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法律研究论文范文第1篇
关键词：法治宪法修改公民权利
依法治国的核心是依宪治国。一部良好的宪法是依法治国、宪政建设的前提。根据时势对宪法进行适当的修改，是法治建设的必然要求。在近二十年的改革开放中，八二宪法发挥着积极的作用，成为型塑我国宪政秩序的首要法律文件。十六大报告的诸多理论创新，使宪法面临着理论和实践的双重挑战。为了确保宪法成为社会发展、法治宪政建设的引擎，保障我国改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，通过部分修改的方式，实现宪法变迁应是我们的理性选择。
一、宪法修改的价值
在宪政思潮波及全球，各国竞相重视宪政建设的今天，宪法在法治国家建设过程中被赋予独特的价值。“法治的核心是宪法价值的维护，即以宪法规范的要求作为社会秩序正当与否的基础，赋予宪法以普遍的约束力”。[1]宪法权威至上是法律至上原则的灵魂。法治理念谋求“一种法律的统治而非人的统治”[2]，而法治与人治区分的根本标准在于法律与个人（或少数统治者）的意志发生矛盾冲突的时候，是法律的权威高于个人意志还是个人意志凌驾于法律之上。[3]在政治社会，对法律权威构成最大威胁的莫过于公共权力执掌者的个人恣意。孟德斯鸠不无先见地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。”[4]法律至上首先要求法律支配权力。“一切管理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。”[5]宪法正是授予政府权力的法案，在启蒙思想家眼里，宪法“不是政府的法令，而是人民组成政府的1法令”，宪法是政府权力产生的合法性依据，“政府如果没有宪法就成了无权的权力了”。[6]因此，法律至上的法治理想，离开了宪法权威至上只是空谈。从这个意义上讲，“我们说的‘法治’应该是‘宪法之治’，而不应该仅仅是一般的法?芍巍薄7]进而，法治这一目标演化成这样一组命题：依法治国首先是依宪治国，宪法权威至上是现代法治的根本要求，宪法是型塑一国法治秩序的首要文件。
宪法权威的确立有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定，不能朝令夕改。如果频繁修改，就无法保持宪法应有的稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。与此同时宪法规范必须具有适应性。“经验知识告诉我们，‘法’必须受到人们的尊重，然后才有尊严，然后才能发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[8]易言之，科学的宪法是宪法权威确立的前提。一部科学的宪法能够完整反映人们的宪法观念和价值追求。从一国宪政实践的逻辑时序来看，人们的宪法观念和宪政信仰决定着该国规范宪法的内容和样式，并赋予规范宪法向现实宪法转化的强大动力。当一国宪法规范反映了该国人民宪法观念所体现的价值追求时，必然会具有极强的稳定性。这种稳定性则反过来使宪政信仰在人们心中的积淀不断加层，进而赋予宪法规范崇高的至上性。但当宪法规范与社会现实明显不符而成为社会发展的阻抑因素时，其稳定性只会有损其权威。正如有学者所言，无论是刚性宪法还是柔性宪法，都必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变，就会因其不变而为社会变革所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[9]从宪法规范的稳定性和适应性所体现的价值取向来看，宪法会面临规范稳定性与社会变革价值之间的冲突，即一方面宪法要在社会发展的过程中保持其规范的最高性，用规范约束社会现实的随意性，在另一方面，宪法又必须适应社会发展的现实需求。故此，要确保宪法权威的确立，必须在宪法规范稳定性价值与社会变迁的价值追求的张力之间保持一种动态的有机平衡。从社会心理来看，在宪法的稳定性和适应性之间，人们更偏好后者。的确，法令多改，权威不立，没有权威，便无效益。但我们必须认识到，“宪法的稳定性与宪法的权威性不一样，后者是绝对的，而前者则只能是相对的”。[10]因此，从根本上讲，维护宪法权威，实现法治秩序，首先要确保宪法规范与社会现实的适应性。
要实现这一要求，必须通过科学的方式实现宪法的变迁。从世界各国的宪政实践来看，宪法变迁主要通过立法方式、宪法的全面修改和部分修改、宪法解释、宪法惯例和宪法文字的自然变更等途径来实现。[11]对于成文宪法国家来讲，宪法修改是宪法变迁的重要途径。
在今天的中国，宪法修改具有极为重要的现实价值。宪法与市场经济处于一种互动关系之中，但这种互动关系并非一种均衡、直接的对应关系。从宪法和市场经济的特性来看，宪法与市场经济的不和谐是这种不均衡互动关系的应有之义。[12]法律具有天生的保守倾向，法律规范框架中有着某种僵化性，使法律变革常常落后社会改革，还可能发展出对社会生活的过渡控制的倾向。[13]宪法同样如此。而市场经济则无时不处在变动之中。更为重要的是竞争乃市场经济的本质。作为发现新知识过程的竞争[14]，使我们的认知殿堂不断发生革新，进而冲击宪法的稳定性。另外，我国的市场经济是在几十年计划经济体制中挣扎而生，远比不得资本主义国家的市场经济的成熟程度。在我们将市场经济体制建设作为国家的目标之后，必须创造市场经济发展的法律和制度条件，宪法的引导作用对这一体制的建立显得尤为重要。这要求宪法不能长期滞后于社会的发展，所以，在当今中国这个法治和市场经济后生发国家，宪法修改当然地获得了建构意义上的更高价值理性。总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代化建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新认识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求、与时俱进的宪法。”[15]事实上，我国现行宪法并不是僵化的历史文件，她始终处在活水长流的发展之中。也正是自八二年以来的三次宪法修改，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[16]促进了社会的发展。
二、科学客观地评价“八二宪法”，正确选择修宪方式
宪法修改是指宪法正式实施后，由于部分规范与实际需要不相适应，由法定的修宪主体依据特定的修宪程序，对宪法规范所作的重订、修订或增删等活动。从理论上讲，学界认为全面修改和部分修改是宪法修改的两种主要方式[17].
一般来讲，全面修改又称整体修改，是指在国家政权性质及制宪权没有发生变化的情况下，宪法修改机关依据法定的修宪程序、权限对宪法的大部分内容（也包括宪法的结构）进行调整、修订并重新予以颁布的活动。部分修改则指修宪机关依法对宪法中的部分内容进行调整或变动的活动，一般以决议或修正案的形式出现。二者的共同之处是均有别于宪法制定，以宪法所规定的修改程序进行。它们之间又存在如下两点区别：一是全面修改要求宪法修改机关通过或批准整部宪法，而部分修改则不重新通过或批准整部宪法，只批准决议或修正案涉及的内容。二是对宪法进行全面修改要公布一个新的宪法文本代替原宪法文本，但部分修改时原宪法文本并不被修正案所代替。
立宪技术是科学修宪的重要环节。我们认为无论是对现行宪法进行部分修改还是全面修改，甚至抛弃现行宪法，启动制宪权制定一部新宪法，都必须对现行八二宪法给予科学的评价。如果未能对现行宪法进行合理的历史定位和价值离析，仅凭社会的变化、宪法的某些局限甚至一种新的指导思想的出现便号召修宪甚至鼓动制宪权的再次行使，未免有些草率。基于对这一逻辑前提的分析以及全面修宪和制宪权的重新行使的弊端的透视，我们认为在现今阶段，在宪法规范与社会现实存有罅隙时，应该在宪法解释空间用尽的前提下通过部分修宪的方式实现宪法的变迁。
（一）现行八二宪法体现了“三个代表”重要思想
现行宪法于1982年12月4日由全国人大五次会议通过，是对1978年宪法的全面修改。在其公布施行的20年中又进行了三次部分修改。尽管宪法学界对三次修宪颇有微词，[“八二年宪法的历史局限性也在实施过程中渐次暴露出来，而这些诸如‘权力双轨制’、‘权利审查制’以及‘人大至上性’和‘议行合一’等历史局限性，在一定程度上已成为中国宪政建设不可逾越的障碍”[18]，但从八二宪法制定的历史背景、规范内容以及其实施后的绩效来看，她是建国历史上最好一部宪法，体现了“三个代表”重要思想。
首先，从现行宪法产生的历史背景来看。八二宪法颁布前夕，中国发生了几件具有历史意义的大事；一是关于真理标准的讨论，确立了实践是检验真理的唯一标准的马克思主义基本观点；二是中国共产党召开十一届三中全会，将工作重点从“以阶级斗争为纲”转移到以经济建设为中心上来，并提出了进一步发扬社会主义民主和健全社会主义法制的任务；三是中国共产党的第十一届六中全会通过了《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，对建国以来的许多重大问题进行反思和总结；四是中国共产党第十二次全国代表大会确立了开创社会主义现代化建设新局面的时代策略。这四件大事为八二宪法的产生提供了明确的指导思想和理论基础。八二宪法自诞生以来就与前三部宪法存在显著区别。她在坚持社会主义制度的前提下高举改革开放的大旗，弘扬政治体制改革的精神，彰显保护人权和公民权利的立宪取向。八二宪法的诞生是时展的产物，她深刻的蕴含了人民主权的价值取向和与时俱进的实践要求。
其次，从现行宪法的内容来看。八二宪法代表着先进生产力的发展要求。现行宪法自身即是生产力解放的产物，是在打破“”造成的一系列束缚生产力发展的桎梏后公布的。鉴于此前的教训，宪法中有些条文直接规定了促进生产力发展的制度，如第14条，还通过保护劳动者权益、赋予民族自治区经济自主权以及重视科学技术等方式间接促进生产力发展，如宪法第42、43、118、119和122条。八二宪法代表着中国先进文化的前进方向。她对中国悠久的传统文化给予了充分的肯定，并且明确宣称要坚持社会主义文化的发展方向，建立一个“富强、民主、文明的社会主义国家”。宪法在将物质文明建设纳入根本法规范的轨道的同时，赋予了精神文明建设以同样重要的宪法地位，分别在第19、20、21条中详细的规定了思想道德建设和社会主义文化建设。八二宪法是全国各民族人民共同意志的体现。现行宪法自1980年开始筹备起草，历时近两年，其间全国各族人民进行了长达4个月的广泛讨论。八二宪法的产生充分体现了社会主义的民主精神，具有广泛的民意基础和社会基础。现行宪法的人民性决定了她代表着最广大人民的意志和利益。在文本中，宪法对人民的历史地位、社会主义政权的阶级基础以及人民主权等内容做出了详细的规定。总之，八二宪法体现了“三个代表”重要思想。[19]
最后，从宪法实施后的社会绩效来看。中国近二十年的改革开放成就举世瞩目。二十年的实践也证明，我国宪法是一部符合国情的好宪法，在国家经济、政治、文化和社会生活中发挥极其重要的作用。正如总书记在纪念宪法公布施行二十周年时所言，“宪法保障了我国的改革开放和社会主义现代化建设”，“促进了我国社会主义民主建设”，“推动了我国的社会主义法制建设”，“促进了我国人权事业和各项社会事业的发展”。[20]二十余年中，我们从一个全面计划的社会逐步迈向尊重个人利益和自主权的社会主义市场经济社会，几次政府机构改革谋求实现一个“小政府大社会”的治理局面且成果突出，法律体系逐步完善，特别是颁布了行政诉讼法等一系列人权保障法，更为紧要的是我们抛弃了人治的痼疾，万众一心建设法治国家。所有这些，都离不开宪法的保驾护航。事实也证明，“只要认真贯彻实施宪法，坚持和完善宪法确立的各方面的制度和体制，就能保障改革开放和社会主义现代化建设不断向前发展，保证最广大人民的根本利益不断得到实现，保障国家安全和社会稳定，实现长治久安”。[21]
（二）频繁的全面修宪将会削弱宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪政意识
自80年代学界就展开了人治与法治之争，到1999年法治被写进宪法，历史十余载，可谓路慢慢。时至今日，要法治反对人治，已是人心所向。但从历史和现实情况来看，宪法权威并没有得到足够的重视，民众的法治和宪政意识依旧十分薄弱。包括中国宪政建设的先驱在内的大部分民众对宪法权威、法治宪政意识在法治建设中的重要意义缺乏足够的认识。[22]法治就其原初含义而言，是指正当规则的统治，[23]因此，法治要求存在一套阐明的连续的规则体系，并且人民可以据此规则对任何国家权力行为进行合法性追问。频繁的全面修宪，只会瓦解宪法的一致性和连续性，动摇宪法的权威，削弱公民薄弱的法治和宪政信仰。[24]
第一，一个社会的法治建设推进到一个阶段后，宪法成了一个描述性标签。一部成文的宪法凝聚了一个时期人们对法治的体认和信仰。法治信仰的形成，须具备一个必要的时间周期。如果我们频繁的全面修改宪法，只会人为地中断这一周期，造成法治文化发展的断裂和人们心理上的不适，最终分解人们法治体认和宪政信仰的心理积淀。
第二，宪法是最根本的行为规则。她像一根红线贯穿无数的法律规则。人类社会发展到今天，以宪法为核心的规则体系逾趋庞杂。当人们在日常生活中面临规则从集而不知所措时，自然首先要将宪法规则作为行为预期的方向标，在与他人的行动中达成一种纳什均衡。宪法频繁的修改，会造成人的行为自主性与行为的束缚、强制性之间的持续紧张，进而造成人的行为的适应性与惯性的重大冲突，加剧社会均衡与和谐实现的代价。
第三，对权力行为的合法性进行追问，是法治的应有之义。在现代宪政国家，一部正当的宪法则是这一追问的终结点。当人们对权力行为的合法性追索到宪法这一法律位阶，这种追索自然而止。全面修改宪法作为一种法定的权力行为，也必须接受这种合法性追问。但当公民对一次全面修宪行为进行例行的合法性追问，并惯常地将目光投向先前的宪法而发现曾经神圣的宪法文本已是一张废纸时，全面修宪造成的规范缺失对公民宪法、法治和宪政信仰的冲击，自然可想而知。
第四，全面修宪会使一大批法律面临合宪性危机。现代宪政国家法律的生产必须由立法机关经由合法的程序制定，而且要求法律的内容必须经受得住宪法的盘问。宪法一旦全面修改，将使一些依照旧宪法制定但不合新宪法的法律突然被置于不合宪的困境之中，失去道义的权威性。但另一方面，这些法律仍然在调整人们的行为，衡定社会的价值取向。这种尴尬的法治局面，对于像中国这样解释、监督和实施宪法的机制不完备，同时宪法规范又缺乏可操作性的国家来说，会表现得更突出。因此，当一纸宪法高悬空中而又持续地遭受普通法的挑战并对这种挑战采取漠视的态度，宪法有何权威呢？
三、宪法修改的内容和规范设计
