信托法论文范文第1篇

【关键词】信托环境；监管；内部治理

从2004年下半年开始我国信托业步入了相对调整期，信托业的发展处于滞缓和混乱境地。新形势下，经济全球化和WTO给金融业发展带来的机遇和挑战，信托业环境也发生了质的变化。改善信托业环境要同时从外部环境和内部环境着手，把握机遇，健全法制，完善内部治理，加强创新。

一、信托业发展面临的外部环境：机遇和挑战并存

外部环境是影响信托业发展的决定性力量。外部环境的变化给信托企业带来的可能是机遇，也可能是威胁。新形势下，信托企业发展在外部环境作用下可凸显优势，也能显现劣势。

（一）优势

1．国民收入增加，信托财产增多，能够增加信托需求。2003年，国内生产总值135823亿元，增长率为10%；而2004年，国内生产总值达159878亿元，增长率提高到10.1%。与此同时，居民储蓄存款额也在逐年增长。2003年末，城乡居民储蓄存款110695亿元，增长率为17.4%；2004年末，城乡居民储蓄存款达126196亿元，同比增长14%；至2005年末，该数据上升至287200亿元，增幅达18.95%。财富的增加是推动信托业发展的基石，带动了信托产品数量和结构上的变化。据统计，2005年信托公司的集合资金信托业务共推出446个产品，其中投资于基础及公用设施、房地产、金融证券领域的产品数量位居前三甲，极大的促进了国民经济的发展。

2．经济结构调整，为金融业发展带来了机遇，也带动了信托业的发展。这种结构调整一方面源于经济全球化带来的冲击。我国是贸易大国，其产业结构必须符合全球化趋势，同时必须应对外来竞争作出相应的调整；另一方面则是经济发展本身的需要。经济发展必然带来国内产业结构的调整，其中的一个重要特征就是第三产业的迅速发展，信托业做为金融体系的一个重要分支，在其中扮演着重要角色。

3．资本市场的逐步完善使得信托投资运作更为安全、高效。我国已形成了全国性的证券监管体系，在证监会的严格监管之下，证券中介机构和投资者队伍都在不断壮大。近年来，债券市场和股票市场的发展也相当迅速，可以说，资本市场正在逐步走向成熟。信托投资运作必须具有安全性和流动性，才能确保受益人的利益不受侵害，相对成熟的资本市场为其提供了保障。

4．法律法规不断健全，监管不断加强，为规范信托业发展提供了强有力的武器。首先，“一法两办法”构造了信托制度的基本法律框架。其次，有关企业年金基金、信托投资基金、集合资金信托业务、房地产信托业务管理的通知接连不断，及时有效的处理了信托市场出现的新情况。再次，近年《信托投资公司信息披露管理暂行办法》、《信托业务会计核算办法》、《信托投资公司监管评级体系(草案)》等一些细则的颁布，不仅进一步完善了信托法律制度，而且与国际监管准则接轨，对信托行业乃至整个金融业都具有里程碑式的意义。

在监管上，提出了“六位一体”的信托监管模式，即：央行监管+信托投资公司自我约束+行业自律+信托当事人监督+中介机构监督+社会各界监督。此外，2005年10月银监会确定了“分类监管”的监管思路，严格依照“公司法人治理结构、资产规模、资产质量、公司盈利能力、服务与创新能力、信息披露体系、风险防范体系”等考核内容来建立评级体系，通过54项指标和对应的不同权重对信托公司的综合素质进行量化考核，实现信托行业的优胜劣汰。

随着法制的不断健全，监管的不断加强，一个规范的信托市场在不久必将出现。

5．竞争与合作加强，有利于提高信托机构的核心竞争力。目前信托业务及类似信托业务主要在五类机构中展开竞争，包括商业银行、证券公司、信托公司、基金公司、保险公司等。同时，业务的竞争区域也从国内扩大到了国外。竞争的加剧有利于信托机构降低成本，提供更加优质的服务，从而增加竞争优势。

信托机构之间以及信托机构与其他金融机构之间的合作也给信托业的发展带来了契机。银行、证券、保险和基金等金融机构不仅被作为信托公司的竞争对手，也成为其重要的合作伙伴。一批代表银信、信信、信保、信证合作的信托产品正在不断出现。

