本院近期二审改判、发回重审的一审民商事案件，改判、发回重审的理由有三：事实认定错误或事实不清、证据不足；适用法律错误或归责不当；违反法定程序可能影响案件正确判决。笔者试图以本院二审改判和发回重审案件为例，就法官在上述案件中因裁量权行使不当形成的错误，或一、二审法官之间的争议问题，进行法学方法论上的分析，并试图提出规范法官裁量权的路径。

本文先就因事实认定错误或事实不清、证据不足被改判发回重审的案件进行分析。这类案件占本院二审改判、发回重审案件的50%以上[1]，可分为两类：一类是相对于诉讼请求应当适用的法律规范类型而言,认定的案件事实不符合该项法律规范构成要件应当具备的事实,即根本的认定事实错误，或称为案件定性错误；一类是相对于诉讼请求应当适用的法律规范类型而言,认定的案件事实符合该项法律规范构成要件应当具备的事实，但采用的证据对法律规范构成要件事实的证明，尚未达到“事实清楚证据确实充分”的程度，或称为认定案件事实的证据不足。

一、认定的案件事实与法律规范构成要件事实不符

案例一：张某、李某、王某三人分别与某县邮政局签订合同，承诺三人共同承包完成该局设立的某邮政代办处的邮政业务，合同约定按三人共同完成的投送业务量和储蓄业务量，以一定的比例确定报酬给代办处，并存入王某的存折上，由三人自行协商分配。张某因未领到自己应得的报酬，以与邮政局建立了劳务关系为由起诉，要求邮政局支付其未能领到的报酬。一审法官认定三人与邮政局是承揽关系，且邮政局已经全额支付报酬，张某应当向王某追偿为由，驳回张某的诉讼请求。二审法官认为三人分别与邮政局签订的合同，从事的是只有邮政局才能从事并承担风险的特种业务，按业务比例支付报酬只是一种计酬方式，双方建立的是劳务关系，判决由邮政局先行支付张某的劳务报酬，然后可向王某追索。[2]

案例二：某县丝绸厂破产时，将厂房及其占地整体处置给某企业，并对正式员工进行了安置，但对长期住在厂内洗澡间、锅炉房，并为该厂提供劳务的二十三名勤杂工未作处置。后该县土地储备中心回购该项土地并出让给某房地产开发公司。该公司以侵权为由起诉，要求法院判令二十三名居住人停止侵权，腾退房屋。一审法院认定侵权事实成立，判决该其停止侵权，腾退房屋。二审法院以无侵权事实为由，判决驳回原告诉讼请求。[3]

上列案件皆是因一审所认定的案件事实，不符合一审判决所适用的法律规范所需的事实构成要件。案例一的一审法官从三人与邮政局签订的合同名称是承包合同、按比例获取报酬、自行协商分配报酬等要件认定案件事实为承揽法律关系而适用了承揽法律规范，忽略了邮政业务的专营性、业务经营风险不可转移等重要特征，与承揽合同风险由承揽人承担、承揽人对业务有自主经营权等承揽法律关系的根本构成要件不符，反映出一审法官对承揽法律关系和劳务法律关系理论和法律规范构成要件不熟悉。案例二的一审法官，忽略了普通民事侵权行为必须具备过错这一法律事实构成要件。长期为该厂提供劳务的二十三名勤杂工，因与该厂存在劳务关系，被安排长期居住在厂内洗澡间、锅炉房，并不能认定为该居住者有过错。而开发公司因房地产开发需要，要求进行折迁的法律关系，只要求查明被折迁范围内的居住人的居住原因与居住性质，确定是否属于合法的折迁补偿对象，然后针对不同的对象给予不同的处置。该案同样反映出一审法官对侵权法律关系和折迁法律关系理论、以及法律规范构成要件不熟悉。其知识上的原因是对民事法律关系理论、法律规范类型体系、法律规范构成要件不熟悉，不能准确熟练运用民事法律关系这个基本方法来确定当事人的诉讼请求，裁量应当适用的法律规范，裁剪应当认定的案件事实，其适用的法律和案件的具体处理就当然更不会有正确的结果。

由于中国法律是由大陆法系移植进来的、依形式理性化思维的法律术语构建的概念体系,案件涉及的社会生活中的客观事实，必须以法律概念对其进行格式化,才能经受法条主义的概念分析研究,才能经受更加关注法律概念术语统一的二审、甚至更高级别法院的法官的审视，也才能经受起法治国家的社会各界的审视与批判。在现今中国民众法律素养和诉讼能力状况下，在“司法为民”宗旨的必然要求下，这些格式化的工作有相当部分要由法官承担。[4]

