者认为，如果认同本文上述对有关诉讼与仲裁实体法适用的区别所作的论述，那么在国际民事诉讼中，我国人民法院在审理上述三类合同纠纷时无条件适用《合同法》第126条第2款自然已成定论，但在国际商事仲裁中，中国涉外仲裁机构在审理这三类合同纠纷时是否同样必须适用这一条款，这一问题值得商榷。
（一）、有关强行法规则是否适用于国际商事仲裁存在争议
主张三类合同适用中国法律的规定应该适用于国际商事仲裁的主要依据是《合同法》第126条第2款的规定属中国的强行法规则。所谓强行法规则（mandatory rules）最早可以追溯到罗马法。《罗马法学说汇纂》确定了一项法律规则：“私人的契约不能改变公法” .此处所指的“公法”既包括规范国家与国民关系的法律，也包括个人不得根据契约背离或排除适用的法律规则 .简言之，强行法规则即指不得由个人通过协议加以损抑、排除的法律。各国国内立法对强行法规则都有明确规定，如《法国民法典》第6条规定：“有关公共秩序和善良风俗的法律，不得以私人的契约背离之。”一国的强行法规则具有排除当事人意思自治和外国法适用的效力，对于维护该国的根本利益与公序良俗无疑具有重要意义。但是，强行法规则本身具有不确定和富有弹性一面，在意思自治原则的适用具有异常广阔空间的国际商事仲裁领域与体现一国司法主权的国际民事诉讼领域中，毫无区别地适用仲裁地/法院地的强行法规则是令人怀疑的。
第一，仲裁机构与法院的管辖权来源、仲裁员与法官的权力来源及负责对象不同。仲裁机构的管辖权源自当事人的协议而非仲裁地法律，仲裁员的权力亦是由当事人授予的，而非基于法律规定，仲裁员主要是对当事人和国际商事交易负责，而不是对任何主权国家或国内法负责 .除非当事人运用国际仲裁规则规避强行法规则，否则仲裁员不必去考虑内国公共政策 .然而，正如前文所述，“流行的观点和现实的实践”是在国际商事政仲裁的法律适用方面不存在法律规避问题。
第二，《合同法》第126条第2款是否属于强行法规则尚有疑义。尽管不同法律体系对强行法规则的概念表述与理由各不相同，但从各国立法规定与司法实践来看，被视为一国强行法规则的几乎均为该国的实体法规则，而《合同法》第126条第2 款无疑是中国的冲突法规则。
第三，按照众多的国际商事仲裁公约与各国国内仲裁立法规定，违反特定国家强行法规则和公共秩序的仲裁裁决将被拒绝执行。这一点正是视《合同法》第126条第2款为中国强行法规则的重要依据。笔者毫不怀疑中国涉外仲裁机构不适用中国法律处理三类合同争议的裁决被中国人民法院拒绝执行。但是，在我国利用外资的实践中，相当多的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同约定由瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院等国外或国际商事仲裁机构仲裁，这些仲裁机构在审理这些纠纷时是否必须适用中国法？如果不适用中国法是否一律被中国法院拒绝执行？答案是不言而喻的。倘若同属国际商事仲裁机构的中国国际贸易仲裁委员会与国外商事仲裁机构同样未遵守中国的“强行法规则”，却在裁决执行上命运截然不同，这种现象是否公平合理？！如果中国法院承认和执行国外仲裁机构违反中国“强行法规则”而作出的裁决，依据何在？！
第四，在国际商事仲裁实践中不乏绕开特定国家强行法规则的先例。在国际商事仲裁中即便存在强行法规则，仲裁庭在适用这种强行法规则时也不宜绝对化。仲裁庭出于公平合理及对当事人负责的考虑，可以绕开强行法规则而适用更合理的法律规则。在伊朗――美国索偿案的审理中，仲裁庭结合《联合国国际货物销售合同公约》与《国际商会合同通则》有关利息的规定，将利息请求视为赔偿总额的一部分，以“赔偿代替利息”的原则，成功地绕开了伊斯兰教禁止利息的规则，为裁决在伊斯兰法制环境下的执行扫除了障碍 .