（二）劣势

以上这些环境因素的变化为信托业的发展带来了机遇，但同时信托业的发展也面临着巨大的威胁和挑战，这些可视为信托业发展面临的劣势。

1．由于社会对信托的认同度低，在经济快速发展而竞争激烈的环境下，信托业务开展将更加困难。我国目前的信托法律法规不健全，现有的法律框架无法有效的规范信托业的发展，导致社会公众对信托的认知度低。在竞争如此激烈的新形势下，信托机构要开展业务，保持原有的市场份额将会更加困难。尤其是《商业银行设立基金管理公司试点管理办法》正式颁布后，商业银行可发起设立证券投资基金管理公司，直接进入到基金管理这一典型的信托业务领域，这将对中国理财市场上的传统主流机构——信托公司造成直接冲击。

2．在由分业向混业发展的大趋势下，信托监管更加困难。在新形势下，信托机构与保险公司、银行、证券机构等其他金融机构的密切合作不仅是信托机构竞争的需要，也是其自身业务发展的内在要求。由此，信托投资范围将涉及到银行、保险、证券、基金等多个领域，而在我国金融业分业监管的大前提下，在实施信托监管时，很可能会出现政出多门或无人监管的情况，这对监管机构将是一个很大的考验。

3．在资本市场逐步开放的环境下，信托投资风险更大。目前大多数信托凭证只是在信托计划内由受托人回收，因此信托在较大程度上存在流动性风险，即在受托人发生资金周转问题或其他原因时，信托人需要赎回信托凭证时因渠道不畅可能一时难以变现。道德风险在信托风险中也不容忽视，主要表现为将募集从事实业投资的信托资金用于炒股或合同外的其他目的，以及受托人在信托投资中违背审慎经营原则，增加信托财产的风险等。此外，伴随着信托投资规模的扩大，投资方式的增多，在信托投资时，专业投资人员投资水平的差异也可能导致技术性风险。

二、信托业发展面临的内部环境：症结在于制度问题和缺乏创新

内部环境因素是企业的可控因素，企业能够根据需要自行调节。目前，我国信托业面临的内部环境主要呈现以下三个特点：

（一）企业内部管理机制不够完善

从企业内部治理结构上看，目前大部分信托公司都已建立了现代企业制度，但在具体的实施过程中，由于缺乏明确的职责界定，越位和缺位现象严重。据统计，公开披露2004年报的33家信托公司中国有资本控股50%以上的有19家，80%以上的有14家，国有资本持股最高达到99.256%。一股独大使得关联交易频频发生。仅去年就有四家信托机构被停业整顿，再次暴露出信托公司内部治理结构中的严重缺陷。从企业管理运行上看，信托投资公司缺乏有效的风险控制制度。尤其是在经济体制变迁，风险种类、结构都发生变化的条件下，缺乏有效的风险控制机制，后果将更加严重。信用风险、利率和汇率风险以及道德风险的产生都会导致企业效率低，偿付能力不足等问题。

（二）人力资源明显不足

目前，大部分信托投资公司都严重缺乏专业的技术人才，致使很多员工在产品销售、基金管理、投资运作等方面都难以胜任。相比国外的人才队伍而言，国内的信托业人力资源明显显得不足。人才的匮乏，队伍素质低，导致服务不到位，进而导致社会认同度低。

（三）缺乏创新意识，拓展发展空间能力低

1．产品创新。如今各家信托投资公司都推出了自己的产品，但与其他公司相比，各信托公司都无法体现自己的专属优势和经营特色，产品基本上都集中于基础及公用设施、房地产、金融证券三大领域，其他领域的产品或创新产品少之又少。

2．流通机制创新。《信托法》规定受益人的信托受益权可以依法转让。尽管所有信托计划都规定其信托产品可以转让，但现有的转让模式缺乏有效的流通平台，基本上还处于原始阶段，即投资者要转让手中已持有的信托合同，必须自己寻找买方或由信托投资公司帮助介绍买方，双方谈妥后，再到信托投资公司营业场所办理转让过户手续。这种实现机制制约了产品的流通，也限制信托产品投融资功能和长期规划功能的发挥。