八二宪法颁布至今，已经过三次部分修改。除了三次宪法修改涉及的内容，学界对现行宪法内容和规范设计方面的种种不足进行了深入探讨。[25]纵观这三次宪法修改，主要有如下缺陷：一是修改的内容集中在经济制度方面，三次修改通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度完善关注不足；二是修改后的宪法规范仍纲领性有余规范性不足。在再一次对宪法进行修改时，我们首先应该确定宪法修改的内容。比较当今各国宪法文本，内容五花八门。中国宪法内容更是十分庞杂，除了传统宪法所包括的公民权利和国家权力的两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。纵观各部分的内容，的确或多或少存在一些问题。但我们认为以后修宪不宜将重点放在经济、文化和社会制度方面。八二宪法的三次修改全在于宪法中关于经济政策的规范落后于现实社会的发展，成为经济建设的桎梏，进而导致修宪。宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因，但目前将有关经济的政策全部修改甚至废除，时机尚不十分成熟，阻力很大。同时鉴于我国宪政制度与两个人权公约在应然权利认知上的重大差异[26]以及十六大报告在诸多理论方面的创新，修宪应该将重点放在公民权利保护制?群筒糠止抑贫鹊耐晟啤?BR>（一）公民权利的宪法修改
多年来学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷，认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。一段时间来，学界还针对这些权利——特别是财产权和迁徙自由权的宪法保护进行了详细研究。从国际人权宪章与我国宪法的相关比较中我们可以发现，尽管我国宪法在公民权利规范表述上与国际宪章有较大区别，而且宪法权利规范数量似乎与国际人权宪章出入明显，但联系我国的有关普通法如刑事法律加以分析，履行我国政府对国际人权宪章的承诺义务，我国宪法目前应该增添的公民权利实际上只有迁徙自由权和生命权二项。[27]我国历来主张公民的生存权和发展权，与生命权相较而言，这是公民享有的更高层次的权利。因此，对于生命权的保护只需在有关条款中明示即可。根据理论准备的成熟度并结合我国的生活实际，我们认为，财产权和迁徙自由权应成为修宪的重点。[28]
第一、关于财产权利宪法保护的完善
在现行宪法中，第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。宪法关于财产权的保护制度有三大特点:一是公有财产权和私有财产权的宪法地位差别显著，集中体现在“神圣不可侵犯”和“保护”的用语差别上；二是财产权规范列于“总纲”一章中，体现了这一权利相对于国家富强和人类解放的宏大目标的工具性价值和地位；三是宪法对私有财产范围规定过狭，仅包括收入、储蓄和房屋等生活资料，民间掌握的大量生产资料尚未获得合法地位，得不到宪法的保护。现行宪法中财产权保护制度的三大特点同时构成了我国财产权宪法保护的致命缺陷。所以在重构我国的财产权宪法保护体系时，必须注意如下几点。
首先，将财产权保护规范置于“公民的基本权利与义务”一章中。将私有财产权宪法条款置于总纲这一部分，而不是作为公民基本权利与义务的一部分，在实行计划经济的国家比较常见。如1971年保加利亚宪法和朝鲜1972年宪法，都将私有财产权宪法条款放在“经济制度”这一部分。这种保障条款的位置说明了国家视公民财产为对全国经济宏观调控的应有内容，而不是不可剥夺的权利。修宪时将财产权的规范置于“公民基本权利和义务”一章中，与我国现行宪法将公民权利置于国家权力和机构之前所体现的“彰显政府尊重和保障人权”的精神比较吻合。
其次，在宪法规范设计上应该遵从现代国家的通行做法。现代国家的财产权保护体系一般包括三大要素：一是财产权不可侵犯的概括式规定；二是对财产权行使的限制性规定；最后是私有财产征用补偿规定。我国的财产权宪法保护体系也应该包含这三部分内容。鉴于学界对“神圣不可侵犯”这一用语存在争议，加之我国宪法第51条对公民权利行使的限制进行了概括式的规定，我国的财产权宪法保护规范可由两款组成，即财产权不得侵犯；财产只有在正当补偿下方能收为公用。
最后，由于现行宪法财产保护的条款在“总纲”部分，所以在采取修正案方式修改宪法时，必须像美国修改宪法曾经采用的方式那样，使修正案中的规范独立存在并能独立适用，而无需与修改前的规范相结合才能完整地理解和发生效力。
第二、关于迁徙自由权利的宪法保护
从《公民权利和政治权利国际公约》第12条的规定来看，迁徙自由包括国内迁徙自由、国际间的迁徙自由和归国自由，该条第3项还规定了迁徙自由权行使的限制。五四宪法曾赋予公民迁徙自由权，现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到了我国经济发展水平还比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。[29]实际上，无论从我国的实际情况还是迁徙自由的宪法权利属性来看[30]，都应该赋予公民迁徙自由权。在规范设计上，至少要包括以下内容：“迁徙的自由，不得侵犯”，“不得阻止任何人移居国外或脱离本国国籍”，“任何人享有的归国自由不得被恣意剥夺”。至于迁徙自由行使的限制条款，当然的包含在现行宪法第51条中。
（二）国家制度的完善
在十六大报告中，指出“三个代表”的指导思想是“我们党的立党之本、执政之基、力量之源”，并且明确指出“我们党历经革命、建设和改革，已经从领导人民为夺取全国政权而奋斗的党，成为领导人民掌握全国政权并长期执政的党”；在我们国家，“包括知识分子在内的工人阶级、广大农民，始终是推动我国先进生产力发展和社会全面进步的根本力量。在社会变革中出现的民营科技企业的创业人员和技术人员、受聘于外资企业的管理技术人员、个体户、私营企业主、中介组织的从业人员、自由职业人员等社会阶层，都是中国特色社会主义事业的建设者”。十六大报告明确指出，在判断人们政治觉悟高低时，“不能简单地把有没有财产、有多少财产当作判断人们政治上先进和落后的标准，而主要应该看他们的思想政治状况和现实表现，看他们的财产是怎么得来的以及对财产怎么支配和使用，看他们以自己的劳动对中国特色社会主义事业所做的贡献”，同时我们党“要把承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”。还指出，“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标……发展社会主义民主政治，最根本的是要把坚持党的领导、人民当家作主和依法治国有机统一起来。”[31]这些精辟论述，发展了社会主义得以序列理论，有利于有中国特色的社会主义建设，同事也对现行宪法的相关规定提出了挑战。根据十六大报告，我们建议对现行宪法做出如下修改。
第一，将建设社会主义政治文明作为社会主义初级阶段的重要目标由宪法予以确认。文明的政治肯定是规范化的政治、体现现代社会价值追求的伦理政治和讲求政治程序以对抗恣意野蛮的程序化政治。[32]政治文明应该是社会主义国家政治发展中的应有之义，也是我国宪法早就该确认的目标。尽管我国宪法序言第七自然段中有“把我国建设成高度文明、高度民主的社会主义国家”的表述，可以通过宪法解释来包括政治文明，但我们以为，通过直接在序言中加入建设社会主义政治文明的内容，将会使政治文明建设受到更多的重视。所以，我们建议在序言第七自然段“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设”修改为：“今后国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化和社会主义物质文明、政治文明和精神文明建设”。
第二，将党依法执政写进宪法。针对我们党的领导方式和执政方式与新形势的要求还不完全适应的现实，十六大报告提出要改善和提高党的执政和领导水平，并提出要“依法治政，实施党对国家和社会的领导”。这以极具新意的提法符合我们建设社会主义法治国家的目标，建议在宪法序言第七自然段后加上“中国共产党在社会生活和国家生活中坚持依法领导，依法执政”的内容。[33]
第三，十六大报告提出要将“承认党的纲领和章程，自觉为党的路线和纲领而奋斗、经过长期考验、符合党员条件的其他社会阶层的先进分子吸收到党内来，增强党对社会的影响力和凝聚力”，“通过锲而不舍的努力，保证我们党始终是中国工人阶级的先锋队，同时也是中国人民和中华民族的先锋队”，这必将引起我国的国体和政体的变化。中华人民共和国是工人阶级领导的社会主义国家，而工人阶级又是通过其先锋队中国共产党来实现对国家的领导和政权的享有，所以当其他阶级的先进分子加入到党内，中国共产党成为中国人民和中华民族的先锋队时，这必将改变我们党的社会基础和阶级基础，现有政权的主体和国家的领导者也会发生变化，进而导致国体和政体的变化。所以我们建议对宪法序言和第一章中的本分内容进行修改。如将序言第六自然段的中“工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政，实质是无产阶级专政”的内容删除。第一章总纲的第一条第一款也应作适当的修改，可以修改为“中华人民共和国是工人阶级领导的、以工人阶级、农民阶级和其他社会阶层联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”
第四，在宪法中明示差额选举和秘密投票的选举原则。真正的民主是选民依照自己的意愿提名候选人并选举他所信任的候选人。在十六大报告中提出要加强社会主义民主政治的建设，并强调要将党的领导、人民当家作主和依法治国结合起来。但在现实中，人民当家作主所要求的民主选举受到了不同程度的侵犯。比如最近在岳阳的市长选举中，唯一的市长候选人未获得人大半数以上的选票被人大否决后又被提名为候选人并当选为市长的做法，就严重侵害了人民当家作主的宪法原则。[34]所以，建议在宪法第101条加上一款，“以上规定为地方各级人大选举的地方机关领导人的候选人预选、确定和地方机关领导人的选举，都必须以无记名投票方式表决，并在选举现场设立秘密投票处；选举地方国家机关正职领导人，候选人不得少于两人，一律实行差额选举。”
（三）宪法监督保障制度的创新
法之不行，不如无法，宪法尤其如此。我国现行宪法第67条规定由全国人民代表大会常务委员会解释宪法，监督宪法的实施。从理论上说这种体制似有较多优越性，它合乎全国人民代表大会一元化的领导体制，能保证监督机关的权威性。但从实际运作的角度而言，由于这种制度的内在缺陷使其难以如意运转：1）人大常委会作为代议机关的常设机关担负着繁重的立法任务和其他工作，时间、精力都受局限；制定法律是立法功能，解释法律和适用法律属于司法功能，从发展社会学的观点来看，为了吸收和应付各种问题，如此重大的功能必须分化，这是一条客观规律。2）法治的基本要求之一，就是任何权力都必须有适当的分工和制约。对人大常委会行使权力予以监督也是人民主权原则的应然之义。3）从孙志刚案件所引起的要求启动立法法所规定的法律审查机制的呼声一浪高过一浪，但立法法的有关规定既缺乏宪法规定的权威性支撑，同时其规定本身也缺乏严密性和可操作性，因此为了保证立法法与宪法的有效衔接，也有必要实现我国宪法监督保障制度的创新。4）我国宪法没有明确规定最高法院和最高检察院有解释宪法和法律的权力，我国制定法系的特点也不允许最高法院象美国的最高法院那样通过司法判例来创制自己的“违宪审查”权，而我国实践普遍存在的“法官造法”现象既破坏了我国法制的统一，又更加突显了现有宪法监督保障制度的弊端，因此，建议在宪法第七十条增加规定“全国人民代表大会设立宪法委员会。宪法委员会在全国人大的领导下，研究、审查和处理有关宪法监督的事宜。宪法委员会的职权及其行使程序，由全国人民代表大会以法律特别规定之。”建议在宪法第七节增加规定：最高人民法院和最高人民检察院有权解释法律。各级人民法院和各级人民检察院在审理案件的过程中涉及到宪法解释的，应由最高人民法院或最高人民检察院提请全国人大宪法委员会做出解释。
（四）、关于“三个代表”的入宪问题35
“三个代表”的思想是当代中国的马克思主义，是中国集体智慧的结晶，是对思想和邓小平建设有中国特色社会主义的继承和发展。为了用“三个代表”的思想来指导社会主义现代化建设和中华民族复兴的伟大事业，强调马克思主义与时惧进，不断创新的理论品德，建议将宪法序言的第七自然段或宪法修正案第十二条的最后一句修改为：中国各族人民将继续在中国共产党的领导下，在马克思列宁主义、思想、邓小平理论和“三个代表”重要思想的指导下，坚持人民民主专政。坚持社会主义道路，坚持改革开放，不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济，发展社会主义民主，健全社会主义法治，保障人权，自力更生，艰苦奋斗，逐步实现工业、农业、国防和科学技术的现代化，把我国建设成为富强、民主、文明的社会主义国家。36
四、结语
从世界各国宪政和法治建设的经验来看，法治和宪政建设后跟进的国家，应该有一部正当的成文宪法。当成文宪法与社会变迁发生冲突时，不固守宪法的刚性特征，依照法定程序实现宪法的变迁，也是宪政国家留给我们的经验和启示。而宪法修改，则更是一种被证明成功的制度选择。在十六大后，中国的经济改革、政治体制变迁以及思想的进一步解放已在人们的期望和预料之中。当社会发生变化和宪法的拖后可能造成社会变革的合法性危机时，修改宪法是必然的选择。在采取何种方式修改及修宪内容众说纷纭时，我们以为部分修改可以克服全面修改和重新制宪所造成的种种弊端，维护宪法的权威，延续并加强人们初步建立的法治和宪政意识；在宪法修改的内容方面应该尽量关注公民权利保护不足这一宪法缺陷，当前首先要完善财产权和迁徙自由权的宪法保护体系。
[1]韩大元：《修宪价值与宪法实践》载《法商研究》1999年，第3期。
[2][美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律和社会》中国政法大学出版社1994年版，第59页。
[3]参见何华辉：《比较宪法学》武汉大学出版社1988年版，第73页。
[4][法]孟德斯鸠：《论法的精神》张雁深译商务印书馆1997年版，第154页。
[5]《潘恩选集》商务印书馆1982年版，第25页。
[6]同上引[5]。
[7]荆知行：《宪法变迁与宪法成长》台湾中书局印行，第179页。
[8]同上引[11]，第3页。
[9]舒国滢：《宪法的时间之维》载《法学研究》1999年第3期。
[10]吴家麟：《宪法至上是建设法治国家之关键》载《法商研究》1998年第3期。
[11]同前引[2]，第137－167页。
[12]参见秦前红：《宪法变迁与市场经济发展的非对应性》载《法学评论》1996年第4期。
[13][美]E·博登海默：《法理学法哲学及其方法》中国政法大学出版社1999年版，第402-404页。
[14][英]哈耶克：《哈耶克论文集》邓正来选编译首都经济贸易大学出版社2001年版，第441-459页。
[15]：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》（海外版）2002年12月5日。
[16]参见莫纪宏：《改革开放是宪法修改的核心精神》，载《宪法学习》。王叔文：《宪法修正案的基本精神和意义》载《法学研究》1999年第3期。孙丙珠：《修宪提高了我国宪法的权威和尊严》载《法学研究》1999年第3期。