第五，在国际民事诉讼中，各国都在诉讼法中将与本国公共利益密切相关的的法律关系无条件地隶属于本国法院专属管辖的范围之内 .我国《民事诉讼法》第246条规定上述三类合同争议由中华人民共和国法院管辖，这种管辖通常被视为专属管辖。即使是中国法院专属管辖，我国法律也允许当事人以仲裁协议加以排除，毫不顾忌中国的公共利益会得到损害，这种确定三类合同争议管辖权的“双轨制”无疑是三类合同争议可以排除适用《合同法》第126条第2款的有力佐证。
第六，在国际商事仲裁中不适用《合同法》第126条第2款并不必然损害我国社会公共利益。强行法规则与公共政策密切相关，甚至被视为是公共政策的具体表现形式之一 .在经济全球化浪潮的冲击下，各国外资立法的趋同化倾向日益明显。为适应加入WTO的需要，我国外资立法经过一系列的“废”、“改”、“留”、“立”的改造，与以WTO规则为基轴的多边贸易法律体制已融为一体，因此，在通常情况下无论适用中国法或非中国法，结果大致相同。换言之，不适用中国法并不必然损害中国的社会公共利益。值得注意的是，我国学者早在八年前就提出：为适应社会主义市场经济的新体制，促进三类利用外资的形式在中国进一步的发展，我国应该考虑三类合同适用中国法这条规定的存废问题
（二）、适用《合同法》第126条第2款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势
中国涉外商事仲裁肇始于20世纪50年代中期，从一开始就遵循国际通行的民间仲裁、自愿仲裁、一裁终局的原则。以中国国际经济贸易仲裁委员会为例，在将近半个世纪的历程中，其名称多次更改，仲裁规则几经修订，日益走向国际化。中国仲裁制度的发展应该追随当代国际商事仲裁制度的发展潮流已成为中国仲裁界的共识。在这一背景下强调三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法不啻不适时宜，更有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。
第一，国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地冲突规范已得到广泛的认同，如我国亦认同这一点，则作为冲突规范的《合同法》第126条第2款必须适用于中国国际商事仲裁的法律依据无疑将发生动摇。我国《民法通则》、《合同法》等法律规范没有规定其所包含的冲突规范是否适用于国际商事仲裁，《仲裁法》中也无法律适用的条款，但是，2000年10月1日起施行的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第53条规定：“仲裁庭应当根据事实，依照法律和合同的规定，国际惯例，并遵守公平合理原则，独立公正地作出裁决。”这一规定令人联想起一些国家国际商事仲裁法律适用的“双轨制”。我国有学者根据这一规定得出了我国肯定新商人法在我国涉外商事仲裁中适用的结论 .
第二，当代国际商事仲裁领域出现了强烈的“非国内化”或“非本地化”的趋势，使国际商事仲裁得以逸出仲裁地法律制度的控制。尽管各国学者对“非国内化”褒贬不一，但这种“非国内化”在国际商事仲裁实践中不断得到承认与支持，并且在不少国际条约、国内立法及仲裁规则中反映出来。在国际商事仲裁中，“非国内化”不但适用于程序法的适用，而且也适用于实体法的适用 .中国CIETAC1995年仲裁规则以及在此之前的所有规则都规定：凡当事人同意将争议提交CIETAC仲裁的均视为按CIETAC仲裁规则仲裁，但1998年仲裁规则、2000年仲裁规则第7条将这一规定修改为：“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会的，均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的，从其规定。”这一修改显示了我国涉外仲裁制度“非国内化”的发展趋向。而三类合同强制适用中国法的硬性规定适用于国际商事仲裁与仲裁程序规则“非国内化”的倾向极不和谐。
第三，国际商事仲裁以民间性、自愿性为基础，当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷之一就是不愿受到过多的法律制约。在解决三类合同争议的各个环节中，实体法的适用至关重要，直接决定了当事人的命运，倘若国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无二致，何以体现仲裁与诉讼的区别？因此，在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款似与仲裁制度的性质及当事人选择以仲裁方式解决争议的初衷不符。
笔者从事国际私法教学与研究及仲裁实践多年，尽管在审理涉及中外合资、中外合作纠纷的仲裁案件中无例外地适用中国法律，但对于三类合同在国际商事仲裁中一律适用中国法的理论依据一直存在疑虑，笔者曾向多位学界与仲裁界同行请教，每次都会引起热烈的讨论，这驱使笔者不揣浅陋，对这一敏感问题提出一孔之见，希望拙文能够起到抛砖引玉的作用，引发对该问题的深入研究。笔者的这一研究纯属学理探讨，不当之处敬请批评、指正。
参考：
[1]参见朱克鹏著《国际商事仲裁的法律适用》，法律出版社1999年4月第1版。
[2]参见丁伟主编《冲突法论》，法律出版社1996年9月第1版，第324－325页。
[3]Peter Nygh： Choice of Forum and Law in International Commercial Arbitration， Klumer 1997，P.14.
[4]英国1996年《仲裁法》第7条规定：除非当事人另有约定，不应以一项协议无效、不存在或失效为由，将构成该协议一部分的仲裁协议视为无效、不存在或失效。
[5]A. Redfern and M. Hunter， Law and Practice of International Commercial Arbitration （ 2nd.ed.，1991）。P.72， 转引自朱克鹏前引书第62页。
[6]有关仲裁程序法与仲裁程序规则的区别详见韩健著《现代国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年修订版第248－249页。
[7]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.573.
