集体土地使用权转让范文第1篇

一、关于集体土地使用权转让的法律根据问题

国务院至今未出台一部相关的集体土地使用权转让的管理法规，因此，出现学术理论上的长期争鸣是极为正常的。现在的问题是，人们要把原先在理论上长期争鸣的东西付诸于实践，有的地方甚至提出了解放思想、突破禁区、制度创新等口号，这就有点令人疑惑不解了。因为，理论上争鸣和实践中具体运作完全是两码事。作为政府职能部门，依法办事是其天职，在这个大前提下，才能谈解放思想、突破禁区。我认为，法律法规的每一条款的遣字造句应当是非常慎密而严谨的，其立法的宗旨也当是明确客观的，任何从左或有的角度随意歪曲理解采取实用主义的做法均不足取，事实上，无论《宪法》或《土地管理法》等法律都没有在文字上明确表述集体所有土地使用权不能转让或流转，恰恰相反，新《土地管理法》及其《实施条例》的某些条款规定已为集体土地使用权的转让提供了法律依据上的支持。

（一）新《土地管理法》第14条第2款规定，在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。这里的承包经营权，实质即为集体所有农业用地的土地使用权，调整行为说白了就是土地使用权有条件的转让，只是名称不同并经村民代表大会通过及报上级机关批准而已。

（二）新《土地管理法》第63条规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。我认为，该条款有二层意思：①这里的农民集体所有的土地使用权应特指农业用地，如果农业用地未经依法办理农转审批手续而转让和出租用于非农业建设，当然是不允许的，也和新法的立法宗旨相悖。如若转、受让双方都是用于农业生产，不改变用途，那就不适用本条款，而适用上述第14条之规定。在实际工作中，人们往往根据这一条款规定不加分析地对集体土地转让行为进行全面否定，均因未深刻领会新法的立法宗旨及从整体上理解《土地管理法》条文所致。②该条款的下一段话即取得建设用地的企业……已开宗明义的告诉我们，符合特定条件的集体建设用地使用权可以依法转移。何谓依法转移？转移者，转让也。既然允许转让，就可以不办理征用手续而允许流动办理变更登记手续。如果征为国有，那就不是转让，而是划拨或出让。这个根本概念必须弄清。

（三）新《土地管理法》第62条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。可见，连新法都承认出卖村民住宅是一种客观现象，是不可回避的，政府职能部门所要做的工作就是不批给新的宅基地，至于老的宅基地出卖后应当怎样办理过户手续，新法没有规定。既然新法没有规定，出卖又是一种客观现象，我们就可以从其他法规中寻找依据。

（四）新《土地管理法实施条例》第6条又是明确规定，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必领向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。毫无疑问，这里的土地使用权，应包括集体和国有在内，而且是特指有建筑物和构筑物的土地使用权。众所周知，没有建（构）筑物的土地使用权，不要说是集体的，就是国有的一般也不允许转让。如果允许转让，就会触犯《刑法》第228条关于“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，……等等”的规定。

通过以上论述，我们已不难看出新法对集体土地使用权依法办理转让的端倪，只是还缺乏具体配套的实施办法。由于在实际生活中，无论对村民或村委会或村集体经济组织而言，最具诱惑力和实际意义的土地使用权转让当属集体所有非农建设用地（以下简称集体建设用地）使用权的转让，故在此重点讨论集体建设用地的转让问题。

二、关于集体建设用地转让争论产生的深层社会历史原因分析

一个本来已经相当明确的问题为什么在理论界总是争论不休呢？一个本来不是问题的问题却变成问题，成为人们反复议论的对象，究竟是法律错了还是我们的理解出了偏差？仔细想来，其中的深层社会历史背景是主要因素，法律的某些规定不够严密是次要的因素。现予分析归纳。

（一）人们的传统习惯观念使然。试想，在几十年一贯制的高度集权的计划经济年代里，什么东西不是国家调拨、计划分配？土地所有权往往和使用权混为一谈。两权分离并在实践中运作是在国务院1990年颁布第55令以后才开始的。当时人们对国有土地使用权的价值及其流转的概念很模糊，对集体土地使用权的转让连想也不敢想。这也难怪，长期以来，集体所有的土地在产权上从来是有其名而无其实，产权的边界是模糊的。在国家和集体经济组织之间，权力和义务是不对等的，集体经济组织除了服从国家征用之外，在使用权处置方面几乎是无所作为。但在经济发达的沿海地区，却自发地存在着房产的转让导致集体土地使用权转让的行为，在如何规范这种行为方面国家又缺乏配套的措施，因此，引起争议是必然的。

（二）过去的有关法律法规对用途管制没有明确规定，“用途管制”作为法律用语还是近几年同国际惯例刚刚接轨的产物；其实，只要人们理解了用途管制的深刻含义，对土地使用权的转让还有什么想不通呢？

（三）出于对市场经济的陌生和排斥感，有场无市或有市无场从来不是完整的市场经济。市场经济的最大特点就是资源资产的流动性和变现性。我们不可否认，即使文革十年，地下市场经济也没有消失，房产及其土地使用权也在照常流动，在大力发展社会主义市场经济的今天，我们岂可螳臂挡车，逆历史潮流而动？青山遮不住，毕竟东流去，面对现实，规范市场行为才是我们的天职。

（四）将“转让”同“所有制”变更问题混为一谈，实质是概念模糊导致思路不清。

（五）社会经济发展速度过快，尤其在当前大力倡导城市化及城市总体规划和土地利用规划处于不断调整以适应变化了的形势的背景下，各级政府和领导干部从地方经济发展的大局着眼，都在有意或无意扩大国有土地的“范围”，唯恐集体建设用地转让造成日益严重的“征地难”后遗症及利益分配不均导致政府在宏观上调控土地市场职能的弱化。

（六）从《土地管理法》的初衷角度讲，集体建设用地是国家通过法律规定体现政府对村民或集体经济组织的一项特殊优惠的供地政策，也即只有村民和集体经济或某些村办企业才有资格享受不进行集体土地所有权变更而办理土地使用优惠的政策，今将集体建设用地使用权受让对象扩大到非本村村民或城市居民及城市企业，则有悖于《土地管理法》的立法宗旨。这就是我上面已述及的法律规定确有不够严密的地方。

（七）对集体土地位用权的转让缺乏层次性的认识。我们知道，即使是国有土地使用权的转让，也是有层次性的。何谓层次性，即根据转受让与主客体的不同而采取不同的对策，设定转让的前提条件。譬如，国有划拨土地使用权转让，必须要有合法的地上建筑物的产权，必须具备土地使用证书等；已出让的国有土地使用权的转让，必须投入一定比例的建设资金，取得国有土地使用证书等方可转让。由于集体建设用地情况更复杂，国家又没有专门的法规与之相配套，其转让的层次性就更难把握，其转让问题就显得更加敏感。

如果说，前几年是前4种因素占据主导地位而影响了集体土地使用权转让手续的正常办理，那么，后3种因素则是近几年影响集体土地使用权转让手续正常办理的主要缘由。因此，如何规范集体建设用地转让行为也就愈显迫切。

三、关于集体土地使用权转让的层次性问题

当今社会，城市化在不断加快，总体规划在不断调整，公共事业建设项目在不断增加，如果在集体土地使用权转让中不分层次，不分对象，一律允许其保留集体所有不变的前提下办理变更登记，则对整个社会综合协调发展是极为不利的。由于法律永远滞后于实际生活，特别是在与集体土地使用权转让相配套的有关法规尚未出台的情况下，在如何处置集体土地使用权转让的问题上，确有一个政府引导问题。

集体土地使用权转让范文第2篇

关键词：农村土地使用权；土地流转；流转机制

中图分类号：F302.2 文献标识码：A 文章编号：1009-9107（2015）02-0008-07

引 言

改革开放以来，中国经济快速发展，城乡居民收入水平和生活质量不断提高。然而，城乡二元结构的存在，制约了农村发展，拉大了城乡发展的差距，严重影响城乡一体化发展。究其原因有两大方面，一是限制性的户籍制度，二是不科学的农村土地使用权流转制度。2013年11月12日中共中央在十八届三中全会上通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（下称《决定》），明确提出：“城乡二元结构是制约城乡发展一体化的主要障碍。必须健全体制机制，形成以工促农、以城带乡、工农互惠、城乡一体的新型工农城乡关系，让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。”同时，确立通过户籍和农村土地流转的改革实现城乡一体化的对策。2014年7月30日国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》（国发〔2014〕25号）规定“建立城乡统一的户口登记制度。取消农业户口与非农业户口区分和由此衍生的蓝印户口等户口类型，统一登记为居民户口，体现户籍制度的人口登记管理功能。建立与统一城乡户口登记制度相适应的教育、卫生、计生、就业、社保、住房、土地及人口统计制度。”这标志造成城乡二元差异的身份因素——农业与非农户籍制度即将被取消，其中还要求建立与户籍制度相适应的土地制度，这对农村土地使用权流转的改革具有重要意义。农村土地使用权的流转属于农村土地产权制度的一部分。因而土地的产权安排不仅影响土地自身的处置，还影响附着在土地上的其他资源的配置。故接下来的任务便是按照《决定》的精神加快推进农村土地使用权流转制度的改革，尽快解决城乡二元土地使用权流转的平等性问题，进一步缩小城乡二元差距，实现全民共同富裕。然而，农村土地使用权流转千头万绪，需在法律上进行认真检视，以继往开来的态度认识现状，并就存在的问题寻求解决的路径。