在现行法院内部分工机制下的民事审判实践中，立案法官在立案审查阶段，即要运用民事法律规范体系及其民事法律关系构成要件知识，对当事人的诉讼请求进行识别，以初步确定案件的诉讼标的和案由，并对当事人进行初步的举证指导。审判法官更是全面深入运用民事法律规范体系及其法律关系构成要件知识，对当事人的诉讼请求进行识别，以确定案件的诉讼标的和案由，根据法律规范构成要件确定所需事实依据，指导当事人对这些事实进行充足的举证、质证、认证，以确认支撑构成本案应当适用的法律规范的事实，并做到事实清楚，证据充分。由此，案件适用法律规范处理才有可靠的法律事实基础，案件质量才有法律事实的坚强支撑。因此，以法律规范构成要件和相应法律关系对诉讼请求进行裁量，并以法律规范事实要件为指引，引导当事人举证，并通过庭审质证、认证，证明并确认法律规范要件事实，是民事审判的基本方法。这种从民事法律关系构成要件入手，寻找相应的法律规范，再根据该法律规范构成要件，查明相应法律事实的分析方法，是民事审判的基本方法，是中国民事法官最基本的职业能力，而这个职业能力的基础，就是要求熟悉民事法律关系理论、民事法律规范体系、以及民事法律规范构成要件。

新中国成立后尚未制定出统一的民法法典。但依照大陆法系民法理论，可将民事权利从一般到特殊，由抽象到具体，构成层次分明、结构严谨的权利体系。为保护权利，维护权利圆满状态，法律又规定在一定条件下，权利人具有相应的请求权，由此又构成相应的请求权体系。台湾学者王泽鉴教授有精当的归纳。[5]大陆学者杨立新等也有深入的研究。[6]其主要内容是：民事法律关系最高的类型是人身关系和财产关系。在其概念之下，人身权利包括人格法律关系、身份法律关系，以及继承法律关系；财产权利包括物权法律关系、债权法律关系，以及知识产权法律关系。在以上概念之下，是具体法律关系。如债权法律关系下的合同法律关系、不当得利法律关系、无因管理法律关系。如是合同法律关系，则还要进一步确定是买卖合同、赠与合同等具体类型的法律关系。这些法律关系构成一个完整的权利体系。这些权利在符合一定的条件时，就产生请求权，比如发生了侵权事实，权利人就可以行使请求权，请求侵权人停止侵害，排除妨害，赔偿损失，或者向法院提起诉讼。

在民法理论中，所有的民事法律关系都有三个要素：主体、客体、内容。主体是人，在诉讼中就是案件的当事人。客体是物以及其他民事利益，在诉讼中就是当事人通过诉讼实现的实际利益。结合民事主体和民事客体的方法是权利和义务，就构成了民事法律关系的内容。[7]民法中的法律规范体系，就是立法机关归纳、提炼民事法律关系三个要素中的关键点，以特定的立法技术构建成的。法官对案件法律事实中法律关系的识别，就是运用法律条文中概括和隐含的法律规范构成要件、以及法律关系三个要素，对案件法律事实中的民事法律关系三个要素进行识别。提取符合案件应当适用的法律规范事实要件的案件事实，舍弃不符合案件应当适用法律规范事实要件的案件事实。经过这种选择、裁剪和衡量，只有案件法律事实中包含的民事法律关系的三个要素全部符合某个法律规范构成要件，才能适用该法律规范来处理该项诉讼争议。

因此，审理认定案件事实的过程，实质上就是法官行使裁量权的过程。是法官审查识别当事人的诉讼请求，裁量确定应当适用何种法律规范的过程。是法官根据该项法律规范，裁量确定应当具备的要件事实的过程。对当事人诉讼请求中包含的法律关系识别的错误，必然导致适用法律规范选择的错误。法律规范选择的错误，必然导致认定案件法律要件事实的错误。可见规范法官审查识别诉讼请求的裁量、选择适用法律规范的裁量、依据法律规范构建案件事实和证据的裁量，是提高审判质量的重要途径之一。

