原告*，男，*年6月26日出生，汉族，丰都县第二中学校退休教师，住重庆市丰都县南天湖中路6-2号。

被告*，*年11月20日出生，汉族，个体工商户(字号丰都县大海洋服饰超市)，住丰都县三合镇平都大道东段。

案由：人身损害赔偿纠纷

原告*诉被告*人身损害赔偿纠纷一案，丰都县人民法院（以下简称丰都法院）于*年8月11日立案受理。丰都法院依据原告*的诉讼保全申请，冻结了被告薛旦、*在中国石油天然气股份有限公司重庆涪陵销售分公司丰都经营部交纳的保证金*0元。*年1月10日，丰都法院以原告*的近亲属在该院工作，不便审理为由，将本案移送重庆市第三中级人民法院（以下简称三中院）指定管辖。三中院于*年2月20日以(*)渝三中法立指字第5号函，指定涪陵区人民法院管辖。

原告*诉称：*年8月8日下午，原告与妻子到被告经营的丰都县千色百货商场购买衣服，在服务员陪同下挑选衣服过程中，原告不慎从商场设置的平台处踏空摔下受伤，左股骨胫骨折，住院30天，用去医疗费43728.63元。请求人民法院判决被告赔偿原告*医疗费43728.63元、护理费1350元、伙食补助费360元、营养费*元，计人民币47438.63元。

被告*辩称：原告摔伤是在购物中自己不慎造成的，原告自己没有尽到谨慎的义务，导致购物中踏空受伤，其损失应当自己承担。被告己经尽到谨慎义务。商场设施是合理的，原告摔伤处的平台只有10厘米高，而且瓷砖有明显的颜色差异。被告对原告受伤无过错，不应承担赔偿责任。

审理查明：*年8月8日19时30分右，原告与其妻在丰都县千色百货服饰超市购物中，原告在该超市睡衣区选购睡衣时，从睡衣区边缘踩空摔倒，致使原告身体受伤。原告受伤后，被送到丰都县人民医院治疗。医院诊断原告为：1、左股骨胫骨折。2、前列腺增生症。3、高血压。原告住院30天出院，用去医疗费计43728.63元。原告受伤时的丰都县千色百货服饰超市(现为丰都县大海洋服饰超市)经营者均是被告*。

另查明，丰都县千色百货服饰超市内的睡衣区比其他区域高10厘米，睡衣区三面有深色彩墙砖与其他区域区分，但地面砖颜色相同。

审判

涪陵区法院审理认为，被告*是丰都县千色百货服饰超市(现为丰都县大海洋服饰超市)的经营者，其虽有在合理限度范围内安全保障进入超市选购衣物的消费者免遭人身损害的义务，但原告*在商场睡衣区购物自己不慎踏空摔倒受伤，原告*受伤的睡衣区比商场的其于地方高10厘米，进入该区域时有墙脚砖明显可以区分，原告*是明知睡衣区比商场内的其他区域要高，自己有注意安全上下该区域的义务。睡衣区高出10厘米，原告*没有举证证明该高度违反有关法律、法规或规范的要求，不能证明被告*在商场内设施睡衣区比其他区域高10厘米存在安全隐患，亦不能证明被告*存在过错。被告*只有在存在过错或违背法律、法规的明确规定，才对被告*在商场内受伤的损害承担民事赔偿责任。因此，原告要求被告*赔偿损失的诉讼请求，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条第一款，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，于*年5月18日以(*)涪民初字第310号判决书判决如下：

驳回原告*要求被告*赔偿其物质损害赔偿金47438.63元的诉讼请求。

本诉案件受理费50元，其他诉讼费1800元，计人民币1850元，由原告*负担(已付*元)。

评析

本案案情简单，但并非普通的损害赔偿案件，涉及的法律问题比较复杂。

一、本案的责任性质到底是什么？

原告在被告经营的商场睡衣区购物中不慎踏空摔伤，会发生什么样的责任？也就是本案的责任性质到底是什么？这是把握本案的首要问题。因原、被告双方尚未有效成立买卖合同（交钱购物），因而不存在违约责任的问题。因原告踏空摔伤系自己不慎而非被告直接行为所致，似乎不存在侵权行为和侵权人，不发生侵权责任的问题。那么，原告是否就被排斥在法律救济以外而得不到保护了呢？非也！笔者认为，原告*在被告经营的商场购物中不慎摔伤与他在大街上自由散步或在家中摔伤是不一样的，本损害发生在特定的当事人之间（经营者与顾客），发生在特定的场所内（被告经营的商场睡衣区），发生在特定的时间段（顾客选购商品过程中即交易磋商中也即缔约过程中）。本案诸如此类的特殊性，很显然地要引导法官把视野和思维扩展到违约责任和侵权责任以外，去寻求第三种责任方式，这就是缔约过失责任。因此，本案的责任性质是缔约过失责任，解决本案就涉及缔约过失责任的适用问题