一、农村土地使用权流转的法律规定  

（一）宪法

我国宪法第十条规定“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”宪法明确禁止土地所有权转让，其中包括农村土地的所有权；但同时又为农村土地使用权的转让提供了依据。

（二）物权法

《物权法》第一百二十八条、一百三十三条对家庭拥有的土地承包经营权和其他方式取得的四荒地上的土地承包经营权的流转规定：前者可以采用转让、互换、转包等形式，后者可以以转让、抵押、入股及其他形式转让。在农村集体土地建设使用权流转方面，《物权法》除了第一百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”第一百八十四条规定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”，表明宅基地、自留地等农村集体土地除法律规定之外，不允许通过抵押流转，至于买卖方面，则是转引其他法律规定。地役权由于不能单独流转，须依赖主权利流转，此在《物权法》中亦有明确规定。

（三）土地管理法

《土地管理法》中第二条规定了土地使用权可以依法转让，但仅是特殊情况下允许。该法第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地”“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的不予批准。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”该条明确规定了农村集体建设用地使用权流转的情形，以此来看农村集体建设用地使用权的抵押入股受到了限制。

（四）农村土地承包法

《农村土地承包法》在第二章第五节中对家庭承包形式的土地承包经营权进行了规定，明确了转让、互换、出租和转包等其他方式，允许农户以土地承包经营权入股的形式从事合作社经营，并就条件和程序做出了规定。该法第四十九条规定了其他方式所获得农村土地承包经营权的流转方式，包括转让、出租、抵押和入股等其他方式，较家庭形式更为宽松。

（五）其他有关规定

《担保法》第三十四条、三十六条和三十七条明确了农村集体土地使用权除荒地经发包方同意进行抵押外以及乡（镇）企业集体建设用地上的建筑物一并抵押外，一律不准抵押。涉及到草原、森林等特殊资源，其相对应的专门法律也作出了规定。由于农村土地使用权流转事关国家农村集体土地管理、农民集体和农民的切身利益，具有复杂性，因而国务院及其下属部门就农村土地使用权流转出台了一些文件及规章予以规范，其中有一些具有重要意义。国务院办公厅于1999年了《关于加强土地转让管理严禁炒卖的通知》，强调农村集体土地使用权除非在“破产、兼并等致使土地使用权必须转移的，应当严格依法办理审批手续”时方可用于非农业建设转让，同时禁止向城市居民出售住宅。2004年国务院《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地 。引导新办乡村工业向建制镇和规划确定的小城镇集中。在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”2004年国土资源部《关于加强农村住房用地管理意见》规定：“严格禁止城市居民购买农村住房用地，并且建设在这种土地之上的房屋不予颁发土地使用权证书。”2009年国土资源部《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》提出：“除宅基地、集体公益事业建设用地，凡符合土地利用总体规划，依法取得并已经确权为经营性的集体建设用地，可采用出让转让等多种方式有偿使用和流转，以后，根据各地集体建设用地出让转让等流转实践，总结经验，再推进其他符合条件的集体经营性建设用地进入市场。”地方上有关农村土地流转规定具有典型意义的是《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（2005年）、《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》（2008年）。

二、农村土地使用权流转存在的问题

农村土地使用权流转牵扯多方面的利益，管理上也为多头。由于立法滞后、不科学，规章及规范僭越法律的情况时有发生。再者，三级农村土地中的集体所有权，造成流转主体不明确，监管上存在漏洞，流转程序和管理不科学，流转秩序混乱，使农民的利益遭受重大的损失。

（一）制度上的冲突

《物权法》和《担保法》规定农村集体建设用地使用权不得单独抵押，对采取其他方式进行流转的则在《土地管理法》中规定，而《土地管理法》第六十三条的规定允许符合土地利用总规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权发生移转。2009年国土资源部出台的《关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》，规定符合规划并确权的农村集体经营性建设用地使用权可以采取出让等多种方式流转，并在积累经验的基础上还要继续推进农村集体经营性建设用地的使用权流转范围。为了防止法条理解错误，笔者专门查阅了全国人大对《土地管理法》第六十三条的法条释义，虽然该释义是对1998年颁布的《土地管理法》的释义，但是1998年的立法与2004年修改后的立法在六十三条的规定上并无不同，故还可适用。在查阅过程中笔者发现，释义较法条的字面意思更为严格，对于破产、兼并导致的集体建设用地使用权的要求是“必须是依法取得的建设用地使用权，并随厂房等一同转移的，如果是农用地，或土地上没有房屋等设施的将不得转让”。

部委之间规定也存在冲突，1999年国务院办公厅出台的《关于加强土地转让管理严禁炒卖的通知》与国土资源部文件规定上是冲突的，即在国土资源部的规定生效的情况下，笔者通过查询国务院法制办公室的网站发现1999年的文件仍是有效。

地方的试点规定与法律之间的冲突也很多，典型的如：2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》中就允许农村土地建设用地使用权的转让，甚至是单独转让，完全打破了《土地管理法》的限制性规定。

这些情况，一方面反映出农村土地使用权流转的迫切需要；另一方面也反映出对于农村土地使用权流转法律规定的混乱。尽管与法律冲突的规定可能更符合现实，但是对法律的僭越必然引起实践矛盾和不确定性。

（二）农村土地使用权的母权主体不明确

除了国家所有归集体使用的土地外，其他的农村土地为各个农民集体所有。这些集体经济组织便是农村土地使用权的母权主体（所有权主体）。根据《土地管理法》规定，现存的农民集体土地所有权的主体可以分为乡（镇）集体经济组织、村集体经济组织和村民小组三级所有。这种三级所有是过去人民公社化时期的人民公社、生产队和生产小队的翻版。不同的利益相关者具有不同的利益偏好，而且不同利益偏好之间往往又是相互制约甚至是冲突的，因而必然构成相互交织的极其复杂的多元利益关系。所有权主体范围上的三级所有，造成权利主体的模糊，管理上混乱、矛盾，严重影响农村集体土地使用权的设立与后续的流转，引发农民土地利益分配中的冲突，是一个亟待解决的问题。

（三）农村土地使用权的流转限制不合理

《土地管理法》《农村土地承包法》明确规定了农村土地使用权的流转限制，但这些限制性规定，并没有得到充分执行。由于欠缺合理的流转模式及登记制度的引导，引发农村土地使用权流转过程中的混乱。

1.农村土地承包经营权的设立、流转存在问题。其一，依照《农村土地承包法》规定农村土地承包经营权的流转，不以实质登记为要件，登记在流转中仅为对抗要件。由于缺乏实质主义的登记制度，造成农民忽略登记，在流转中因未登记而难以对抗第三人。其二，农村土地性质认定欠缺合理的标准，在现实中，一些本属于家庭承包范畴的农用地，被认定为四荒地，从而直接通过设立土地承包经营权将农村土地使用权流转给集体以外的主体，加之集体表决程序流于形式，导致农村土地使用资源不当流失。其三，有些地区村集体为了牟利，将集体的农用土地以出租的形式供集体外的主体使用，以规避有关农村土地使用权的法律规定，但其约定租赁的时间往往超过20年，违反了合同法的有关租赁期限的规定。其四，大多数土地承包经营权的流转都是农民私下进行的，根本不向发包方备案或申请，作为农村土地的所有者的村集体，在土地承包经营权流转中的知情权和监督权根本未发挥作用。其五，目前农村干部对此缺乏应有的重视，缺乏对农业发展中适度规模经营的认识，将土地流转看成农户个体的问题，其利益关系只限于农户和业主之间，缺乏统筹管理，对之采取听之任之的态度。

2.宅基地使用权流转混乱。根据相关规定，宅基地及宅基地上的房屋不允许转让给集体外人员，但现实中存在大量集体外的人员，特别是城镇居民，到农村置地建房或者购买住房。比如有些地区，流转发生的地域主要出现在城乡结合部，尤其是在大城市的城乡结合部，为了搭上房价上涨的顺风车，未经合法程序，将一些地块集中起来，兴建小别墅，然后卖给城镇居民。由于没有土地使用权，这些房屋成为小产权房，其中也不乏违章建筑，随时面临被拆除的危险。再者，一些农民基于利益目的，以流转不合法提诉，主张买卖合同无效，要求返还宅基地及其上的房屋，造成一些 购买者房财两失，增添了许多社会矛盾。