[17]参见杨海坤：《跨于新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》中国人事出版社2001年版，第646页。
[18周叶中江国华：《82年宪法与中国宪政——写在82年宪法颁布实施20周年之际》载《法学评论》2002年第6期。
[19]参见许崇德：《坚持“三个代表”深化学习宪法》载《新视野》2002年第3期。
[20]：《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》载《人民日报》（海外版）2002年12月5日。
[21]同前引[26]。
[22]参见文勇：《制度决定论的贫困：对近代中国立宪政治失败的原因分析》载《浙江学刊》1999年第6期。
[23]著名思想家亚里士多德在论述法治时有一句名言：法治包含两层含义，即已通过的法律获得人们的普遍遵守，而人们所遵守的法律又是良法。
[24]参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第213-215页。
[25]参见杨海坤：《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》（下）中国人事出版社2000年版，第652-657页。李龙：《宪法修改与宪法权威》载《法商研究》1999年第3期。
[26]根据我国法理和宪政原则，以及惯常的司法实践，公民应当享有而宪法没有规定的权利，公民不得享有。参见秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第219页。
[27]参见刘连泰：《<国际人权宪章>与我国宪法的相关比较》载《中共浙江省委党校学报》1999年第5期。
[28]鉴于学界对这两种权利宪法保护的必要性基本达成共识，本文只对有关的宪法规范设计略加探讨。
[29]参见蔡定剑：《中国宪法精释》中国民主出版社1996年版，第157页。周叶中：《宪法》高等教育出版社北京大学出版社2000年版，第284页。
[30]秦前红：《宪法变迁论》武汉大学出版社2002年版，第219-220页。
[31]：《全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面——在中国共产党第十六次全国代表大会上的报告》。
[32]周永坤：《政治文明与中国宪法发展》载《法学》2003年第1期。
[33]参见童之伟：《与时俱进完善宪法——循“十六大”精神修宪或释宪的十一点设想》载《法学》2003年第1期。
[34]参见童之伟：《岳阳市长“二选”风波的启示》载《法学》2003年第2期。
法律研究论文范文第2篇
一、工商行政执法自由裁量权存在的必要性
1、随着现代社会经济和科技的发展，工商行政管理部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大，需要相应的自由裁量权，从而与日新月异的现实相适应。
2、效率是行政的生命。赋予工商行政管理部门以自由裁量的权力，能使其审时度势地及时处理问题，维护社会主义市场经济秩序的健康运行。
3、从法律本身而言，面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，罗列穷尽，做出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能做出一些较原则的规定（法律的稳定性），做出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理（现实的变动性）。
二、工商行政执法自由裁量权行使中的问题
在工商行政执法中，自由裁量权每时都在行使之中，它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是，也确实存在着很多问题。工商执法人员受地方保护主义干扰，执法难，难执法；说情风盛行，执法不能到位；受地方经济不发达影响，违者难以承受；极少数执法人员素质低，有随意减免等现象，造成自由裁量随意性大。从行政自由裁量权自身“自由”属性看，存在着职权滥用的条件（法条的相对模糊和相对抽象）。在实践中具体表现为：有些执法人员在执法过程中以合法为名行不合法之实问题；对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害问题；少数人在“合法”执法的外壳保护下，运用自由裁量权恣意妄行，为小集体、个人捞取好处的问题，等等。自由裁量权的滥用，负面效应主要有：一是不利于社会秩序的稳定。因为滥用行政处罚自由裁量权，处理问题随意性很大，畸轻畸重，反复无常，不同情况相同处理，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合工商执法，行政违法行为增多，导致经济秩序的不稳定；二是助长特权思想，滋生腐败，影响党和政府的形象。
三、正确行使自由裁量权的基本原则
从权力的本身属性来看，任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性，总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的，不易为人们所识破。在现实生活中相应的法律法规对行政自由裁量权的约束较少，给自由裁量权的被滥用留下了隐患。在实际执法中，由于地域不同、个人素质和价值取向不同，导致对法律法规的理解不同，从而也会产生自由裁量权的被滥用。故此，正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：
第一，是否符合立法目的。任何法律法规在授予行政机关自由裁量权时，都有其内在目的。工商机关在行使自由裁量权时，必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质。反之，即构成滥用自由裁量权。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，即属此种情形。
第二，是否考虑相关因素。在行使自由裁量权时，必须考虑到一切应当考虑的因素，进而做出综合判断。未正确考虑相关因素的表现为两个方面：其一是考虑了不相关因素。如政治因素吊销个体营业执照。其二是忽略了相关因素。如公司超范围经营，其产品是否是抵账造成的。
第三，是否基于正当的考虑。如果具体行政执法行为并不是经过慎重的理性思考与衡量的过程，而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定。如当事人违法事实轻微，却被处以最高额的处罚，显属对自由裁量权的滥用。
第四，是否滥用程序，包括不正当的迟延和不正当的步骤、方式等。如在法律没有明确规定具体执法行为期限的情况下，无故拖延或置之不理。如《商标法》、《产品质量法》等，都赋予工商部门有查封扣押权，但却无期限规定。实际操作中应不超出2个月，特处情况，不超出3个月为妥。
第五，是否符合社会客观规律。客观规律是指每件事项的自然活动过程。如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识，应视数量的多少而定，不能要求3分钟内完成。
第六，是否符合情理，包括对当事人是否平等对待，运用自由裁量权行为之间是否保持一定的连续性。
四、规范自由裁量权行使之对策
正确行使自由裁量权，除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监督外，笔者认为重点还应放在“立法”上，从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题，使之具体化、规范化，具有较强的可操作性。
1、编制案例。借鉴最高人民法院《最高人民法院案例选编》，由国家总局或各省局编制《工商行政管理案例选编》，以案释法，指导基层。虽说我国实行的是成文法（大陆法系），《选编》不具有法律效力，但对各级工商部门的执法办案所具有的指导作用，显而易见。最起码，不至于同样的案件，结果相反或畸轻畸重。
2、制定规范性文件，明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律词语。在这方面，国家总局可参照最高人民法院的做法。最高人民法院为确保我国成百上千部的法律法规统一、合法、公正的实施，经常有关司法解释。如《关于实施┄┄若干问题的意见》、《关于┄┄具体应用法律若干问题的解释》、《关于实施┄┄若干问题的解释》。以无照经营为例，可制发《关于查处无照经营若干问题的意见》，对无照经营在什么情况下，达到什么条件，予以何种（种类、幅度）处罚，分门别类，予以明晰，确立具体的标准。当然，这是一项艰巨的工作，同时也是一项伟大的工作。
“徒法不足以自行”。配套的法律文件，构成一个由不同层级组成的法律体系（法律、法规、规章、规范性文件）。层级低的规范性文件，可随着形势的发展废、改、立，以适应不断变化的现实，从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定，至少应有一个参照标准，作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”，由于没有一个参照标准，在实际执法办案中，“自由裁量”已演变为“任意裁量”，造成混乱，就不足为奇了。
3、实行定量分析，定性与定量相结合。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”，工商部门可根据以上基本因素，各因素之主次情况及所占比重等，以综合评定的方式来确定一个可供操作的处罚标准，这样，不仅便于执法人员操作，也便于实现行政处罚的统一。可设想建立这样一个公式，犹如单位对每位职工进行的工资核算，工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应，其总和即是该同志的应得工资。这里有个前提，须首先对法定的考虑因素制定标准，予以量化（前面已述）。以“无照经营”为例，其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”（何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果）。以“情节”为例，可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰，确定其具体内容。以“轻微”为例，时间短（15天以内）、规模小（资产500元以内）、违法获利少（100元以内）、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余，以此类推。
行政处罚自由裁量对应表
事实性质情节后果
20%以下一般一般轻微轻微
20%--50%较大较重一般一般
50%--80%严重严重比较恶劣比较严重
80%以上重大恶劣恶劣严重
根据上述分析，以“无照经营”为例，举例如下：王某待业，在家无照经营小百货，20日后被查，其间获利200元。在处理时，应首先对其违法所得予以没收，同时可处以20%以下的罚款，即1000元（5000元×20%）以下的罚款。考虑其情节“轻微”（原因、规模等），罚款额应掌握在500元（20%中的50%）以下，总的罚没款最高额不超出700元为妥。若王某及时改正（如补办执照），可免于罚款，以仅没收违法所得即可。
法律研究论文范文第3篇
一、民事诉讼行为的概念和发展
（一）民事诉讼行为的概念
在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。
在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。
当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。
然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)
（二）诉讼行为的发展
在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。
据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。
随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法起诉行为等）可以产生实体法上的效果。
二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。
对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。
二、法院和当事人的诉讼行为
（一）法院的诉讼行为
法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，
法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。
法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。
法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。
法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。
法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。
（二）当事人的诉讼行为
1．当事人诉讼行为的分类
对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。
取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。
一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。
大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)
2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较
当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。
当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：
（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。
能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)
（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。
