本文作者：徐和平1李本全2作者单位：1安徽广播电视大学2安徽省人民检察院

对涉罪案件移送程序进行检察监督的困境

完善行政执法与刑事司法的衔接程序其中一个重要的内容是加强其检察监督。目前，对刑事司法进行检察监督无论在理论上还是实践中均不存在障碍。然而，对于行政执法的检察监督，尤其是对涉罪案件移送程序的检察监督，还存在诸多法律和理论上的障碍。

（一）存在理论上的障碍

行政执法检察监督的理论障碍源于对检察机关的宪法定位有不同的认识。有一种看法认为，我国《宪法》规定检察机关是“国家的法律监督机关”，这一定位需要两个基本前提：一是检察机关是在权力机关之下与行政机关、审判机关和军事机关并列的法律监督机关；二是检察机关不是全面监督法律实施的机关，也不能去“统揽法律监督权”。因此，检察机关的法律监督不是全面的法律监督，检察机关的法律监督权是由权力机关授予并受权力机关领导和监督的。除检察机关以外，我国权力机关也是法律监督机关。但是，权力机关的监督是一般的法律监督，与检察机关的专门监督有重要区别。检察机关作为“专门”的法律监督机关，其主体和手段具有“专门性”。检察机关法律监督的专门性也意味着其监督范围的有限性。根据行政机关、审判机关和检察机关在宪法中的权力配置，检察机关的法律监督主要是对审判活动的法律监督，主要包括对职务犯罪进行立案侦查、批准逮捕、提起公诉、对公安机关的立案侦查活动实施监督、对人民法院的判决裁定提出抗诉等。但是，检察机关不应当将其法律监督权泛化，介入到行政机关的行政执法过程。

（二）缺乏完备的法律依据

检察机关在我国《宪法》上的地位是“国家的法律监督机关”，体现在三处规定：一是《宪法》第129条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”；二是《宪法》第131条规定：“人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；三是《宪法》第135条公检法三机关关系的规定。然而，我国《宪法》未限制法律监督权的范围，致使法律监督权在法律层面被大大压缩。目前检察机关的法律监督权主要体现在诉讼领域。检察机关对行政机关的法律监督只停留在宪法依据，尚无明确的法律层面上的依据。尽管《行政诉讼法》中有关于检察监督的规定，但这些规定过于抽象，可操作性不强。最主要的是，这些规定只是把检察监督的范围局限于行政诉讼领域，对于行政执法过程的监督目前仍存在法律上的空白。立法上的先天不足制约了检察机关对于行政执法包括行政执法移送涉罪案件的检察监督。行政执法的检察监督更多地体现为法律以下层面的规定。《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会［2006］2号）就规定“人民检察院依法对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件情况实施监督”。但是，这一规定仍然没有解决行政执法检察监督的合法性问题，该条规定把检察监督的范围只是限定在“对依法应当移送的涉嫌犯罪案件不移送，情节严重，构成犯罪的”。换言之，对于行政执法机关不移送案件、但情节又不严重不构成犯罪的情形，检察机关无权进行监督。另外，本条规定的“人民检察院依法对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件情况实施监督”的“依法”只是个空白条文，无相关程序法可以依照，只能依靠举报，通过查处行政执法人员徇私舞弊等职务犯罪案件进行事后监督。

（三）检察机关独立性不充分，监督手段有限

尽管我国《宪法》规定了检察机关“独立”行使法律监督权，但是，这一规定在制度层面上并没有得到很好地体现和落实。按照现行的检察体制，检察机关的法律监督权离不开政策、财政经费、组织人事等配套制度，这导致检察机关在人、财、物等方面处于尴尬境地，难免受制于行政权，难以真正独立地发挥监督作用。另外，对于行政执法机关发现犯罪线索后不向司法机关移送，检察机关的监督手段目前只有两种，一是通过查办行政执法人员职务犯罪案件来达到监督的目的，但此类案件数量较少，即使存在不移送案件的情况，也很难以情节严重构成职务犯罪的标准；二是发出检察建议书。根据《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对涉嫌犯罪的案件，当行政执法机关不移送司法机关时，检察机关发现之后，可以实施立案监督，可以向行政执法机关发出检察建议。但是这一规定欠缺可操作性，如果检察机关发出的检察建议不被采纳，检察机关应如何处置，法律上并未规定。

完善涉罪案件移送程序检察监督的若干对策建议

（一）正确认识检察监督的必要性

当前，限制行政权力的法律机制主要有两种，一种是行政程序，另一种是司法审查。行政程序是行政权力控制的内部机制，司法审查是行政权力控制的外部机制。然而，这两种机制在我国运行较不完善。统一的行政程序法至今尚未出台，司法审查也因其狭窄的受案范围难以有效地实现对行政权力的控制。通过检察监督控制行政权力有其独特的优势，这是一种权力间的监督制衡。有学者早就提出，人民检察院进行行政监督的范围还很小，权力也很弱，进一步改进和完善人民检察院的监督是十分必要的。［2］行政执法的检察监督包括行政执法过程的检察监督和行政执法与刑事司法衔接程序的检察监督。其中，对行政执法与刑事司法衔接程序的检察监督既包括对行政违法行为的检察监督，也包括行政执法过程中的职务犯罪的检察监督。确立对行政执法实行检察监督的基本原则，就是要在整个行政过程中实行检察监督。正如有学者所言：“对行政权力行使监督要由偏重于追惩性的事后监督转向权力行使前的预防监督和权力行使中的控制监督。”［3］

