诉讼法学论文范文第1篇

人大民事诉讼法学科与新中国民事诉讼法制的诞生、成长过程同步。

作为大陆法系的一个传统基础学科，民事诉讼法学在人大法律系成立后就备受重视，1950-1955年依托民法教研室开展教学和科研活动，1956年法律系成立了审判法教研室，专门负责司法制度、法院组织、诉讼程序的教学和研究。教学内容以苏联民事诉讼法为主，到1953年后才开始结合中国的实际。在这种边学边教的教学模式下，人大法律系培养出了新中国第一批民事诉讼法学者。1950年入学的杨荣馨、1951年入学的常怡、1952年入学的江伟，此后逐步成长为新中国民事诉讼法学的奠基人，并且入选当代中国法学名家。

当时人大民诉法学的科研重点是翻译苏联学者编写的民诉法教材和著作。例如，1951年人民出版社出版的克林曼著《苏联民事诉讼法概论》、1954年民法教研室翻译的苏联著名民诉法学家C·H·阿布拉莫夫的体系性著作《苏维埃民事诉讼》（上、下）。此外，人大出版社出版的《民事诉讼中的检察长》、[1]《诉讼当事人的辩解》、[2]《诉权》[3]等前苏联民事诉讼法学作品，也均系人大民法、审判法教研室组织翻译。其中，顾尔维奇·М·А·所著的《诉权》，至今仍然深刻影响着中国民诉法学界关于诉权理论的认识。

在学习和介绍前苏联民诉法的同时，民法、审判法教研室从1953年起开始收集和整理新中国成立后的的司法文件，编辑出版了《中华人民共和国法院组织诉讼程序参考资料》，先后共六辑。这些资料，对于研究新中国初期的司法制度和诉讼程序，弥足珍贵，也为后民诉法教科书的编写和民诉法学体系的形成提供了大量宝贵的经验素材。

1978年以后，民诉法学科在经历了政治运动的冲击后逐步复苏和发展。其首先表现为，以教科书编撰为中心的注释法学得到了长足的发展。1980年，人大法律系江伟、范明辛等编写了《中华人民共和国民事诉讼法讲义》，在人大油印发行，此讲义经试用和修改后，1982年由法律出版社出版。本书分四篇：概论篇、总则篇、程序篇（上篇审判程序、下篇执行程序）、人民调解仲裁和公证篇。本书为承上启下之作，深刻塑造了民诉法教科书的面貌，奠定了新中国民诉法教材和理论体系的雏形，是“开辟民事诉讼法学这门学科领域里作的大胆尝试”。[4]另一方面的表现是，除了常规的教学和科研外，江伟老师所代表的人大民诉法学科在立法上的巨大贡献最值得关注。

1979年，立法机关决定制定民诉法和民法，江伟等老师受邀为民诉法起草小组成员参与起草民事诉讼法典。但因当时民事政策不成熟，民法起草小组提前结束，由此给民诉法起草小组带来的困惑是：在不制定民法的情况下，先行制定民诉法是否可行？起草小组对此有顾虑。江伟随即撰写了《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》[5]一文，较早地从立法技术层面阐明了程序法的独立性，解除了横亘在起草小组前面的最大障碍，最终促成了新中国第一部民诉法典——1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》的诞生。

1990年，立法机关决定对施行了8年的民诉法试行进行首次全面修订，江伟老师再次参加了这次修法活动，并被聘为民诉法修订小组组长之一。这次修改有多项重大突破，其中江伟老师完成的理论研究课题“集团诉讼”[6]被引入法律，成就了1991年民诉法第54、55条的代表人诉讼制度。

1993年人大法律系申报诉讼法学博士点，1994年获教育部批准，同年开始招收民诉法博士生。以此为契机，人大民诉法学科由过去的“注释法学”开始转向“理论法学”，在全国范围内开民诉法学基本理论研究的风气之先。1996年，江伟老师在其影响深远的论文《市场经济与民事诉讼法学的使命》中，将大陆法系学者主张的“三论”扩展为“六论”：民诉法的独立价值、民事诉权、诉讼模式、诉讼目的、诉讼标的、诉讼关系、既判力，引起了民诉法学界的强烈共鸣，也成为迄今为止引用率最高的民诉法学论文之一。

自1999年开始，人大民事证据法学也得到了长足发展。江伟、王利明老师在各种场合推动民事证据法的立法和司法解释工作。1999年人大法学院与最高法院联合召开民事证据法研讨会，拉开了新中国民事证据法的立法和大规模研究的序幕，会议还出版了影响深远的论文集《中国民事证据的立法研究与应用》。此后，人大在北京、广州等地还召开了数次高端的学术会议，讨论“民事证据法（专家建议稿）草案”。与此同时，人大民商法研究中心还将“统一证据法草案（建议稿）及立法理由书”列入中心的重大课题，由江伟老师主持完成。人大师生出版、发表的民事证据法教材、著作和论文对民诉法理论和司法实践影响巨大，并且积极参与了最高法院2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》的制定（江伟、陈桂明、汤维建）。

同期发展迅速的是比较民事诉讼法学。由人大法学院江伟教授主持，范愉、汤维建和傅郁林作为项目组成员，在美国福特基金会的资助下，人大举办了2000年的“中国中青年民事诉讼法学者国际研讨班”以及2002年的“比较民事诉讼法国际研讨会”。上述活动，培训和教育了一大批中青年教师从事比较民诉法学的教学和研究，推动了比较民诉法学在中国的发展。此后，人大比较民诉法学的研究，以汤维建为代表，取得了丰硕的成果，[7]既有专著，也有译著，既有国别研究，也有比较研究，对于民诉法学界产生了深远的影响。2000年以后，ADR的研究成为人大民诉法学的又一亮点。江伟、陈桂明相继编写了《人民调解学概论》、《公证法学》、《仲裁法》、《仲裁法论》等教材著作，承担了教育部、国家社科基金相关课题的研究。此外，参与国家的ADR立法，是人大民诉法学的一个鲜明特点，《公证法》（江伟、陈桂明、汤维建），《人民调解法》（范愉、陈桂明、肖建国），《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》（肖建国）等法律的起草制定，均融入了人大民诉法学的立场和观点。

人大在培养民事诉讼法高级人才方面取得了显著的社会效益。人大毕业的民诉法学子在各个领域都取得了不菲的成绩：他们或是高端律师事务所的合伙人，或是各级法院的院长、庭长，或是政府机构的优秀公务员……。尤其要提及的是，人大民诉法学科培养了新中国一流的教师、研究人员，成为全国多个著名高校、研究机构的业务中坚，在民事诉讼法学界享有崇高的学术声望，如北大法学院傅郁林、社科院法学所徐卉、复旦法学院章武生、北师大法学院副院长熊跃敏、湘潭大学法学院党委书记廖永安、南京师大法学院副院长刘敏、武汉大学法学院刘学在，等等。