3．投资方式创新。国内的信托公司在资金运作上仍以间接投资为主，直接参股和收购的形式很少。而事实上，直接投资更能加强双方的亲密协作关系，不仅有利于新产品的开发，也有利于信托公司实力增强，而且资源共享（客户、人力、品牌资源）可以获得更大的发展空间。

三、推动我国信托业发展的策略

新形势下，我国的信托业发展应该抓住机遇，利用外部环境优势，改善外部环境劣势，同时不断改善企业的内部环境，以促进信托业的快速发展。

（一）加大宣传力度，增加信托需求

中国传统节约储蓄的观念决定了信托知识的宣传是一个必要的过程。在宣传的过程中，注意循序渐进，由浅入深，不宜采用轰炸式手段。根据人们了解事物的一般规律，逐步利用媒体、报刊杂志、海报等直接渠道进行宣传，信托公司也可适时举办“员工服务到家”活动间接进行宣传，还可通过争取各种金融系列活动的参与资格，扩大认知度，培养社会信托意识。

（二）进一步完善信托监管制度，支持信托业的发展

对信托业的监管应该建立以政府监管为主体，行业自律和社会监管为支撑的监管体系。应该加大法律法规的监管力度，完善企业内部治理结构，减少关联交易发生；对新型信托产品流通机制的建立给与制度上的引导，建立全国统一的网上交易中心，逐步推动集中交易市场的构建；发挥信托行业协会的作用，同时建立信托信用评级制度，以社会监管为导向，加强行业自律；积极推进分类监管评级方案的实施，建立与国际接轨的量化式评级体系。超级秘书网

（三）在完善信托机构内部管理机制的基础上，加大创新力度

从组织机构设置到业务操作上，信托机构都应建立媒配套的行之有效的管理制度和操作细则。包括奖惩制度、风险管理制度和监督反馈制度等。同时注意经营和决策的透明性，提高经营行为的自律性和自觉性。

在协调稳定的基础上，信托机构还要不断创新，加强与其他金融机构之间的沟通与合作，拓展新的发展空间。在产品创新上，信托公司应寻找自身的经营特色，并做好市场定位，发挥专属优势，探索具有自身优势的专业化发展的经营模式，而不是盲目追求综合性、全能型的经营模式；在流通机制创新上，制定具体的流通细则，允许信托受益权以信托受益权证书形式分割转让流通，考虑建立统一的网上交易中心，适时建集中的交易市场；在投资方式创新上，通过增资扩股，改善股权结构，提高资本实力，提高风险防御能力。

信托法论文范文第2篇

摘要:国有资产信托管理中的主要问题是信托当事人的认定和信托财产权属的认定问题,国有资产信托中的委托人只能是国有资产的所有者。国有资产信托管理具有现实意义,有利于扩大国有资产管理的方式,有利于增强国有经济活力。国有资产信托管理具有可行性,可以根据我国信托法的基本规定进行。作为信托受益人的国有财产的代表人,不得放弃信托受益权;国有资产的所有权不应当因信托而发生改变,信托财产的权利性质是非典型的财产所有权,可以理解为是形式所有权,或者是名义所有权。

关键词:国有资产;信托当事人;信托财产

国有资产信托管理作为国有资产管理的一种方式,在我国仍然处于探索当中,实践中涉及的有关问题需要深入探讨。国有资产信托管理是国有资产管理的一种方式,在我国相关的法律制度还不够健全的情况下,充分肯定国有资产信托管理的积极作用,处理好有关信托当事人之间的关系,准确认定信托财产的权利归属问题,可以促进国有资产信托管理活动的健康发展。

一、国有资产信托管理的必要性和可行性

国有资产信托经营的独特方式,形成了国有资产信托管理的特殊意义,具有其他国有资产经营方式所不具备的优点。

第一,国有资产信托管理,可以真正实现国有资产的所有者与经营者相分离。对于国有资产的经营管理一直探索走所有者与经营者相分离的道路,以提高国有资产的管理水平,更好地实现国有资产的保值与增值。但是,如何才能更好地做到使国有资产的所有者与经营者真正相分离,却是人们一直在探索的问题。实行国有资产信托管理,国有资产的所有者作为委托人,将国有资产交给受托人管理,受托人则作为独立的市场主体依据信托合同从事国有资产的管理活动,这样可以实现国有资产的所有者与经营管理者相分离。

