我国现行《行政诉讼法》自1989年颁布，并于1990年实施以来，迄今已有20余载，而这段时间又是中国发展最快、变化最大的20年，我们的社会经济状况、法制环境、公民意识等经济、政治、文化各个方面均发生了较大的变化。勿需赘言，《行政诉讼法》的修订势在必行。在修订《行政诉讼法》的理论研讨和实践中，对于《行政诉讼法》基本框架结构及其目的与功能定位、受案范围、管辖、具体审判程序等问题讨论颇多，而就《行政诉讼法》第九章行政赔偿责任和第十章涉外行政诉讼中的问题论述较少，但这并不意味着这两部分无须修改或补强，相反，我们认为，在《国家赔偿法》出台后，如何协调《国家赔偿法》与《行政诉讼法》中关于赔偿诉讼程序之间的关系是一个很重要的问题，同时，在国际经济贸易往来日益频繁的今天，如何完善涉外行政诉讼程序亦不可忽视，故本文结合《行政诉讼法》修改的专家建议稿，对行政赔偿诉讼和涉外行政诉讼程序的若干问题予以论述。

一、行政赔偿诉讼存在的问题及对策

现行《行政诉讼法》将行政赔偿诉讼规定在第九章，章名为“侵权赔偿责任”，该章的条文仅有3条，分别规定了行政相对方之合法权益受到行政主体损害后的赔偿请求权、赔偿的义务主体和追偿制度、行政赔偿的费用来源、行政赔偿诉讼的前置程序等问题。当初的“侵权赔偿责任”部分内容是在《国家赔偿法》尚未出台的情况下拟定的，首次以立法形式确认了行政相对方对于行政主体侵权损害的赔偿请求权，其所具有的保障人权的价值不言而喻，其所具有的历史意义亦不可抹煞。但是当《国家赔偿法》出台后，《行政诉讼法》中“侵权赔偿责任”部分内容则只具历史意义，再无现实价值可言，似乎可以不客气地说，《行政诉讼法》中“侵权赔偿责任”部分内容可以寿终正寝了。据此，有意见认为，《国家赔偿法》已经对行政赔偿的实体和程序问题作了一些规定，《行政诉讼法》再行规定没有必要。我们认为不然，行政赔偿诉讼必须要规定在《行政诉讼法》中。那么，行政赔偿诉讼规定在《行政诉讼法》中的正当性以及应当如何突破《国家赔偿法》与《行政诉讼法》的现有规定，达致周延保护相对方合法权益的立法目的，是本文要解决的问题之一。

（一）行政赔偿诉讼程序纳入《行政诉讼法》的正当性分析

在修改《行政诉讼法》的过程中，曾有意见指出，由于《国家赔偿法》的出台及其修订完善，在《行政诉讼法》中没有必要规定行政赔偿诉讼内容。但是我们认为，行政赔偿诉讼是行政诉讼体系中的应然组成部分，行政赔偿诉讼内容在《行政诉讼法》中必不可少，《国家赔偿法》无法替代《行政诉讼法》中的行政赔偿诉讼程序。上述认识主要基于以下理由：

1.行政赔偿诉讼的存在是完善行政诉讼程序的必然要求。修改《行政诉讼法》不同于制定一部新的法律，修改法律追求的是法律体系更加完善、内容更加成熟。行政赔偿诉讼作为行政诉讼中诉之一种类型无可争议，这一事实毫无悬念地决定了将行政赔偿诉讼规定在《行政诉讼法》中的必然性。虽然在2010年新修改的《国家赔偿法》中，就国家赔偿的一系列程序问题有了基本的规定，但是《行政诉讼法》作为行政诉讼的基本程序法，应当保持其体例的完整性，关于行政赔偿诉讼内容不能出现空白，由此也决定了行政赔偿诉讼纳入到《行政诉讼法》中的正当性。

2.行政赔偿诉讼的存在是完善《国家赔偿法》之诉讼程序法的必然要求。《国家赔偿法》中包括行政赔偿的实体性规范和程序性规范，但是其在赔偿程序方面比较注重对赔偿的行政程序予以规范，然而行政赔偿程序与行政赔偿诉讼程序截然不同，这种行政程序规范与行政诉讼中人民法院审理行政赔偿案件的诉讼程序规范当然具有本质上的区别，不仅不可以互相替代，而且《国家赔偿法》中赋予相对方的诉权还要仰仗《行政诉讼法》中行政赔偿诉讼的规定来予以落实。换言之，《行政诉讼法》是《国家赔偿法》的诉讼程序法，如果将行政赔偿诉讼置于《行政诉讼法》之外，那么，《国家赔偿法》中的行政赔偿诉讼在《行政诉讼法》中便缺乏相应的法律依据，实属遗憾。当然，在《国家赔偿法》中也涵盖了部分赔偿的诉讼程序，但是不可否认的是，《国家赔偿法》中的诉讼程序规定得比较粗略，不具有实操性。加之在《国家赔偿法》中对行政赔偿诉讼程序予以详尽规定亦不合情理。故不存在对《国家赔偿法》中的行政赔偿诉讼程序加以完善的可能性。所以，在修改《行政诉讼法》的过程中，不可以因为新修订的《国家赔偿法》对行政赔偿程序的规定就完全替代《行政诉讼法》中关于行政赔偿诉讼的内容。不可能将行政赔偿诉讼排除在《行政诉讼法》之外。

