在司法实践中，对贩卖罪的既未遂问题和犯罪引诱问题有较大的争议，学术界也有不同的观点。笔者只就司法实践中贩卖的既未遂问题和犯罪引诱问题谈谈自已的几点意见。

一、关于贩卖的既未遂问题

有学者认为，贩卖罪的既遂，只要是实施了贩卖行为，就应视为完成犯罪过程，是犯罪既遂。

有学者认为，贩卖以实际上转移给买方为既遂。至于转移后行为人是否已获取了利益，则并不影响既遂的成立。

有的学者认为，贩卖本身包含了贩与卖两行为，因此无论是买入还是卖出，只要买或者卖的行为实施完毕，两者只居其一，就构成本罪既遂，而无须必须卖出获利。

上述三种观点中，第二种观点将贩卖归于过程行为犯（又称过程犯），而第一，三种观点将贩卖罪归于举动犯。第二种观点主张的“转移说”使贩卖罪的既遂范围过窄，故不可取；第一，三种观点因主张只要实施购买或贩卖行为就是既遂，忽略了作为贩卖犯罪证据的重要性，因为在买卖双方单纯商谈的场合，因缺少买卖的证据，一般是很难认定其实施了购买或贩卖行为，可见这种观点也存在不足。

笔者认为，贩卖的既遂与否，应以是否进入交易环节为准。至于行为人是否已将卖出获利，或是否已实际转移，不影响本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因未能进入交易环节，则属贩卖罪未遂。具体分析如下：

1、从贩卖行为特征来看，贩卖罪属于举动犯，不是过程犯。贩卖行为通常始于购买，单就购买行为而论，其已具有双面的社会危害性。一方面，购买行为本身就意味着可能要出售；另一方面，买大宗往往是实施新的卖出行为的起点或必要前提，因而购买行为同时包含了进一步危害社会的现实危险性；而卖出是把购买产生社会危害变为现实。由此可见，贩卖的过程的这两个关联行为均不缺乏独立的、严重的社会危害性，只要实施其中一个行为，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，贩卖行为的既遂不以行为人的犯罪目的实现与否来决定，亦不以贩毒行为过程中的全部行为实施完毕为必要。

2、在贩卖过程中，大量被抓获的犯罪人均停顿在购买了尚未卖出，或者正在进行交易人赃俱获的场合。真正已将由卖方转移到买方手上，交易完成以后被抓获的情形属于少数。实践中，某些交易的现场，双方正在进一步讨价还价，或在正在清点钱款或鉴定的质量，在此很难确切界定是否已将真正转移到买方。如果以“转移说”的观点判断贩卖罪的既遂与否，则必然使大量的贩卖的案件作未遂处理，显然标准过严。

3、在贩卖中，的数量影响量刑轻重。如果以实际转移到买方的数量既遂标准的数量，那么从毒犯家中搜出的没有出售转移到买方的就只能作未遂认定。由此产生了既遂与未遂的数量能否相加计算的司法难题。例如，某甲在贩卖海洛因时，被公安人员当场抓获，缴获海洛因15克，随后从其居住的出租屋里查获海洛因235克。对某甲贩卖海洛英的数量应认定为250克，或是15克，根据《刑法》第347条规定贩卖罪的精神，结合犯罪构成原理及量刑关系三方面分析，贩卖罪以界定为举动犯为准确，对贩毒分子未带到交易现场，而在其居住的地方查获的应计算在贩卖的数量内。

4、以被实际带入交易环节为标准，判断贩卖罪既遂或未遂，是由于贩的中心环节就是交易，如果仅仅是买卖双方在商讨价钱或者其他问题，而没有将带在交易现场，这只是着手实施贩卖，或者说是谈交易，持第一，三种观点的学者认为，这贩卖罪就既遂了；然而，如果从商谈交易的双方身上或现场没有查获，就很难认定贩卖罪，因为缺少交易不可缺少的对象——作为证据，只有当在交易时人赃并获时，无论其是否完成交易，均以既遂论处。这样既符合行为犯的构成特征，又体现了交易的特殊性。由于贩卖罪中贩卖行为复杂多样，因此具体将贩卖罪的既遂与未遂标准作如下几种分别认定：第一，以贩卖为目的，实施了购买行为，如果正在进行交易人赃并获或已经买进了，都应该认定为贩卖罪既遂。第二，对于非以购买方式获得的予以贩卖的，如祖传，他人馈赠的，只要将带到买方约定的地点开始交易的，应以贩卖罪既遂论处。第三，对于因贩卖被抓获后在其住所查获的，应全数作贩卖罪的既遂认定，不将查获的未卖的作本罪未遂或非法持有罪处理。第四，误把假当作真予以贩卖的，如果正地进行交易人赃并获或已将假交易完毕后被抓获的，应以贩卖罪未遂论；在其掺杂使假后予以贩卖的，只要没有使其丧失致人瘾癖的毒性，应以贩卖罪既遂论处；如果明知是假而当作真予以贩卖的，应以诈骗罪论处。

二、关于犯罪引诱的问题

在贩卖犯罪中，还存在着对犯罪引诱如何界定的问题。犯罪引诱又称“警察圈套”，就是警察设下某种圈套，引人进行犯罪活动，从而取得证据。在贩卖的犯罪中，一般是警察或警察雇用的原犯罪集团的成员或者在押的被告人扮成“毒贩”，根据已掌握的线索接触嫌疑人，伪装要买或卖出，在对方同意并开始交易时当即将嫌疑犯逮捕。这种做法在美国的司法制度下，除案件外，对行贿，宿娼案件为法律所允许。