[8]除上述《瑞士联邦国际私法》分别规定合同之债的法律适用原则与国际商事仲裁的法律适用原则外，美国1971年《冲突法重述》（第二次）第八章合同部分在立法模式上区分商事仲裁与一般合同的法律适用，第186条、第188条规定了合同之债准据法确定的原则，第218条规定商事仲裁的准据法。
[9]Dicey and Morris： The Conflict of Laws （12th， ed.， 1993）。 P.1213
[10]参见朱克鹏前引书第139－142页。
[11]see I.I. Dore， Theory and Practice of Multiparty Commercial Arbitration （1990），p.98.转引自朱克鹏前引书第145页。
[12]参见韩健前引书第295－296页。
[13]see M. Blessing， The New International Arbitration Law in Switzerland（1988）5 J. I. A.， No.2， p.58. 转引自朱克鹏前引书第152页。
[14]参见韩健前引书第145－147页。
[15]see Award of August 23， 1958， Saudi Arabia v. Arabian American Oil Co.， 27 International Law Reports， 1963， p.117.
[16]see Petrolium Development（Trucial Coast）Ltd. v. The Shaikh of Abu Dhabi， 1 International and Comparative Law Quarterly，1952， p.250.
[17]参见韩健前引书第309－313页；李双元主编《国际经济贸易法律与实务新论》，湖南大学出版社1996年出版，第424－426页。
[18]参见韩健前引书第314－316页。
[19]1989年《瑞士联邦国际私法典》第132条规定：“当事人可以在侵害事件发生后任何时候约定适用法院地法。”该条文在侵权行为法律适用领域率先引入了意思自治原则，但当事人所选择的法律仅限于法院地法。
[20]参见朱克鹏前引书第126－1·27页；高菲《谈谈仲裁案件的法律适用》，载《仲裁与法律通讯》1998年2月，第27页。
[21]参见韩德培主编《国际私法新论》，武汉大学出版社1997年出版，第745页。
[22]引自高菲前引文第26－27页。
[23]参见韩健前引书第279页；朱克鹏前引书301页；陈治东著《国际商事仲裁法》，法律出版社1998年出版，第233页。
[24]《罗马法学说汇纂》第2编，第14章，第38节。
[25]同上引书第50编，第17章，第42节。
[26]参见韩德培前引书第743页。
[27]See K-H. Bockstiegel， The Relevance of National Arbitration Law for Arbitrations Under the UNCITRAL Rules，（1984）1 J.I.A.，P.235. 转引自朱克鹏前引书第298页。
[28]引自薛非《论强行法对国际商事仲裁实体法律适用的影响》，载《华东政法学院学报》2001年第5期第78页。
[29]参见韩德培前引书第619页。
[30]See M.Rubino-Sammartane， International Arbitration Law（1990），P.291.
[31]参见李双元、胡振杰《社会主义市场经济与我国国际私法的完善和发展》，载《中国社会》1993年第3期。
诉讼法与实体法范文第3篇
三大诉讼法的共同点：
刑事诉讼法与民事诉讼法、行政诉讼法同属于程序法，都是进行诉讼活动应当遵守的法律规范，都是为正确实施实体法而制定的，有着很多共同适用的原则和制度，如司法机关依法独立行使职权，以事实为根据、以法律为准绳，审判公开，
以民族语言文字进行诉讼、合议制，在程序上实行二审终审制，有一审程序、二审程序以及对已生效裁判的审判监督程序等。Www.133229.cOM
三大诉讼法的区别：
一、因三大诉讼法所要觖决的实体问题不同，故在诉讼主体、原则、制度、举证责任、证明标准和具体程序上，三大诉讼法有着不同的特点。（一）刑事诉讼法保证刑法的正确实施，所要解决的实体问题是追诉犯罪和犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题。（二）民事诉讼法保证民商法、经济法的正确实施，所要解决的问题是双方当事人之间的权利、义务的争议纠纷问题。（三）行政诉讼法保证行政法的正确实施所要解决的问题是公民、法人和其他组织与行政机关之间因具体行政行为发生的争议纠纷，即维护和监督行政机关依法行政，保护公民和法人组织合法权益的问题。