3.农村建设用地使用权流转乱象横生。法律对农村集体建设用地使用权流转的规制十分严格，但由于城市经济快速发展，国有建设用地使用权指标紧俏，很多人将手伸向了农村集体建设用地。由于法律规制过苛，农村集体建设用地使用权基本上处于一种黑市交易的状态。黑市状态下的农村集体建设用地使用权的流转，缺乏合理的流转程序和规则，甚至还存在占用耕地的情况。很多农村建设用地的流转是违法的，不可能被登记或者承认，故出现巨大的交易风险和社会纠纷。

（四）农村土地使用权的价值实现受到限制

农村土地使用权的使用目的和流转的限制，会造成两方面危害，一是可流转的土地使用权因目的限制，不能与国有土地平等流转，转让价格较低，导致收益远低于国有土地；二是为了解决城市发展用地需要与国有土地建设用地使用权指标有限的矛盾，政府采取征收的手段，将农村土地征收为国有，继而转化为国有土地上的建设用地使用权用于出让。土地征收本以公共利益为目的，但是现实中某些地方政府为了扩大政绩或者因为其他因素，对农村土地进行不合理征收。更有甚者，征地单位未经审批便对农村耕地进行征收，为了暴利进行非公益开发，且对失地农民的补偿标准偏低，使他们难以维持生计。

三、农村土地使用权流转制度重构

农村土地使用权流转制度的重构，要以农民利益与公共利益的统一为基础，做到统筹兼顾。

（一）建立完备的农村土地承包经营权流转机制

农村土地承包经营权是设立在农村土地上的用益物权，其中涉及农民集体所有土地和国家所有由农民集体使用的土地。后者有在国家土地使用权上设定农村土地承包经营权的情况，这可认为是对国家赋予农村土地使用权的转让，与基于农村土地所有权而设定的用益物权有所不同，但从非征收关系的角度看，并不影响农村土地承包经营权流转的制度设计。

1.拓展设立范围和方式。在发包方面，鉴于农村家庭承包土地能力有限，对于非四荒地的承包主体，应扩张到有能力承包经营的非本集体经济组织企业或个人，防止土地闲置。但鉴于农村土地承包经营权仍属于优先照顾本集体成员，故在扩大集体经济组织成员外主体承包经营权范围时，同等条件下优先发包给本集体经济组织内的农户。在程序上，类比四荒地的要求，对集体经济组织外主体设立土地承包经营权，要经过集体民主程序通过，报乡（镇）政府批准，采取招标、拍卖、公开协商的方式取得。至于农民集体经济组织设立农村土地承包经营权的方式也可以拓展，如出让、抵押、入股、信托等形式。

2.创新流转方式。在流转方面，除保留原有流转形式外，应对列举的流转形式进行拓宽，并规定在这些流转形式下行使农村土地承包经营权的内容。

第一，尽管农村土地承包经营权允许以转让、转包、出租方式流转，但为了避免农村土地承包经营权如此流转变相成为炒地皮，对农村土地承包经营权的流转后的使用年限要有明确的规定。具体设计，权利人取得农村土地承包经营权后，耕地在2年内、草地在3年内、林地在5年内不得转让，若确实有特殊需要转让，须经村集体经济组织审查认为属于特殊情形，经同意可以转让，经报备可以转包、转租，而再一次流转也要按照同样的期限和程序进行限制，其中转包和转租还要经最初的土地承包经营权人的同意。

第二，以农村土地承包经营权设定抵押，依照《物权法》有关抵押的规定进行，但也要考虑到抵押权行使时要保证流转后的农村土地承包经营权依然为农业用途。农村土地承包经营权与建设用地使用权不同在于农业用途，抵押时承包经营权土地上的一些作物也要一并抵押。按照现有法律规定，转包和转让不允许超出农村土地承包经营权设立时确定的使用年限，但这样对于侧重价值担保的抵押权就会产生很大的影响（农村承包地使用目的的限制性，变价有难度，从扩张使用价值来塑造价值），故立法中应允许对某些土地承包经营权设立抵押权，在法定条件下，可以由抵押权人要求抵押人顺延承包时间，笔者认为顺延承包时间累积不得超过5年，顺延的费用由抵押人承担，农民集体组织无正当理由下不得反对。允许土地承包经营权人就一定期限内的土地承包经营权作为成立抵押，比如土地承包经营权距到期还有25年，而合同期届满后还剩24年，那么可就其中的4年土地承包经营权为抵押，而后20年期限的农村土地承包经营权可以为继续抵押，以此增强融资功能。

第三，完善农村土地承包经营权入股形式流转。《决定》中提及农村土地承包经营权通过入股发展农业产业化经营。入股的形式，只要不违反承包合同约定或者法律规定，发包人不得反对。笔者认为，农村土地承包经营权以入股的形式进行流转，流转的对象要以从事农业建设的经济体为限。农村土地承包经营权入股后便成为经济体的财产，原承包主体丧失权利人地位，成为股东。故在农村土地承包经营权到期后应由经济体按照国家法律规定主张续包，续包时同等条件下具有优先权，但需要经过村集体民主程序通过和乡（镇）政府批准。

（二）建立城乡统一的建设用地市场

《决定》中提出农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市，形成统一的城乡建设用地市场。

1.完善农村集体经营性建设用地使用权的设立。农村集体经营型建设用地使用权的设立要明确农村集体经营型建设用地的用途，从《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》的第八条第一款规定来看，农村集体经营性建设用地使用权主要用于工商企业，包括个体户，至于是否为本集体内的企业则不论，该办法第五条规定禁止这类经营型建设用地用于商品房和住宅建设。今后的立法可以借鉴此办法，允许对本集体外的企业或个人以工商业经营为目的而设立集体经营性建设用地使用权，但本集体经济组织内的经营企业或个人在同等条件下应有优先权。一般情况下，农民集体外的企业或个体户对于农村建设用地使用权的出让，应采取招标、拍卖、挂牌或者公开协商的方式在土地交易所进行交易。唯有涉及农民集体重大利益的情况下需要经过村集体民主程序通过，应符合规划要求，且要向上级行政管理部门申请、审批。农村集体经营性建设用地使用权的年限应设定最高年限，可以比照国有用地的年限规定。当该使用权届满，届满时的使用权人可以主 张续期，在同等条件下享有优先权。

2.科学设计农村集体经营性建设用地的流转机制。农村集体经营型建设用地使用权的流转，要区分不同的形式，具体情况具体设计。

首先，以转让、出租和入股的方式流转集体经营建设用地使用权时，受让人、承租人或入股人需为从事工商业经营的主体。出让合同有特殊约定的，还要符合特殊约定。至于其他限制条件则依照出让时的法律规定来适用。至于流转是否要征得村民集体同意，笔者认为不需要其同意。毕竟该土地使用于非农业经营，且对农民后续直接利益影响不大，无需管制过严。

其次，以抵押或者信托的方式流转集体建设用地使用权，抵押权人和受托人无须为特殊主体要求，但是抵押权实现时受让人及受托人进行投资的，应该符合经营性建设用地的主体要求及行业要求，其他条件则类比转让的规定。在抵押权的设定上，集体经营性建设用地使用权，应作保值延期的规定，其原因是，工商业用地紧俏，抵押时土地上之建筑物亦一并为抵押，价值时间磨损不严重。即便是单独转让的使用权，也因不以农业建设为限制，以及续期优先权的保障，虽有主体工商业主体营业限制，但市场较广，价值影响甚微，无需刻意做出激励。

最后，农村集体经营性建设用地使用权可以单独流转，毋须以其上有建筑物为构筑物一并流转的必要，但已有建筑物的须一并转让，避免房地一体转让原则破坏，造成法律关系复杂化。同时对流转方式上要留有兜底余地，授权下位法，以备将来之需，至于其他方面的一些规定可以准用国有建设用地的相关规定来参照立法。