第二,国有资产信托管理,可以增强国有经济活力、控制力、影响力。国有资产的信托管理,受托人依法具有独立的法律地位和从事经济活动的主体资格,受托人可以依据信托合同独立从事对国有资产的管理活动,防止了委托人对受托人的不当干预,这就调动了受托人的积极性,这样受托人就可以在市场经济活动中充分运用国有资产,发挥国有资产的经济效力,这就可以增强国有经济的活力和影响力。

国有资产信托的法律依据及其可行性。我国现在虽然没有制定有关国有资产信托管理的具体制度,但可以适用于国有资产信托管理的基本法律《信托法》却已经存在,可以作为当前从事国有资产信托管理的基本依据。制定于2001年的我国《信托法》第2条明确规定:“本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受托人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”这条规定,是我们理解和处理国有资产信托的基本法律依据。根据这一规定,国有资产信托管理就是指国有资产的委托人依据信托合同将国有资产委托给受托人,由受托人按照委托人的委托为受托人的利益而以受托人的名义进行管理或者处分该国有资产的行为。由此可见,国有资产的信托管理作为国有资产的一种管理方式,不同于国有资产的租赁经营、承包经营等常见的经营方式,更不同于同样具有委托含义的委托经营方式。

二、国有资产信托中的当事人认定问题

国有资产信托中的当事人主要有委托人、受托人和受益人。由于国有资产信托管理中的具体情况比较复杂,涉及到很多主体与部门,在如何认定国有资产信托管理的委托人与受益人的问题上,存在着混乱的现象,这就要求我们根据具体情况认真区别对待。

国有资产信托中的委托人的认定问题。信托财产的委托人,一般情况下应当是财产的所有人。我国《信托法》第19条对信托中的委托人作了原则规定:“委托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人或者依法成立的其他组织。”由于国有资产信托的特殊性,这一原则规定应用到国有资产信托中时,还需要认真对待。对于如何认定国有资产委托人这样看似简单的问题,却存在着一定的混乱。人们习惯地认为,国有财产的所有人是国家或者全体人民。但在法律上,这样的认识缺乏现实性和可操作性。

目前,在我国的国有资产管理体制下,从法律角度上看,具有操作意义的是政府各级国有资产管理委员会。但是,政府各级国有资产管理委员会并不是国有资产的所有者,各级政府作为国有资产信托的委托人,在实际操作中不具有实际意义。各级政府国有资产管理委员会是专门负责国有资产管理的政府职能部门,可以作为国有资产信托的委托人,具有实际操作意义。在国有资产信托的委托人认定上,还需要注意的问题是,国有企业、国有控股公司、国有持股公司是否可以作为国有资产信托的委托人。国有企业和国有投资公司,是国有资产的实际持有人,不是国有资产的所有人,也不是国有资产的所有者代表,不能作为国有资产信托的委托人。但是,在特殊情况下,国有企业与国有投资公司可以根据国有资产管理委员会的授权行使部分国有资产委托人的职权。

国有资产信托中的受益人的认定问题。在信托当事人中,存在着信托受益人。根据《信托法》的规定,受益人是在信托中享有信托受益权的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。委托人可以是受益人,也可以是同一信托的唯一受益人。受托人可以是受益人,但不得是同一信托的唯一受益人。在一般的信托中,受益人可以是委托人以外的其他人。但是,在国有资产信托中,受益人具有特殊性。其一,国有资产信托中受益人的范围问题。在一般的信托中,受益人的范围是没有限制的,受益人可以包括委托人、受托人以及其他人,也可以不包括委托人。在国有资产信托中,受益人一定要包括委托人,即国有资产的代表人一定要是受益人或者受益人之一。只有这样,才能充分保障国家利益,保证国有资产的保值、增值及不被侵犯。其二,国有资产信托中受益人的权益问题。在一般的信托中,受益人的权益包括:信托利益分配权、信托财产管理的监督权、对不当信托事务的撤消请求权、损害赔偿请求权、解任受托人请求权。此外,一般受益人还有权放弃信托受益权,可以依法转让信托受益权。在国有财产的信托中,其特殊性在于,作为信托受益人的国有财产的代表人,不得放弃信托受益权,必须认真行使和履行国有资产受益的权利与职责。