二、三大诉讼法所解决的实体内容不同，决定了各自的诉讼原则、制度、程序上有很大差异。例如：刑事诉讼法与民事诉讼法的区别是：（一）刑事诉讼多数由检察机关行使起诉权，民事诉讼则由直接利害关系人行使起诉权；（二）刑事诉讼实行国家干预原则，民事诉讼实行当事人处分原则；（三）两者在证明责任的划分、证明标准的要求、诉讼阶段等方面也不相同。又如：刑事诉讼法与行政诉讼法的区别有：（一）刑事诉讼依法由公、检、法三机关进行而行政诉讼只能由人民法院进行；（二）在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人一般不负举证责任而在行政诉讼中由被告一方负举证责任；（三）刑事诉讼解决的问题是被告人的行为是否构成犯罪，应否给予刑事惩罚和给予什么惩罚的问题，而行政诉讼所解决的问题是国家行政机关与公民、法人之间的行政纠纷，并不是犯罪方面的问题。综合所述，三大诉讼法的区别具体表现如下：
第一，诉讼主体方面：（一）刑事诉讼法规定的国家专门机关为人民法院、人民检察院和公安机关，而民事诉讼法、行政诉讼法为人民法院。（二）当事人在刑事诉讼中为被害人和犯罪嫌疑人、被告人以及附带民事诉讼的原告人、被告人，而在民事诉讼和行政诉讼中为原告、被告以及第三人。
第二，诉讼原则方面：（一）刑事诉讼法特有的原则是：未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪，犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护；（二）民事诉讼法特有原则是：当事人平等原则、调解原则、处分原则；（三）行政诉讼法特有原则是：对具体行政行为进行合法性审查原则，不适用调解原则。
第三，证据制度方面：（一）在举证责任上：刑事诉讼法实行控诉方负举证责任，被告方不负举证责任；民事诉讼法实行谁主张谁举证，原告、被告都负有举证责任；行政诉讼法实行被告负举证责任。（二）在证明标准上：刑事诉讼法是犯罪事实清楚，证据确实充分；民事诉讼法是合法证据优势；行政诉讼法是事实清楚，证据确凿。
第四，强制措施方面：（一）刑事诉讼法规定对犯罪嫌疑人、被告人采取的强制措施有：拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕；（二）民事诉讼和行政诉讼，对诉讼参与人和其他人可采取训诫、罚款、拘留、责令具结悔过。
第五，诉讼程序方面：（一）民事诉讼、行政诉讼的程序分为第一审、第二审、审判监督程序和执行程序；（二）刑事诉讼，要复杂许多，审判前有立案、侦查和起诉程序，审判程序中另有死刑复核程序。
黑龙江省北安市人民法院 田永东
诉讼法与实体法范文第4篇
一、民事诉讼行为的概念和发展
（一）民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。
然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
（五）程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
（一）违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
（二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
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诉讼法与实体法范文第5篇
关键词：民事诉讼行为；诚实信用；适用；公私法趋同性
就法律学在学问的性质上而言，其过程在于，不满足于抽象的一般理论，而应当进行类型化和细分化，在更微观的领域深化研究，到一定时候进行归纳统一，构筑一般的原则或理论，然后再次分化、深化，再一般化，如此循环下去。民事诉讼行为是民事诉讼法学的一个基本理论范畴。按照德国法学家绍尔（Suer）的说法，“诉讼行为之概念乃为诉讼法之中心。”[1]此说虽有夸张之处，但从大陆法系诸国法学之现状来看，诉讼行为理论实为构筑民事诉讼法学体系的理论基础之一。同时，通过对诚实信用原则和诉讼行为的探讨分析，突出民事诉讼主体所负的法律及道德责任，也是为适应社会的急速变化及复杂化的需要，在私法上将一般的伦理观念，反映在诉讼法上一般条款中而形成的解释法上的潜在要求。
一、民事诉讼行为论的历史沿革
诉讼过程或者通过诉讼解决纠纷的过程，本身表现为双方当事人和法院所从事的一系列行为的累积。将诉讼的这些行为作为一个整体，并在与实体法学中关于法律行为的一般理论相对比的前提下对其一般性质进行的讨论，就是诉讼行为论[2].诉讼行为理论源自民事法律行为理论，而民事法律行为理论最早可追溯到罗马时代。虽然罗马法中并没有完整的法律行为概念，但罗马法通过对不同表意行为的具体规范的概括，已经建立起了实质意义上的法律行为制度，为后世法律行为理论与立法提供了丰富的法律素材。也正是在这种意义上，罗马法才是现代法律行为制度的真正渊源。诉讼行为概念的历史可以追溯到中世纪。在中世纪后期的启蒙时代，德国的自然法学者铁尔布拉特（DanielNettebladt）就于其著作中频频使用法律行为和诉讼行为这两个概念。只不过，他在使用概念时，并未意图用它们来构筑以诉讼行为概念为基础的法律理论，而是用以说明他的自然法学说，然而，正是由于此二概念的使用，使得德国的概念法学、私法尤其是民法理论在法律行为方面有了新的发展。法律行为概念在19世纪由德国历史法学学者萨维尼（FriedrichCarlvonSavigny）加以继承和发展[3].