（三）谨慎推行宅基地上房屋财产权的流转

农村房屋产权流动的理论逻辑，在本质上是农村土地产权制度改革转型时期农村房地物权制的安排。在诸多农村土地使用权的设定上，宅基地使用权是最具有福利性的权利，由于宅基地使用权的设立目的在于保障农民集体成员的居住权利，故认为在宅基地的取得上依然要实行“一户一宗宅基地”“宅基地不得单独转让”“宅基地房屋转让、出租，不得再申请房宅基地”“非本集体成员不得申请宅基地”。此并非是要完全限制宅基地上房屋的流转，只是为宅基地上房屋的流转确定一个范围。首先，允许转让宅基地上的房屋所有权给本集体之外的主体，但仅限于五种情形：第一种情形是因合法原因获得两宗以上的宅基地；第二种情形是该农户在其他集体或者城镇有自己的住房；第三种情形农户失去集体成员身份；第四种情形是宅基上的房屋设定抵押而抵押权实现；第五种情形是非本集体成员受让宅基地上房屋后再次转让。同时要确保同等条件下，本集体无宅基地或者宅基地面积未达到法定限定面积的集体成员有优先购买权。其次，本集体以外的主体通过转让获得宅基地上房屋的所有权后，由法律规定宅基地的使用期限，使用期限的起算点自受让人从本集体成员受让房屋所有权之日起算。如果在使用期间届满前其获得集体成员资格或又转让给本集体符合要求的成员，则允许该使用期限在届满时不适用。宅基地使用权届满前或者房屋毁损，宅基地使用权回归到集体，至于宅基地上的房屋仍在的，集体可以通过折价补偿来解决。再次，允许在宅基地的房屋上设定抵押权，但抵押权实现时，适用转让宅基地上房屋的规定。最后，宅基地上的房屋可以出租方式流转，且条件不受转让方面的限制，仅以一般限制作为条件，但假租赁之名，行转让宅基地房屋之实，一经认定，本集体可以向法院起诉，确认性质。

（四）建立统一的农村土地使用权的登记制度

如果农村土地使用权流转的限制执行放宽，农村土地使用权的流转的安全就会成为一个亟待解决的问题。为了充分保障农村土地使用权流转的安全，应对农村土地使用权所有的流转过程都要到登记机关进行统一登记，并且由登记机关发给权利证书，确立登记的实质效力，不登记则农村土地使用权设立和流转并不能确认为使用权的变动。在登记技术上，最好将集体所有土地划分成块到登记机关备案，以此方便登记上的形式审查和使用权查询，也有利于保障农村土地使用权在流转中的安全。

（五）严格限制国家对农村土地征收，采取以用的新模式

《决定》中提出要缩小征地范围，严格征收程序，故在修改《土地管理法》时，应明确公共利益的标准和等级，有针对性地采取征收或者其他替代措施来代替征收，以保证农民的合法权益。

1.在涉及国家安全、重大国家利益和社会利益时，应允许国家对农村土地进行征收，但征收的程序一定要公开化，保证农民的知情权、参与权和协商权。征收的程序应变更为“申请征地—预公告—协商补偿安置—报批—审查批准—公告—实施补偿安置—供地”。

2.对一般性的公益，政府可以用征收方式获得农村土地所有权，但程序要相对严格。在上一段提到的征收程序之前，要形成明确的公益实施方案，并召开听证会，听取各方——特别是被征地农民的意见。在申请征地时需将听证会的意见形成书面材料一并提交，审批机关要进行严格的初级审批，方可进入预公告等后续程序。同时监督被征收的农村土地是否按照原定规划用于公益，如若未使用于公益目的，则有必要采取相应的措施。

3.对一些公共利益的模糊地带，比如不单纯为公共利益，其中还夹杂着商业利益、个人利益和政绩而需要使用农村土地的，则不允许通过征收获取农村集体土地的所有权。如果涉及政府参与使用的，可由政府采取租赁等形式来取得农村建设用地使用权。对于其中涉及的部分公共利益，则允许政府在土地交易所之外，通过协商的形式，与农民土地所有权代行主体订立农村土地使用权合同，并在登记机关办理登记，至于其他程序则按照农村集体经营性建设用地使用权的相关程序执行。需要注意的是，当涉及农用地使用则需要经过必要的审批手续，在涉及交易的土地上，之前如果已经设定了权利，可由政府与权利人协商，经同意后，通过给予适当补偿涤除土地上的权利。

4.对开始出于公益而征收的土地，而后未能用于公益性建设的情况，应设定特别程序，以保护农民的合法权益。在发现征收土地并按规定使用未用于公益目的，而挪作他用，原集体所有权人可以向土地使用权出让部门主张，就用于非公益使 用时的收益扣除征收补偿、政府土地平整等费用后，按照一定比例分配利得，并促其纠偏。但被征收的土地，刚开始用于公益使用，而后来因为调整，经依法规划转为非公益使用，则原集体所有权人不得主张分配。

5.毋庸置疑，农村建设用地的社会资产价值日益呈现，这就更加强调规范农村集体用地交易行为的重要性，也是当前农村土地制度改革的重要方向。尽量减少农地征收的范围，加快农地自由流转市场的建立，繁荣合法的土地交易市场，土地的真实价值将会在市场中依据市场规律而形成，减少了行政干预，真正回归价值本身。

四、结 语

农村土地使用权流转制度构建认识前提是：从社会整体利益出发来解决对集体土地所有权附加的诸多限制。农村土地制度改革是在坚持农村土地集体所有权前提下的改革，不是土地私有化改革，是集体土地所有权制度的完善，改革是为了更好地实现农村土地集体所有权的目的。因而，农村土地流转应在保证社会主义公有制主体地位的前提下寻找解决的路径。理念上既要保证社会主义公有制的主体地位，也要避免国有化的极端。对于农村土地使用权流转，曾经存在过两类比较极端的观点，一个是将土地完全私有化，成立农民的土地私有权，再一个便是通过征收将所有的农民集体土地国有化。将农民集体土地分配给农民私有的理由是，要保证耕者有其田，保证农民在土地权利上的完整。这种观点不仅与我国宪法规定相违背，且其真实本质是为资本夺取中国土地大开方便之门。通过征收程序将土地完全国有化则是另外的一种极端，存在诸多不合法和不合理之处。以《决定》内容为蓝本进行统一的立法和法律梳理，对《物权法》《农村土地承包法》和《土地管理法》进行统一的构建是农村土地使用权流转未来的方向。

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集体土地使用权转让范文第3篇

【关键词】农村；集体土地使用权：流转

中图分类号：D62

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）04-041-01

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“赋予农民更多财产权利，赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承权。慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”这对我们如何进一步加强农村土地管理，确保农业基础地位具有十分重要的指导意义。因此，研究农村集体土地流转制度，健全、完善和创新农村集体土地流转机制，是当前我国土地政策法律研究的重点。

一、农村集体建设用地使用权流转的意义

（一）体现集体土地使用杈价值

土地使用权作为商品具有使用价值和交换价值。农村土地制度的改革方向就是让农村集体建设用地使用权可以流转起来，只有这样，农村集体建设用地使用权才能得到市场公允价值，在交换中实现土地的增值，在交换中农民得到收益，从而保障农民利益，使之成为“财产性收入来源”。

（二）提高土地利用率和资源配置

保护耕地是我国的一项基本国策，严守18亿亩耕地是国务院要求地方编制土地利用总体规划的底线。从我国近年耕地保有数量来看，耕地保护形势不容乐观。但是城市的发展需要大量的建设用地，其来源一方面是新增加的建设用地，另一方面是盘活存量的建设用地。新增加的建设用地规模受制于国家的用地指标和耕地保护政策，而盘活存量建设用地则大有可为，尤其是农村的集体建设用地。全国现状的农村集体建设用地规模一般比较小，分布相对分散，尤其是农民的宅基地。假如通过土地置换，集中建设农民居住点，则可以提高土地利用率，达到集约用地的目的。通过整合散落各处的宅基地，可以腾挪出大量的存量建设用地。

（三）促进农村经济建设发展

当前农村经济发展的一个重要瓶颈是农村金融服务严重滞后，农村的发展需要大量资金。集体土地流转意味着土地使用人不再是局限于原来的集体经济组织内部人员或单位，而是面向全社会，外部势力的进入将为农村的经济建设注入大量的资金和活力。同时土地使用权可以作为抵押物品得到金融机构的贷款，这将为市场资金大规模进入农村打开一个制度性的缺口，推进农村金融及农村土地的资本化与市场化。所以农村集体土地流转与当前农村金融体制改革相吻合。

二、农村集体土地使用权流转的形式

1.出让：是指集体土地所有者将一定年限的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向集体土地所有者一次性支付土地出让价款的行为。出让方为集体经济组织，受让方取得集体出让建设用地使用权。集体建设用地使用权出让的最高期限，不得超过同类国有土地使用权出让的最高期限。

2.出租：指集体土地所有者或者农村建设土地使用权人作为出租人将其集体土地的建设用地租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的法律行为。出租的年限不高于《合同法》规定的租赁合同的最高年限，即20年。出租农村集体建设用地的情形在城乡结合部比较普遍，一般用于建设工业园区、集贸、建材、家电、花卉等市场。

3.转让：是指出让集体建设用地使用权人将集体土地使用权再转移的行为。转让方为本次流转前的原使用权人。

4.作价出资或入股：是指集体土地所有者将一定年限的集体建设用地使用权预期收益金折成股份投入建设项目，依照合同获取利息或参与分红的行为。

5.合作和联营：集体土地所有者以一定年期的集体建设用地使用权作为条件，与其他单位或个人合作、联营，共同举办企业。其中收取固定土地收益的，类似于集体建设用地租赁；根据企业经营状况收取土地收益的，类似于集体建设用地使用权作价出资（入股）。