纵观全案事实和争议焦点，在于被告方是否承担缔约过失责任的问题。而正确认识和把握缔约过失责任制度，则成为正确处理本案的关键。

所谓缔约过失责任，民法理论通说认为，是指当事人在为订立合同而进行磋商的过程中，违反基于诚实信用原则和交易惯例而产生的协力、保护、通知等义务，造成缔约相对人损害，依法应承担的民事赔偿责任。

当今，缔约过失责任已经不仅限于理论探讨，在立法和司法中已然得到确定和适用，从而成为继违约责任和侵权责任之外的第三种民事责任。如，1999年合同法的诸多条款涉及缔约过失责任，如合同法第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）其他违背诚实信用原则的行为”。合同法第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担赔偿责任。”合同法第58条规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还…有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”……又如，1993年消费者权益保护法第7条第1款规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利”。第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”……再如，2004年5月1日起施行的最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“人身损害赔偿司法解释”）第6条第1款规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应与支持。”上述规定表述的均是缔约过失责任。所以，缔约过失责任是法定的民事责任，应当在司法中得以适用。

二、被告是否构成缔约过失责任？

与违约责任、侵权责任相比较，缔约过失责任主要具有以下法律特征：一是损害发生在缔约过程中；二是当事人违反的是先合同义务。所谓先合同义务，是指双方有订立合同的目的，依诚实信用原则和交易惯例要求当事人在交易磋商、准备缔约的过程中应尽的注意义务，如相互协助、相互保护安全、相互通知、相互保密等义务。三是违反先合同义务的行为给对方造成了损害。四是过错责任原则作为其归责原则。这些特征也是缔约过失责任构成要件的主要内容。

原告进入商场查看、挑选商品是为了与被告缔约交易，显而易见，本损害发生在原、被告缔约过程中，也造成了损害结果。被告是否构成缔约过失责任关键在于被告方是否存在过错的问题。具体讲，被告是否违反了先合同义务？即是否尽到了合理限度范围内的安全保障义务？从而判明被告是否存在缔约过失责任。

笔者认为，该商场睡衣区域比商场的其于地方高10厘米且有深色彩墙砖与其他区域区分，原告当属明知上下睡衣区有一定危险，自己有注意安全上下该区域的义务。因此原告对自己踩空受伤的损害存在一定过错。问题是，被告是否同时违反了合理限度范围内的安全保障义务？是否也存在过错？诚然，睡衣区比商场的其于地方高10厘米，进入该区域时有深色彩墙砖明显可以区分，但生活常识和经验法则使人们普遍认识到，地面高低相差10厘米足够使身体失去平衡而跌倒，该睡衣区存在一定安全隐患。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条第1款规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；…（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；”据此，原告无需对“睡衣区比其他区域高10厘米存在安全隐患”进行举证，可依法免去原告对这一事实的举证责任。在此情况下，被告应当有提示顾客注意安全上下该区域的基本义务，即负有先合同义务。“进入该区域时有深色彩墙砖明显可以区分”并不同等于被告提示顾客防范危险的意思表示，深色彩墙砖不等于被告的告示或警示牌！因为，提示通常是积极的作为，而本案被告恰恰是消极的不作为。何况顾客（本案原告）是一个年愈7旬的老人！被告更负有提示注意安全的特别义务。因此，本案被告对原告未尽到最起码的安全保障义务，对原告的损害也存在一定过错即缔约过失。最高法院人身损害赔偿司法解释规定，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应与支持。

综上所述，本案符合缔约过失责任的特征和构成要件，是混合过错，原被告应各自承担相应的缔约过失责任。按照过错相抵的原则，原告的过错可以适当减轻被告的赔偿责任。一家之言,仅供参考。