值得欣慰的是，人大民诉法学科的教师规模目前达到了历史最高水平、梯队越来越趋于合理，已经形成了老、中、青相结合的民诉法研究队伍。除了老一辈的民诉法学泰斗江伟老师外，还有入选全国十大杰出中青年法学家并担任中国民事诉讼法学研究会会长的陈桂明、担任研究会副会长的汤维建等，可以说凝聚了国内民诉法学的一流学者，成为我国民诉法学研究的重镇。学术研究的范围覆盖了民诉法基本理论、民事证据法、民事审判程序、民事执行法、ADR等领域，直接参与了我国民事程序法的立法、司法解释的制定和论证，培训全国各地法官、律师和检察官，既发挥了为全国培养民诉法学人才的“工作母机”的作用，又引领着新中国民诉法学研究的方向。人大民诉法学科的辐射力遍及全国，一个典型例证是：迄今为止，由江伟老师主编的《民事诉讼法》是国内最畅销的民诉法教材，入选为教育部十五、十一五规划教材。[8]在传播民事诉讼法理念上，陈桂明教授参与了中央宣传部、中央政法委、司法部和中国法学会统一部署的“百名法学家百场报告会”法治宣传活动，并且荣获“最佳宣讲奖”，拉近了民诉法与社会的距离。

二、人大民事诉讼法学的学术特色

（一）民事诉讼法学体系的建构

以新中国民事诉讼法的诞生为分界，人大民诉法学体系的建构经历了以下两个阶段。第一阶段：民事诉讼法典的制订和解释。以民诉法的立法为目标，以法条的解释为方法，探究立法本旨，阐释法条精义。第二阶段：超越民事诉讼法典的研究。注重融理论与实践、实体与程序于一体的研究方法，发掘实体法中的程序规范，探求实体权利的保护对于诉讼程序的特殊要求，关注民事审判实践中的新情况、新问题，以学术眼光透视诉讼现象，提炼出符合民事审判实际的学术范畴（如诉讼欺诈、[9]行为保全、[10]诉中监督[11]等）和理论框架。[12]目前正处于这一阶段，但尚未完成，大量基础性的工作，如实证调查、案例收集、类型化分析等刚刚开始。

（二）民事诉讼法学的原理性研究

从20世纪90年代中期以来，注重原理性研究成为人大民诉法学的重要特色之一。无论是基本理论的研究，还是制度性原理的研究，均有显著提升民诉法学研究水平的重要成果。

1.基本理论研究。民事诉讼程序价值论、[13]诉权（裁判请求权）理论、[14]诉讼标的论、[15]既判力理论、[16]程序安定论[17]等元法学的研究，均以民事争讼程序为主要研究背景，填补了国内相关研究的空白。人大民诉法学的相关研究结论，也成为民事诉讼法学界的主流学说。如裁判请求权的宪法权利说、诉讼标的之新二分肢说、既判力的诉讼法性质说，等等。

2.制度性原理研究。民事诉讼主管理论、[18]审级制度理论、[19]基本原则论、[20]当事人理论、[21]管辖权理论、阐明权理论、公益诉讼理论、[22]民事检察监督[23]等制度原理的研究，都产生了一批标志性成果。如关于基本原则，人大民诉法学认为，民事争讼程序、非讼程序和执行程序之间具有不同的程序构造，既有共性，也有个性。程序参与原则、比例原则、程序安定原则和诚实信用原则等构成广义民事诉讼程序的基本原则。

还如民事检察监督，人大民诉法学认为，民事检察监督应当定位于“形式化”、“程序化”的监督。民事检察监督不能对法官独立行使审判权构成威胁。检察院可以提起和参与诉讼，根据诉讼的外在瑕疵，可以对生效裁判进行抗诉，但是应充分尊重法院的判决结果。改革民事检察抗诉制度，增设人民检察院提起公益诉讼制度，规定检察机关参加诉讼的权利。目前民事检察监督面临从有限监督到全面监督、从实体监督到程序监督以及从诉讼监督到社会监督的制度转向。

（三）民事证据法研究

人大民事证据法学既有体系化的研究成果，[24]也有证据制度疑难问题的专题研究成果。[25]关于民事证据立法的模式与统一证据法的制定，[26]人大民诉法学认为，我国不宜恪守程序制度与证据制度二位一体的旧法模式。证据立法形式上宜采用英美法模式，有总则与分则之别，制订单行的证据法典；内容上则要适当吸收大陆法的合理因素，不仅要规定证据法的指导思想和价值取向，而且要用主要的篇幅规定证据原则、证据制度、证据规则和证据程序。

关于民事证据制度的目的[27]——“客观真实”抑或“法律真实”的追问，人大民诉法学认为，在立法中确立法律真实的证明要求，并不意味着放弃对客观真实理念的追求。因为，发现真实是保障诉讼结果正当性的关键。

关于法定证据与自由心证的抉择，人大民诉法学认为，我国的证据制度既不能采绝对的法定证据主义，也不能采绝对的自由心证主义，应当是两种制度的融合：在证据的收集、整理、审查、认定的程序方面，应主要借鉴大陆法系的立法例，以自由心证主义为主；借鉴英美证据制度，对证据能力以及证据的证明力方面以成文证据规则的形式做出补充规定。

（四）民事审判程序研究

关于法院调解，[28]人大民诉法学认为，我国调解制度的发展方向应当是完善和改进，恢复其本来的机能，而不是淡化甚至取消。具体包括：1.为调解制度的适用划出案件范围，涉及社会公益的案件不适用调解制度；2.调审分离，形成“调解在先，审判在后”的程序结构，调解不成再判决，判决作出后、生效前，当事人只可和解；3.将和解制度从调解中独立出来，使得和解与调解形成二元机制，相敷为用；4.进一步强调和细化调解自愿原则。

关于审前准备程序，[29]人大民诉法学主张在我国民事诉讼法典中确立自足性审前准备程序。基本思路是：在审前阶段设立准备程序，给予当事人充分提出主张、证据的空间，由当事人确定争点，决定审判内容，法官进行适当的引导。其具体设想是：1.适用范围：并非所有的案件都进入审前准备程序，只有比较复杂、争议较大的案件才需要进入审前准备程序；进入准备程序的案件由当事人请求，法官决定；2.改革我国目前以法官为主导的审前准备活动，建立以当事人为主导的审前准备程序。为防止当事人滥用审前程序而拖延诉讼，法官可以限期交换证据，决定期日，召开非正式协商会议明确争执点，指导当事人举证，引导双方当事人和解；3.建立证据失效制度；4.确立审前程序和庭审程序并立的改革观。

关于庭审程序的改革，人大民诉法学认为，革新庭审程序的要害在于使当事人能够面对面地交锋和辩论，彻底落实对审原则。

关于二审程序，人大民诉法学认为，要协调我国民事诉讼一审与上诉审的关系，在续审制与事后审制之间作出妥当的选择；建立附带上诉制度，确立上诉利益变更禁止原则。

关于再审程序，[30]人大民诉法学认为，再审程序的功能在于恢复裁判的公信力而不仅在于纠错，不应当将实质性的裁判“错误”作为再审的事由，防止再审程序适用的扩大化。

关于小额诉讼程序，[31]人大民诉法学认为，基于小额诉讼程序与简易程序在制度合理性上的区别，主张在简易程序之外确立小额诉讼制度，即建立小额诉讼与简易诉讼并行的双轨制。在机构设置上，将基层法院的派出法庭改造成专门的小额法庭；在程序适用上，小额诉讼程序应比简易程序更为简便，要点包括：格式化诉状、一次开庭、禁止、限制反诉、简化裁判、一审终审等。