随着民事法律行为理论在民法领域里的成熟以及诉讼法与实体法的分离，诉讼法领域的学者也开始从行为的视角来研究诉讼程序。而对诉讼行为概念的研究，主要在19世纪末得到了德国学者的重视。德国民事诉讼法学界的泰斗赫尔维希（KonradHellwig）在1910年发表的题为“诉讼行为和法律行为”的论文中，对诉讼行为的概念、种类、条件、意思瑕疵等问题进行了考察。他将诉讼行为定义为能够产生诉讼法规定的效果的所有行为。诉讼行为的概念经由赫尔维希的阐述和倡导，开始被作为区别实体法与诉讼特征的概念来运用，并开始作为一种理论的起点被运用。毫无疑问，这是赫尔维希对民事诉讼法学研究和理论作出的重要贡献。
尽管在19世纪末20世纪初，诉讼行为概念得到了一定程度的发展，但也仅仅是停留于用以区别诉讼法与实体法的不同特征而已，并没有在根本上改变程序被实体附带的现实。意图从体系上将民事诉讼行为作为一个独立的法律体系来加以确立的是德国的著名民事诉讼法学者标罗（OskerBulow）。他以诉讼法律关系为中心展开论证，指出了诉讼法律关系与民事法律关系的区别并首次提出了诉讼法律关系是动态关系的观点。对标罗的理论加以深化，并意欲构筑以动态的诉讼行为和诉讼法律关系为背景的诉讼行为理论的是德国学者哥尔德斯密特（JamesGoldschmidt）。他认为诉讼法律关系是当事人通过诉讼的形式为了实现实体上的权利而形成的。应该从诉讼法的独立性出发来把握诉讼法对于实体法具有的独立的关联性。从而，认为与采取静态的方法对实体法进行考察相比，对诉讼法的考察，需要运用动态的研究方法。他经过研究，将诉讼形态划分为两个方面，一方面是当事人基于对胜诉判决的期望实施行为从而有获得胜诉判决的可能性的权利；另一方面就是当事人实施诉讼行为以避免不利判决的责任或负担。也就是说，能够引起诉讼状态发生、变更或消灭的，只能是诉讼行为。诚然，哥尔德斯密特的理论根据在于德国的国家权力中心论的观点，这个也是19世纪末20世纪初德国社会所要求尊重国家权力的必然反映。
哥尔德斯密特的动态诉讼行为理论，即诉讼状态说，在二战以后的德国，除了其对诉讼行为的分类仍被后代继承下来之外①，其余的理论均被抛弃。有选择地继承其理论的学者是尼谢 （WernerNiese）。他主张，如要确立诉讼法的特有体系，必须确立诉讼法独特的考察方法。认为，实体性考察方法属于实体空间 （dermaterielleRaum），诉讼性的考察属于诉讼空间（derprozessudleRaum），应根据不同的空间区分诉讼行为的评价规范，以对应作用于实体空间的诉讼行为机能和作用于诉讼空间的诉讼行为机能。其后，鲍姆杰尔铁尔（Baumgartel）则于其教授资格论文中，专门就诉讼行为的概念，作了机能性的考察。然而，自此之后的整整近十年时间中，德国学者关于诉讼行为的议论渐渐陷入沉寂，很少有引人注目的新著作和新观点问世。直到 20世纪60年代末期，新一轮关于诉讼行为的议论才陆续出现。与以往不同的是，新开始的议论已经远离对概念的纠缠，学者们集中就当事人在诉讼中的自由和法院的权限问题开展了讨论②。在沉寂十年后又开始复活的诉讼行为讨论，据称缘于德国公众对德国民事司法的批评，其主要涉及到了法院在诉讼指挥上的权限强化和当事人错失攻击防御时机的权利丧失处理问题。主要存在两种理论趋向：第一，诉讼行为是构筑独立的民事诉讼法体系的理论出发点；第二，诉讼行为理论的研究，既以法院的诉讼行为为对象，也以当事人的诉讼行为为对象。而且，由于行为本身是为取得诉讼法上的效果而实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论，也是程序保障理论的重要的理论基础。
我国对诉讼行为理论的研究应当说也有一定的历史③。民国时期有关诉讼行为的理论研究成果在我国台湾地区得以继续和发展。我国大陆随着国民党六法全书的废除，解放前借鉴西方研究成果建立起来的现代法学理论和法学研究方法也被舍弃。诉讼行为理论就是其中之一。直到20世纪90年代末，这种局面才得以打破④。与此同时，刑事诉讼法学者也就诉讼行为理论展开了相应的探讨和研究，并产生了相应的理论研究成果⑤。至此，我国诉讼法学界开始呈现出民事诉讼行为研究与刑事诉讼行为研究交相辉映的景象。
二、民事诉讼行为与诚实信用
从国外民事诉讼法学理论的发展的历史来看，在我国目前，借鉴国外的经验，立足中国实际，构筑符合我国国情的民事诉讼行为理论，对民事诉讼法学理论的发展来说应是有积极意义的。从本质上来说，民事诉讼程序的基础，是由法院、当事人以及其他诉讼参与人的各种诉讼行为来构建的。离开民事诉讼法律关系主体的诉讼行为，民事诉讼程序无论如何都不会运转，充其量只能是空架子罢了。诉讼行为理论研究在我国的兴起，与进一步努力地研究民事诉讼行为理论，既是民事诉讼法自身理论发展完善的需要，也是我国立法与司法实践的必然要求[4].