6.抵押：集体建设用地使用权抵押是指集体建设用地使用权人将通过出让、出租的方式取得的集体建设用地使用权在不转移对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。

三、农村集体土地使用权流转试点工作开展情况

受限于现有法律，全国性的流转管理办法始终难以出台。《宪法》规定，中国土地以城乡划界，城市的土地属于国有，农村的土地属集体所有。后者按其用途，又分为农用地、建设用地和其他土地，不可随意改变性质。无论是村集体组织还是农民个人，都无权自行买卖集体土地。农地被国家征用为国有建设用地后，才能在城市土地市场交易，用途也可由此改变。

关于集体建设用地的争论绵延十余年，仍没有结果。从1998年《土地管理法》第二次修订至2008年十七届三中全会后启动的第四次修订，虽然集体建设用地使用权流转问题都呼声较高，被立法者反复斟酌考虑，但最终都未能纳入修法框架。《土地管理法》涉及征地制度的修正方案也一再调整，至今未获通过。由于没有上位法支持，虽然国土部有意规范管理，2002年就形成一稿《规范农民集体所有建设用地使用权流转若干意见（讨论稿）》，但作为全国层面的管理办法始终未能出台。

四、试点城市的经验启示和结论

集体建设用地使用权流转牵涉到多方利益集团，要规避其中的矛盾和纠纷，首先要将集体建设用地的产权清晰界定在产权清晰的前提下，才能进一步开展集体建设用地使用权的流转工作，做好后续的登记发证手续，公平合理地分配补偿金额以及土地增值金额，而且清晰的产权能够避免一系列不必要的矛盾纠纷，有利于集体建设用地使用权流转的进一步发展以及开展入市可行性的探讨。

从流转经验看到，各地在制定集体建设用地使用权流转的政策法规时，要以本地的实际情况出发，以保护农民合法权益为根本出发点，同时兼顾国家和集体的利益。流转工作要结合本地实际情况，注重经济发展和探寻经济结构布局时，将农民的合法权益作为基本出发点，让农民参与到城镇化、工业化以及土地增值的利益分享中来，不仅盘活了大量集体建设用地，促进了集体建设用地使用权的流转，带动了当地的经济社会发展，而且农民在这个过程中获得了应有的权益，家庭收入不断提高，社会保障得到合理安排，而这些都促进了和谐社会的开展，也为集体建设用地使用权流转进一步的发展以及探索入市流转提供了很好的制度借鉴。同时也间接证明了对于农村集体建设用地使用权流转在国家法律和国家政策层面是有依据的。

参考文献：

集体土地使用权转让范文第4篇

关键词：集体土地所有权 土地承包经营权建设用地使用权产权改革

土地是我国最重要的资源。马克思说过:“土地是一切生产和一切存在的源泉”。农村土地产权制度一般是指农村集体土地所有权及其派生出来的集体土地使用权和其他土地权利形成的相关制度。30多年来，随着社会主义市场经济体制的逐步建立，我国各级政府采取了一系列措施深化农村土地产权制度改革，推动农村稳步发展。以农地承包、集体建设用地流转等为标志，农村集体土地产权制度改革和建设取得了很大进展，但也暴露出一些深层次的问题。

一、我国农村土地产权制度改革中存在的问题

（一）集体土地所有权价值难以实现

农村集体土地所有权,指农村劳动群众集体经济组织在法律规定的范围内占有、使用、收益和处分自己所有的土地的权利,是我国社会主义土地所有权的一种重要形式。在我国农村，有相当一部分农民只知道集体土地属于农民集体所有，但没有所有权概念，对集体土地所有权价值知之甚少。导致如下结果：一是土地权属不清，纠纷较多。由于集体土地档案、地籍图像资料不完善，土地界限拐点位置无证可查，导致部分土地界限长期存在争议。二是集体土地所有权主体不明确。我国《民法通则》虽然规定了集体所有权,但没有明确规定集体所有权的主体。该怎样认识集体所有权的主体在立法上和法学理论上都存在着困惑。三是农民行权意识差，在行使所有权时农民“集体”很难成为实践层面上的所有者主体，实际权利由乡镇政府、村民委员会的村干部或者村民小组长代替所有权人行使，这在土地发包、集体土地征收中，体现尤其突出。

（二）集体建设用地使用权流转混乱，缺乏法律规制

长期以来，集体非农建设用地的自发流转在客观上对农村经济发展、农民集体组织财富积累、提高农民收入等起到了促进作用，但是，这种流转在政策和法律上未得到明确认可，在杂乱无序和隐蔽状态下进行，引发了诸多问题，影响农村社会稳定与城镇化的健康发展。

在农村集体建设用地使用权流转方面存在诸多问题，一是集体土地隐形交易活跃，使耕地保护受到冲击。随意占用耕地并出让、转让、出租、转租用于非农建设，或者低价出让、转让农村集体土地等现象层出不穷。二是集体非农业建设用地使用权自发、无序流转，导致政府难以有效控制建设用地供应总量，冲击土地利用总体规划及城市规划的有效实施，使土地市场秩序受到严重冲击。三是农村集体建设用地使用权流转缺乏法律保障，交易不安全。由于法律对集体建设用地使用权流转的条件、用途、权益、程序等缺乏明确规定，难以依法进行土地登记，对建设投资者不利，还会波及到其他利害关系人，使交易安全得不到保障。四是集体建设用地流转收益分配关系混乱。由于缺乏法律监管与市场机制，土地的市场价值及资产资源属性在流转中不能得以充分体现，加之农村土地产权关系混乱，使得本属于农民集体及农民的土地流转收益难以得到法律的切实保障。

二、继续推进农村集体土地产权制度改革的对策

对于集体土地所有权，主要是通过确权颁证的方式予以确认，对于集体土地使用权，则由《土地管理法》、《物权法》等一系列法律法规加以规范，逐步建立有中国特色的农村集体土地使用权流转的法规体系,推动解决我国农村土地产权改革。

（一）做好集体土地所有权确权颁证工作，明确农村土地产权主体

通过土地所有权确权登记颁证，可以明晰农村集体土地产权关系，固化土地权利，加速农村集体土地流转，有力地推动农村经济发展，维护农民土地权益。

（二）完善农村集体土地使用权权能, 积极推动土地承包经营权流转

农村集体土地使用权是由农村集体土地所有权派生的一种用益物权。我国农村集体土地产权制度改革的核心即是赋予各类集体土地使用权以“处分”权能。

土地承包经营权制度是国家对农村土地产权制度进行重大改革的一项根本措施。土地承包经营权必须坚持自愿、有偿、公平原则，在统一规划及所有权属和用途不变的前提下,依法进行流转。《土地管理法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。

除法律明确规定的土地承包经营权流转方式外，我国一些地方积极探索多种土地承包经营权的流转方式，如成都市允许农户委托集体经济组织代为流转其承包经营权，通过鼓励农户以土地承包经营权入股组织农村土地承包经营权股份合作社等方式，实现耕地的规模化经营。兰州市按照依法、自愿、有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权。

（三）逐步推动集体建设用地使用权流转

集体建设用地使用权是指农民集体和个人为进行非农业生产建设而依法使用集体所有的土地的权利。根据我国法律规定及集体土地使用权流转的发展趋势，农村集体建设用地使用权流转形式应包括出让、出租、转让、转租和抵押。

集体建设用地使用权的出让，是指农村集体土地所有者将集体建设用地使用权出让给土地使用者，由土地使用者向集体土地所有者支付出让价款的行为。集体建设用地使用权的出租，是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人作为出租人，将集体建设用地出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。集体建设用地使用权的转让，是指农村集体建设用地使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为。集体建设用地使用权的转租，是指承租人将集体建设用地使用权再次租赁的行为。集体建设用地使用权的抵押，是指集体建设用地使用权人不转移对集体建设用地的占有，将该集体建设用地使用权作为债权担保的行为。推动集体建设用地使用权流转对于实现国有土地和集体土地“同地同价”，发挥土地这一生产要素的价值，进而提高农民收入等方面均具有极为重要的作用。

（四）合理分配农村土地收益

农村集体经济组织对集体土地所有权的行使及土地收益的分配应实行民主管理原则，这样才能提高农民的积极性，密切农民与土地的关系,使其自觉维护集体的土地,并能有效利用和管理土地,从而实现自己的土地权利。对于集体土地征收的补偿，应支付给享有被征收土地所有权的农村集体经济组织，由集体经济组织进行分配，对于土地承包经营权流转产生的收益应全部归土地承包经营权人。