（五）民事执行法研究

人大是国内较早开设“民事强制执行法”课程的法学院校之一，从2005年以来，承担了民事执行法研究课题多项，包括教育部、最高人民法院和国家社科基金项目，江伟、陈桂明、汤维建、肖建国先后多次参与全国人大法工委的民事执行立法咨询会议，并且多次参与最高人民法院民事执行司法解释的研讨。研究的主要内容包括：民事执行法的编制、民事执行权性质、执行体制、审执关系原理、责任财产理论、平等主义与优先主义、财产刑执行、执行救济、执行依据、强制拍卖、执行和解等领域。[32]不少学术观点被立法机关、中央政法委、最高法院采纳。例如，人大民诉法学认为，民事执行权虽然具有浓重的行政权色彩，但归根到底属于司法权的范畴；建立统一的执行体制，下级执行机制直接隶属于上级执行机构，以免受到地方保护主义的影响和制约；财产刑执行应当遵循公法上的债权理论、被告人的责任财产理论等基础理论；案外人异议中执行法官的权利判断所遵循的程序、适用的法律、判断标准和效力有别于审判法官的判断，权利判断的性质为形式物权、权利表象，而非实质物权、真实权利，权利判断标准是物权公示原则（有体物）和权利外观主义（有体物以外的其他权利和利益），等等。

注释:

[1][苏]В•Н•别里鸠根、Д•В•什维采尔：《民事诉讼中的检察长》，王更生译，卢佑先校，中国人民大学出版社1957年版。

[2][苏]ѕ•库雷辽夫：《诉讼当事人的辩解》，沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。

[3][苏]顾尔维奇•М•А：《诉权》，康宝田、沈其昌译，中国人民大学出版社1958年版。

[4]柴发邦、江伟、刘家兴、范明辛：《民事诉讼法通论》，法律出版社1982年版，“前言”。

[5]江伟、刘家兴：《建议民事诉讼法先于民法颁布施行》，载《民主与法制》1981年第5期。

[6]江伟、贾长存：《论集团诉讼》（上、下），载《中国法学》1988年第6期，1989年第1期。

[7]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版；汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版；《外国民事诉讼法学研究》，中国人民大学出版社2007年版。

[8]江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2008年第4版；《民事诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年第3版。

[9]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期。

[10]江伟、肖建国：《民事诉讼中行为保全初探》，载《政法论坛》1994年第3期。

[11]汤维建：《论检察机关对民事诉讼的诉中监督》，载《检察日报》，2008年11月3日。

[12]陈桂明：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社1996年版；邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版。

[13]肖建国：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

[14]江伟、邵明、陈刚：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版；刘敏：《裁判请求权研究——民事诉讼的宪法理念》，中国人民大学出版社2003年版；陈桂明、李仕春：《形成之诉独立存在吗？》，载《法学家》2007年第4期。

[15]段厚省：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社2004年版。

[16]江伟、肖建国：《论既判力的客观范围》，载《法学研究》1996年第4期。

[17]陈桂明、李仕春：《程序安定论──以民事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》1999年第5期。

[18]廖永安：《民事审判权作用范围研究——对民事诉讼主管制度的扬弃与超越》，中国人民大学出版社2007年版。

[19]傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角分析》，载《中国社会科学》2000年第4期。

[20]汤维建：《论民事诉讼中的诚信原则》，载《法学家》2003年第3期；刘学在：《民事诉讼辩论原则研究》，武汉大学出版社2007年版；邵明：《论民事诉讼程序参与原则》，载《法学家》2009年第3期。

[21]江伟、王强义：《论民事诉讼当事人与民事主体的分离》，载《法律学习与研究》1988年第2期；汤维建：《论团体诉讼的制度理性》，载《法学家》2008年第5期。

[22]肖建国：《民事公益诉讼的基本模式研究——以中、美、德三国为中心的比较法考察》，载《中国法学》2007年第5期。[23]江伟、刘家兴：《试论人民检察院参加民事诉讼》，载《法学研究》1981年第1期；陈桂明：《民事检察监督之存废、定位与方式》，载《法学家》2006年第4期；汤维建：《挑战与应对：民行检察监督制度的新发展》，载《法学家》2010年第3期。

[24]邵明：《正当程序中的实现真实》，法律出版社2009年版。

[25]汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版。

[26]江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版。

[27]江伟、吴泽勇：《证据法若干基本问题的法哲学分析》，载《中国法学》2002年第1期。

[28]江伟、李浩：《论市场经济与法院调解制度的完善》，载《中国人民大学学报》1995年第3期。

[29]陈桂明：《审前准备程序设计中的几对关系问题》，载《政法论坛》2004年第4期；汤维建：《论构建我国民事诉讼中的自足性审前程序——审前程序和庭审程序并立的改革观》，载《政法论坛》2004年第4期。[30]陈桂明：《再审事由应当如何确定——兼评2007年民事诉讼法修改之得失》，载《法学家》2007年第6期；汤维建：《评民事再审制度的修正案》，载《法学家》2007年第6期。