（一）诉讼行为
我国教科书一般认为，民事诉讼法律关系中的行为是诉讼法律关系主体有意识地实施的使民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的行为。关于什么是诉讼行为，一般都是从引起的效果来加以定义的⑥。简单说来，能够在诉讼法上引起一定效果的行为就是诉讼行为。将诉讼程序主体的动态的、能够引起诉讼法法律效果的行为定义为诉讼，主要是要借助这一概念本身来决定诉讼行为的理论基础，寻求诉讼行为的立足点。民事诉讼中各种主体的诉讼行为，构成民事诉讼程序富有活力的内容。各种主体的各种诉讼行为的交错，结成了相互关联的锁链，在诉讼程序中形成张力和收缩力，从而才使得诉讼程序本身具有了永恒不变的生命力。
诉讼行为理论本身，别扭感不单纯是对行为进行规范化和效率化加以指导的书本上的东西，由于作为指导对象的主体，必须在程序中使其行为在被规范化的同时，得到作为对价达到权利化，由此才能判断行为的正当性，因此，通过程序来保障这种行为的正当性，显然是程序保障的重要内容之一。
1.诉讼行为作为一种特殊的社会行为，与一般的社会行为相比，具有自身的特征：（1）诉讼行为的专属性。它是指法律对实施诉讼行为的主体资格进行了严格的规定。这又包括两个方面的内容：一方面是指诉讼行为的实施人必须是诉讼法律关系的主体，除诉讼法律关系主体之外的所有人实施的行为，均不属于诉讼行为。另一方面是指诉讼法律关系的主体在实施具体诉讼行为时，其实施的行为必须与自己的诉讼地位相适应。否则，其为越权实施行为，这样的行为不能产生应有的诉讼法律效果，不属于诉讼行为。（2）诉讼行为的关联性。任何一个诉讼行为都不可能是孤立存在的，因为诉讼本身就是诉讼法律关系主体一系列诉讼行为在相互联系中共同推进的动态过程。诉讼行为的关联性要求诉讼法律关系主体在实施诉讼行为时，应认识到自己诉讼行为可能给其他诉讼法律关系主体及整个诉讼程序产生的影响，进而认真选择正确适当的诉讼行为。它既包括原因与结果的联系，也包括目的与手段之间的联系；既包括同一诉讼法律关系主体诉讼行为之间的联系，也包括不同诉讼法律关系主体之间的联系。前者如原告的起诉与原告的撤诉，后者如原告的起诉与被告的答辩。（3）诉讼行为的时限性。它是指诉讼法律关系主体所实施的诉讼行为，必须在法律规定的时限内进行。诉讼行为是当事人权利行使的具体表现，“基于诉讼效率和时间经济性考虑，当事人权利的行使或权利的存在就要受到时间的限制，”[5]它要求诉讼法律关系主体除有法律规定的正当的理由外，其所有诉讼活动都必须在法律规定的时限内完成。当事人在法定的时限内不实施法律规定的诉讼行为，将导致诉讼上的失权。（4）诉讼行为的顺序性。它是指诉讼法律关系主体的诉讼行为必须按照法律的规定，在一种有序的状态中进行，诉讼行为的实施具有明确的阶段性和渐进性。在诉讼过程中，诉讼行为应当在特定的诉讼阶段进行，前一阶段的诉讼行为不能延至后一阶段，后一阶段的诉讼行为也不能移至前一诉讼阶段；诉讼行为的顺序性又包括不同主体的诉讼行为的顺序性和同一主体诉讼行为的顺序性两个方面。
2.对于诉讼行为的种类问题，依据不同的标准来进行划分有不同的分类方法：（1）依民事诉讼法律关系的主体不同，将诉讼行为分为人民法院的诉讼行为、当事人的诉讼行为、检察院的诉讼行为、其他诉讼参与人的诉讼行为。其中当事人的诉讼行为和法院的诉讼行为是主要的诉讼行为；（2）依民事诉讼法律关系主体的诉讼行为的法律性质来看，诉讼行为可以分为合法行为与非法行为。凡是按照法律规定而实施的行为皆为合法行为，反之，凡实施法律所禁止的诉讼行为，都是非法行为；前者如当事人依法提起诉讼、法院依法作出判决等；后者如法院违反法律的规定办理案件、当事人实施妨害民事诉讼的行为等；（3）依法律关系主体的意思表示方式作为标准，分为作为和不作为两种；（4）依意思表示与行为效果之关系的不同，民事诉讼行为可以分为程序法律行为（Prozessrechtsgesch aeft）与程序事实行为（ProzessualeRealhandlung）。