在认定国有资产信托委托人与受益人的同时,也要注意处理好委托人与受托人之间的关系。应当强调的是,在国有资产信托管理活动中,委托人与受托人之间的关系,是建立在平等基础之上的,应当遵循“自愿、公平和诚实信用原则”(《信托法》第5条规定)。这是处理国有资产委托人与受托人之间关系的基础。正是基于这样的公平、平等关系,才使得国有资产的信托管理不同于以往其他任何国有资产的管理方式。国有资产的受托人,享有信托财产管理权、信托事务处理权、信托报酬权、信托受益权。国有资产的委托人,享有信托财产收益权、信托财产管理的监督权、对不当信托事务的撤消请求权、损害赔偿请求权、解任受托人请求权。在这些基本的关系之外,最重要的问题是,信托财产的安全问题。信托财产的安全问题,往往被忽视。由于在国有资产进入信托领域后,就面临着各种各样的风险,有来自市场的经营风险,也有来自信托当事人的信用风险。各种风险的存在,必然使信托中的国有资产面临着安全问题。这就要求国有资产的信托委托人切实履行职责,受托人做到诚信尽职,各级国有资产监督管理部门加强对国有信托财产的监督管理。

三、信托财产的权属与管理问题

信托财产的权属问题,涉及到信托财产的权利是什么性质的权利问题以及权利的归属问题,是国有资产信托管理中需要认定与解决的重要问题。这个问题不仅关系到信托当事人的利益,也关系到国有资产安全,需要我们认真研究对待。在国有资产信托管理中,信托财产是信托活动的基础,也是信托权利义务集中指向的对象。信托财产在信托关系成立的前后,其权属关系是不同的,明确信托财产的权属直接关系到信托当事人的权益。

关于信托财产的权利性质问题,在认识上始终存在着不同的看法,分歧很大,主要存在着信托财产是所有权与非所有权的不同认识。人们一般认为信托财产的权利性质是所有权,即信托人在信托期间对信托财产享有所有权。将信托财产的权利性质定位于所有权,就可以把国有资产的信托管理方式与承包经营等其他财产管理方式区分开。的确,国有资产信托与其他国有资产管理方式的最明显的不同,正是受托人对管理的财产权利上的不同。但是,如果把信托财产的性质理解为一般意义上的所有权,与其他所有权没有什么区别的话,其结果必然是,国有资产在信托期间属于受托人所有,受托人可以独立处理信托财产,信托财产脱离了原来的所有人。这样信托财产由受托人独立处理,不受委托人的制约与监督,必然不利于委托人,必然会出现损害委托人利益的情况,必然会造成国有资产的流失、被侵吞。这样的结果显然不符合委托人的初衷,不应当是国有资产信托的结果。

实际上,信托财产的权利性质又不完全等同于所有权,信托人行使信托财产权是受到限制的。所以,认为信托财产的性质是所有权的理论观点,在实践上不能够被委托人所接受。信托财产的权利性质,不应当是一般意义上的所有权,不应当是绝对的所有权,而应当是受到约束的有限制的具有所有权内容的财产权,只应当是形式意义上的所有权。信托财产的这种权利,在权利存在的期间、权利的范围、行使的方式等具体内容上,都受到信托合同的约束,都不同于一般意义上的所有权。这样,信托财产权就区别于承包经营权等,也区别于所有权。因此,信托财产的权利性质是非典型的财产所有权,可以理解为是形式所有权,或者是名义所有权。

关于信托财产权的权属问题,即信托财产归谁所有的问题,很多人认为,信托财产在信托关系成立后,财产的所有权由委托人转移到受托人,受托人享有信托财产的所有权。如此认为,则信托财产的所有权在信托关系成立后发生了变化。这样的看法,对于国有资产,似乎难以接受,因为国有资产将会因信托关系的成立而流失,这与我们一直坚持的国有资产保值增值的目标相背。从我国《信托法》的规定上看,法律并没有规定信托财产的所有权因信托法律关系的成立而发生转移。《信托法》第2条关于信托财产的规定是,信托人“将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为”。可见,我国《信托法》只明确规定了在信托法律关系成立后,转移信托财产的占有,并且信托财产权的行使也由委托人转移到受托人。