三、完善农村土地产权制度改革的配套措施

我国农村土地产权制度改革是一项综合性的系统工程，需要许多配套措施保障实现。第一，扎实推进新型农村治理机制建设。如四川省多地农村形成了以村民议事会为决策机构，村委会为公共事业服务单位，农民集体经济组织自主经营的新格局。第二，创立耕地保护机制。加强土地利用规划及管理 ,实行耕地分级保护,通过设立耕地保护基金,建立耕地保护补偿机制。第三，建立完善农村产权交易平台。如成立综合性的农村产权流转服务中心，将产权的流转整合到一个交易平台办理。第四，积极推进农村金融体系建设，加快农村金融制度改革步伐，为促进农村土地资本化创造条件。第五，创新农村土地产权交易担保机制，以降低农村土地产权流转风险。第六，完善产权制度改革相关法律、法规立法工作，为产权制度改革提供法律保障，进一步推进产权制度改革的法制化。

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集体土地使用权转让范文第5篇

关键词: 农村土地所有权 建设用地使用权 土地承包经营权 宅基地使用权 流通性

农村土地权利是农民对农村土地享有的权利。正确认识和界定农村土地权利的性质，是保护农民土地权益的前提和基础。

一、关于农村土地所有权的性质和权利行使

(一)关于农村土地所有权的性质

农村土地所有权为何种性质？在《物权法》通过前，对此曾有不同的观点。如何构建农村土地所有权也就成为学界争论的问题。有的认为，我国农村土地所有权存在主体虚位，有的甚至认为应将土地所有权确认为农民个人所有，以解决农村土地“无主”现象。笔者不赞同这种观点。这不仅是因为我国《宪法》中规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”，更重要的是因为我国农村土地权属变动的历史原因，使我们无法或者说不能确认现有土地应归哪一具体的个人所有，否则，不仅会造成今后的土地利用问题，而且会造成极大的社会动荡。笔者认为，非属国家所有的土地应当归村落居民集体所有。《物权法》第59条第1款规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”这一规定明确了集体所有的土地归本集体的成员集体所有。但对此仍有不同的理解和主张。有的认为，成员集体所有应为集体成员共有；有的认为应为总有。笔者不同意成员共有的观点。这种集体成员集体共有，是由具有本村落的村民或居民身份的人共同享有的，并非每一成员按一定的份额享有，也并非每一成员退出时可以要求分出自己的应得份额，因此，这种所有的性质应为“总有”或者称为“合有”。有学者认为，“合有，也称为公共共有或者共同共有，是指两个或两个以上的人基于某种共同关系的存在共有一物，他们不分份额平等地享有权利，对共有物之处分以全体共有人的同意决定。”“总有，是指多数人所结合之一种共同体，亦即所谓实在的综合人之有。”[1]尽管境外也多有学者将共同共有定义为合有，但我国法上是将共有区分为按份共有与共同共有的，也就是将共同共有作为共有的一种形式，而不是将共有仅限于分别共有或按份共有，因此，与其将“合有”作共同共有解释，不如将其作与“总有”含义相同的解释。也正因为如此，农民成员集体所有属于合有即总有。合有与共有的根本区别在于合有人构成一个团体，每个成员不能要求对合有的财产分割，只是在享有所有权人的权益上应与共同共有相同，即每个人都可享有所有的财产的收益。“共有人不仅可以直接占有共有财产，而且有权请求分割共有财产。集体财产尽管为其成员所有，但其属于集体所有，集体财产与其成员是可以分离的，尤其是任何成员都无权请求分割集体财产。”[2]

农村土地由农村集体成员集体所有，明确了农村土地所有权主体为成员集体，即由集体的全体成员共同享有所有权，这并不会导致所有权主体的虚位。如果说现实中存在农村集体成员得不到土地所有权权益的现象，不是由于集体的土地归成员集体所有造成的，而是因其他制度或者说是因为对农村集体所有权保护不力和经济民主制度不健全造成的。正因为集体成员集体所有是不同于“共有”的由成员集体共同享有所有权，因此，《物权法》第59条第2款规定了应当依法定程序经本集体成员决定的事项，第60条规定了集体所有的土地所有权的行使主体。既然农村土地归农村集体成员集体所有，成员集体享有集体土地的所有权，所有权人的权益就应由所有权人享有，而不应由其他人享有。这是由所有权人性质所决定的。如果所有权人不能享有所有权权益，那么这种“所有权”也就不是真正的所有权。《物权法》确认了农民成员集体对其土地的所有权，也就明示农民集体土地所有权的权益归该集体成员集体享有。因此，我们在任何制度的设计上，都应保障农民集体土地所有权的权益真正归集体的成员享有，应将农民土地所有权的各项权能还给农民，而不是限制其取得所有权利益。这应当是保障农民土地权益的根本出发点，也是真正解决“三农”问题的重要出路。当然，现代社会，随着所有权的社会化，任何所有权也都会受到一定限制，农民集体土地所有权也不例外。但

是这种限制是以维护社会公共利益和他人的合法权益为前提的，而不能以剥夺所有权人应享有的权益为代价。我国《物权法》第42、43、44条等是对农民集体土地所有权限制的规定，这些限制也足以实现农民集体土地所有权的社会性。

(二)关于农村土地所有权的行使

农民集体土地所有权是由集体成员集体享有的，但在所有权行使中也须维护集体成员的利益，对于一些重大事项应由集体成员集体决定。《物权法》第59条第2款规定在权利行使上应当经本集体成员依照法定程序决定。这体现了农民集体土地所有权行使上的特点。在农村土地所有权行使上，有以下三个问题需要解决。

第一，农村土地如何经营？《物权法》第124条第2款规定:“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”这一规定是强制性的还是任意性的规定？有的认为，是强制性的，按照这一规定，凡农业用地，都须实行承包经营。有的认为，不是强制性的，而仅是强调依法实行承包经营，不是私有化。笔者赞同后一种观点。《物权法》第124条更重要的是强调实行承包经营不会改变农村土地集体所有的性质，而不是强调农村土地都要实行承包经营。农村土地实行承包责任制，是国家在农村的重要政策。但只是一项指导性的政策，不能也不应是强制性的。法律规定实行承包经营时承包人的权利是为了保护承包人的利益，维护土地承包经营制度，但不是要求农村土地的所有权人对土地都必须实行土地承包经营制度。因为对于农业用地实行承包经营是在集体所有的土地上设立土地承包经营权这种用益物权，属于所有权行使的一种方式。如何经营土地，这是土地所有权人的权利，应由所有权人根据自己的利益和需要自行决定。在其所有的土地上是否设立土地承包经营权还是以其他方式行使所有权，都应由所有权人即成员集体决定，而不应由法律强制规定。

第二，农村土地所有权可否转让？通说认为，农村土地所有权不能流通，不可转让。但这并无法律上的合理根据。农民集体土地所有权的性质为集体所有，而集体所有权的主体又不具有唯一性，因此，农村土地所有权应当具有可让与性。从法理上说，凡是禁止流通的财产，须由法律明确规定，凡法律未明确禁止流通的财产就具有流通性。从现行法的规定看，法律并没有明文规定农民集体土地所有权不可转让。现行《土地管理法》第12条规定:“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”这里的“依法改变土地权属”并没有仅限定为集体所有改变为国有，应包括某一集体所有的土地改变为归另一集体所有。如果不承认农村土地的流通性，农村土地资源的财产性就得不到体现，无法通过市场机制得到优化配置，而现实中也存在农村土地流通现象。因此，应当承认农村土地所有权的可让与性。当然，为维护土地集体所有制，对于农民集体土地所有权转让，应限定为受让人只能是农民集体经济组织，其他人不能取得农民集体土地所有权。

第三，在农村土地上可否设立建设用地使用权？这里所说的主要是指用于住宅等建设的建设用地使用权，而不包括乡镇企业用地的建设用地使用权，因为乡镇企业建设用地使用权，法律已有规定。对此，通行的观点是持否定说，认为建设用地使用权只能在国家土地上设立，而不能在集体土地上设立。但这种观点在《物权法》施行后，需要重新审视。《物权法》第42条规定，“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收农村集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。这一规定既是对所有权的限制，也意味着今后非“为了公共利益的需要”，国家不能再将农村集体所有的土地征收，而后将土地使用权出让给需要土地的使用人。然而，非为公共利益的需要用地(例如，住宅建设和其他商业性用地)，不会因《物权法》的实施而终止。随着城市化的发展，建设用地的需求在不断增加，而不是减少。那么，今后是否会发生非因公共利益的需要而使用集体所有的土地呢？

这里首先有一个界定城市范围问题。有种观点认为，我国法律规定，城市的土地归国家所有，只要成为城市规划区域内的土地就当然归国家所有，因此，在城市建设中无论是商业性用地还是其他用地，都只能在国有土地上设立而不能在集体土地上设立建设用地使用权。这种观点值得商榷。《物权法》第47条规定，“城市的土地，属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地，属于国家所有。”《土地管理法实施条例》第2条规定，“下列土地属