诉讼法学论文范文第2篇

另有论者探讨了排除合理怀疑问题。他认为，排除合理怀疑是英美法系刑事证明标准的经典性表述，但其到底如何产生的，一直是一个有争议的问题。对于应否对其进行定义，在理论和司法实践中争论非常激烈。对于排除合理怀疑涵义的界定，西方各国强调必须遵守两条基本界限：一是上限，排除合理怀疑不要求达到绝对确定的程度，不要求百分之百确定无疑。二是下限，排除合理怀疑要求对刑事案件的证明必须达到诉讼认识所能达到的最高程度。当前，排除合理怀疑在西方面临着严峻的挑战，原因主要来自三个方面：一是其自身涵义过于模糊和抽象；二是司法实践中对其界定相互矛盾；三是缺乏可操作性。[54] （五）关于警察作证 有论者认为，警察作证是推进证人出庭作证制度完善的重要一环。证人的党派性不应成为证人能力限制的理由；警察作证的公务性有利于保障其证言的客观性。警察作证不仅有利于案件真实的发现和实体法律的正确适用，而且有利于激发刑事诉讼各方参与者的主动性，彰显程序自身的公正性，还可有力地约束警察的非法取证行为。警察作证的公务性、事后性、倾向性是警察证人与普通证人的区别所在。[55] （六）关于证人刑事责任豁免 有论者认为，在有组织犯罪、贿赂犯罪中，有必要采用证人刑事责任豁免制度，以保障国家打击重大犯罪的力度。在许多国家，采用了"证据使用豁免"或"罪行豁免"的做法，美国则兼采二者。我国司法实践中已出现过相关的案例。构建我国证人刑事责任豁免制度，需要：1、在立法上明确规定反对被迫自我归罪的原则；2、规定证人刑事责任豁免的种类为"证据使用豁免"；3、适用范围只限于有组织犯罪、贿赂犯罪等，被豁免的证人原先的罪行必须是轻微的，且证人没有作伪证；4、将证人刑事责任豁免的决定权赋予人民法院。[56] （七）关于刑事推定 有论者对刑事推定规则作了研究。该论者认为，在刑事诉讼过程中，并非所有事实都能推定。哪些事实可以推定，哪些事实不能推定，这是刑事推定规则首先必须解决的问题。不能推定的事实包括：1、必须运用证据加以证明的事实，如被告人系精神病人，被告人系又聋又哑的人或者盲人，排除违法性和可罚性的事由；2、要求证明结果具有唯一性的事实；3、基础事实与推定事实之间不存在共存关系或者虽然存在共存关系，但盖然性程度不高的。对犯罪主观方面的事实、客观方面的事实以及一些特殊情形，可以进行推定。[57] 五、简单的评论 在总结一年来刑事诉讼法学界的研究成果时，我们发现：尽管从表面上看，刑事诉讼法学的研究呈现出一派繁荣景象，但是，繁荣的背后也存在着不少的隐忧和问题。对于2009年刑事诉讼法学的总体研究状况，我们可作以下简单的评论。 （一）基础理论研究的深化 与以往的研究相比，2009年刑事诉讼法学界在基础理论研究方面略有进展。刑事诉讼的现代化问题首次被作为一个专门的议题加以研究。尽管这种研究只是初步的，但它毕竟提出了问题，并为今后进一步研究刑事诉讼法的现代性问题奠定了基础。关于宪法与刑事诉讼、刑事诉讼目的与价值、刑事和解、调解与合意、程序性制裁、司法审查、证据种类、证明对象、证明标准等问题的论述则在一定程度上深化了以往的研究。 在证据法学研究方面，最为引人注目的成果当属《一个谬误、两句废话、三种学说――对案件事实及证据的哲学、历史学分析》一文。该文将对案件事实和证据问题的讨论基点从本体论转向认识论，并以历史学和现代哲学作为分析工具，以求为案件事实和证据问题的认识奠定具有普适性的基础。该研究所得出的结论"关于案件事实和证据事实的认识正确与否是个只能诉诸于科学与常识的问题，不能以抽象的规则加以解决"，对于我们重新认识证据规则的功能、构建对于司法实践具有实际意义的证据规则体系具有理论上的指导意义。这种研究有望推动证据法学研究热点、研究方法的转变。

诉讼法学论文范文第3篇

⒉对股份有限公司的股东作为原告的资格加以限制。这是因为股份有限公司的股东之间纯粹是资合性质，有些小股东同时又是其他公司的大股东，其有可能借代表讼诉之机扰乱公司的正常经营活动，损害公司的名誉，所以要对其作为原告的资格作出一定的限制。 （二）公司的诉讼地位 在代表讼诉中，公司的诉讼地位非常特殊，是作为原告、被告抑或第三人？学术界对此看法不一。笔者认为，公司不能为被告，因为公司是受害方，若原告胜诉，其利益归于公司，若将公司作为被告，则自相矛盾；同时因为公司的机关（董事或经理）拒绝以自己的名义起诉，亦不列为有独立请求权的第三人；因为原告股东代表诉讼请求权的目的就是恢复公司的利益，也不应象日本商法那样列为诉讼参加人。因为公司若作为诉讼参加人，或者支持被告，或者支持原告，这与代表诉讼的宗旨相悖；是否象英美法那样列为名义上的被告？似乎与代表诉讼相矛盾。因此 ，将公司作为实质上的原告最合适。若原告股东胜诉，其利益归属于公司，也就顺理成章了。 （三）代表诉讼的被告 代表诉讼的被告是因对公司实施不正当行为而对公司负有民事责任的当事人（包括执行董事、经理或监事），特殊情况下还包括公司机关、公司人员以外的人。 （四）判决的法律后果 由于代表诉讼的原告（股东）仅是一个形式上的原告，换言之，原告股东仅享有形式意义上的诉权，而公司则享有实质上的诉权，从而形成了形式上的诉权与实质上的诉权相分离。因此，若原告股东败诉，则不仅由原告负担该案的诉讼费用，而且该案的判决对公司和其他股东产生既判力，其他股东不得就同一理由再次提起代表诉讼。 （五）前置程序 从两大法系国家的做法与我国审判实践，笔者认为，应设置股东代表诉讼的前置程序，要求股东在提起诉讼前，须在一定时间内向公司的机关——董事会、股东会或监事会提出书面的要求。当然，在一些特殊情况下，如既是股东（大股东或两人公司中各占50%股份的股东），又是董事控制的公司，若该股东侵害了公司的利益，由于董事是公司的机关，无过错的股东实际根本不可能通过公司的股东会或董事会行使诉权，故提起的代表诉讼，可免除前置程序。 （六）原告股东的担保义务 原告股东提起的代表诉讼，由于被告是公司的董事或监事、经理，若告错了，或原告股东滥用诉权，很可能给公司的利益造成损害，或给被告造成经济或名誉的损害。为防止原告股东滥用诉权，法院可依被告的请求，命令原告股东提供担保，原告股东负有担保义务。 除了以上几个方面外，还有许多问题未提出。笔者在此今就我国的股东代表讼诉制度的建立提出一点建议和看法。股东代表诉讼制度的建立涉及了《公司法》、《证券法》以及《民事诉讼法》等一系列法律的修改所以，为切实保护股东的合法权益，推动市场经济的发展，我们有必要加快股东代表诉讼制度的建立。 注 释： ⑴ 曾培芳、盛建明：《英国公司法中的派生诉讼初探——少数股股东权利的救济之一》 《南京理工大学学报》 1999第3期 ⑵ 刘兴善：《商法专论集》 第332—334页 1982年版 ⑶ Caozorla, Dervative Actions under Spanish Corporation Law, 4 Tex.Int’L.F.359 (1968) ⑷ Tipon, shareholder’s derivative suits in the Philippinesi An Apraisal in the Light of Comparative Law and Practice , 43 philippine L.J.486 (1968) ⑸ 《韩国公司法》 第403条，565条 ⑹ the Canada Business Corporation Act.S231 ⑺ the Companies Act 1985, S459(1)，(2) ⑻ 《日本商法》第267条，我国台湾公司法第214条 ⑼ 《日本商法》第267⑷，⑸条 ⑽ 《日本商法》第268⑵条 ⑾ Backns v . Finkelstein 23F.2d 531 (D . Minn.1924) ⑿ Brown v . De Young , 117 I 11.529,47 N.E.863 ⒀ Bailey v. Jacobs , 325 Pa.187 ,189 A.320 ⒁ R obert w. Hamilton ,The law of corporations, ⒂ 1990 West Publishing Company P424 [