在信托法律期限届满或者信托法律关系终止的情况下,信托财产重新由委托人占有并由委托人直接行使财产权。受托人在信托法律关系存续期间,行使的财产权实质上包括财产的所有权。这样,从表面上看,信托财产的所有权属于受托人,可以认为,受托人在形式上是信托财产的所有人。但是,受托人所行使的信托财产的权利是有条件的,是受到信托合同约束的,也是受到委托人监督的。所以,受托人所享有或行使的信托财产权,不同于具有绝对性的财产所有权,是非绝对的。因此,受托人对信托财产的权利,不是绝对的传统意义上的所有权。

信托法论文范文第3篇

关键词:谨慎投资义务；法律地位；核心要求；判断依据；损害赔偿责任

内容提要:受托人的谨慎投资义务乃是现代信托法制的核心。对谨慎投资义务的内涵宜从法律属性、根本特点、核心内容和理论背景等方面进行诠释。在美国，谨慎投资义务属于默示条款，并引入资产组合投资理论来指导受托人投资时应考虑的相关因素，要求受托人对可能招致信托财产价值变化的信息尽严格审查义务。而对受托人在进行投资时是否履行了谨慎义务，应当根据受托人作出决定或者采取行动当时的情况和环境来判断，并采用一种“总体回报”标准来衡量受益人对与信托投资战略所带来的损失和收益的合理预期。参考美国等信托发达国家的成功经验，并结合我国具体国情，将谨慎投资者规则引入我国的信托基本立法是非常必要的。

受托人的谨慎投资义务乃是现代信托法制的核心。而我国对于此问题的立法空白将会长期制约我国相关信托产品的发展。从1830年至今，美国信托下受托人谨慎投资义务的研究和规制经历了从诞生到逐步完善的历程。美国1994年的《统一谨慎投资人法》（UniformPrudentInvestorAct，以下简称UPIA）堪称200多年来美国谨慎投资人规则的集大成者。在此前统一州法委员会拟订的9个关于信托以及与之有关的成文法草案，以及美国国会颁布的4个成文信托法特别法中，UPIA是它所在领域的佼佼者。以它为蓝本，至今在美国已经有38个州制定并通过了相似的法案或条例，可以预见的是，在未来的日子里，所有的其他州也会制定相似的立法。

一、谨慎投资义务的基本内涵

关于谨慎投资义务的定义，国内有的学者认对“受托人的谨慎义务是指受托人在信托管理中负有运用通常的人在处理自己的财产时所应有的谨慎和技巧”。这一概括似乎不能完整表述出谨慎投资义务的全部内涵。笔者在此尝试分析有关该规则的基本内涵。

首先，谨慎投资义务是关于信托受托人行为的一种法律义务规范。这包含两层含义：其一，谨慎投资义务是关于信托受托人行为的法律规范。之所以强调此点的目的在于长期以来国内很多学者认为，信托投资主要就是基金投资。从我国基金立法发展的现状和动向来看，这一趋势还在加强。相比较而言，对于基金管理公司的行为规制我们国家还是高度重视的，但基金毕竟不等于信托投资，二者在诸多方面大相径庭。其二，谨慎投资乃是一种法律义务，而非法律权利，更不是一种纯经济的操守。谨慎投资义务是一种默示性的法律义务，也正是这点，使信托具有了较强的灵活性，使受益人权益得到了最好的保护。

其次，谨慎投资义务应当是一种客观的法律评价标准。谨慎投资规则一个根本性的特征就是将经济学的理论糅合到了法律之中，通过法的强制效力和经济理论的科学客观性相结合对信托行为予以规制。这一做法亦使信托行为法更具可操作性。

再次，谨慎投资义务乃过程导向型（processoriented），而非结果导向型，但其又非纯粹的程序法。这一点是谨慎投资规则最核心的内容。投资关注的是回报，但这一提法在UPIA中面临着挑战，谨慎是针对程序而言的，而回报在UPIA的视角中似乎仅是谨慎程序一个或有或无的理念，一个积极（positive）的回报并不能一定使受托人免责。此外，UPIA中的大部分投资要求都同现资组合理论所要求的实质性任务（SubstantiveTasks）紧密结合，具有客观性。