3.行政赔偿诉讼的存在是落实行政诉讼目的的必然要求。对于行政诉讼目的存在颇多争议，关于行政诉讼的目的究竟为救济之单纯目的说，救济、监督之双重目的说抑或救济、监督与解决争议之三重目的说的争议，不在本文探讨的范围之内，但对此问题无论如何认识，对于救济相对人的合法权益作为行政诉讼根本目的已基本达成共识。如果在《行政诉讼法》中对行政赔偿诉讼没有规定，根本无法达致全面救济相对人合法权益之目的，因为在所有的行政诉讼案件中，案件审理结束后的最终结论无非是两个方面：一是确认被诉行政行为是否合法；二是在此基础上，如果相对人遭受损害，对其予以赔偿。而往往第二个方面对相对人而言更具有现实意义，毕竟仅赋予相对人诉权或仅确认行政行为违法，都不能弥补相对人所遭受的损害。由此可见，行政赔偿诉讼的存在对于实现行政诉讼之救济相对人权益的目的而言是必要的。

4.行政赔偿诉讼的存在是弥补《国家赔偿法》缺憾的必然要求。《国家赔偿法》虽然在2010年修订了一次，但是其所确定的赔偿原则和范围依旧存在进一步予以修改的必要。比如《国家赔偿法》仅规定了行政相对方人身权、财产权受到侵犯时可以请求赔偿，但此赔偿范围明显过窄，而且《国家赔偿法》将行政赔偿责任的归责原则依旧界定为违法责任原则，如此亦不能周延保护相对方的合法权益。在修订《行政诉讼法》的过程中，应通过对行政赔偿诉讼部分内容的合理设计，以弥补《国家赔偿法》的上述不足。故行政赔偿诉讼必须纳入到《行政诉讼法》中去。综上所述，行政赔偿诉讼应当规定在《行政诉讼法》中，没有任何理由将之排除在外。

（二）行政赔偿诉讼程序新说

1.“侵权赔偿责任”与“行政赔偿诉讼”。如前所述，现行《行政诉讼法》的第九章题为“侵权赔偿责任”，该章题目的确定具有一定的历史局限性，即当时没有任何法律法规或者其他规范性文件规定行政主体要对自已的职权行为承担侵权责任，《行政诉讼法》迫不得已做出这样的安排。但是在《国家赔偿法》已经确认了行政主体对于相对方的行政赔偿责任之后，再以诉讼法的形式规定实体法应当涵盖并解决的“侵权赔偿责任”问题就显得荒谬。所以我们认为《行政诉讼法》第九章的题目应当改为“行政赔偿诉讼”，将原来侧重行政赔偿责任的实体性规定回归到行政赔偿诉讼的程序性规定上来。具体而言，将本章题目确定为“行政赔偿诉讼”，其理由是：

第一，《行政诉讼法》是规定法院、当事人、其他诉讼参与人进行行政诉讼活动的行为规则，是诉讼程序性法律，而行政侵权责任是指国家行政关及其工作人员执行职务时违法侵犯公民、法人或者其他组织合法权益造成危害，由国家负责赔偿的法律责任，是一种实体法律责任，本不应由诉讼程序法规定。

第二，1989年制定《行政诉讼法》时，《国家赔偿法》的制定还没有提到议事日程上来，立法者为确立行政赔偿诉讼救济制度，维护相对方的合法权益，在《行政诉讼法》中专章规定了行政侵权赔偿责任。此后，1994年通过的《国家赔偿法》已经对行政侵权赔偿责任作了明确规定，这样，当下我们在修订《行诉讼法》的过程中，对于行政侵权赔偿责任本身无须再行规定，只应该规定追究行政侵权责任应当适用的诉讼程序，即行政赔偿诉讼程序。

2.行政赔偿诉讼规定的新趋势。现行《行政诉讼法》和《国家赔偿法》对于救济相对方权益的规定并非完全尽如人意，由此，也不能达致行政诉讼的根本目的——维护公民、法人或其他组织的合法权益。而保护相对方合法权益优先原则已经基本取得共识。①我们认为，为了达致这一目的，行政赔偿诉讼应当在以下方面予以修正：