但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。
三、民事诉讼原则与诉讼行为
（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为
宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。
当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]
（二）处分原则与诉讼行为
处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。
再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)
（三）辩论原则与诉讼行为
外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)
我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。
根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。
（四）诚实信用原则与诉讼行为
现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。
诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81
（五）程序安定原则与诉讼行为
程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如起诉要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。
当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。
四、诉讼行为的瑕疵及其处理
当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。
在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。
（一）违背强行规范的诉讼行为的处理
在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于起诉、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。
违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。
对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)
一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。
（二）违背任意规范的诉讼行为的处理
在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。
任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。
另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。
【参考文献】
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法律研究论文范文第4篇
1950年婚姻法第六条规定：“结婚应……登记。凡不合于本法规定的结婚，不予登记。”登记是行政确认行为——婚姻是“契约”。对婚姻效力可按由司法最终解决原则处理，但应依“信赖保护原则”持慎重态度。
1980年婚姻法（2001年修订）第八条规定：登记“确立夫妻关系”。登记是行政许可行为——婚姻是“身份”。婚姻因登记、也只能因登记成立（赋予公民夫妻身份是登记机关专有权力）。所以，凡登记未撤销的，法院不宜迳行宣告其无效或者将其撤销。
本文对于1981年之前成立的婚姻，从如何实现实体公平和正义角度探讨；对此后成立的婚姻则仅从程序角度探讨。
无效婚姻是2001年修订《婚姻法》新增设的一项制度。规定了宣告婚姻无效的机关为人民法院和婚姻登记机关,旨在规范结婚行为,预防和减少违法婚姻,保护善意当事人及子女利益。
婚姻，“有的仅指婚姻关系（夫妻间权利义务关系）；有的仅指建立婚姻关系的结婚行为；有的兼指夫妻关系和结婚行为。中国和很多国家都采取第三种用法”。⑴婚姻因结婚而成立。关于结婚，世界上存在着事实婚主义和形式婚主义两种立法主义。事实婚主义承认事实婚姻（即男女有以夫妻名义同居事实）；形式婚主义坚持婚姻以两性结合的法定形式为依据，至于双方事实上有无同居关系则在所不问。反之，不履行法定程序，纵有两性结合事实亦不能成为法律上的夫妻关系。形式婚有法律婚与仪式婚之别，结婚仪式又有世俗仪式和宗教仪式两种。⑵从当前世界各国立法趋势看，事实婚正向形式婚过渡，形式婚中的世俗婚和宗教婚正向法律婚过渡。
《围城》中曾描述：婚姻是一座城堡……。假如把婚姻比作城堡，按照1950年婚姻法，既可因登记成立婚姻，也可因同居成立婚姻。而按照现行婚姻法，婚姻只能因登记成立(事实问题)和有效(法律问题)，并同时发生法律效力。
法院对婚姻效力的审查，存在着两类情况：一类是离婚案件；另一类是当事人对特定婚姻请求宣告无效或者请求撤销。限于篇幅，本文仅根据婚姻登记性质变化，对于1980年的婚姻法施行前成立的婚姻，从司法活动如何实现立法宗旨，即在全社会实现公平和正义的司法理念角度探讨;对于此后成立的婚姻，则仅从程序角度探讨。笔者认为：一、不符合婚姻要件的婚姻，当事人申请宣告无效，应如何处理不能一概而论：以1980年婚姻法施行为界限，此前的婚姻（登记或未经登记的）均可依法宣告，但应充分考虑社会效果，持慎重态度；凡此后登记而登记未撤销的，不能宣告或者撤销。二、在离婚案中主动审查婚姻效力，宣告其无效的做法不妥。其理由如下，愿以此文抛砖引玉就教于各位同仁。
一、婚姻登记性质的演变（由行政确认到行政许可）及婚姻从“契约”到“身份”的变迁。
（一）婚姻登记性质的演变（由行政确认到行政许可）
婚姻——“男女两性建立夫妻关系的结合形式”。⑶按照唯物辩证法的观点，我们必须在特定历史条件下来分析研究存在于具体历史时期的婚姻。
婚姻登记，是登记机关就特定当事人之间具体事项依照婚姻法做出的行为。其可以包含确认或者许可和确认与许可两项内容。确认是对已有的特定法律事实和法律关系的认定，具有前溯性，但是并不因此改变已经存在的事实或产生新的权利。许可则是准许其获得过去没有的权利，是权利赋予，具有后及性。登记不登记是一种单方行为，只不过其决定登记时与当事人意志是重合的，只有在不登记时才能充分显示其单方意志性。
1950年婚姻法第六条规定“结婚应……登记。凡不合于本法规定的结婚，不予登记。”婚姻既可以因登记成立，也可以因男女双方以夫妻名义同居成立，“登记”是确认行为。有学者认为：婚姻关系是性的共同体。⑷“婚姻是男女以夫妻名义同居生活，形成当时社会群众认为是夫妻关系的两性结合社会形式”。⑸——那么，婚姻是契约。
1980年婚姻法规定“登记……确立夫妻关系”。
——进入婚姻城堡的门只有一个：登记。双方具有结婚合意且具备结婚条件并以夫妻名义同居，这些主客观条件的总合并不能产生“夫妻关系”。结婚条件与婚姻成立要件不同：婚姻成立要件只存在于具体的已经成立的每一桩婚姻中。只要不符合“结婚登记”这个惟一程序要件，就不是婚姻。假如登记后，没有共同的物质生活、精神生活、性生活——婚姻依然成立。登记与婚姻客观存在充分必要条件关系，用逻辑判定表达就是：当且仅当办理了结婚登记，才成立婚姻——从此获得夫妻身份。这说明，所谓结婚即办理结婚登记。
法律行为反映当事人的价值追求和国家对其在法律层面的价值评价（是二者统一）。申请结婚者之间事实上存在着一个契约——登记之前是婚约：预约将来结婚。登记使该婚约目的实现，双方的约定性质变为婚姻契约（依附于登记而继续存在），伴随婚姻整个过程(无独立法律意义)。同样是以夫妻名义同居，1981年之前可成立婚姻，此后则不是婚姻（只能建立事实关系）。婚姻从此成了与形形色色的男女同居相区别的法律现象。所以，结婚登记本质上是许可行为。
（二）婚姻从“契约”到“身份”的变迁
婚姻是身份还是契约？由登记行为性质决定，规定登记性质是行政确认还是行政许可，全在于统治阶级意志——法律条文如何规定。
身份与契约，在人类法律发展史上，经历了此消彼长和此长彼消的历史过程。英国法学家亨利•梅因在《古代社会》中认为：所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份到契约的运动。古代社会，个人法律地位依附于家族中的身份。现代社会，社会关系是个人与个人的契约。“从身份到契约”揭示了到19世纪自由资本主义社会为止人类法律发展史的一个侧面——这一转变有其进步意义:必然带来对人的意志的尊重。在经历了全球化经济大衰退之后，极端经济放任政策终为国家干预政策取代。正如美国最高法院所言：“劳工赔偿法的根据是身份观念而不是默示契约观念。”⑹
尽管世界上许多国家，婚姻实现了由身份到契约的转变，我国自新中国成立，其过程恰恰是由契约到身份。有一种情形需说明，根据我国当时社会人们法制观念淡薄，对经过登记才能成立婚姻的规定一时难以完全遵守的实际情况，最高法院1989年11月提出“关于审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活的纠纷的若干意见”。这就出现了存在于1981年至1994年2月1日之前的“事实婚姻”现象。依1950年婚姻法未经登记而成立的婚姻，虽然在学理上为与登记婚区别，称“事实婚”亦未尚不可，但其性质与“事实婚姻”是不同的——事实婚姻在法律性质上既非无效婚姻，也非可撤销婚姻，而是不存在的婚姻。是指没有配偶的男女，未办理结婚登记即以夫妻名义同居，群众也认为是夫妻关系的“婚姻关系”。⑺但该意见始终把未办登记作为区分非法同居与事实婚姻的前提：在肯定其违法前提下，视同婚姻关系对待。体现法律对公民一般性违法，并未因此危害社会、他人利益时，发生的身份事实的宽容和人文关怀⑻。但法发[1994]6号规定，自《婚姻登记治理条例》（以下简称《条例》）颁布之日起，凡未经结婚登记即以夫妻名义同居，一律按非法同居关系处理
（三）人们对婚姻登记性质的模糊熟悉导致混淆婚姻与同居界限，把同居当作婚姻
因为我国婚姻经历了从契约到身份的变化，人们的思维存在惯性。又由于婚姻外在物质形态以夫妻同居为基本内容，在事实层面和非婚同居的特征没有什么差别。加上存在于特定历史时期司法实践中的“事实婚姻”，导致人们忽视“登记确立夫妻关系”体现国家许可的本质，而依然把其当作行政确认行为（似乎仅是确认同居事实并起公示作用），如“行政确认的形式：4、登记……婚姻登记等”，⑼由此产生仅视其为结婚程序要件的观点。
还有一种观点把婚姻登记当作行政居间行为，如“对于行政机关登记、认定一类行为……比照《婚姻法》关于无效婚姻规定，法院发现认定事实有误，可以宣告其无效”。⑽“行政居间是指由国家行政机关充当中间人，对民间发生的人身—权、财产权纠纷进行调处或对可能产生争执的事项进行确认、证实的行为。”⑾而按1980年婚姻法，结婚登记并非确认已经存在的身份事实、提供证实：登记之前不存在夫妻关系事实、权利。其不是行政居间行为是显而易见的。但倘若登记机关应当事人请求出具“夫妻关系证实书”，则属于行政居间行为。
人们对婚姻登记性质的模糊熟悉，又反过来导致混淆婚姻和同居的界限，把同居当作婚姻。因此有一种观点认为：“目前不婚同居者增加……未经法律认可的婚姻家庭关系……法律不能完全漠视婚姻实体的现实存在……。”⑿殊不知，形式婚主义惟一地就是依这种法定形式要件确认婚姻成立与否。此前即使同居，因登记而变成夫妻——反映统治阶级对其行为的价值评价：其同居从此成为婚姻生活的内容。
笔者认为，不婚同居不能形成“婚姻实体”。登记，发给结婚证是依申请做出的行政行为。首先要当事人主观上有获得夫妻身份的意愿，并有表现于外部的申请行为。社会现象并非简单地非此即彼。如婚姻总是以男女同居为基本内容，但并非所有同居都可以称为婚姻。
同居，无论其价值追求还是国家给予的价值评价两方面均不具有法律行为（结婚）的价值属性——如在司法实践中，审理解除同居案件与审理离婚案件是有区别的，前者无需调解，只能判决解除。而离婚案件中调解则是必经程序，双方既可能和好，也可能离婚。而且遇女方怀孕的，要依照婚姻法第三十四条规定处理。同居关系解除不因女方怀孕而有例外情况出现，仍应继续审理。⒀
随着社会生活条件变化，人们思想观念发生了很大变化，如对性行为及婚姻等。人们观念的变化，使社会上同居行为大量增加。同居是一种社会现象，有配偶者与他人同居是违法行为，无配偶者同居则不属法律调整范围。现代一些国家和地区或有条件地承认事实婚姻或制定同居关系法对其予以保护。由于我国立法采形式婚主义的法律婚原则，同居宜通过另制定“同居关系法”调整，不宜将其称为“婚姻”，以体现婚姻登记严厉性及法律的逻辑严谨性（况且有些同居者并无结婚的价值追求，婚姻登记不能主动做出）。
（四）夫妻关系证实书不能等同于结婚证书
有一种观点认为：“结婚证书分为《结婚证》和《夫妻关系证实书》两种”。⒁
笔者认为，夫妻关系证实书不能等同于结婚证书。
结婚登记无论是许可或者确认，其外在形式都是根据当事人申请审查、在特定簿册上填写夫妻身份（体现统治阶级意志的内容则不同）。以登记为界限，当事人获得的权利并无差别——都因此成为合法夫妻关系。其区别只存在于其夫妻身份是来源于当事人之间的契约还是来源于登记行为（国家赋予其夫妻身份）。发给结婚证书是附随于登记的从行为，主行为（登记）决定其性质。
结婚证书主要功能有三：首先，证实确认或许可行为存在；其次，证实持有人具有某种权利并公示——对公众产生证实力、推定力和公示力；其三，发给结婚证书有利于登记活动安全。因登记簿由登记机关保管，如其工作人员擅自更改登记内容，权利人就面临丧失权利的危险。
结婚证书和“夫妻关系证实书”在证实当事人具有夫妻身份关系方面所起作用是相同的。其证实力的依据都是其记载内容与登记内容的一致性。但二者不能等同，其区别在于：1、婚姻包括结婚和因此形成的夫妻关系两方面内容。结婚证书是证实结婚行为本身（其逻辑上包括“夫妻关系”这个结果），夫妻关系证实书则是从结婚形成夫妻关系的结果角度证实（其逻辑上包括“结婚”这个前提）。2、结婚证书紧随结婚登记之后产生，不可与结婚行为分离。而夫妻关系证实书可以与结婚行为分离（事后查阅登记档案后出具）。3、发结婚证行为依附于登记，是登记许可的组成部分。所以结婚证只能出具一次，夫妻关系证实书则可以出具多次。4、离婚，结婚证书应予收回，夫妻关系证实书则不要求收回。
二、凡1980年婚姻法颁布施行前成立的婚姻，法院在婚姻案件中均可依法宣告婚姻无效，但应依“信赖保护原则”持慎重态度