诉讼法学论文范文第4篇

一、民事诉讼检察学的研究对象

民事诉讼检察学的研究对象是构建民事诉讼检察学的理论基点，它直接规定和制约着民事诉讼检察学的学科性质和理论体系。因此，研究民事诉讼检察学必须首先明确民事诉讼检察学的研究对象。

（一）民事诉讼检察学的研究对象是民事诉讼检察制度

民事诉讼检察学是以民事诉讼检察制度为研究对象的一门检察学学科。这表明，民事诉讼检察学的研究对象是民事诉讼检察制度。而所谓“民事诉讼检察制度”，就是规定“民事诉讼检察”的制度规范，具体来说，就是规定检察机关的民事检察机构设置、民事诉讼检察权配置、开展民事抗诉、公益诉讼和检察建议等民事诉讼检察活动的原则、机制和一系列具体规范的总称。

民事诉讼检察学研究对象的界定应遵循概括性原则，在内涵或外延上，相互交叉或互为包含的概念不能并列为研究对象，更不能把与民事诉讼检察学具有同等抽象程度的概念列为研究对象。民事诉讼检察学研究对象之所以是“民事诉讼检察制度”，而非是“民事诉讼检察活动”、“民事诉讼检察规律”、“民事检察实践”或“民事诉讼检察理论”等对象，就是因为“民事诉讼检察制度”在概念的内涵与外延上具有高度的概括性和抽象性，而“民事诉讼检察活动”、“民事诉讼检察规律”、“民事检察实践”、“民事诉讼检察理论”等都包括在“民事诉讼检察制度”，是前者的子概念，具有种属关系，都不能与“民事诉讼检察制度”并列作为检察学的研究对象。而且“民事诉讼检察理论”与“民事诉讼检察学”意义相近，概念的抽象程度相同，同样不能作为民事诉讼检察学的研究对象。基于以上认识，本书把民事诉讼检察学的研究对象界定为民事诉讼检察制度。

（二）民事诉讼检察学的研究对象具有独特性

具有独特的研究对象，是民事诉讼检察学作为一门独立学科的前提和基础，也是民事诉讼检察学区别于民事法学、民事诉讼法学等学科的主要根据。“民事诉讼检察制度”属于民事诉讼法律监督领域所“特殊的矛盾”，不可能被现有的民事法学或民事诉讼法学作全面系统的研究，而只能由“民事诉讼检察”这门检察学的专门学科来作研究。与民事检察检察学联系最紧密的学科是民事诉讼法学，而民事诉讼法学是研究办理民事案件的诉讼程序的学科，它有自已独特的研究，只能对检察机关在民事诉讼中的法律监督原则和行使抗诉等具体职权进行研究，所研究的仅是民事诉讼检察制度的某些方面，而非民事诉讼检察制度的整体和全部，只有民事诉讼检察学这门学科才能对民事诉讼检察制度作为一个整体加以全面系统地研究。据此，民事诉讼检察学具有了民事检察制度这一其他任何学科都难以代替的独特的研究对象，民事诉讼检察学也就成为一门独立的学科。

二、民事诉讼检察学的学科性质

民事诉讼检察学是一门综合性的检察学学科。这一概念可从以下两个方面来理解：

（一）民事检察学是一门检察学学科

民事检察学是检察学中的一门学科，它归属于检察学。检察是以法律监督为主要职能，以维护国家法制统一，维护社会公平正义为主要目的的司法活动。对这种司法活动所涉及的相关问题，如检察活动的主体框架、职权范围、活动方式、活动原则等事项，通过法律予以制度化，就是检察学所要研究的检察制度。而民事诉讼检察制度归属于检察制度，对民事诉讼检察制度的研究，必须要运用检察学的基本原理，以民事诉讼检察制度为核心来展开。因此，无论是民事诉讼检察学研究对象本身的性质，还是民事诉讼检察学研究的内容，都决定了它必然是检察学下属的子学科。

（二）民事诉讼检察学是一门综合性的检察学学科

民事诉讼检察学作为一门检察学学科，既不是纯粹的理论法学，也不是传统的部门法学，在学科建设上需要吸收管理学、职业伦理学、民事诉讼法学等多门学科的知识，因此它是一门交叉性和综合性的学科。其综合性具体体现在以下方面：

1、民事诉讼检察学是理论检察学与应用检察学的综合

从认识论的角度进行分类，可以把检察学内部的学科分为理论检察学和应用检察学。理论检察学主要是研究检察制度的理论基础及其他基本理论，目的是揭示检察制度产生、发展、变化的一般规律以及检察制度的运用规律，具体包括检察官学、检察史学等基础学科，是检察学的理论根基；而应用检察学则主要研究具体检察制度的运用，重在研究各项检察工作的实践特点和规律，以实现持续改进。作为子学科的民事诉讼检察学，不仅要研究民事诉讼检察制度的基本理论和基本规律，通过研究来构筑自己的理论体系，而且还要重在应用，解决民事诉讼检察实践工作中的具体问题，因此应当把民事诉讼检察学视为理论检察学和应用检察学的综合，比较符合民事诉讼检察学研究的实际。

2、民事诉讼检察学是部门法学的综合

民事诉讼检察制度虽然是以相对固定的形式出现的，但是民事诉讼检察制度运动形态或者说动态的民事诉讼检察制度，则表现为多项部门法的具体运用，民事诉讼检察活动涉及众多的部门法的原理和规范。因此，民事诉讼检察学的研究必然要与众多的部门法学发生密切的联系，特别是与民事法学、民事诉讼法学等部门法学的关系尤其密切，而法制史学、比较法学等与部门法学密切相关的法学学科与民事诉讼检察学关系也较为密切。民事诉讼检察学需要综合这些部门法学和其他法学学科的相关内容。

三、民事诉讼检察学的学科体系

民事诉讼检察学的学科体系，是指民事诉讼检察学内部既相互独立又相互联系的若干分支学科所构成的有机整体和学科群。民事诉讼检察学各分支学科即是民事诉讼检察学理论体系的有机组成部分，但又有自己的理论框架，彼此之间具有科学的逻辑关联，共同支撑起民事诉讼检察学的理论体系整体框架。

笔者认为，民事诉讼检察学作为一个学科群，应当包含以下分支学科：

1、研究民事诉讼检察制度理论基础的民事诉讼检察监督理论学。

2、研究民事诉讼检察制度产生、发展与变化的历史沿革及规律的民事诉讼检察制度史学。

3、研究民事诉讼检察制度学术研究脉络和发展变化趋势的民事诉讼检察思想史学。

4、研究世界各大法系代表性国家民事诉讼检察制度并从中探寻共同规律和独有特色的比较民事诉讼检察学。

5、研究基于不同民事诉讼检察职能而进行的各项民事诉讼检察活动所形成的专门民事诉讼检察学，如民事抗诉学、民事公诉学等学科。

6、研究民事诉讼检察管理工作的民事诉讼检察监督业务管理学。

四、民事诉讼检察学的研究方法

1、文献研究方法

文献研究方法需要作者在系统搜集、整理研究课题的相关立法文献、专题论著等文献的基础上，进行必要的归纳、评析，进而提出新的观点或结论。本文即系统搜集和整理的有关民事诉讼检察制度的相关法律条文、古今中外的相关制度、有关论文、专著等文献资料。在此基础上梳理了民事诉讼检察制度现有立法文献，对民事诉讼检察制度的法律依据及存在的法律空隙有了进一步的了解，对因立法缺失而导致的民事诉讼检察制度困境有了更清楚的认识；在此基础上进一步理解民事诉讼检察学的研究价值及同类课题的研究进展，明确了民事诉讼检察学的研究路径。