第一，修正行政赔偿的归责原则，扩大行政赔偿诉讼的受案范围。在《国家赔偿法》中，将行政赔偿的归责原则依旧界定为“违法”，但是事实上存在很多不违法但是侵犯相对方权益并导致其损害的行政行为。为此，在《行政诉讼法》修改时，应当考虑将行政赔偿的归责原则确定为“不法行政行为”、“不尽职责行为”和“迟延履行行为”，从而在更大范围内赋予相对方以行政赔偿请求权。这一修改思路可以具体表述为“公民、法人或者其他组织认为行政机关及其行政机关工作人员或者具有社会公共事务管理职能组织的不法行政行为、不尽职责行为或迟延履行行为侵犯其权益造成损害的，有权提起行政赔偿诉讼。”这种提法相较《国家赔偿法》中规定的“违法行政行为”的责任范围有所扩大。“不法行政行为”能涵盖行政机关或者其工作人员虽未违法但有过错或者行政行为显失公正情形的损害赔偿；“不尽职责行为”既可以包括行政机关不作为，也可以包括行政机关行使公共管理职能的组织不履行管理公共设施义务造成损害的行为，有利于制约行政机关及其工作人员的无依据执法和惰性执法的问题，从而避免出现行政主体侵权并导致相对方损害而相对方却不能依法得到赔偿的情形。此外，《国家赔偿法》规定的赔偿范围只有“人身权”、“财产权”受到侵犯而致损害时得以请求赔偿，范围实属太窄，不利于保护相对方合法权益。我们认为，应当摒弃“人身权、财产权”的提法，笼统采用“权益”的提法，只要行政主体的不法行政行为、不尽职责行为或迟延履行行为侵犯相对方权益造成损害的，相对方均有权请求损害赔偿，以期扩大行政赔偿的受案范围，从而满足保护相对方权益的要求。

第二，调整行政赔偿的范围，使之更趋于合理。在《行政诉讼法》中，对于行政赔偿的范围没有具体规定；在《国家赔偿法》中，分别明确了行政主体对于侵犯人身权和侵犯财产权应当承担的赔偿责任范围，其所体现的精神是行政赔偿限于对相对方直接损失的赔偿。但是对于直接损失的赔偿，因为没有计入间接损失而通常不能完全弥补相对方因行政行为侵权所导致的全部损害，然而侵权行为与间接损失之间的因果关系必然要求将基于侵权行为导致的间接损失纳入到行政赔偿的范围中来，以符合“自己行为、自己责任”的基本原则。此外，鉴于行政侵权的特殊性，还应规定法院有权判决行政机关承担

惩罚性赔偿责任，即行政机关或者其工作人员因故意或者重大过失造成损失要负惩罚性赔偿责任，从而为当事人提供有力的救济和保护，同时籍此更有力地遏制行政机关滥用职权的行为。第三，增设行政补偿的相关规定。理论上，行政征收和行政征用都存在行政补偿的必要性，实践中，行政征收补偿存在大量的实例，并且在践行征收补偿的过程中，补偿主体与被补偿人之间亦存在大量的争议。2010年，国务院颁布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，至此，在立法上存在行政补偿的实体规范。但是综观我国现行法律法规，包括《行政诉讼法》和《民事诉讼法》在内的任何一部法律对于行政补偿的诉讼程序均无明文规定，由此导致行政补偿纠纷诉讼于法无据。故非常有必要明确行政补偿诉讼程序。众所周知，行政补偿虽然不同于行政赔偿，但二者又在责任主体、义务主体及受偿主体等诸多方面存在一致性。因而可以考虑行政补偿诉讼程序参照行政赔偿诉讼程序的相关规定，从而为行政补偿诉讼提供基本的程序性法律依据。

二、涉外行政诉讼程序的完善

涉外行政诉讼程序，是人民法院审理具有涉外因素的行政案件的诉讼程序。行政诉讼的涉外因素，仅指主体涉外，不涉及客体涉外的问题。在行政诉讼中，只要原告或第三人一方或者双方有外国人、无国籍人(包括国籍不明的人)、外国的企业或其他组织，就构成涉外行政诉讼。我国现行《行政诉讼法》对涉外行政诉讼只有4条内容，分别规定了涉外行政诉讼的法律适用、同等原则与对等原则、适用国际条约的原则以及涉外行政诉讼的律师四个方面的内容。上述涉外行政诉讼的规定为审理涉外行政案件提供了基本的法律依据。但是随着经济社会的发展与前行，国际经济一体化程度的加深，涉外行政诉讼的数量日益增多，现行《行政诉讼法》的4个条文根本难以满足诉讼实践的需求，为此，司法机关也出台了一些司法解释以应对行政审判中的现实性难题。在修改《行政诉讼法》的过程中，应当顺应历史潮流与需求，增加涉外行政诉讼程序规定，以完善立法、满足司法实践需要。为此，我们认为，对于涉外行政诉讼，可以从以下两个方面加以完善：