于全民所有即国家所有: (1)城市市区的土地； (2)农村和城市郊区中已经依法被没收、征收、征购为国有的土地；(3)国家依法征用的土地； (4)依法不属于集体所有的林地、草地、荒地、滩涂及其他土地； (5)农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地； (6)因国家组织移民、自然灾害等原因，农民成建制地集体迁移后不再使用的原属于迁移农民集体所有的土地。”依照上述规定，只要划为城市市区，土地就归国家所有，在城市建设中不会发生需要利用集体土地的情形。但该条例的规定未必妥当，特别是第(5)项显然仍是建立在维持城乡二元结构的基础上的。随着户籍制度的改革，不再区分农村户口与城镇户口，而仅仅因为城市的扩张，就将原属于集体所有的土地当然地转为国有土地，这种对集体所有权的剥夺并没有充分必要的理由。因此，某一土地是否归农民集体所有至少应依《物权法》实施之日的确权为准。如果说在《物权法》生效前形成的“城中村”的集体土地已经为国家所有；在此以后形成的“城中村”集体所有的土地不能当然地就转为国有，否则农民成员集体所有权人的权益保护也就成为空话。

农民集体所有的土地不因城市规模的扩张而成为国有土地，在城市建设中如非因公共利益而需用农村集体所有的土地进行建设时，用地人如何取得土地使用权呢？《物权法》第151条规定，“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”现行《土地管理法》第20条规定，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占有土地的，要按照规定办理土地征收。这显然与《物权法》规定的征收条件不一致。因此，在《物权法》实施后，土地管理法等法律应予以修改。解决城市建设用地的出路就是允许农村土地所有权人在其土地上设立建设用地使用权，而不是将建设用地使用权仅仅限于在“国家所有的土地”上设定的用益物权。在农民集体的土地上设立建设用地使用权，可以按照国有土地建设使用权的设立方式，将建设用地使用权出让给用地人，但由农民成员集体即土地所有权人取得出让使用权所得的收益。例如，有的地方采取将规划为建设用地的土地也以“招、拍、挂”的方式出让建设用地使用权，但出让费是由农民成员集体取得，而不是由国家取得。在农民集体所有的土地需要用于开发建设时，也可以由农民成员集体即所有权人自己进行开发建设。由此而产生的土地利益应由农民成员集体取得，做到真正还权给农民、还利给农民。

有人担心，许可在农民集体所有的土地上设立建设用地使用权，会使农业用地改为建设用地，会导致突破国家规定的18亿亩耕地的红线，会影响我国粮食生产的安全。这种担心是没有必要的。承认农村土地所有权人可以在自己的土地上设立建设用地使用权，或者自己开发经营其土地，在其土地上建造建筑物、构筑物及其他设施，并不等于说土地所有权人可以任意将农业用地转变为建设用地。《物权法》第43条规定，“国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。”严格限制农用地转为建设用地，这一任务主要是由规划部门和土地管理部门承担的，而不是通过不许在农村集体所有土地上设立建设用地使用权完成的。只要根据规划，农村集体所有的土地需要转为建设用地并经批准转为建设用地，又不属于公共利益的范畴，就应当也只能由土地所有权人在该土地上设立建设用地使用权来经营该土地。

这里涉及一个热门话题，即“小产权”房问题。何为小产权房？对此有不同的理解，也有不同的情形。之所以称为“小产权”房，根本原因在于其用地属于农民集体所有的土地而不是设立建设用地使用权的国有土地，是农民集体自己或委托他人开发的，而不是由房地产商从国家取得建设用地使用权后开发的。对于小产权房，各地采取不同的禁止政策，有的甚至规定买卖小产权房的所得属于违法所得，要予以没收。然而，小产权房的建设和交易禁而不止。笔者认为，解决这一问题的关健应是区分小产权房的建设是否经过有关部门许可，是否办理了农业用地转为建设用地的手续，依不同情形作不同的处理。“小产权”房大体有两种情形:一种情形是没有经过有关部门许可，未办理农业用地转为建设用地的手续，擅自在以出租或者承包经营等形式取得使用权的农业用地上建设的房屋。这种房屋属于违法、违章建筑，根本就不能有产权，应不属于小产权房。对于这类房屋如果不符合规划和土地用途，应当坚决予以查处，责令其拆除，恢复土地原状。另一种情形是经过有关部门的许可，办理了农业用地转为建设用地手续，其建设符合规划要求，但其建设用地属于农民集体所有的土地，而不是国有土地。这种小产权房

是有产权的，之所以称为小产权是因为该房屋的建设没有取得国有土地的建设用地使用权。对于这种小产权房，不应当限制其交易。如果认为只有在取得国有土地的建设用地使用权的土地上建造的房屋才有“大产权”，才可以交易，这显然是沿续了国家垄断全部土地的一级市场的以往做法和思维方式。因此，解决小产权房问题应当，赋予农村集体土地所有权人可以依法定程序将其土地自行进入一级市场，在其土地上设立建设用地使用权的权利。当然，农村土地所有权人行使这一权利应当遵行土地利用总体规划，应当办理农业用地转为建设用地的手续。如果一概不承认小产权房，一定要将其占用的土地征收后设立建设用地使用权，则违反物权法关于征收的规定，因为这种用地很难说是“为了公共利益的需要”。

二、关于土地承包经营权的流通性

《物权法》在用益物权编中以专章规定了土地承包经营权。这就明确了土地承包经营权属于用益物权，是农业生产经营者享有的一项重要的物权。如果说在此以前，对于土地承包经营权是物权还是债权理论上还有不同的观点，那么《物权法》的这一规定已从法律上对此争论作出了结论。用益物权制度是有效利用财产尤其是自然资源的法律形式，用益物权是权利人的一项重要的财产权。《物权法》第120条规定:“用益物权人行使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用自然资源的规定。所有权人不得干涉用益物权人行使权利。”这是对于用益物权行使原则的规定。用益物权作为一项财产权，只要法律没有禁止，也就应具有流通性。因此，作为用益物权的土地承包经营权也应当具有流通性。关于土地承包经营权的流通性，《物权法》第128条和第133条分别作了规定，即:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”可见，《物权法》对以公开协商或者竞争方式承包荒地等赋予完全的流通性，但以其他方式取得土地承包经营权是否可以入股、抵押或者以其他方式流转并未明确规定。因此，对于通过家庭承包方式设立的土地承包经营权是否可以入股、抵押等形式流通，理论上就有肯定说与否定说两种不同的观点。中共十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展重大决定》中指出:要“建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”该决定作为中央政策，对土地承包经营权的流转是持肯定态度的，并没有区分以何种方式取得的土地承包经营权才完全可以流通。自十七届三中全会后，许多地方进行了建立健全土地承包经营权流转市场的探索。建立健全土地承包经营权市场的前提，是从法律上确认土地承包经营权具有流通性。不论以何种方式取得的土地承包经营权应当都可以流通，不仅可以出租、转包、互换、转让，也可以入股、抵押，还可以继承。只有如此，才能使土地承包经营权真正成为农民的重要财产权，才能实现土地的价值。对于土地承包经营权的流通性，还有以下几点理由值得重视。

第一，只有允许流通，才能使其成为财产，才能真正维护农民的利益。应当看到，就农民承包经营土地的收益而言，仅依靠承包的土地经营，农民是不可能走上富裕道路的，可以说仅依靠承包经营土地只能解决农民的基本温饱问题。现在农民的主要收入来源已经不是依靠土地收益，而是其他收入。允许土地承包经营权流通，一方面使农民可以取得承包地的一定收益，如租金、转让费、股金等，另一方面又可以使其从其他职业中得到收入。如在山东滕州，农村的许多青壮年选择外出打工，留在家里只有老人、妇女等，种地十分困难，通过土地承包经营权流转，这些农户将土地承包经营权转让出去，转让的收益一年为每亩700-800元，再加上外出打工所得，就可以取得双份收入，远比自己种地合算。

第二，只有允许流通，才能实现农业的规模化经营。现代农业的发展，必须实行规模化经营。而实行规模化经营，需要以土地承包经营权的流通为前提。没有流通，也就不能将土地集中起来实行规模化经营。而只有在承认土地承包经营权流通性的条件下，才能实现规模化经营，维护农民的利益。如滕州西岗镇建立了农村土地流转交易市场，引导农民规范、有序、合理流转土地，形成了“大棚蔬菜，肉牛养殖，莲藕种植”等多处种养殖基地，快速推进了土地规模化、产业化经营。农业要实现规模化、产业化，重要的途径是成立和发展农

民专业合作社。而加入农民专业合作社的条件是入社农民要将土地承包经营权入股，将其承包经营的土地交由合作社统一经营。如果不承认以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以入股，又怎么能发展农民专业合作社呢？