（二）完善相关立法

目前，有关对行政执法机关移送案件过程中进行检察监督的具有最高法律效力的规定是《规定》，其中只有第十四条对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件应当接受检察监督作了原则性的规定。但是，该条规定只是初步确立了行政执法与刑事司法相衔接工作机制的基本框架。最主要的是，该规定属于行政法规，是行政机关制定的旨在约束行政机关自身的规范性文件。其能否当然地理解为检察机关开展法律监督的依据还存在争议。行政机关和检察机关的权力配置是宪法问题，应当由宪法明确规定。当然，宪法规定具有抽象性、概括性，我国《宪法》中关于检察机关的定位在一定程度上也可以作为对行政执法实行检察监督的依据。因此，只有以全国人大或其常委会颁布的法律对行政执法与刑事司法衔接程序进行检察监督的依据、范围、手段、程序、责任等予以确定，才能真正成为检察机关依法开展法律监督的法律依据，才能使行政执法与刑事司法衔接程序进行检察监督更为依法、有效，更具可操作性。遗憾的是，《行政处罚法》中没有关于检察监督的规定，笔者认为，行政执法的检察监督应当首先谋求在《行政处罚法》中有明确的规定，包括人民检察院对行政机关处罚决定的备案审查或定期审查权、调卷权和纠正违法权等。进而谋求重构我国的行政刑法立法模式，采取一些学者提出的“独立的散在型立法方式”，即“在经济、行政法规中设置具有独立罪名和法定刑的刑法规范”，［4］以此为检察监督提供完备的立法基础。

（三）扩大监督对象和范围

作为宪法规定的法律监督机关，人民检察院对法律适用机关及其法律适用行为都可以进行监督，检察监督权包括“知情权、诉讼程序决定权、纠正违法和责任追究的程序启动权以及检察建议权四项基本法律要素。”［5］但遗憾的是，传统法律理论把检察监督的对象和范围一般只限定在法院的法律适用过程。事实上，我国法律适用机关除了人民法院以外，还包括行政机关。行政机关的执法行为和人民法院的判决相类似，也是一种法律适用。但根据司法最终原理，一般认为行政机关的法律适用是可以进行司法审查的，人民法院对行政执法行为的审查是二次法律适用。当然，并非所有的行政行为都会接受司法审查。根据行政行为的效力原理，行政行为和人民法院的判决一样，也具有执行效力。基于此，我们认为，行政执法过程也应当属于检察监督的对象和范围。值得说明的是，检察机关对人民法院的监督主要是对人民法院自由裁量权的监督，包括事实认定中的自由裁量和法律适用中的自由裁量。行政自由裁量也是广泛存在的，但是，由于法律本身没有赋予检察机关对行政机关作出的行政行为进行审查的权力，更没有对行政行为的执行效果进行审查的权力，这会导致一些行政执法机关自由裁量权滥用。为此，笔者建议将行政执法行为纳入检察机关的监督范围之内。如果检察机关发现行政行为存在滥用自由裁量权的情况，可以直接提出建议和意见。对行政执法行为的检察监督，一方面可以确保行政自由裁量权不会被滥用，另一方面还可以及时从中发现职务犯罪线索，将违法乱纪行为消灭于萌芽状态。最主要的是，检察机关还可以通过对案件的审查发现是否存在行政执法机关不移送涉嫌犯罪案件以及移送不规范等情况。

（四）完善检察监督手段

检察机关在工作中发现行政机关没有按照规定移送涉罪案件，损害了国家、公共利益、弱势群体的合法权益，有权向相关行政机关发出检察建议书，监督行政机关纠正其违法行为。但是，现行法律对检察建议的法律效力没有明确界定。检察建议不具有强制性，只具有建议性质。如果行政执法机关只敷衍塞责，或者不予回复，检察机关缺少有效的法律手段来使检察建议得到落实。笔者认为，对行政机关不移送涉罪案件的检察监督可以借鉴刑事立案监督的有关规定，直接要求行政机关移送或者要求行政机关书面说明不移送的理由。另外，检察机关的监督权不只局限于检察建议，还应当包括调查权。法律应当允许检察机关对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件有权调取和审查其案卷材料，有权审查行政执法机关受案、立案等相关材料，有权审查行政执法机关立案、不立案和撤案情况。除此以外，还应当充分发挥检察机关案件提前介入权的作用。检察机关案件提前介入是指检察机关对涉罪案件的监督从刑事诉讼环节向行政执法环节前移，其实质是检察机关在行政机关移送涉罪案件以前就提前介入，行使监督权。检察机关案件提前介入权是检察机关履行法律监督职能的重要手段，其基本原理在于，和行政机关相比，检察机关在案件定性、证据认定和把握方面更为专业，更具有优势。检察机关的提前介入能引导行政机关正确地收集、固定和保全证据，能确保案件的正确定性，做到不枉不纵。

（五）建立健全检察监督工作机制

1．信息共享机制。检察机关掌握不了行政机关移送案件的有关信息是检察机关不能有效履行监督职能的原因之一。通过与行政执法机关的联席会议制度、联络员制度等形式，建立信息共享机制。借此检察机关能提前介入行政执法活动，从源头上及时发现行政执法与刑事司法衔接程序中的违法问题，尤其是行政机关不依法移送涉罪案件问题，充分发挥检察监督的职能，寻找监督案源。

2．行政执法案件备案审查机制。备案是检察机关了解行政违法行为最有效的渠道。当前，行政执法案件备案审查机制尚未建立。可以考虑两种方式：一是规定在行政执法机关拟作出行政处罚决定前应当向同级检察机关备案。这种方式成本较大，可能影响行政机关的执法效率；另一种方式是通过加强检察机关与政府法制部门的联系，联合出台重大行政执法活动报告制度，及时了解行政执法过程中案件的查处情况。