2、比较研究方法

比较法是一种重要的研究方法，其优点在于可以在古今中外的比较分析中不断完善理论知识，在经验借鉴中探索实践发展路径。本文主要运用两种比较研究方法：一是纵向比较法，即以时间为轴，系统梳理我国民事诉讼检察制度的渊源与历史脉络。本书重点是对新中国成立前后的民事诉讼检察制度的传承与创新进行研究，系统研究不同时期民事诉讼检察制度的历史与现实关系，对其中的历史经验进行批判性的继承，为我国民事诉讼检察制度的发展提供教益；二是横向比较法，从空间视角对不同法系民事诉讼检察制度的异同进行比较。本文主要是比较英美法系、大陆法系代表性国家和一些社会主义国家关于民事诉讼检察制度的立法条文和实践经验，在此基础上结合我国国情，提出我国民事诉讼检察制度改革的总体目标和制度安排。

3、实证研究方法

诉讼法学论文范文第5篇

关键词：民事诉讼基本理论，诉讼价值，诉讼目的，诉权，诉讼标的，既判力，系统化与中国化

一、前言

新中国建立前夕，中共中央发出了《关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示》，因而南京国民政府时期的民事诉讼制度即被予以废止，与此相对应，清末修律改革以来逐步建立起来的具有大陆法系特征的民事诉讼理论亦受到强烈批判和彻底抛弃。但在新中国成立之后，由于各种主客观条件的限制，民事审判制度的建设并没有受到重视，故完备的民事诉讼程序制度并未能在建国后及时得以重建。事实上，在割断历史的连续性之条件下，也不可能很快就建立起完备的民事诉讼程序制度，更遑论构建民事诉讼基本理论和具体理论的体系了。限于当时的社会环境、意识形态环境和国际政治形式，建国初的民事审判工作基本上仍是沿袭新民主主义革命时期根据地的习惯做法，一味强调并片面理解“走群众路线”的指导方针而采取“依靠群众办案”和“调解为主”的办案方式，致使民事诉讼活动基本上偏离了诉讼或审判所特有的机制；在理论上，则基本上是介绍和学习前苏联的民事诉讼理论，但这种介绍和学习往往并不是出于我国民事诉讼实践的需要而进行的理论探讨，而是为了说明和印证前苏联民事诉讼法学理论的合理性以及批判旧中国民事诉讼立法、理论和实践的“繁琐性和反人民性”，因而根本谈不上建立自己独立的民事诉讼理论体系。[①] 即便如此，这种“理论研究”状况也好景不长。随着1957年“反右倾”斗争的扩大化以及其后接踵而至的各种政治运动的反复冲击，法律研究基本上成为一个禁区，刚刚起步的民事诉讼法学没有得到进一步发展便被扼杀于襁褓之中。在其后的20年中，民事诉讼法学研究基本上处于停滞状态。

1978年12月党的十一届三中全会召开之后，提出了加强社会主义民主和健全社会主义法制的任务，我国的诉讼法制建设因之而进入了全面恢复和发展的阶段。其间，随着1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》的先后颁布施行，民事诉讼法学研究也逐渐趋于活跃。但在整个试行法期间以及1991年《民事诉讼法》颁行的最初几年里，民事诉讼法学研究所具有的重要特征在于：一是研究的重点集中于对试行法及现行民事诉讼法（即1991年《民事诉讼法》）的条文进行较为全面、系统的注释，而未能以更广阔的视野、在更高的层次上对民事诉讼法作更深入的理论探究。[②] 二是这种注释性研究所依据的理论仍然是前苏联的民事诉讼理论，因而这一时期所形成和建立的理论实际上只不过是原苏联民事诉讼理论的移植和复印，表现于诉与诉权理论、诉讼法律关系理论、基本原则理论、当事人理论、证据理论等诸多方面；至于对诉权、诉讼标的等民事诉讼基本理论的研究，虽然偶有论及，但无论就广度还是就深度而言，皆不能不说具有很大的局限性。

20世纪90年代中后期以来，民事诉讼法学研究进入了一个全新的发展阶段，无论就民事诉讼程序价值、民事诉讼目的、诉权、诉讼标的等基本理论的研究来说，还是就管辖制度、当事人制度、调解制度、证据制度等具体制度以及普通程序、简易程序、特别程序、再审程序等诉讼程序的研究而言，其研究的水准都比以往有了很大程度的提高，研究的成果也如雨后春笋般地不断涌现。与以前的研究相比，这一时期的民事诉讼理论研究所具有的突出特点是：一是在很大程度上已经突破了注释法学的樊篱，很多学者已不再满足于对现行民事诉讼法进行“歌功颂德”式的表层阐释，同时也不再拘泥于对现行民事诉讼制度简单地进行逻辑实证分析，而是试图多角度地对民事诉讼法的诸多问题进行深层次的理论剖析。二是对作为我国民事诉讼制度和理论之“母体”的前苏联民事诉讼立法和理论进行了反思和批判，以便促使我国民事诉讼理论走出具有“轻程序公正”之严重缺陷的苏式理论的误区。三是结合我国社会经济条件的变化和审判实践，对民事审判方式改革乃至司法制度改革的目标、方式以及具体措施进行理论上的说明和论证。四是对外国民事诉讼制度和理论的介绍有所增多，比较民事诉讼法研究进一步加强，从而将我国的民事诉讼理论研究置于更为广阔的空间之内。