第三，只有允许流通，才能承认土地承包经营权的继承。关于承包经营权可否继承，现行的《继承法》不承认土地承包经营权可为遗产，《农村土地承包法》也仅规定承包人应得的承包收益依照继承法的规定继承；林地承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。这一规定也未明确土地承包经营权的可继承性，这与不认可土地承包经营权的流通性有直接关系。土地承包经营权作为公民的一项重要财产权，应当可以继承。承认农村土地承包经营权可以以转包、出租、互换、转让、入股、抵押或者其他方式流转，也应当可以继承。欠缺继承性的财产权就某种意义上说属于不完整的财产权，也是难以顺利流转的。因此，应当承认土地承包经营权也可以继承。

第四，允许土地承包经营权抵押，能为农民融资提供有效条件。农民贷款难，这是不争的现实，出台其很原因很重要之一条是缺乏有效的抵押担保。有的地方为解决这一难题，积极探索以农村土地流转解决抵押担保难的办法，允许农民以其土地承包经营权、住房等抵押。如山东省寿光市当地政府于2009年3月出台了《寿光市农村土地承包经营权抵押借款暂行办法》、《寿光市农村住房抵押借款暂行办法》、《寿光市大棚抵押借款暂行办法》，为寿光农村土地流转贷款制定了具体的操作指引。当地的金融机构制定了实际的贷款操作规程，开展了试点，取得良好的效果。

对于农村土地承包经营权的流通，应当解决以下两个误区。一是承认土地承包经营权的流通，会不会出现新的地主？有的认为，如果承认土地承包经营权可以流通，就会使有钱的人将土地集中，从而成为新的地主。这种担心是不必要的。1、土地承包经营权是有期限的用益物权。通过土地承包经营权的流通将土地集中经营，经营者也仅是取得土地承包经营权，而不能取得所有权。这种流通的结果只能实现土地的规模化经营，出现一些以农业生产为主业或专业的种地大户，而不能出现新地主，经营人不能通过其占用的土地剥削其他农民。2、承认土地承包经营权的流转，并不是一定要将土地集中到个人手里经营。例如，将土地承包经营权入股，成立农民专业合作社。合作社是集体组织又怎么会成为地主呢？二是承认土地承包经营权的流通，会不会影响社会稳定？有的认为，如果土地承包经营权可以流通，会导致大量无地农民的出现，影响社会稳定。这种担心也是一种误解。1、土地承包经营权的流通实行自愿有偿原则。是否流通以何种方式流通，农民会根据自己的利益需求作出最佳选择。如果农民认为自己经营是合算的，就不会将土地承包经营权流转；如果他认为将土地承包经营权流转是合算的，他就会决定流转。相反，不承认土地承包经营权的流转性，恰恰会使农民失去通过土地承包经营权流转所能得到的利益。2、承认土地承包经营权的流转，并不是剥夺农民的土地收益。因此，即使将土地承包经营权流转给他人，不再直接经营土地的农民也并不会失去生活保障，而是在取得部分土地收益的同时可以从事其他职业取得收入。

三、关于宅基地使用权与农民房屋的流通性

《物权法》在用益物权编中以专章规定了宅基地使用权。明确了宅基地使用权是一种用益物权。因此，对于农村宅基地使用权也必须从用益物权的属性上加以认识。宅基地使用权作为一项重要的财产权，也应当是可以流通的。

《物权法》第153条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”并未规定宅基地使用权可以流通，《土地管理法》第62条中规定，“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”有人认为，据此宅基地使用权是不能转让的。但如有人指出，这“并不是一个否定宅基地使用权买卖效力的禁止性规定”，“主要是防止因村民重复申请新的宅基地造成耕地的流失。在宅基地的流转不危及这一目的时，还是持有条件的允许的态度。”[3]因此，以土地管理法等法律规定而否定宅基地使用权流转的理由并不足信。否定宅基地使用权具有流通性的另一个重要理由，是认为宅基地使用权是无偿取得的。笔者认为这一理由也是站不住的。首先，财产的取得是否有偿与该财产是否具有流通性无关。如果说认为宅基地使用权是无偿取得的，不应让宅基地使用权人取得转让宅基地使用权所得到的全部收益，则可以通过在宅基地

使用权人与所有权人之间合理分配收益的办法解决，而不是以禁止宅基地使用权流转的办法处理，因为禁止流转只能使其价值无法实现，并不能达到保护所有权人利益的目的。其次，就宅基地使用权取得而言，宅基地使用权也并非全部是无偿取得的。宅基地使用权的取得至少有三种情形:一种是由宅基地所有权转变为使用权的。在社会主义改造以前私有房屋所有权人同时也是其房屋占用的土地的所有权人。只是后来因法律规定农村土地归集体所有，农民对其原有房屋的宅基地的权利才成为使用权。另一种是无偿取得的，这主要发生在20世纪60年代以后，农村居民需要宅基地的，通过申请批准无偿取得宅基地使用权。再一种情形是有偿取得的。这主要发生在20世纪80年代以后，一些地方实行宅基地有偿使用制度，农民通过拍卖、申请等方式支付一定代价后取得宅基地使用权。我国地域辽阔，各地的宅基地使用权情形有很大差异，仅以宅基地使用权为无偿取得而否定宅基地使用权的流通性，其根据与事实情形不符。

有一种观点认为，宅基地使用权不得转让，由于农民的房屋是以宅基地使用权为前提的，转让房屋也就转让宅基地使用权，所以，农民的房屋也不得转让。这是不合适的，不利于保护农村居民的财产。因为，农村居民的私有房屋是其最重要的财产之一，不允许流通也就难以实现价值。在物权法草案中曾规定，允许农民经集体同意将合法建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户。笔者曾表示这等于不许可转让。因为即使经集体同意，一方面符合条件的农户也宁愿申请一块宅基地盖新房，也不会买一处旧房来翻旧换新；另一方面即使农户愿意购买，也会因其出价极低，房屋所有权人也不会卖而无法成交，这也正是农村中大量闲置旧房宅基地的原因。如此以来，不仅农民合法建造的房屋不能保值升值，而且村中的已有的宅基地也不会得到合理的利用，难以达到节约土地资源的目的。因此，农村居民有权将合法建造的房屋转让，同时宅基地使用权也一并转让。

《物权法》第184条第2款规定，宅基地使用权不得抵押。有人由此得出农民房屋也不得抵押的结论。这一理解是不妥的。宅基地使用权不得抵押，只是不能单独抵押，并不是说农民的房屋也不能抵押。《物权法》第180条第1款规定，农民的住房是可以抵押的。不过，房屋抵押的，宅基地使用权也一并抵押。有学者指出，“宅基地单独抵押与宅基地随同房屋一并抵押是有区别的。从我国现行法来看，法律并没有对农民房屋的转让作出太多限制，也没有禁止农民以其房屋设立抵押。其主要原因在于:房屋是广大农民的一项重要财产，如果禁止以其房屋抵押，则房屋的交换价值难以发挥，农民自然不能以房屋作抵押获得融资。在农民融资渠道本来就有限的情形下，如果法律禁止以房屋抵押获得融资，将会影响农民经济活动的进行，也会妨碍农村市场经济的发展。”[4]这种观点颇值赞同。一些学者认为，禁止农民住房抵押，是为了保护农民居住的权利，防止抵押权实现时导致房屋抵押人无家可归、流离失所。应当说，种担忧的出发点是好的。但是，如果不许可农民以其房屋抵押，农民又何以能够融资呢？何况城镇居民就不会出现因抵押房屋的抵押权实现而无处可居吗？其实，无论是农民还是城镇居民以其房屋抵押的，都存在可能会失去住房的风险。但当事人在设定抵押权时是会考虑风险、权衡利弊的，银行也并非凡以房屋抵押贷款的就一定接受。解决居住问题，也不是只有保留房屋所有权这一途径。在现实中，是有一些措施可以避免这些风险的。例如，《寿光市农村住房抵押借款暂行办法》对申请农村住房借款的条件做出提高: (1)借款人依照本办法设定抵押的房屋必须取得由房产管理部门颁发的房地产权属证书，即房屋所有权证和集体土地使用权证； (2)借款人必须保证设定抵押的房屋在依法偿债后有适当的居住场所。以宅基地使用权不得抵押而导出农民房屋也不得抵押的结论，表面上看是从保护农民的利益，而实际上是限制农民的房屋所有权，是损害农民利益的。当然，这一问题也与在农村土地上设立建设用地使用权有一定关联。

注释:

[1]韩松.集体所有权研究[c]∥.王利明.物权法专题研究(上).吉林人民出版社， 2002: 470.

[2]王利明.物权法研究(修订版)(上卷)[m].北京:中国人民大学出版社， 2007: 535-536.

[3]陈小君.宅基地使用权[c]∥.王利明.物权法名家讲坛.中国人民大学出版社， 2008: 333.