按1950年婚姻法，因婚姻不以登记为成立要件，对婚姻首先需要审查其是合法婚姻还是违法婚姻——法院可以审查其是否符合结婚条件（一般称为实质要件）和是否登记（一般称为形式要件或程序要件）。即使当事人骗取了结婚登记，该登记未撤销，对婚姻效力可以按照由司法最终解决原则处理，将结婚证只作为证据之一，综合全案情况对婚姻效力做出判定。对此最高法院1957年法研字6028号《关于未达婚龄欺骗婚姻登记机关登记结婚的婚姻关系在法律上的效力问题的复函》明确规定：离婚时，可参照本院1956年法研字11633号复函“……取消双方结婚的关系。”
笔者认为，对于登记成立的婚姻，可以审理其效力予以宣告无效，不等于必须宣告。
“国家行政可以分为负担行政和授益行政……在符合信赖保护原则情形下，对于有法律瑕疵的授益行为不得撤销或者撤回。”⒂结婚登记是授益行为：当事人获得合法夫妻身份，给其带来身份利益。
法谚“普遍错误构成法”——一个今天被世界各国普遍认可的基本原则，是从一篇古罗马文章中结晶出来的。《学说汇纂》第1编14章3条：大约公元39年，巴尔巴蒂•菲利浦被选为裁判官，此后，却发现他原来是一个逃跑的奴隶。人们将他扔下了塔配伊山。为了使这一惩罚不失法律威严——人们在行刑前给予了他自由人身份。……他发出的告示及做出的判决是否具有法律效力？乌尔比安认为任何东西都不应公布为无效；因为这样更人道，罗马人民也可将这样的职权授予一个奴隶，而且，假如知道他是奴隶，应给予他自由人的身份（因被授予公职而获得自由的权利）……行政行为应出于在他面前依据法律进行法律行为的人的利益以及人道的原则有效。
1563年11月11日特里登厅宗教会议上，有严重弊端的秘密婚姻被公布取缔。此后婚姻必须在教堂的神甫或牧师面前缔结。假如婚姻是在一个假神甫跟前缔结的有效吗？托马斯•杉谢兹在其学说中首先援引了巴尔巴里法，另外还要求存在一个普遍错误，即普遍认为神甫是在合法行使其职权。法兰西斯科•苏阿雷兹也以巴尔巴里法为出发点：当普遍错误发生时，教会就在教会内外的关系中取代了无效的神甫职权。此观点后来被普遍接受，并录于1983年《教会法大全》第144篇及第1111篇第1条。⒃在宗教婚仪式中，神甫面对教堂参加婚礼的所有人有这样一句话：你认为他们存在不能结婚的障碍吗？要么今天说，要么永远别说——这也从一个侧面说明了夫妻身份是价值层面的东西，身份关系具有不可逆性的特点，无法恢复到原状。
《德国民法典》即考虑到假公务员问题（修改前第1319条）……由此发展出了《婚姻法》第11条第2段：……户籍治理员也包括无户籍治理员身份，但却公开行使户籍治理员职务，并将婚姻缔结记入户籍簿者——巴尔巴里法的法旨也被吸收到行政法中去了。
巴尔巴里法所蕴含的法旨在过去几百年中运用于大量案情，硕果累累。此外，今天从无效聘任的公证人到被错认为有效的监护人这些问题的解决无不依据巴尔巴里法。我们从中应得到启示——只要人们普遍认为登记机关是在合法行使其职权，离婚案中即使该婚姻存在无效情形也不宜审理其效力。确需解除夫妻身份的，判决离婚同样可达目的。
对于行政行为采用授益和负担行为的分类方法，有其法律上的实际意义：当行政机关对已经做出的行政行为，基于公益或其他原因考虑，有意加以撤销或废止时，假如该行政行为是授益行为，则撤销或废止裁量权要受到较大限制，须考虑相对人信赖利益的保护。老实信用原则要求行政机关信守承诺，其关于向相对人分配公益和承担义务的承诺即使有瑕疵，但相对人对此已产生信赖，且这种信赖值得保护时，不能随意变更或撤销。法律稳定性原则和老实信用原则共同作用，产生了信赖保护原则。
公法上的信赖保护原则发端于德国。1956年柏林高级行政法院审理一位寡妇“安寡金”案件，在该案中，德国西柏林内政部给予民主德国公务员的寡妻一定生活补助后发现，事实证实她并不符合法定条件从而给予其安寡金是违法的，因而决定停发并通知她归还业已取得的补助——该法院在判决中认为，在依法行政原则和法律安定性原则之间存在着冲突：给予津贴的决定显然是违法的，然而象本案中不幸的寡妇这样的私人，有正当理由信赖这样的决定是合法有效的。要解决这一冲突，应用一种专门的平衡办法（个案具体利益衡量）来协调依法行政原则与信赖保护原则、公共利益与私人利益之间的关系。⒄此后信赖保护原则在德国1976年《联邦行政程序法》第48、49条被明确加以规定。
信赖保护原则是在依法行政原则与法律稳定性原则、公共利益与私人利益发生冲突而不知应优先适用哪一原则时产生的。其核心价值在于具体案件中的公共利益与私人利益衡量。只有在对依法行政原则所保障的公共利益和私人对行政行为合法性的信赖所应值得保护的利益进行衡量，前者对后者占据优势时才可以撤销原行政处理。
我国立法者和学者往往将公共利益和私人利益的关系视为一种对立的关系，缺少对二者之间关系的严谨逻辑分析。信赖保护原则长期以来未被我国国家立法和司法实践真正的熟悉、理解和运用。注重信赖利益保护原理在于“民无信则穷，国无信则衰”，因此某些信赖状态是不能改变的，它的背后已经连带着庞杂的个人利益和社会关系，一旦改变这种信赖状态，将导致一连串的个人利益甚至是公共利益的变动，其结果必将破坏法制稳定和社会安宁。
假如说宣告婚姻无效旨在保护善意当事人及未成年子女利益，在男权社会大背景下，尤其是已生育婴儿情况下，处于弱者地位的妇女儿童不可能因此得到比有效婚姻所能带来的更多保护，反而削弱了对其保护；假如说此举旨在给当事人一个否定性评价，因为对于公民并未损害国家利益、他人利益的稍微违法行为国家一向是给予宽容的（如“事实婚姻”）。尽管其结婚应当依法登记，其生活几十年了，宣告其“不具有夫妻的权利义务”已无实际意义——若其生育子女，创设了父母子女法律关系，对该夫妻行为的否定性价值评价不但对该夫妻无实际意义，反而将不可避免地殃及子女：其因此而无辜地成了非婚生子女，在成长过程中遭受心灵创伤，与立法目的背道而驰，违反司法活动的价值真谛。从其带来的法律后果和社会后果的综合价值看，我们不难做出价值评价与选择——一个较小的价值应让位于较大的价值。即使对于应解除同居关系的，“一方起诉后又拒不到庭应诉……强行判决解除……反而会使法院判决如一纸空文，失去司法权威”⒄——对同居尚且如此。法律的价值蕴涵情理，合乎情理的裁判是树立司法权威的重要因素。婚姻是异常复杂的事物，审理其效力首要的应以实现公平和正义、保护弱者权利、维护社会稳定大局为价值取向和出发点。充分考虑社会综合效益，“两利相较取其重，两害相权择其轻”，寻找适用法律的最佳方法和最佳利益平衡点。
同理，即使未经登记的结婚有违婚姻法，法院也不宜在离婚案中或一方申请时宣告其婚姻无效。不作此宣告并不影响案件解决，确应解除夫妻关系的，准予离婚就是了（即使其请求宣告婚姻无效，因为逻辑上包含了不愿共同生活的内容，可驳回此请求，而对其婚姻关系予以解除）。
三、从1981年起登记（结婚）的，结婚许可是行政机关专有权力，法院不能在结婚登记未撤销时宣告婚姻无效或者撤销婚姻
（一）结婚登记未撤销，法院迳行宣告婚姻无效或者撤销婚姻，理论上不符合逻辑
登记“确立夫妻关系”，其效力呈持续状态（由此权利性质决定），象绳子捆住两人。但可因下列情况终止效力：登记离婚或者诉讼离婚（绳子被解开）；一方死亡或者被宣告死亡。另一行为（行政或者司法行为）宣告其不具有夫妻权利义务，直接否定登记行为效力，只在一种前提下符合逻辑：那就是登记被依法撤销。
从理论说，不符合结婚条件的婚姻是当然无效的。但就法律实务而言，如登记机关通过合法形式许可了一个不符合结婚条件的无效婚姻，司法机关不宜主动审查。当发生有关婚姻效力争议时，仍需有关部门依法认定。
按1950年婚姻法，登记机关有以拒绝登记确认婚姻无效的权力。
1980年的婚姻法对婚姻成立要件的规定变化了：登记机关此项权力已不复存在。不予登记其婚姻就不能成立，何谈有效无效？登记机关对对已登记的违法婚姻的处理：1980年的《婚姻登记办法》只规定对违反婚姻法的“申请结婚者”应当予以批评教育……；1986年的《婚姻登记办法》第九条首次规定“骗取《结婚证》的，应该公布该项婚姻无效”；《条例》第二十五条则规定“骗取婚姻登记的，应当撤销婚姻登记，对其公布婚姻关系无效并收回结婚证”。此项权力在2001年修订的婚姻法中成为法律规定（在“结婚”一章中）——但2003年10月1日施行的《婚姻登记条例》对此并无明确规定，而只明文规定了“可撤销婚姻”的处理，因而存在与《婚姻法》的衔接问题。
我国有关司法解释在1980年的婚姻法施行后，历来确认婚姻登记行为的效力。凡登记结婚，即使其不符合结婚条件，按离婚处理（最高法院[1986]民他字第36号批复：……双方隐瞒近亲关系骗取结婚登记，违反了婚姻法……但同意按婚姻法第二十五条规定处理）；凡已登记离婚的，登记未撤销，又起诉离婚，法院不予受理（最高法院法民复[1985]第35号批复）。
法律干预公民的行为——如契约，内容必须合法才能被认定为有效。有一个前提：该契约首先是成立的。惟独对于婚姻不一样，从1980年婚姻法颁布施行起，“……婚姻不被认为是民事契约”，⒅而是一种法定身份（夫妻）。法释[2001]30号规定：《条例》公布实施以后，未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。从此，婚姻是否成立、有效还是无效，均应以是否登记、登记是否合法有效决定。假如说宣告婚姻无效是为了规范当事人的结婚行为，只要规范登记行为，在网络时代，将公民婚姻信息联网治理，理论上即可达到避免重复登记——因登记造成“重婚”，规范结婚行为的目的。而未经撤销程序，迳行宣告登记行为的结果无效，是不符合逻辑的。否则，已经登记离婚的当事人也就仍然可以起诉离婚。
婚姻法第十二条规定，无效或被撤销的婚姻……“同居期间所得的财产……由人民法院……判决”（规定在“结婚”一章中）——对于无效婚姻，法院直接处理应限于财产部分。
（二）结婚登记未撤销，法院迳行宣告婚姻无效或者撤销婚姻，在实践中也是有害的
由于旧社会陈规陋习（如早婚）的影响和人们法治观念淡薄，非凡是我国中表通婚习俗盛行，种种违反婚姻法现象是相当严重与普遍地存在的，诸如早婚、血亲禁止婚、疾病禁止婚以及重婚现象时有发生。要有效地制止甚至杜绝之，还没有比以登记作为认定婚姻成立标准更好的办法。禁止和杜绝违法婚姻是一项复杂而艰巨的社会工程。除了严格坚持登记“确立夫妻关系”，还有很重要的一点，就是在社会生活中让婚姻登记的严厉性得到充分尊重与体现，以此树立婚姻登记在广大公民心目中的良好预期和对法治的信仰。因为不通过登记将无法控制各种违法婚姻产生——对整个婚姻失控。
1950年和1980年两部婚姻法规定婚姻的内涵和外延是不一样的。按法发[1994]6号司法解释规定，从1994年2月1日起，凡未办理结婚登记而以夫妻名义同居的一律按非法同居处理。从此不论是在立法上还是在司法实践中，都不存在未办理登记的婚姻。
结婚登记错误既可能由双方欺骗登记机关造成;也可能由登记人员失误造成;也可能由一方与登记人员串通欺骗另一方而造成;还可能由一方欺骗另一方和登记机关而造成。即一桩无效婚姻造成，要么是登记机关的责任；要么是当事人的责任。依民法“无过错无责任”原理，通常应通过司法证实认定该无效婚姻是由当事人过错行为造成的，才能判令其承担责任。
法院审理离婚案件，由于其内容不是对确立夫妻身份的法律文书效力进行否定，所以审查应只限于其能举出结婚证即可。离婚案件审理的裁判标准是夫妻感情是否确已破裂（平等主体之间的事实）——夫妻身份只是从事某些行为的资格，至于该婚姻在事实上的效力即夫妻权利享受和义务履行是靠夫妻感情维持的。夫妻仍享有人身自由权，包括一定范围的性自由权（如一方不能强迫另一方同居）。还要附随处理财产、子女抚育等，据以决定其婚姻（夫妻关系）是否解除，不涉及结婚行为本身的效力。而且，假如双方意愿一致解除，将不受夫妻感情确已破裂的事实是否存在的限制。
法院在离婚案中主动审查婚姻效力，实际是对其当初登记（结婚）是否符合结婚条件再次进行审查。在无告、无辩（登记机关不是当事人）情况下，无论“认为”是当事人的责任还是登记机关的责任，都是法院承担违法事实的证实责任并审理、判决，缺乏说服力（有些判决书则作登记机关“审查不当”等判词）。不仅如此，由于登记一个行为使婚姻依法成立(事实问题)即同时有效(法律问题)：在事实层面，夫妻身份和夫妻关系产生了；在法律层面，该婚姻同时取得合法有效性。事实存在真或假，可能被证伪——不存在婚姻。法律价值判定只存在有效无效。因为登记是一个不可分的具体行政行为，当我们从事实层面作该婚姻是否存在（成立）或者从法律层面作该婚姻是否有效的否定判定时，均应以撤销结婚登记为前提。而且，因为有关婚姻效力的判决是一经做出即发生法律效力——登记结果未经行政程序，也未经行政诉讼程序，就可能被撤销了。法庭认定是事后根据法官形成的一个主观熟悉做出的。法院在民事诉讼程序中宣告婚姻无效也即同时宣告了婚姻不成立。假如赋予公民夫妻身份的国家机关不是惟一的，当法院与登记机关因某些因素造成熟悉不一致，势必在公民法定身份取得及相关权利义务问题上造成混乱。而且对同一桩婚姻，如何能保障法院事后查明的情况比登记机关当时查明的更符合客观真实呢？所以从法理上说，从社会效应来看，如此只会适得其反，损害法治。
假如当事人申请宣告婚姻无效或者请求撤销婚姻，就涉及对结婚（登记）行为本身法律效力的审查——实质上是解决具体行政行为合法性问题。
四、法院审理1981年之后登记的婚姻效力程序问题管见
无效婚姻当事人不愿继续维持婚姻关系，可以选择离婚、申请宣告婚姻无效或撤销婚姻来达到目的。其请求离婚，并无对婚姻效力争议，即使依登记表现出来的法定身份有瑕疵，对于信赖该身份存在并履行义务的双方，法律仍应承认其具有与真实的法定身份存在相同法律效果。假如该婚姻严重违反婚姻法，危及他人或社会利益，或者当事人请求宣告婚姻无效或撤销婚姻。法院可中止审理，并建议登记机关予以处理。假如登记被撤销，可终结诉讼或者按非法同居处理。假如其不撤销，或者当事人不提起行政诉讼（放弃对行政行为的诉权），或者行政诉讼也未撤销，可继续审理，对其请求宣告婚姻无效或撤销婚姻的诉请予以驳回，依法就是否准予其解除婚姻关系做出判决。
——登记未撤销时宣告婚姻无效，则可能出现或者干涉行政权或者侵犯当事人对登记行为享有诉权的情况，打破法治系统运行有序性。
这样处理，须澄清一个模糊熟悉：似乎法院以判决形式认定了非法婚姻为合法婚姻。实则不然，结婚登记就是公布其具有夫妻权利义务——为确保登记机关有效行使治理职权，在行政行为未被撤销前具有效力先定力，可以推定其有效。鉴于目前此类婚姻案件被动辄宣告无效的现象屡见报端，值得我们对此予以必要的反思。
综上所述，笔者认为，对婚姻效力：其一、法院应坚持不告不理原则，不宜在离婚案件中宣告婚姻无效。其二、当事人请求宣告其婚姻无效，凡1981年婚姻法施行前成立的婚姻，应依信赖保护原则持慎重态度，其后登记结婚而登记未撤销的，不能予以宣告。其三、1981年之后登记的婚姻，当事人在一年内请求撤销，结婚登记未撤销的，亦不能迳行判决撤销其婚姻。
注释：
⑴《中国大百科全书法学》，中国大百科全书出版社1984年9月一版第292页
⑵参见杨大文主编《婚姻法学》，北京大学出版社2000年7月第三版第75页
⑶《中国大百科全书法学》，中国大百科全书出版社1984年9月版292页。
⑷巫昌桢主编《婚姻与继续法学》105页，中国政法大学出版。
⑸方文辉：《婚姻概念质疑》，南京大学法律评论1996年秋季号,第176页。
⑹胡志超：“从契约到身份的变迁与司法援助制度”。人民法院报2002年7月8日B1版.