在我国，司法工作者习惯将这种“警察圈套”称为“利用特情侦查手段破获贩毒案件”。所谓“特情”就是警察雇用原犯罪集团中的成员或者成员之外的人，提供线索或佯装购卖，配合警察将其抓获。包括让在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安带充当“毒贩”佯装交易，在交易时将犯罪嫌疑人抓获，这些在押犯罪嫌疑人或被告人实际上充当了公安的持情（当然，被告人符合协助公安机关抓获同案犯构成立功的，可从轻、减轻处罚）。犯罪引诱又可分为“犯意引诱”和“数量引诱”。犯意引诱是嫌疑人本没有犯意，是特情提出和促成嫌疑人形成犯意，从而实施贩卖等犯罪行为。而数量引诱，是指嫌疑人有犯罪意图，正在试图买卖，而特情不是自然地促成犯罪行为向前发展，而是出于某种目的，人为地加大买卖的数量，或者使本不够判死刑的案件演变为可能判处死刑的案件。此外，还存在“间接特情引诱”，是指受特情引诱的嫌疑人又引起没有犯意其他人实施犯罪或加大数量实施犯罪的情形。对上述不同情形，如何对嫌疑人行为定性，司法实践中存在不同的做法，有的将其一律定为贩卖罪，但在量刑上适当考虑从轻；有的则因为侦查机关取证手段不合法，而对嫌疑人的部分涉毒行为不予定罪。

对此，曾有学者认为，应当区别情况作不同认定：（1）、行为人携有正在寻找买主，有贩毒意图，而运用特情侦查手段将其查获，应以贩卖罪论处；（2）、行为人持有，但未发现其有贩卖的事实证据，因特情、侦查人员依靠约购而卖出的，不宜定贩卖罪；（3）、行为人原无涉毒犯罪的行为，只因受特情侦查行为引发，出于贪利而购进进行贩卖的，不宜认为是犯罪。论者进一步论证认为，从根本上讲，这种情形是一种“制造”的虚假犯罪事实，而围绕这种“犯罪”所展开的侦查活动，也是违反侦查纪律，同侦查活动查明和打击犯罪的宗旨相背离的。因此，对行为人的行为，既不能定贩卖罪，也不能定非法持有罪。

在美国司法制度中，将与上述情节相同的“警察圈套”案件的定性，以“本来意愿”的原则来处理。根据这个原则，如果警察仅仅是提供一种“机会”给原本不清白的人，并不算警察圈套。例如，某人贩毒，扮成吸毒者的警察向他购买大麻使他决定卖给警察，因此而将此人逮捕，因为此人“不清白”，是贩毒者，警察扮成吸毒者向他购买，是提供了一种“机会”。反之，如果警察的做法是“创造性的”那么就属于警察圈套。

笔者认为，上述国内学者的观点和美国的“本意原则”，对利用特情手段查获案件或称“警察圈套”案件的处理均有合理及可借鉴之处，但结合我国具体的司法实践，应注意以下问题：

第一，对特情手段中的“犯意引诱”（包括间接引诱有），如果行为人原来清白（包括原无涉毒行为或原有涉毒行为，但此时已停止该行为），由于特情引诱使行为人产生犯意，进而实施贩卖犯罪，即前面所称的“创造性”的活动，使原本清白者犯罪，笔者主张应定贩卖罪，但应从轻处罚。因为“创造性”的活动有可能激发行为人的犯罪意图，而不是必然激发其犯罪意图，而且行为人在主观上对其犯罪意图有明确的判断，即他明知贩卖是犯罪行为，而他仍然去实施，这说明其主观上仍有过错，故应认定其构成贩卖罪，但同时考虑到其主观意图是在他人引诱下而产生的，故应对其从轻处罚。

第二，对特情手段中的“数量引诱”（包括间接特情引诱），如果行为人原本不清白（有涉毒行为），由于特情引诱，给行为人提供一种“机会”，以查明行为人已经具有的犯罪意图，正在试图买卖，且拥有一定数量的，特情的加入人为地加大了数量，对此情形，应将行为人的行为定贩卖罪，但特情引诱使行为人本不够判死刑的案件演变为可能判死刑的案件，对其因受引诱而实施的那一宗犯罪，应从轻处罚，不宜判处死刑立即执行。

最近几年公安机关为了打击贩毒，根据在押犯罪嫌疑人提供的线索，由公安人员带或由公安人员扮成在押犯罪嫌疑人的“马仔”充当交易的“卖方”或“买方”，同嫌疑人进行交易，将其抓获。在审理中如何量刑，存在分歧，但全国大多数法院的作法都是分两类情况处理，我们认为是正确的。

第一类情况是毒贩手中已有，公安使用特情或公安参与“交易”。对这种情况，若查明存在特情引诱的情况，应从轻或减轻处罚。若经审理查明不存在特情引诱的或者虽使用了特情，但其犯罪与引诱无关，按实际查清的数量量刑。由于被犯罪嫌疑人控制，早已备好，无论是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的问题，即认定为犯罪既遂。

第二类情况是行为人欲购买，公安或特情提供充当“卖方”与其交易。针对这种情况，如果确属特情引诱的，要从轻、减轻处罚。如果在审判中能查清确系公安或特情提供的，因公安机关携带的目的不是将真正地卖给嫌疑人，而是为了抓获嫌疑人，是一种侦查措施。由公安机关控制，其“交易”自始就不可能实现其贩卖的犯罪目的，这种因犯罪分子以外的原因而未得逞，应根据《刑法》第二十三条认定为犯罪未遂，由于这种犯罪特殊性，在量刑上按“必减原则”处理，有的法院作从轻处理，也有的法院作减轻处理，但无论数量多大，都不判处死刑立即执行。最高人民法院就北京、上海等法院审理的案件，在死刑复核裁决时也是这样处理的。无论哪类情况，难以查清特情引诱的，对判处死刑的，都要谨慎留有余地。