二、对法律规范构成要件事实的证明，尚未达到“认定事实清楚、证据确实充分”的程度

案例三:某县环境侵权案件，一审依据原告的主张、证人的证言、减产的证明等证据，认定因被告采矿导致地表水下降，致使原告生产和饮用水困难的环境侵权事实成立，判决被告给予赔偿。二审法院以事实不清证据不足发回重审。一审法院重审时没有补充任何证据，再次开庭后又做出了与原一审判决相同的判决。二审经现场了解情况后，维持重审判决。[8]

案例四：某一审法官审理张某诉李某离婚案中，张某主张其夫妻关系存续期间，向其父母借款七千二百元用于共同生活，并举出了有其父签名的借条。一审法官确认了借款的真实性，判决由夫妻共同财产偿还。二审法官以证据不足为由，否定了该项借款的真实性。[9]

案例三中的侵权事实，经过了四次审理，两级法院才在事实认定的标准上终于达成一致。而案例四中的借款事实虽已为终审判决确认，但对于借款是否确实发生的不同认识，在一、二审法官之间并未消除。以上法官的不同认识，实质是对案件应当适用的法律规范要件事实应当采用的证明标准，以及证据是否已达到该证明标准的裁量不一。

证明标准，是指诉讼证明活动中，对于当事人之间争议的事实，法官根据证明的情况，对该争议事实做出肯定或否定性评价的最低要求。通过立法建立法定的证明标准体系，对同类法律规范构成要件事实明确统一的证明标准，对于减少法官裁量的恣意，提高案件审判质量，减少改判重审案件，促进服判息诉、案结事了，具有重要作用。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”。这一规定表明，民事诉讼中高度盖然性的证明标准已经在广义的立法层面得到确认。我国民事诉讼以高度盖然性证明标准为原则，也已经成为理论界和实务界的普遍共识。这一标准适用于绝大多数民事案件中作为裁判基础的要件事实的证明。

在高度盖然性证明标准以外，我国的立法实际上针对许多特殊情况，明确了提高的证明标准。例如合同法第一百五十二条规定，“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外”。这里使用“确切”一词，就是对要件事实的证明标准予以提高。再如法律规定的“显失公平”、“有确切证据证明”、欺诈、胁迫等事实的证明等。至于特殊侵权案件的侵权人主张免责事由的证明，从更有效地保护权利人的角度出发，也当然适用该标准。

此外，我国的立法实际上针对许多特殊情况，明确了降低的证明标准。民事诉讼法第一百五十三条中，“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”这里的“可能”一词，即有明显降低证明标准的目的。在对有关违反法定程序的要件事实证明时，法律上并不要求达到高度盖然性的程度，而通常只要求对此负举证责任的当事人提出相应的证据，并予以必要的说明即可。在负有举证责任的当事人对于要件事实的证明将面临相当难度的场合，如对侵权诉讼中对加害人过错的证明、对因果关系的证明，以及对“应当知道”的证明、对间接损失的证明等，立法也规定了降低的证明标准。[10]

然而，新中国至今尚无立法层面的证明标准体系,法官思维中证明标准体系尚未建立,对证明标准的识别与采用业务尚不熟悉。以致在审判实践中，对案件法律规范要件事实的证明，采用何种证明标准的裁量，以及对案件事实是否达到证明标准的裁量，具有很大的盲目性和随意性。认定是否达到“事实清楚，证据充分”存在相当程度的混乱,往往是不同审级的法官各强调各的理由，甚至认为是“各有各的认识，各有各的判断”，“谁终审谁正确”。在这种种状况下，像案例三中因对案件是否达到“事实清楚、证据充分”认识不一，反复发回重审也就不足为奇。像案例四中对相同的证据做出不同的结论也就在所难免。如果当事人再就案件是否达到“事实清楚、证据充分”纠缠不休，甚至申诉不止，造成有的案件虽经多次再审，也仍不能服判息诉的状况也就不足为怪。可见规范法官对案件事实证明标准选择的裁量、及对案件事实是否达到证明标准的裁量，是提高案件质量的又一个重要途径。

三、问题的成因分析及其解决途径

上述法官审查识别诉讼请求的裁量、选择适用法律规范的裁量、依据法律规范构建案件事实和证据的裁量，以及法官对案件事实证明标准选择的裁量、对案件事实是否达到证明标准的裁量，是法官裁量权的重要组成部分。