从近年来的研究我们可以看出，我国的民事诉讼法学正一步一步走向繁荣，不仅民事诉讼具体制度和程序的研究不断得以深化，而且基本理论的研究也逐渐成为民事诉讼法学界的热点问题，从而促使我国的民事诉讼法学逐步地由注释法学走向理论法学。但我们也应当注意到，正是在这种转换的过程中，基本理论和具体理论之间、各个具体理论相互之间以及各基本理论板块之间往往出现相互矛盾、难以自圆其说的混乱局面。就基本理论的研究而言，近年来学者们就诉讼价值、诉讼目的、诉权、诉讼标的等问题展开了较为广泛而深入的讨论，也确实取得了丰硕的成果，但当对各个理论板块的研究达到一定深度之后，一些制约和影响基本理论研究继续向纵深发展的问题就逐渐显露出来，主要表现在：第一，理论研究的深化和诉讼实践的客观需求必然要求实现民事诉讼基本理论的体系化，然而目前对基本理论的研究主要是“条块分割”式的个别探讨，而较少论及民事诉讼基本理论的体系化问题，从而使各个理论板块之间缺乏必要的协调和整合。[③]其间虽然也有一些学者就我国民事诉讼基本理论的体系化问题进行了讨论，但对于哪些理论属于基本理论及哪些理论属于具体理论的问题则存在很大的分歧，因而对于民事诉讼基本理论体系应当由哪些理论板块组成之问题，民事诉讼法学界缺乏必要的共识。第二，在对几大基本理论板块的个别研究中，尚未贯穿一个具有内在逻辑一致性的共同法理，致使各基本理论之间的关系未能系统化。事实上，基本理论之间缺乏缜密的内在逻辑联系也是我国民事诉讼制度设计过于粗糙、规范之间出现漏洞和冲突的一个重要原因。[④] 第三，在对各基本理论板块进行研究时，往往停留在纯理论探讨的层面，未能与我国民事诉讼法和其他有关法律以及民事审判实践结合起来进行深入分析，致使关于民事诉讼基本理论的介绍和研究脱离中国实际而未能实现中国化。显然，在此情况下，如何审慎地看待以往关于民事诉讼基本理论的研究成果并从中吸取其科学的成分，如何构建符合时展要求、符合民事诉讼运行规律、符合现代法治理念、符合中国实际的民事诉讼基本理论体系，并在此基础上使各项具体理论与所建立的基本理论体系相互协调和整合，以便形成内容完整、协调统一、对司法实践具有积极的指导意义的民事诉讼法学的学科体系，就成为当代民事诉讼法学者所必须面对和解决的一项重大课题。鉴于此，本文在学者们已有研究的基础上，试图对我国民事诉讼基本理论体系的建构问题进行初步的探讨，以期引起学界更为深入的讨论并为繁荣我国的民事诉讼法学尽一份绵薄之力。

二、民事诉讼基本理论体系的系统化与中国化

（一）民事诉讼基本理论体系之构成

从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论的体系化问题，在诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题，这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论的体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。[⑤]然而在我国，如前所述，民事诉讼法学界到目前为止对这一问题并未能够进行深入的探讨，民事诉讼基本理论体系尚未建构起来，故加强这方面的研究实属必要。关于我国民事诉讼基本理论体系的构成，学者们主要是在有关的研究综述性文章中指出应当加强哪些基本理论的研究，而很少具体论述和说明其应当由哪些理论板块构成以及为什么其他民事诉讼理论不属于基本理论的组成部分。例如，有学者认为，当前民事诉讼基础理论研究包括民事诉讼目的、模式、价值目标、民事诉讼法律关系、诉讼中的诉权与审判权、民事诉讼中的人权保障等；[⑥] 有学者指出，构成民事诉讼法学学科体系基石的具有有机联系而形成一个统一整体的民事诉讼基本理论“集群”，应当包括民事诉讼主体论、民事诉讼目的论、民事诉讼价值论、诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论等；[⑦] 有学者主张，在新世纪的一个较长的时期，我国民事诉讼法学将在深刻、全面推进比较研究的基础上，重点研究民事诉讼目的、民事程序价值、民事诉讼模式及其结构选择、民事诉讼证据制度、民事诉权与诉的制度等民事诉讼法学的基本理论课题，以期确立科学的民事诉讼法学理论体系；[⑧] 还有学者强调，必须加强民事诉讼基本理论体系的研究，包括民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论、民事诉讼法律关系理论和既判力理论几个方面。[⑨] 另外，还有学者就我国民事诉讼理论体系的结构性转换问题进行了探讨，但并没有对基本理论与有关民事诉讼制度和程序的具体理论予以区别。[⑩]

笔者认为，上述有关民事诉讼基本理论体系之构成的界定是不够准确的，有些理论其实只是具体制度或程序的理论，不宜纳入基本理论的范畴。经过进一步分析和探究，我们主张民事诉讼基本理论体系应当由以下几个理论板块构成，即民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论。其间的逻辑结构和关系是：民事诉讼价值理论是基本理论体系中的基石和核心，是最为抽象的理论，同时也是沟通民事诉讼理论与法哲学、法社会学等基础学科理论的桥梁；在不同的价值观指导下，立法者在进行民事诉讼立法、司法者和当事人在进行民事诉讼活动时，就会存在不同的目的，从而产生不同的民事诉讼目的论；在价值观和目的论指导下，就会产生具有不同结构和内容的民事诉讼制度，这些不同结构和内容的民事诉讼制度所体现的对当事人诉权的设定和保障是不同的，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，这就是关于民事诉讼审理对象的理论；经过一系列的诉讼活动，由法院作出一个终局性的司法结论，这种司法结论应当具有特定的法律效果，这就是关于判决效力，特别是其中的既判力理论。

至于民事诉讼模式、诉权与审判权的关系及诉讼中的人权保障、民事诉讼法律关系、基本原则、诉讼当事人、诉讼证据等理论，我们认为不应纳入民事诉讼基本理论体系的范畴。其理由在于：第一，就诉讼模式理论来说，它主要是对不同类型的民事诉讼制度所作的一种总体上、宏观上的概括，是针对不同诉讼制度的总体特征所作的一种现实性描述，对诉讼模式起决定作用的因素是价值观的不同、目的论的差异以及诉权之重视和保障程度的差别，而诉讼模式本身并不具有基本理论的性质。第二，诉权与审判权的关系以及诉讼中的人权保障问题，其本质和核心在于如何为当事人诉权的行使提供充分的保障，故此应当作为诉权理论的组成部分，而不应与诉权理论并列作为民事诉讼基本理论体系的一个构成板块。第三，关于民事诉讼法律关系理论，在我国以往的民事诉讼法学教科书中一般都将其作为民事诉讼的一项基本理论予以介绍，但随着民事诉讼理论研究的进一步深化，我们认为在建构我国民事诉讼基本理论体系时，不必将其作为一个独立的构成单元。因为，民事诉讼法律关系问题主要是关于当事人和法院之间的关系问题，故这一问题的核心仍然在于如何体现对诉权的保障问题，诉权理论与之相比处于更为基本的地位。另者，关于民事诉讼法律关系的不同定位，实际上也是不同的诉讼价值观和目的论的反映。第四，关于当事人、证据等民事诉讼理论，在性质和内容上它们属于民事诉讼具体制度的理论，自然不应列入基本理论体系的范畴；民事诉讼基本原则理论则是界于基本理论和具体理论之间的理论，也不宜作为基本理论体系中的一个构成板块。