1.正确处理《行政诉讼法》与《民事诉讼法》中关于涉外程序规定的关系。行政诉讼是从民事诉讼中分化出来的一种特殊诉讼制度,《行政诉讼法》可以视为《民事诉讼法》的特别法。对此，国内其他学者亦有类似表述。①那么在特别法优于一般法原则下，服从一般法的规则并不会损害作为特别法的《行政诉讼法》之独立地位。所以对一些行诉讼与民事诉讼相同的程序问题，如关于委托律师手续的办理，涉外行政诉讼的送达、期间，涉外行政诉讼的司法协助等问题，可以规定适用《民事诉讼法》的有关规定。但是这种适用应确定适用的范围，是“具体适用”而不是“一般适用或笼统适用”，减少因一般或笼统适用所带来的因选择适用有关法条而可能产生的争议，这样可以在技术上简化立法，避免法律条文冗长繁琐并节省立法成本。而且，涉及到与英美法系国家的司法协助问题时，英美国家行政案件是由普通法院依照审理民事案件的诉讼程序加以审理的，这样，即便是不成文法系的英美法系国家，在对我国相应规定的理解和操作层面，也都更为容易一些。

2.根据WTO规则对我国涉外行政诉讼中的相关规定作增补或修改。随着中国加入世贸组织，对外经济贸易活动范围进一步拓展，新类型行政案件将大量增加。随着商标、专利、反倾销、反补贴、海关估价等与世贸组织相关的国际贸易行政案件进入司法审查范围，行政审判几乎涉及所有行政管理领域。我们认为，在此背景下，修改涉外行政诉讼程序应当注意以下几个方面：

第一，对WTO协议和规则的适用方式问题。基于国家主权原则，我国法院不能直接适用WTO规则，应将有关规则内容转化为国内法规范。所以我们认为，现行《行政诉讼法》第72条的规定不妥。该条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。……”即便是我国已经参加的国际条约，法院审理案件也不能直接适用条约的规定。应当改为“人民法院审理涉外行政案件应当遵守中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”至此，将“适用条约规定”修改为“信守国际条约规则”，以避免产生法律理解方面的歧义和法律适用方面的争议。

第二，明确审理国际贸易行政案件的规则。首先，提高国际贸易案件的审级。国际贸易案件一般影响面比较广，专业性比较强，案情重大复杂，故应当适当提高审级，由中级法院作为一审管辖法院较为适当；其次，明确审理国际贸易案件的依据和参照的规范。由于我国的历史文化传统及特定的国情所决定，我国的立法层级较多，既有中央立法，又有地方立法，同时，立法机关的立法与行政机关的立法并存，因而有必要明确一个基本规则，即在审理国际贸易行政诉讼案件时，要依据法律、法规，参照行政规章和地方政府规章等规范性文件。

第三，明确审理反倾销、反补贴行政案件的规则。对于这部分内容，应当结合最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》和《关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》两个司法解释，上述两个司法解释对反倾销、反补贴行政案件的特别诉讼程序作出明确规定，解决了司法实践中的难题。在修改《行政诉讼法》的过程中，应当将司法解释中的成功经验吸纳到立法中来，以保证法制的统一。据此，我们认为，关于反倾销、反补贴行政诉讼案件的审理规则主要包括以下几个方面：首先，明确审理反倾销、反补贴行政诉讼案件的法律适用，即依据法律、法规，参照国务院部门规章，但不适用地方性法规和地方政府规章；其次，明确反倾销、反补贴行政案件审查的案卷排他性原则及合法性审查原则；最后，明确反倾销、反补贴证据认定制度的特别规定。对于原告在行政调查中故意不提供证据，而在诉讼程序中提供的证据，人民法院不予以采纳。基于原告故意不提供证据，而行政机关根据能够获得的证据得出的事实结论，可以认定为证据充分。从而完善了反倾销、反补贴案件审理的证据制度。上述一系列规定，使得《行政诉讼法》中关于反倾销、反补贴案件的行政诉讼与WTO规则的要求以及海外普遍做法保持一致，保障反倾销、反补贴行政审判在世贸组织的框架内施行，保护参与反倾销、反补贴调查程序的组织和个人的合法权益，依法监督和维护反倾销、反补贴行政主管机关依法行政。