从裁判方法的角度研究，无论法官基于什么动机，其记载于裁判上的错误皆可归结为裁量权行使不当。对于“认定事实错误”的情况，或是对诉讼请求中包含的法律关系的识别裁量不当，即没有准确识别出当事人诉讼请求中包含的法律关系；或是对诉讼请求应当适用的法律规范的选择裁量不当，即没有准确裁量选择诉讼请求应当适用的法律规范；或是对法律规范要件事实的确定裁量不当，即没有全面、准确地选择确定该法律规范要件的构成事实。对于“认定事实不清”的情况，或是对证明标准选择不当，即没有正确选择案件事实应当适用的证明标准；或是对是否达到证明标准裁量不当，即将没有达到“事实清楚、证据充分”的证明状态，误认为达到了“事实清楚、证据充分”的证明状态。

裁量权是司法的核心。规范司法行为的着力点也在于规范法官裁量权的行使。立法机关试图通过加强立法，制定足够的规则来管理社会生活，也为法官提供足够并且细致的裁量规则。改革开放近三十年的立法努力，法律体系已经初步建立，司法裁量权的行使从总体上有了较为系统的规则。司法机关也通过对法律规则的严格执行，保证了法律的统一实施，促进了社会的稳定发展进步。然而，随着时展，民众对于司法的要求越来越高；社会转型时期，许多纠纷的处理愈加困难；另一方面，法官素质的差距、司法理念的偏差、管理机制的疏漏、执法环境的制约，也都从不同角度影响法官裁量权的正当行使。统计数据中改判、重审率的上升趋势，申诉上访逾加滋长的状况，令立法机关并不满意，进而不得不采取普遍的个案监督的方式，以期在判前监督法官裁量权的行使，以及在判后纠正裁量权的不当行使。司法机关管理层面也深知法律自身的滞后、模糊、不周延、不合目的等局限性，并十分清楚法官素质、管理机制、执法环境中诸多不利于法官正确行使裁量权的因素，试图通过进一步制定细则的方式，有的法院甚至于制定量刑规则之类细则，以期进一步规范法官裁量权的行使。法治实践已经充分证明，影响法官裁量权正当行使的因素是复杂的，规范法官裁量权的途径，也必然只能是采取综合治理的措施。就本文研究分析的对事实认定裁量权的规范，笔者提出以下思路：

一是在社会主义法治理念教育中，深刻领会社会主义法治理念五个部分的有机联系，切实处理好法律效果与社会效果的关系。在法治成为治国基本方略的时代，最广大人民群众的意志，已经通过法定程序制定为法律，法官行使裁量权，必须以法律效果为基础，以社会效果为指引。在现行一、二审审判权运行机制中，就充分发挥二审纠错功能、尽量维护一审判决权威、努力实现案结事了等多重价值选择下，必须确立以案结事了为基本价值取向。而实现案结事了的前提，是建立在全面厘清当事人诉讼请求中的法律关系，并依照实体法律规范充分保护当事人实体权利基础上的。只有将案件建立在依法裁判的坚强基础之上，当事人的纠纷才有止争的准绳，才能经得起社会各界的评判，才能达到社会安定发展的良好效果。

二是要加强民事法律关系理论的培训。从本文分析可知，现阶段法官队伍中，一部分法官还不能熟练、系统、准确地掌握民事法律关系理论体系、民事请求权体系、民事法律规范体系、以及民事法律规范构成要件。恰如王伯琦先生所言：“我们现阶段的执法者，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念。”[11]要通过专题理论培训，厘清并归纳整理民事法律关系理论体系、民事请求权体系、民事法律规范体系、以及民事法律规范构成要件体系以供审判实践参考。要通过个案实务训练，将上述理论转化为正确行使裁量权的实际能力。

三是要加强民事证明标准理论学习与培训。认真梳理我国现行法律和司法解释中的证明标准体系，以期在审判实践中有大体可以遵循的规则体系；同时，总结司法实践中各类案件事实达到“事实清楚”证明标准的证据存量状态，建立“证据充分”的评价标准，以至于审判法官有一个大致可以共同遵循的尺度。

四是两级法官特别是二审法官在审判具体案件时，要深入了解案情，必要时应当深入发案现场；要充分分析交流案件法律关系及其构成要件的看法，并听取一审法官、当事人的看法和意见，了解案件全部证据和相关事实，特别是一些证据无法准确全面反映的事实状态，以及影响案件处理的社情民意进入审视范围，起到促使法官对案件事实形成准确的认识，确保正确裁量的作用。

五是在以上工作的基础上，完善差错案件评查机制，建立对裁量权行使差错的考评体系，促进法官准确行使裁量权。