（二）民事诉讼法与民事实体法的交汇：民事诉讼基本理论系统化的主轴

对于上述民事诉讼基本理论体系中的各个构成板块，近年来学者们确实作了大量的研究工作，但正如前文所指出的，这些研究往往是孤立的、零散的个别探讨，而缺乏一条主线将各个基本理论贯穿起来并使之系统化，致使诉讼标的论与既判力论、诉讼价值论与诉讼目的论、诉讼目的论与诉权论之间以及它们相互之间常常不能相互照应、协调和整合，从而也就难以实现民事诉讼基本理论的体系化。[11] 那么，应当以何为轴心来实现民事诉讼基本理论的系统化呢？这一问题的解决，我们认为必须从民事诉讼活动本身着手。民事诉讼活动并不仅仅是依据民事诉讼法所进行的“程序性活动”，而是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系，因此对诉讼问题的研究也就不能仅仅局限民事诉讼法本身，而应当将民事诉讼法和民事实体法结合起来进行研究。[12] 事实上，在民事诉讼中，由于不仅要考虑当事人之间的关系，而且要斟酌法院与当事人之间的关系，不仅要考虑实体法上的利益关系，而且还要顾及劳力、时间、费用等诉讼法上的程序利益，因而创建任何一个民事诉讼法学理论，必须能同时兼顾当事人的实体利益和程序利益，兼顾当事人之间和当事人与法院之间的关系。[13] 正因为如此，民事诉讼法和民事实体法在诉讼过程中的交汇和相互作用就自然而然地成为民事诉讼基本理论之系统化的基轴。换句话说，对民事诉讼各项基本理论的研究，都应当注意协调和整合民事诉讼法和民事实体法在整个民事诉讼活动中的对立统一关系，而不应抛开一方并只对另一方作孤立的研究，否则必然会导致研究的片面性、矛盾性和整体上的不周全性。

把程序性问题和实体性问题的交互作用作为民事诉讼基本理论之系统化的基轴，在理解上并不存在困难。其实，在诉讼制度发展的早期，对诉讼问题的研究从来都是将实体性问题和程序性问题结合起来予以考察的，只是到了近代，随着社会生活关系的日趋复杂化以及法学研究的不断深化和分化，立法体例上出现了民事诉讼法与民事实体法的分离，学科研究上发生了民事诉讼法学与民事实体法学的分野。但是，这种立法体例和学科分类上的变化，并不意味着民事诉讼理论研究可以完全脱离实体性问题而孤立地发展为一个完全“自给自足”的封闭体系，[14] 因为即使在立法体例和学科分类高度精细化的现代法治社会，民事诉讼领域仍然是而且也必定是诉讼法和实体法相互交错、共同作用的“场”。从静态上说，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度；从动态上讲，民事诉讼则是当事人和法院依照诉讼法和实体法进行诉讼和作出裁判的活动。显然，尽管存在学科的分类，但在实际的民事诉讼领域，所适用的法律规范必定包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法，二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。所以，民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用“诉讼+实体”的二元论来重新构造民事诉讼法学理论体系。[15]

以民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”的理论为基轴，可以将民事诉讼各基本理论板块予以整合，从而使其系统化和体系化。这种系统化的基本思路是：在诉讼价值观上，指导民事诉讼程序立法和司法实践的价值标准不仅包括实体性价值准则，而且包括程序性价值准则，二者不可偏废；以这种多元性的诉讼价值观为指导所确立的民事诉讼目的，也应当是实体性目的和程序性目的的统一，而不应将程序仅仅视为手段；与上述诉讼价值观、目的论相联系，诉讼法和实体法相互作用的“场”，也决定了诉权的含义包含了实体意义和程序意义，这两种含义的有机整合构成了诉权完整的内涵，故诉权的充分保障必须从完善诉讼法和实体法的双重角度进行；为了确保诉讼的实体公正和程序公正并兼顾诉讼效率的提高，对于作为审理对象的诉讼标的之识别与确定，亦必须从实体和程序相结合的角度予以考察；由于法院所作出的判决是实体法和诉讼法共同作用的结果，所以以既判力为核心的判决效力也必定体现在实体和程序两个方面。由此看来，对于上述各个基本理论，单单从诉讼法的层面或者仅仅从实体法的角度进行研究，都不可避免地具有片面性，也不可能解决诉讼实践中出现的诸多问题。只有从诉讼法和实体法交互作用的角度，才能合理地解释和说明民事诉讼这一复杂的社会现象，才能从总体上理解和把握民事诉讼的各个基本理论并实现民事诉讼基本理论的系统化。

（三）对基本理论的理解、吸收和创新：民事诉讼基本理论体系中国化的关键

民事诉讼基本理论研究的目的在于更好地指导民事诉讼立法和实践，因此在实现民事诉讼基本理论的体系化的同时，还应当使这一体系化的民事诉讼基本理论能够与中国的客观实际结合起来，以便实现基本理论体系的中国化。以往研究中存在的重要缺陷之一就在于，对基本理论的研究过分偏重于纯理论探讨的层面，以及在介绍国外相关基本理论时，对该理论的来龙去脉和适用环境缺乏必要的说明，以至于出现一些为介绍而介绍的赶时髦、趋时尚的人云亦云、空谈阔论的功利之作。为此，要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，至少应当加强以下几个方面的研究：首先，在介绍国外以及我国台、港、澳地区民事诉讼基本理论时，应当尽量做到客观、全面和真实，避免因所占有的资料的不全或片面而致使所介绍的理论观点的片面和失真，特别是在介绍任何一项基本理论时，应当对该理论形成的历史渊源、所适用的制度环境、社会环境和文化环境、所需要的法律职业人员的法律素质、道德素质等方面进行较为全面的分析，也就是说，在介绍国外有关民事诉讼基本理论时，应当对该理论有全面、透彻的理解。否则，如果不加分析和论证地认为应当引进并作为我国民事诉讼的基本理论，则难免会产生“水土不服”的现象。其次，吸收国外有关民事诉讼基本理论研究的成果并构造我国的民事诉讼基本理论体系的另一个前提条件是，必须对我国的国情有全面的了解和把握，例如我国的民事诉讼法和民事实体法等法律的立法沿革和现状、法律制度之外的其他制度环境、司法实践和法官素质的现状、公民的文化素质和法律意识等等。最后，应当多角度地加强理论研究以实现民事诉讼基本理论体系的中国化。例如，由于民事诉讼乃诉讼法和实体法相互作用的“场”，因而在建构我国的民事诉讼基本理论体系时，必须加强民事诉讼法学研究与民事实体法学研究的互动与沟通。又例如，由于宪法理论、法哲学理论、法社会学理论等与民事诉讼基本理论（特别是其中的诉讼价值论、诉权论和诉讼目的论）具有极大的关联性，因而要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，也必须加强这些理论之间的交流与融合。再例如，目前的民事诉讼基本理论研究主要限于法律教学和研究人员之中，而作为法律的实际操作者-法院及其审判人员对民事诉讼基本理论了解甚少，甚至于漠不关心，特别是基层人民法院及其法官更是如此，[16]从而造成基本理论的研究与司法实务之间存在相当的距离和脱节，法律研究者的研究话语与法律运作者的思维方式、行为方式之间存在很不和谐的紧张关系，因此要实现民事诉讼基本理论的中国化，则必须注重从理论与实践相结合的角度加强研究，引导和促使更多的司法实务人员学习、关心理论研究的动态并积极参与到研究中来。这一点虽然已经是一个老生常谈的话题，但在此仍有再次重申的必要。

以上笔者探讨了我国民事诉讼基本理论体系的构成以及如何实现这一体系的系统化、中国化问题，以此为线索，下文将对其中的各个构成板块进行简要的讨论。

三、诉讼价值论：民事诉讼的基石理论

（一）民事诉讼程序价值论在中国的兴起