⑺参见张学军《事实婚姻的效力》，《法学研究》2002年第1期
⑻参见《人民司法》1989年第12期第2页
⑼陈德仲主编《行政法学》，中心党校出版社2000年第1版184页。
⑽、⑾杨石明“谈行政居间及其司法救济”，《法律适用》2002年11期第72、70页
⑿参见巫昌桢等“民法典.婚姻家庭编”之我见，《政法论坛》2003年第一期31页
⒀参见李晓东“男方起诉解除同居，女方已怀孕的，如何处理？”《人民司法》2003年第3期79页
⒁杨大文主编：《婚姻法学》2000年7月第3版第95页
⒂于安、马怀德：《行政法与行政诉讼法》，司法考试辅导书2003年版466页
⒃从“法谚……”至“《教会法大全》一段……”参见[德]罗尔夫•克努特尔博士“古代罗马法与现代法律文明”载《比较法研究》2002年第4期第115、116页。
⒄“安寡金”案例参见李洪雷硕士论文《信赖保护原则》，转引自《判例与研究》2003年第6期第8页：林庆伟“吴希碧诉湛江市霞山区人民政府侵犯经营自主权案”。
法律研究论文范文第5篇
一、定罪原则
定罪是司法机关依照刑法的规定，确认某一行为是否构成犯罪、构成什么犯罪以及重罪还是轻罪的一种刑事司法活动。定罪是以犯罪构成为根据的，因而定罪是一个罪体与罪责相耦合的过程。在定罪活动中，应当遵循一定的规则，这就是主观与客观相统一的定罪原则。
（一）主观与客观相统一原则
主观与客观相统一是定罪原则，这里的主观与客观是指对犯罪的评判标准。主观，指主观标准，以此作为唯一评价标准的就是主观主义。客观，指客观标准，以此作为唯一评价标准的就是客观主义。[2]主观与客观相统一，是指在犯罪评价上采取主观与客观的双重标准。在定罪活动中，之所以应当采取主观与客观的双重标准，是由犯罪本身的性质所决定的。某一行为之所以作为犯罪处理，首先是由于这种行为造成了法益侵害结果，或者至少具有法益侵害危险。因此，犯罪的客观上的法益侵害性是犯罪评价的重要根据。事实上，人的行为是受主观的意识与意志支配的，因而对犯罪的评价，应当从客观上表现出来的法益侵害性，追溯到主观上的违法性意识及其可能性。揭示行为人的犯罪人格对于外部身体动作的支配性。因此，从主观上评价犯罪。一般来说，刑法上所谓主观主义与客观主义，是指价值判断之对象而言的。也就是说，主观主义侧重于行为人之人格，而客观主义则偏重于犯罪行为与结果的实害。因此，那种以为主观主义完全不考虑人的外部行为，客观主义则毫不关注人的内部精神的认识，纯属误解。人们坚持主观与客观相统一的原则，意味着在犯罪评价上，主观标准与客观标准两者并重。从史的角度考察，定罪经历了一个从客观归罪到主观归罪，再到主观与客观相统一的演变过程。客观归罪是以结果责任为特征的，只要发生了危害结果，不问行为人主观上是否具有罪过，均以犯罪论处。中国古代刑法中尽管在三代就有故意与过失之分，对于行为人的主观心理予以重视。然而，这并非意味着中国古代不存在结果责任。《秦律》中“戍边，失期当斩”的规定，是明显的客观归罪。[3]即使是在《唐律》中，由于将过失理解的要有故意，因而过失责任具有强烈的客观归罪的色彩。[4]在某种意义上说，罪过观的发达程度是以过失概念的发展为标志的[5].因此，中国古代刑法中过失概念的泛化，实际上是在过失责任中包含客观归罪的内容。在欧洲古代刑法中，存在一个严格责任时期，因而支配着当时刑法的是这样一种观念：一个人当其所实施的行为造成了明显的损害结果时，他就应当对之承担责任。[6]因此，通行的是“无意识地实施了过错行为，则要有意识地去补偿”的原则。[7]这种刑法中的结果责任，是以原始朴素的因果观念为基础，同时也体现了古代立法者对于主观罪过认识上的局限性。因为相对于客观上的危害结果而言，主观上的犯罪意图是更为隐蔽而难以认识的。随着社会发展，结果责任衰落，思想意识对于行为的支配性越来越被人们所认识。在这种情况下，客观归罪开始向主观归罪转变。[8]主观归罪是以主观责任为特征的，只要行为人具有主观恶意，即使在客观上并未实行一定的危害行为或者这种危害行为并未发生一定的危害结果，也以犯罪论处。在中国古代，主观归罪滥觞于汉初，随着儒家伦理思想统治地位的确立，诛心之说开始主导刑法，对所谓腹诽之罪的追究，[9]就是主观归罪的典型。诛心之说更为完整的理论表述是原心论罪，这是根据儒家经典《春秋》用于断案直接引申出的原则，即所谓“春秋之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”[10]在这种情况下，有罪与无罪不是根据外在行为来判断，而是根据内心善恶以确定。在欧洲中世纪，主观归罪主要是宗教神学侵蚀刑法的结果，宗教教义是以恶意为中心的一种思想体系，反映在刑法中，注重人的主观恶性，甚至主张“行为无罪，除非内部邪恶。”[11]在这种情况下，犯罪不是取决于行为，而是取决于内心邪恶。现代刑法中的主观与客观的关系，在刑事古典学派和刑事实证学派的争论中得以重塑。刑事古典学派的客观主义为特征，主张行为本位的刑法（行为刑法），强调行为在犯罪中的核心地位。例如贝卡利亚从主观意图的差异性和变异性出发，论证了不能以主观意图作为衡量犯罪的标准。[12]当然，由于贝卡利亚并不否认人的意志自由是构成犯罪的前提，因此其客观主义立场与古代刑法的客观归罪是截然不同的，即使是费尔巴哈，虽然主张犯罪构成的客观结构，即在犯罪构成中不包括犯罪的心理因素，但犯罪的心理因素仍然是刑事责任的根据之一。[13]刑事实证学派以主观主义为特征，主张行为人本位的刑法（行为人刑法），强调行为人的人身危险性在犯罪中的核心地位。这种行为人的人身危险性，是指再犯可能性。因此，刑事实证学派的主观主义立场与古代刑法的主观归罪是有明显区别的。虽然在刑法史上，存在这种主观主义与客观主义的刑法思想的分野，但现代刑法的刑事责任是奠基在主观与客观统一之上的，这种主观与客观的统一体现在犯罪的构成要件上。犯罪构成要件是罪体与罪责的统一。罪体是犯罪的客观层面，是对犯罪的客观评价；罪责是犯罪的主观层面，是对犯罪的主观评价。因此，在定罪活动中坚持主观与客观相统一的原则，就是要以罪体与罪责作为认定犯罪的标准。
（二）客观的处罚条件、客观的超过要素与超故意
客观的处罚条件（ObjektiveBedingungderStrafbarkeit）最初的提出，是为了解决某些与行为及其结果无关，但在刑法上又作为刑罚发动的前提条件的客观事由在法律上的性质问题。因此，客观的处罚条件被认为是犯罪构成之外的其他事由或者客观条件。[14]客观的处罚条件的特点在于：它本身不是犯罪的构成要件，缺乏客观的处罚条件，犯罪仍可成立。但是，没有客观的处罚条件，不生刑罚之效果。就此而言，客观的处罚条件是刑罚发动的事由。[15]客观的处罚条件提出以后在大陆法系刑法理论中，关于客观上处罚条件是否属于犯罪的构成要件，是存在争论的，主要有以下四种观点：[16]
第一种观点认为，客观处罚条件不是构成要件要素，也不影响行为的违法性与有责性，只是立法者基于刑事政策的考虑而设立的发动刑罚权的条件；行为人不具备客观处罚条件时，仍然成立犯罪，只是不能适用刑罚而已。
第二种观点认为，影响违法性的客观处罚条件应属于违法性要素，因而应是构成要件要素；只有不影响违法性的要素，才是客观处罚条件。因此，将客观处罚条件分为纯正的客观处罚条件与不纯正的客观处罚条件。
第三种观点认为，所有的客观处罚条件都是构成要件，事实上根本不承认客观处罚条件。
第四种观点认为，客观处罚条件也是犯罪成立的外部条件，于是犯罪成立条件便是构成要件符合性、违法性、有责性与客观处罚条件。
在上述四种观点中，主要还是客观处罚条件的性质之争。即它是否属于犯罪的构成要件。否认客观处罚条件是犯罪的构成要件的观点，其主要理由在于这种所谓客观的处罚条件本身不是行为或者行为的结果，而是行为以外的其他事由，包括第三者的行为以及立法者设置的处罚条件。将这些与行为无关的事由归结为犯罪构成要件，从法理上难以成立。但将客观的处罚条件与犯罪构成要件相并列，又在很大程度上冲击犯罪与刑罚的关系。因为犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果，这是关于犯罪与刑罚的关系的传统观念。在犯罪与刑罚之间插入客观的处罚条件，尽管只是个别情形，也破坏了犯罪与刑罚的对应关系。肯定客观处罚条件是犯罪的构成要件的观点，在一定程度上突破了犯罪构成要件的范围。当然，构成要件是否限于行为及其结果本身也不是没有争论。这种行为的前提条件并非行为本身，但它对于行为的性质具有决定意义，将之归入构成要件并无不可。在这种情况下，将客观的处罚条件视为与行为的前提条件具有相同意义的内容，归结为犯罪的构成要件，虽然在一定程度上打破了以行为为中心的构成要件的传统观念，但在法理上并非毫无道理。[17]更为重要的是，将客观处罚条件归结为构成要件，视为犯罪成立的条件，维持了犯罪与刑罚之间的对应关系。当然，将客观的处罚事由纳入犯罪构成要件，仍然应当看到它与以行为为中心的构成要件的差别。我国刑法以应受刑罚处罚性作为犯罪的特征之一，客观的处罚条件完全可以看作是犯罪的可罚性条件。一般的犯罪构成要件，其功能主要在于从质上区分罪与非罪，即实现无行为则无犯罪这一命题。而客观的处罚条件，其功能主要在于从量上区分罪与非罪，从而实现控制犯罪范围的刑事政策。
客观的处罚条件中的处罚条件如何理解，是一个复杂的问题。大陆法系刑法理论起先承认的客观处罚条件与行为本身没有直接关系，通常是第三者行为的结果。例如，职务受贿罪，将要成为公务员或仲裁人的人，只要就其将来所担任的职务，接受请托，接受、要求或者约定贿赂的，就可以成立。但是，只有在行为人事后成为公务员或仲裁人时，才能处罚。事后成为公务员或者仲裁人就是客观的处罚条件。后来，这种客观处罚条件的内容或范围扩大到某些结果。[18]将客观的处罚条件扩大到某些结果，将这种结果视为犯罪构成要件，在理论上当然也就不存在任何障碍。但在这种情况下，客观的处罚条件转而成为解决主观罪过的问题。即在一些故意犯罪中，将某些客观要素作为客观处罚条件来对待，从而不要求行为人对这种客观处罚条件具有故意的态度，从而解决了将其作为构成要件而要求行为人具有故意所带来的问题。对于这个问题的解决，意大利刑法理论采用的是超故意的概念。[19]我国学者张明楷则从客观的处罚条件中引申出客观的超过要素。[20]可以说，上述意义上的客观的处罚条件与超故意、客观的超过要素的性质与功能存在相同之处，其中的事由都包括了某些结果。那么，这些行为客观的处罚条件的结果与结果犯的结果如何区分呢？在结果犯中，结果是犯罪构成的要件。同时，行为人对于结果是具有故意或者过失的主观罪过的。而作为客观的处罚条件的结果，在客观上是否与行为存在因果关系，在主观上是否存在罪过呢？关于因果关系问题，在客观的处罚条件中是承认的，尽管这种因果关系在程度上与结果犯的因果关系可能有所不同，例如大多是间接因果关系。主观罪过问题则是一个复杂的问题，对于这种行为客观的处罚条件没有故意这是肯定的，这也是超故意的应有之义。但对这种结果有无过失呢？超故意的理论对此予以否认，[21]我国学者张明楷教授则认为行为人至少对之具有预见的可能性。[22]这里的预见可能性就是指过失。在这个意义上说，超故意与客观的超过要素又是存在性质上的区别的，前者明确承认客观责任，而后者实际上还是罪过责任，但这种对行为故意而对于结果是过失的情形，就是刑法理论上的双重罪过。[23]张明楷教授只是在反对采用双重罪过概念的前提下采用客观的超过要素概念的。我认为，双重罪过只有在结果犯中是不存在的。在结果犯的情况下，如果行为人对于行为是明知的，对于结果是希望或者放任的，就是典型的故意犯罪。如果行为人对于行为是故意的，对于结果却是过失的，则应以对于结果的心理态度确定其罪过形式，即认定为过失而非故意犯罪，也不存在双重罪过问题。双重罪过只有在结果加重犯的情况下存在。[24]因此，上述客观的超过要素的情形，即所谓行为故意而对于结果是过失的，[25]到底应当如何确定主观罪过形式呢？我认为，在客观上应当坚持行为与结果相统一的观点，行为与结果之间存在刑法上的因果关系，应当统一分析而不应割裂因果结果的关系。在主观上应当坚持认识因素与意志因素相统一的观点，将罪过当作一个有机的心理过程而不应割裂认识与意志的关系。在上述主观与客观相统一的情况下，确定其罪过形式为故意（包括对结果持希望态度的直接故意和对结果持放任态度的间接故意），而不存在所谓对行为是故意而对于结果是过失的情形。例如丢失枪支不及时报告，造成严重后果的情形：丢失枪支是过失，但并非本罪的罪过心理；而且丢失枪支也不是本罪的犯罪行为，至多不过是行为的前提条件。不及时报告才是本罪的行为，这是一种不作为，不报告造成严重后果的才负刑事责任。这种情况即是一种典型的不作为的故意犯罪。对于严重后果，行为人需要认识到会发生这种严重后果而仍然不及时报告，就足以表明行为人对于后果的故意心理。至于这种后果的具体内容，并不要求行为人确切地认识。至于意大利刑法理论中的超故意，其中明显包含客观责任的内容。[26]我认为，客观责任是和主观与客观相统一的定罪原则相冲突的，其提出是基于意大利刑法典的规定，因而不能成为刑法理论上的一般结论。讨论至此，有必要论及我国刑法中的数额犯与情节犯。这里的数额犯是指以一定的数额作为构成犯罪要件的情形。情节犯是指以一定的严重或者恶劣之情节作为构成犯罪要件的情形。[27]关于数额犯之数额与情节犯之情节的法律性质，在我国刑法理论中就存在构成要件说与处罚条件说之争。[28]通行的观点认为，数额与情节是犯罪的构成要件，它是一个符合性的构成要件，因而不同于一般的构成要件。应当指出，数额犯与情节犯中，数额与情节的性质问题上的构成要件说与处罚条件说之争，与客观上处罚条件的争论既有相似之处又存在着性质上的区分。相似之处在于：数额与情节不同于行为、行为客体、结果等这些一般的构成要件，而是在此基础上反映行为的违法性程度。相异之处在于：数额与情节都与行为具有直接关联，数额是行为之数额，情节是行为之情节，因而归为构成要件是顺理成章的。而客观的处罚条件则与行为及其结果没有关联，是第三者的行为或者立法机关设定的处罚事由，将之纳入犯罪构成要件需要特别说明。综上所述，我认为客观的处罚条件只应限于与行为及其结果无关的其他事由，对此行为人不必具有主观上的故意与过失，将这种客观的处罚条件作为犯罪的构成要件并不违背主观与客观相统一的定罪原则。
（三）严格责任、模糊罪过与复合罪过
严格责任（StrictLiability），又称为绝对责任（AbsoluteLiability），是英美刑法特有的一种制度，是无罪过责任（LiabilityWithoutFault）的一种，[29]指在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告的行为是基本合理的错误认识即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可被定罪。在这种情况下，被告人虽然没有任何过错，但却要求承担刑事责任，这种责任称为严格责任。[30]英美刑法实行严格责任的理由，可以归结为两点：一是出于预防英美特殊犯罪的需要，二是出于惩处这些犯罪的诉讼需要。[31]这里的特殊犯罪，主要是指违反工商管理和交通管理的规定的犯罪。这些在我国均不属于犯罪，而只是行政不法或者民事不法。[32]由此可见，英美刑法实行严格责任是有限制的，在罪名上限于轻微犯罪，排除重罪的适用。在刑罚上限于适用罚金等轻刑，等等。我国学者对于英美刑法中的严格责任颇感兴趣，引入严格责任的观点时有提出。有些学者甚至认为，从我国刑事立法与司法实践看，实际上存在着追究严格责任的情况。[33]我认为，这种所谓严格责任的情况是不能成立的，是理解上的失误。[34]值得注意的是，我国学者还从严格责任中引申出模糊罪过的概念，认为刑法中的严格责任，是指在行为人主观罪过具体形式不明确时，仍然对其危害社会并触犯刑法的行为追究刑事责任的制度。因此，严格责任并不与罪过责任相对立，而是罪过责任的一种，只是罪过的具体形式究竟是故意还是过失不明确而已，此谓模糊罪过。[35]在罪过不明确的意义上采用严格责任一词，我认为是与英美刑法中严格责任的本意相悖的。因为英美刑法中的严格责任，就是无罪过责任，尽管在某些情况下是罪过难以查明。以模糊罪过为特征的严格责任，排除了无罪过责任，用以解释我国刑法中“罪过形式的存疑条款”，即刑法条文没有规定罪过形式，并且从立法用语和以往的知识也无从推断，此时，如果某人的客观行为符合刑法条文对犯罪客观方面的描述，并且不属于无罪过事件或者无刑事责任能力人所为，就可以对行为依法定罪处刑，主观罪过的具体形式在此已不必详加区分，不区分也不会影响定罪量刑。[36]我认为，这种故意与过失合一的罪过是否存在值得讨论，至少对于这种罪过不明确的所谓模糊罪过以严格责任加以概括，在学理上是难以成立的，因为严格责任是以无罪过为内容的英美刑法中的一个特定概念，在使用上应当遵循其本意。因此，对于罪过不明确的观念可以径直称为模糊罪过，而没有必要冠之以严格责任，否则容易引起误解。