所谓程序法律行为，是指以产生某种诉讼法律效果的意思表示为要素，且行为后果的发生与主体的意思表示有直接关系的诉讼行为，如原告起诉是立案的直接依据。所谓程序事实行为，是指不以行为人的意思表示为要素，且行为后果的发生与当事人的意思表示无关的诉讼行为。（5）根据行为与程序之间的关系不同，民事诉讼行为可分为实体形成行为与程序形成行为。实体形成行为，又称心证形成行为，是指直接作用于法官的心理并使其形成关于案件事实认定及法律适用的心证的行为。而程序形成行为则不是直接作用于法官的心证，而是通过形成程序上的法律关系来推动程序的运作的行为。前者如询问证人、调查证据等。后者如传唤被告、通知开庭日等。他们相互依存，共同构成民事诉讼的实体层面与程序层面。
（二）诚实信用原则与诉讼行为
诚实信用原则属于实体法上的概念。这是为适应社会的急速变化及复杂化的需要，而在实体法上将一般的伦理观念反映在所谓一般条款中而形成的解释法学上的概念。在私法领域，尤其是在民法的债权法理论中，诚实信用原则占据重要的地位，有“帝王原则”之称[6].诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德原则，其要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益[7].该原则虽然最先是在民法的债权法中得到肯定，但是到后来已经不分公法和私法，不分实体法和程序法，开始适用于不同的法律领域，并成为高层次的理念，为人们所信奉和遵循。
在近代民事诉讼法学理论中，学者们始终认为私法关系与诉讼关系存在着本质上的差异。因此，在私法领域得以适用的该原则，并不适合于民事诉讼法这一公法领域。然而，在整个 19世纪，以个人主义为中心的诉讼观念逐渐为人们所舍弃，在法律社会化的演变过程中，诚实信用原则作为民事诉讼法的基本原则被接受并最终确立下来⑦。现在各个实施市场经济的国家，诚实信用原则已经深入到诉讼的各个程序之中，不仅在判决程序中，就是在执行程序、破产程序等程序中，法官都在积极地、频繁地适用诚实信用原则，以解决新产生的复杂的纠纷及法律适用问题。随着社会的发展进步很多国家的法院在民事诉讼实践中逐渐扩大了诚实信用原则的适用范围。
1. 诚实信用原则适用于民事诉讼行为的依据。诚实信用原则是以法律形式吸收和适用道德规范，使道德规范法律化，法律规范具有道德价值。这一原则与市场经济有天然的亲和力。市场经济条件下，任何人不能滥用权利，损害他人利益和社会公共利益，这一要求不仅体现于实体法领域，同样也应当在诉讼法领域里得以贯彻。
（1） 公法与私法的相互弥补，诚实信用原则的适用成为必然。在相互依存的社会关系中，人们之间的利益冲突与纠纷的发生，尽管最终的解决仍然要依靠国家以公法，即民事诉讼的发生来达成。可是，立法的滞后以及法律适用的机械性，使公法显然难以应付纷繁的社会经济关系。诚实信用作为道德规范，其实也是社会规范的一种，当它被私法吸收和确立为私法原则后，对私法的技能起到了很大的弥补作用。继而，随着社会的发展，公法与私法趋同的趋势加强。公法也逐渐借助私法确立的该原则来弥补自身的某些不足。所以，在公法领域最终导入该原则乃势所必然，既是道德与法律的结合，也是公法与私法实现“资源共享”的结果。民事诉讼是以国家审判权的方式介入民事纠纷，并由法院代表国家对当事人之间的民事纠纷作权威性判断。但是，在当事人之间除了以公法约束他们之权利义务关系之外，很显然，以私法的理念和原则来约束他们，甚至约束他们和法院之间的关系，也更为重要。
（2）扩大法院的审判裁量权和确保判决效力的需要，诚实信用原则的适用也成为必然。在私法领域导入诚实信用原则，目的是为了弥补具体的法律规定之不足，在具体的诉讼中它指导法官在具体的法律规定之外行使裁量权，使其实现社会的公正与法律公正。因此诚实信用原则自然为法官扩大裁量权，应付新类型的案件和层出不穷的法律问题提供了运作的载体。在民事诉讼中，要保障当事人的辩论机会、攻击与防御机会，最终使其服从在充分程序保障下的审判结果，就需要诚实信用原则。当事人在诉讼中违反诚实信用原则，应当为其损害他人利益及社会公共利益的行为承担相应的法律后果。