上述论者所称的模糊罪过，我国学者还称为复合罪过形式，与通行的一个罪名只能有一种罪过形式的单一罪过形式相对应，复合罪过形式是指同一罪名的犯罪心态既有故意（限间接故意）也有过失的罪过形式。[37]这里涉及故意与过失的区分以及间接故意与过失是否可以合一等法理上的问题。我认为，故意与过失是两种完全不同的责任形式，刑法上一般以处罚故意为原则、处罚过失为例外。因此，故意与过失界限无论在立法上还是在司法上都应当明确而不应模糊。即使在立法上模糊，也应当通过解释使之清楚，而不是维持与认可这种模糊。尤其是，刑法对于故意犯罪与过失犯罪的处罚是有所不同的，不能将间接故意与过失合一，否则，刑法将丧失区分功能。综上所述，我认为，在定罪过程中，不仅应当要坚持主观与客观相统一的原则，防止客观归罪，而且这种主观与客观相统一，还必须是精确的，而不是模糊的；是对应的而不是合一的。唯此，定罪才能适当。二、定罪方法定罪是法律规定与案件事实的耦合过程，是对某一行为是否有罪的确认。这里的确认，又称为认定，即确定地认为，指从质的规定性上对一定的现象作出分析、认识、判断和确定。定罪活动中的所谓确认，主要是指对某一行为与刑法所规定的犯罪构成之间进行相互一致的认定。贝卡利亚曾经提出司法三段论，认为法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为是否符合法律，结论是自由或者刑罚。[38]在贝卡利亚的司法三段论中，法官的自由裁量是不存在的，因而定罪被看作是一个机械地适用法律的过程。尽管如此，贝卡利亚的司法三段论应是对定罪的逻辑过程作了描述。[39]我认为，定罪的主体是人，确切地说是法官，法官在定罪活动中主观能动性是不可否认的。当然，定罪又必须受到法律规定与案件事实这两个客观因素的限制。法官的作用只是将法律规定与案件事实加以同一性认定，因此，定罪可以分为以下步骤并相应地采取以下方法：
（一）法的吸纳：解释方法
法律规定是定罪的根据，因此，法的吸纳是定罪的前提。法的吸纳表现为一种找法的活动。[40]法之所以需要寻找，这是由立法的特点所决定的。立法有一个从个别性立法到一般性立法的演进过程。在个别性立法的情况下，个别性法律规定可以直接适用于案件，两者之间具有简单的对应关系，因而法不需找。这种情况下的法律适用，是一个对号入座的过程。个别性立法使得法律缺乏涵括力，在人们认识能力低与社会生活简单的古代社会才有其存在的余地。在古代刑法中，存在大量一事一立法的刑法规范，诸如“弃灰于道者斩手”之类均是。随着人们概括能力的提高与社会生活的日益复杂化，个别性立法式微，取而代之的是一般性立法，这种立法具有抽象性与概括性，因而具有相当的涵括力。在刑法中，从侵犯财产的个别现象中概括出“取非其物谓之盗”的内容，然后又根据盗的手段是秘密窃取还是公然强夺，区分为窃盗与强盗（即现行刑法中的盗窃与抢劫）。由此形成一般性的罪名。随着立法的日益复杂与抽象，法律适用不再是机械地对号入座，而需要寻找。因而，找法就成为法律适用的前提。法律规定有两种情形：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定是指字面上的直观规定，例如杀人，指非法剥夺他人生命。只要实施非法剥夺他人生命的行为，即为杀人。在这种情况下，可以直接依照法律规定予以认定。隐形规定是指内容上的包容规定，法律规定的内容一般通过字面难以确定，而须通过对内容的过程分析才能确定。例如，抢劫之“其他方法”，对于这种方法法律并未列举，而是以不确定概念加以规定，其内容有待法官填补，因而是刑法上的一种概括规定或者空白要件。对此，应当予以具体化，使之成为可适用之法。在某些情况下，法律规定不仅不明，而且有疑，因而需要决疑。法律的疑惑往往是立法缺陷的表现。在理论上可以批评法律，但在司法中，法律不是嘲笑的对象，应当通过合理化解释，使之成为可适用之法。[41]找法的结果还可能找不到法律，即没有可适用的法律规范，这种情形即存在法律漏洞。[42]在法律适用中，对于法律漏洞可以予以补充。法律解释学中，公认的法律漏洞补充方法包括依习惯补充、依法理补充、依判例补充。在依法理补充中，包括类推适用，即对于法无明文规定之系争事件，此附援引与其具类似性的案型之规定。[43]刑法具有特殊性，尤其在罪刑法定原则规制下的刑法，如何处理法律漏洞是一个十分复杂的问题。我认为，不可否认在刑法中存在法律漏洞，例如在我国刑法关于数罪并罚的规定中，只规定了同种自由刑采取限制加重原则，而对异种自由刑如何合并处罚未作明文规定，这就是一个明显的法律漏洞，有待补充。[44]因为异种自由刑同时判处的情形是客观存在司法机关无法回避的，对此应予以合理弥补。但在关涉某一行为是否构成犯罪的问题上，应当否认法律漏洞之存在。不能将法律未将某一行为规定为犯罪，视为一种法律漏洞。这种情形，就是法无明文规定，依照罪刑法定原则，不为罪。
（二）事实的识别：确认方法和推定方法
事实的识别，是指案件事实的确认。这种某件事实的确认，包括两个层次：一是事实本身的认定，二是指事实意义的认定[45].无论是事实本身还是事实意义，都属于刑事司法认定的对象。这里还应指出，作为司法认定对象的案件事实，并非所有与案件有关的情况，而只是与法律适用相关的案件事实。在定罪活动中，主要是指构成要件的事实。[46]定罪的事实并非是一种裸的客观事实，而是一种法律事实。客观事实中有转化为法律事实，才能成为定罪的根据。在我国司法活动中，实事求是的原则一再得以强调，表现在司法认定中就是“以事实为根据”。上述原则中的事实，是一种哲学意义上的客观事实，它是一种客观的、全部的、绝对的事实，它独立于人的认识而存在，不以人的认识为转移。对于这种客观事实的查证，就成为司法活动的全部目标。我认为，将司法认定中的事实直接等同于哲学上的事实是不科学的。哲学上的事实是一种独立于主观认识的客观实在，而在司法活动中，案件事实虽然同具客观性，但它不是一种自在的客观事实，而是一种法律事实。这里的法律事实，是指经过法定程序确认、具有法律意义的案件事实。这种案件事实获得合法证据的支持，因而具有法律效力。法律事实并不能等同于客观事实，法律事实只是对客观事实的一种复原或者再现。由于人的认识能力的有限性与司法活动的事后性，法律事实只能接近于客观事实，是现有证据下所能够查明的事实。在案件事实的认定中，有些事实是可以直接予以确认的，例如一具尸体，表示人的死亡这一事实的存在。更多的事实无法直接确认，还需要进行间接确认。这里的间接确认是指尽管没有直接证据可以证实，但各种间接证据形成了证据锁链，因而可以认定某一事实的存在，在定罪中，案件事实不仅包括行为事实，而且还包括心理事实。行为事实具有客观外在表现，而心理事实是行为人的一种主观心理活动。对于心理事实在认定上更为困难。[47]这里存在一个根据客观事实加以推断的问题。这种推断，在理论上称为推定。推定是指根据已知的事实推断未知的事实的一种逻辑推理。在定罪活动中，推定的方法也是经常采用的，尤其在主观罪过的认定中更是如此。在我国刑法中，被论及的是事实的推定。例如，故意推定，即依据一定的证据推定行为人具有故意，行为人若否定自己具有此种故意，必须提出反证。此外，在过失中，还有注意义务的推定、注意能力的推定、违反注意义务的推定等。[48]由此可见，推定是定罪的方法之一。
（三）法律规定与案件事实的耦合：演绎方法
在找法与事实识别的基础上，应当在法律规定与案件事实之间求得同一性，这就是法律规定与案件事实的耦合过程。在这耦合过程中，存在一个从法之一般到案件之个别的逻辑演绎过程。这个过程，称为“Subsumtion”。所谓Subsumtion，通常译为归摄或涵摄，指将待决案件事实置诸于法律规范构成要件之下，以获得特定结论的一种逻辑思维过程。[49]Subsumtion实际上是一种演绎方法。在法条中包含了可适用于个别案件的法意图，通过演绎，就能够将个别案件包摄在法条之中，从而实现法意图。在定罪活动中，刑法关于构成要件的规定，是对犯罪现象的理论概括，个别案件事实只有该当构成要件的，才能视为犯罪。因此，将个别案件事实归属于一定的构成要件，通过演绎方法获得了定罪的正确性。在定罪活动中，由于法律规定与案件事实并非简单对应关系，因而法官的自由裁量发挥着重要作用。定罪的自由裁量是指在犯罪的认定上法官可以依据法律对于介乎于罪与非罪之间的所谓临界行为的性质加以确定。在定罪过程中，凡是行为事实符合法定的构成要件的，为罪；凡是行为事实不符合法定的构成要件的，为非罪。在这个意义上说，法官并没有自由裁定的余地。但是，法律对于犯罪构成要件的规定并不都是十分明确的，有时存在一些评价要件。[50]评价要件的实质是立法者将决定权授予法官。当这些评价要件关乎罪与非罪时，法官就具有了定罪的自由裁量权。因此，定罪中的演绎，决非象贝卡利亚所认为的那样，只是一个机械的逻辑演绎，而是包含着法官的主观能动性的运用。
「注释」
[1]定罪模式是对定罪的宏观研究，是指依照哪一种法律模式来解决定罪的问题，相当于现存的刑法学体系中的犯罪构成。因此，对定罪模式的研究，不能不以犯罪构成为出发点。
[2]在刑法理论上，对主观主义与客观主义的分配评价不一，大体上存在以下三种见解：其一，关于判断结果之妥当性。从判断结果对何人妥当出发，可以区分为主观主义与客观主义。凡判断结果只对判断者为妥当时，为主观判断，属于主观主义的范畴。反之，判断内容不但属于判断者本身，而且对一般人亦属妥当时，为客观判断，属于客观主义的范畴。例如，关于过失犯罪中预见能力的判断，以当事人能否预见为标准，属于主观主义；以社会上一般人能否预见为标准，属于客观主义。其二，关于判断内容之价值。价值有属于个人的，也有属于社会与国家的。其中视个人价值为绝对的，为主观主义；重视社会及国家价值的，为客观主义。对个人价值的尊重，虽然也是间接对社会及国家价值的尊重，但当个人价值与社会及国家价值发生冲突时，重视个人价值，宁可牺牲社会及国家价值而不放弃个人价值，在这一意义上，主观主义与客观主义仍有差别。其三，关于价值判断之对象。虽价值判断的对象限于人的行为，然而所谓人的行为，不仅指人的身体动静，而且指行为主体为实现其意志，而外化的外部举动并引起结果的复杂历程。在观察人的行为时，着重主观要素，例如动机、意思、性格与人格，是主观主义；着重客观的外部动作及外介所引起的结果的，是客观主义。参见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台湾汉林出版社1977年第2版，第131页。
[3]根据《史记·陈胜世家》记载，《秦律》中有“戍边，失期当斩”的规定。我国学者宁汉林指出：秦朝刑律之失，在于不区分情节，只要发生刑律中所规定的后果，一律论处。参见宁汉林：《中国刑法通史》（第二分册），辽宁大学出版社1986年版，第547页。
[4]《唐律》规定的过失是指：耳目所不及，思虑所不到。共举重物，力所不制。若乘高履危足跌，及因击禽兽，以致杀伤之类，皆是。《唐律疏议》对此解释云：谓耳目所不及，假有投砖瓦及弹射，耳不闻人声，目不见人出，而致杀伤；其思虑所不到者，谓本是幽僻之所，其处不应有人投瓦及石，误有杀伤；或共举重物，而力所不制；或共升高险，而足蹉跌；或因击禽兽，而误杀伤人者；如此之类，皆为“过失”。我国学者指出：从《唐律》的这一解释中可以看出，中国古代刑法中所谓的过失，只是意味着没有犯罪的故意。对行为所发生的危害结果没有认识，它实际上显然包含了在不可抗力作用下的无过失损害和在无法预见情况下所造成损害结果的意外事件等情况。对这些情况下的损害结果，统统以过失追究刑事责任，即使责任程度较之故意为轻，仍然不能否定其为结果责任。参见张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，第20页。
[5]参见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第23页。
[6]这种观念来自宗教神学。在整个欧洲的古代时期，凡是给他人造成重大损害的行为都要受到神的严厉惩罚。在这种情况下，使罪犯受到严重的痛苦是为了要他受到褒渎的神灵。参见（英）J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等？译，华夏出版社1989年版，第6页。
[7]参见李韧夫：《犯罪过错论》，吉林大学出版社1994年版，第12页。
[8]这种从客观归罪到主观归罪的转变，并非简单的取代，而是一个复杂的嬗变过程。在一个国家，往往存在两者并存的情形。我国学者张智辉指出：在结果责任时代的后期，绝对的结果责任逐渐向结果责任与思想责任并存的状态发展。参见张智辉：《刑事责任通论》，警察教育出版社1995年版，第24页。这里的思想责任，就是指主观归罪。
[9]《汉书·食货志》载：“御史大夫张汤与大农令颜异有＠①，异与客语，客语初令下有不便者，异不应，微反唇，张汤奏称异九卿见令不便，不入言而腹非，论死。自是之后，有腹非之法比。”
[10]《盐铁论·刑法》
[11]美国学者伯尔曼论述西方刑事法律的神学渊源时指出：法律的破坏者，亦即刑事罪犯，也是一个罪人，他的罪过不只是由他破坏法律的事实构成，更重要的，是由他故意地选择作恶这样的事实所构成。这样，便存在着一种对于他的行为的道德（或更确切地说，是不道德）性质的着力强调，也就是对当他犯罪时心灵的罪过状态的强调。参见（美）伯尔曼：《法律与革命-西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第223页。
[12]贝卡利亚指出：犯罪时所怀有的意图只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲望和环境的迅速发展，在大家和每个人身上都各不相同。如果那样的话，就不仅需要为每一个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。有时候会出现这样的情况，最好的意图都对社会造成了最坏的恶果，或者，最坏的意图却给社会带来了最大的好处。参见（意）贝卡利亚《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。
[13]特拉伊宁指出：古典学派的刑法学家们认为罪过是刑事责任-行为的质，而不是主体的质，古典学派的代表们的犯罪构成学说，就是在这种客观根据上建立起来的。参见（前苏）A·H·特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，王作富等译，中国人民大学出版社1958年版，第15页。