（3）当事人之间的客观上的力量悬殊，也是诚实信用原则适用的条件之一。在力量对比上明显存在差别的当事人之间进行的诉讼中，诚实信用原则要求当事人诚实地实施其诉讼行为，这在一定程度上能够缓解力量悬殊造成的不平等。同时诚实信用原则在当事人过分对抗，造成诉讼迟延和诉讼成本增加的背景下，能够增加当事人之间的协同，从而促进诉讼经济的实现。
2.诚实信用原则的具体适用
诚实信用原则的主要机能在于防止权利滥用，以保障法律的安定性。诚实信用原则的引入主要用于调整诉讼法律关系的主体的诉讼行为，因此它主要适用于各个主体实施的诉讼行为。根据各国的学说和司法实践，诚实信用原则在民事诉讼中主要适用于以下方面：
（1） 排除不正当形式的诉讼状态。当事人一方为了自己个人的利益，恶意利用法律漏洞，或者不正当地妨碍对方当事人有效地实施诉讼行为，从而形成有利于自己、损害他人权益的诉讼状态时，当事人对此可以提出异议，法院也可以根据诚实信用原则否定当事人恶意实施的诉讼行为，排除该行为导致的诉讼状态。
（2） 诉讼上的禁反言。禁反言的法理在于，一方当事人从事对方所预期的一定行为时，实际实施的却是完全违背对方预期的行为。这种实施出乎对方预期实施行为的方式，必然给对方进一步实施行为造成不利。因此从诚实信用原则出发，必须对之加以禁止。诉讼上的禁反言，主要是防止当事人以及诉讼参与人之间出现前后互相矛盾的诉讼行为，以保护他方当事人的合法权益和促进诉讼程序的安定性。
（3）失权效果。长时间的不行使权利行为，为保护对方当事人的合法权益，根据诚实信用原则可以剥夺该当事人实施诉讼行为的权利。因为在当事人长时期未实施诉讼行为时，对方根据其不作为的状态实施了诉讼行为，此时，如果再允许不作为的当事人继续实施诉讼行为，并要求对方当事人撤消其原来实施的诉讼行为，必然造成对方当事人诉讼成本的扩大。失权与禁反言不同之处在于，禁反言调整的是当事人实施的积极的诉讼行为；而失权调整的则是当事的消极的诉讼行为。
（4）真实义务。关于真实义务 （wahrheitepflicht），我国台湾学者蔡章麟指出，它是指当事人及诉讼关系人在民事诉讼上，应负真实陈述之义务而言[8].日本通说则认为，真实义务是要求当事人在诉讼上不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实，而且不能在明知对方提出的主张与事实相符，或认为与事实相符时仍然进行争执。“当事人必须完全且真实地就事实上的争执作陈述”⑧。当事人在民事诉讼中违反了真实义务，即违反了诚实信用原则，在法律上应该承担一定的后果。
（5）禁止滥用诉讼权利。民事诉讼法赋予当事人及其他诉讼参与人的诉讼权利必须依法行使，不能为不正当的目的滥用诉讼权利。否则法院可以依据诚实信用原则，予以制止。
三、关于完善诉讼行为制度的建议
我国民事诉讼法从民事诉讼法律关系的角度对民事诉讼行为作了一定规定，这种规定主要是通过赋予当事人以及其他民事诉讼法律关系的主体以诉讼权利和诉讼义务的方式实现的。但由于我国民事诉讼法尚没有将诚实信用原则作为基本原则予以对待，因此民事诉讼法对诉讼法律关系的主体的诉讼行为的规制，也不可能上升到诚实信用原则的角度。从各国关于诚实信用原则的规定和学说看，对我国民事诉讼行为制度的完善也应当从诚实信用原则出发予以考虑。
当事人是民事诉讼法律关系的重要的主体，其在实施诉讼行为时能否严格坚持诚实信用原则，直接关系到民事诉讼法所规定的价值目标的最终实现。因此从诚实信用原则出发对当事人的诉讼行为进行规制，就成为完善诉讼行为制度的重要内容和重要方面。当事人的诉讼行为涉及的方面很多，但我们认为可以从下面的几点作为基本的切入点：