[14]台湾学者指出：所谓客观的处罚条件，一般系指犯罪虽已成立，但必得其他事由（即非行为本身要素所存在之一定的事实或事由）赋予条件始发生刑罚而可以处罚之情形而言。参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第114页。
[15]日本学者指出，客观的处罚条件是以某些政策理由为处罚条件的，这对行为或者行为人来说与规范性评价没有关系，而对犯罪的成立是无关系的可罚性条件。所以，客观的可处罚性条件和犯罪的成立没有关系，因而导致了下面这种结局：即（1）是否有客观的处罚条件与行为的违法性没有关系。（2）客观的处罚条件是以事实为象征的，与故意的成立没有关系。（3）客观的处罚条件与完成犯罪，即既遂没有关系。（4）客观的处罚条件与犯罪时间以及场所没有关系。参见（日）木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第102-103页。
[16]关于这四种观点的详细论述，参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第24-25页。
[17]对此，张明楷教授指出：我们不能在犯罪成立之外承认客观处罚条件，因为这样做会导致对我国刑法基本原理的致命性打击。我国刑法理论已经公认，犯罪构成是成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的总和，认为符合犯罪构成就成立犯罪，故可以说，行为符合犯罪构成是认定犯罪唯一依据。既然如此，就不能在犯罪构成之外承认所谓客观处罚条件。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1995年第3期，第25-26页。
[18]参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第24页。
[19]超故意是指当危害的行为或者由作为引起的损害或危害结果比行为人希望的更严重时，重罪为“超故意”。实际上，这里规定的是一种界于故意与过失之间的罪过形式中的“中间形态”：说它有“故意”的成份，因为这里包含一个行为人“希望”的结果；说它有过失的因素，因为它以一个比行为人所希望的“更严重的”，行为人“并不希望的”结果为存在的前提。超故意的罪过形态只能定义为故意和客观责任的混合，其基础是一句古老的法谚：quiinreillicitaversatur，teneturetiamprocasu（即，谁冒险违法，就应承担一切后果。）参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第227-229页。
[20]我国学者张明楷从客观的处罚条件与主观的超过要素中受到启示，提倡客观的超过要素，指出：主观的超过要素概念，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观要件也可能不需要存在与之相应的主观内容，这便是其要提倡的“客观的超过要素”概念。参见张明楷：《“客观超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第27页。张明楷教授之所以不采用客观处罚条件而主张客观的超过要素的概念，理由在于：客观和超过要素是犯罪构成要件的要素，即仍然属于犯罪构成的内容，而不是犯罪构成要件以外？的内容，不是所谓客观处罚条件。于是，犯罪构成行为认定犯罪的唯一法律标志的观念仍然得以维持，从而避免体系上的混乱。参见前引文，第28页。
[21]意大利学者指出：如果承认行为人对超故意中的实际结果必须持过失的心理态度，还可能给刑法理论带来不可克服的矛盾。因为，根本无法确定何为这种过失的根据。参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第22页。
[22]张明楷指出：故意犯罪中，虽然客观的超过要素不是故意的认识与意志内容，但当客观的超过要素的内容是危害结果以及影响行为的社会危害性的其他客观因素时，行为人至少对之具有预见可能性。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第28页。
[23]双重罪过，又称为混合罪过，是前苏联刑法理论中的一个概念，认为在许多实质的犯罪构成中，罪过总是有两个形式：一个同行为有关，另一个同行为的结果有关，并把这种构成称为罪过混合形式的犯罪构成。这种观点受到前苏联刑法学者的广泛批评，认为确定某个犯罪是故意犯罪，不仅需要确定某人对自己的行为或者行为的处理态度，还需要确定他对犯罪结果的心理态度。过失的观念也是如此。所以，任何把对结果的心理态度置于故意和过失之外的观点都是人为地将其分为两个独立的部分（一部分是对待行为的心理态度，另一部分是对待结果的心理态度），虽然法律认为它们是罪过统一形式中的两个组成部分。前苏联学者认为，只有在客观方面的特征是发生两个结果：直接结果和遥远结果情况下才具有双重罪过。在这种犯罪构成中，应根据对含有直接结果和遥远结果的犯罪所抱的态度单独确定罪过的形式。否则，遥远结果应受的处罚性就会在客观归罪的基础上产生，而这同苏维埃刑法是格格不入的。这种犯罪构成可以称为具有罪过复杂形式的构成，即具有两个罪过形式的犯罪构成。参见（前苏）H·A·别利亚耶夫、M·N·科瓦廖夫主编：《苏维埃刑法总论》，马改秀等译，群众出版社1987年版，第160页。
[24]结果加重犯系“故意与过失之竞合”（Culpadolodeterminata）或“故意犯与过失犯之复合形态”，谓因犯基本犯罪行为（故意犯）所发生之重结果，除其间具有因果联络关系外，所发生之重结果须经行为人之过失者（过失犯），始能令负加重结果之责任。参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第107页。
[25]张明楷教授认为，在这种情况下都存在双重结果，因而具有对两种结果不同的心理态度。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，载《法学研究》1999年第3期，第24页。我认为，只有在结果加重犯的情况下才存在双重结果，其他场合只有一个结果。
[26]对超故意中包含的那种较轻的结果，行为人的心理态度应属于故意。但是，对那种较严重的结果，到底应以什么理由或什么名义归罪于行为主体？这个问题是在理论和实践上如何认定超故意的关键。对此，意大利刑法理论上存在争论。有些学者认为，这里的责任就是客观责任，或者说超故意就是故意和客观责任混合而成的责任罪过形态。但另一些学者认为，超故意的内容应是故意与过失相加而形成的混合罪过形态。按后一种理解，对那种比行为人希望发生的结果更严重的实际结果，行为人必须是过失，即只有这种结果是行为人可以预见的结果时，才可能要求行为人对这种结果负责。意大利学者杜里奥·帕多瓦尼则坚持认为超故意的罪过形态是故意和客观责任的混合。参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第2270229页。
[27]关于数额犯与情节犯的详细论述，参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第574页以下。
[28]关于数额较大认定盗窃犯罪的作用，构成要件说强调数额是定罪条件，是盗窃罪必不可少的构成要件，盗窃数额较小的财物便不能构成盗窃罪。处罚条件说认为数额是量刑条件，并不是构成盗窃罪必不可少的条件。参见高铭暄、王作富主编：《新中国刑法的理论与实践》，河北人民出版社1988年版，第593页。
[29]在英美刑法中，无罪过责任是指在某种特殊情况下，某种行为构成犯罪并对其追究刑事责任并以本人具有罪过或犯罪的心理状态为必要条件，只要本人或他人具备一定的危害行为并造成一定的危害结果，就要负刑事责任。英美刑法中的无罪过责任，一般包括以下三种：（1）严格责任；（2）责任；（3）法人责任。参见拙著《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第197页以下。
[30]参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第67页。
[31]英国学者指出：在违反管理法规的犯罪中，大多数对公众有很大危害性，而且，要证明被告的行为是否出于故意或过失，是非常困难的。因此，若把犯罪意图作为犯罪构成的必要条件，往往会使被告逃脱惩罚，使法律形同虚设。另外，如果对事实的无知或认识错误总是可以作为辩护理由而被接受，那么，许多虚假的辩护都可以成功。当前的初级刑事法院的工作任务十分繁重，要对每个触犯管理法规的犯罪案件的起诉进行关于犯罪意图的调查是行不通的。实行严格责任，可以有助于保证社会团体或组织的负责人采取一切可行的措施去贯彻执行有关社会福利方面的重要法规。不考虑犯罪意图也给予定罪，可以制约或迫使人们不去做不允许做的事，同时也保证了人们可以去做允许做的事。参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第77页。
[32]我国学者指出：类似美国刑法中的绝对责任罪，在大陆法系一些国家都不是犯罪，只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的违法行为。行政处罚是未必要求主观罪过要件的，所以，绝对责任制度的存废之争的关键在于那些同公众利益息息相关的违法行为是否纳入犯罪的范畴。参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年第2版，第87页。
[33]这些情况是：（1）由于酒精的麻醉作用，行为人完全不能辨认自己行为的性质和不能控制自己的行为，但又排除了病理性醉酒的可能性。我国刑法规定对这种行为追究刑事责任，就是一种严格责任。（2）在奸淫幼女罪中，由于刑事案件的复杂性，并不能排除在某些情况下行为人确实不知对方是幼女或确信对方不是幼女，在这种情况下，行为人显然缺乏奸淫幼女的故意。依照我国刑法的规定，对这些与幼女发生性行为者追究相应的刑事责任，也是一种严格责任。（3）一般刑事犯罪中对法律的认识错误，其中在法律上是犯罪行为，行为人自己不认为是犯罪的，也涉及到严格责任方面的问题。例如，正当防卫中的防卫过当。参见刘生荣：《论刑法中的严格责任》，载《法学研究》1991年第1期，第44页。
[34]对所谓严格责任的情况的辨证，参见拙著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第202-203页。
[35]参见李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第80页。
[36]根据这种观点，在某些情况下，罪过形式不明确时，既包含故意，又包含过失，不需加以区分。参见李文燕、邓子滨：《论我国刑法中的严格责任》，载《新刑法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第82—83页。
[37]复合罪过形式是为了解读现行刑法的规定而创造的一个新术语，参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析-刑法理论对现行刑法的新法律现象之解读》，载《法学研究》1999年第1期，第50页以下。复合罪过、模糊罪过、客观的超过要素之提出，基本上都是为了解读现行刑法中同类规定。这不禁使我想到：如果立法上是有缺陷的，对此有解释只能是掩饰这种缺陷，同时也使理论牵强。因此，这种解读是否必要大可质疑。
[38]参见（意）贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第12页。
[39]定罪是法律的适用过程，而法律的适用，指将法律规范适用于具体案件以获得判决的全过程。按照概念法学的理解，法适用过程为通过三段论法的逻辑推论获得判决的过程。法官必须严格按照三段论法作逻辑推演，遇有法律意义不明，只能探求立法者明示的或可推知的意思。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第191—192页。由此可见，司法三段论是法律适用的内容，因而被概念法学所承认。
[40]找法是指探寻可得适用之法律规范。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第192页。
[41]法律不是嘲笑的对象（Lexnondebetesseludibrio），而是法学研究的对象：法律不应受裁判（Nonsuntjudicandaeleges），而应是裁判的准则。法律必须被信仰，否则它将形同虚设。既然信仰法律，就不要随意批评法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。对于法学家如此，对于裁判者更如此。参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第3页。我同意上述观点，当然，这种观点只有在刑法解释学的语境中才能成立。从刑法法理学的意义上说，法律不可能是永远正确的，立法缺陷是客观存在的，善意地解释法律的前提是要承认立法上的这种缺陷。更应该弥补这种缺陷，而不是掩饰这种缺陷。因此，法律永远是正确的，错误的只能是理论；立法永远是科学的，错误在于我们没有正确地解释法律。从这种态度出发，讳言对法律的批评，甚至通过曲解理论以迁就错误的法律，则是我所不能同意的。否则，刑法理论将成为法律的附庸，丧失独立的品格，法学家将丧失学者的自尊。
[42]所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法律系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为，现行法律系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第251页。
[43]法律漏洞的补充方法之详尽论述，参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第270页以下。
[44]参见拙著：《刑法适用总论》（下卷），法律出版社1999年版，第535页以下。
[45]前苏联学者指出，在适用法律规范中，与法律某件有关的客观现实的一切事实都是真相判断的对象。客观现实的概念不仅包括单纯的事实本身，而且包括事实的社会法律意义（特别是违法行为的社会危害性）。客观现实的事实，也包括法律本身，包括主体的权利和义务。总之，我们认识中的构成适用法活动内容的理性方面的所有客观事实，在适用法时，都是真相判断的对象。参见（前苏）С·С·阿列克谢耶夫：《法的一般理论》（下册），法律出版社1991年版，第706—707页。上述论述，将法律本身也归入客观事实，从司法认识论角度来说是正确的，但它与案件事实是有区分的，两者不可混淆。
[46]英国学者指出，法律只关心基本事实，其它的一切都因与法律规则的适用无关而被置之不理。参见（英）彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，黄子平等译，中国人民公安大学出版社1989年版，第111页。
[47]英国学者指出，在多大程度上能够证明被告过去的心理状态？这是一个很容易使学者产生烦恼的问题。参见（英）鲁珀特·克罗斯、菲利普·A·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第57页。
[48]关于故意与过失的推定，详见姜伟：《犯罪故意与犯罪过失》，群众出版社1992年版，第211页以下、第346页以下。