最后，谨慎投资义务是：对现资组合理论的推崇和遵从。虽然目前没有一个己被广泛认同的用以指导受托人和法院的金融财经理论，但这并不意味信托法中的谨慎的法律标准没有一个能对受托人行为作出裁量和评价的原则。理论之间的冲突也许会产生许多相互矛盾的观点，但同时也带来一些共同的认可。UPIA就是采用了现资组合理论这么一利“认同”，并且大部分承继了它的观点。在现代美国，合格的信托投资人都要求必须掌握这一理论。

二、谨慎投资规则的法律地位

UPIA第一条（b）款明确将谨慎投资规则的法律地位定位于一个默示条款，因此可以被扩张、限制、取消或者被信托文件的另行规定所取代。

默示条款是英美法的一个法律概念，它是指未经当事人写入合同，却含有法律意义的合同条款。合同的默示条款具有两个明显特征：一是没有直接写入合同；二是没有经过当事人合意。一般认为，默示条款具有功能的补充性和适用的法定性两大特点。只有在合同的明示条款不能说明当事人的真实意图，或者其本身与法律规定相矛盾时，才引入相关的法律的规定。

默示条款不同于当事人陈述，也不同于尚未确定的条款。当事人陈述和尚未确定的条款不具有法律上的效力，不与一定的司法救济手段相对应。而默示条款是合同内容本身不可或缺的组成部分，对默示条款的违反，无过错当事人可以提起对合同的诉讼，能够获得司法上的救济。我国民法因继受了大陆法系传统，没有默示条款这一说法，而代之以主要条款和普通条款。合同的主要条款是合同必须具备的条款，是确定当事人双方权利义务的基本依据，欠缺主要条款，往往直接影响合同的成立和生效。合同的主要条款因合同类型和性质的不同而各异，但一般而言，合同的标的、标的的质量和数量、合同的价款或酬金、合同履行的期限、履行的地点和方式以及违约责任等条款均是合同的主要条款。合同的普通条款是合同主要条款以外的条款，它又可以分为两种类型：一是当事人并未写入合同中，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或基于法律的规定，理应存在的合同条款；二是留待以后协商或根据具体情况加以确定的条款。故这里我们可以将默示条款划入普通条款的范畴。

在信托法之中，几乎所有的法定规则都是默示条款，这也体现了信托的初衷、法律对契约自由的尊重以及法律对弱势群体的保护。在现在信托投资中，由于信息和技能水平的不对称，受益人在诉讼中往往处于不利的局面，谨慎投资者行为规则无疑为投资从业人员从法律上设立了较严格的从业门槛，从而保护了真正的投资者利益。

三、谨慎投资规则的核心要求

UPIA的第二条是整个谨慎投资规则的核心。其中（1）、（2）和（3）款规定取自第三次信托法重述以及199]伊利诺伊州条例。第（6）款则取自统一继承法典（UniformProbateCode）。

早期的谨慎人原则规则中经常碰到的一个难题是：很难清楚区分受托人为他人投资与为自己投资。而UPIA第二条第（1）款将受托人的责任同信托目的、条款、资产分配要求以及其他信托环境联系起来，从而很好地解决了这一问题。

UPIA第二条第（2）款则再次强调了已经深入人心的资产组合投资理论。第（2）款的规定还符合现资操作中的风险与回报敏感曲线，风险的承受能力主要受经济因素以及投资者因素的影响，在信托中表现为受信托目的和受益人因素的影响。例如，以养年老寡妇为目的设立的信托与为抚养幼子而设立的信托在信托目的、对经济的回应敏感性、投资策略以及风险的承受性等方面就大相径庭。

在UPIA第二条第（3）款中，列举了八项信托投资中受托人应当考虑的经济、社会和个人因素，并且这八项因素都是相关联、非排他性的。以“税收预期”为例：一个高级纳税人（high—brackettaxpayer）如果购买低收益的免税债券绝对是非常谨慎的，但同样的做法用在一个收入免税的慈善信托受托人身上却就不谨慎了。该第（3）款反映了现代管理和经济学理论对法律的渗透，在实际的信托资产管理中，受托人要考虑的经济因素远不止上述几点，UPIA所倡导的仅是一般意义上的关键因素，它把更大的空间留给各州根据自身情况去考虑。另外，UPIA还要求受托人应当考虑到信托财产对于受益人所具有的“特殊意义或特别价值”。这一标准不但要求受托人对其投资从经济上进行考虑，还要求受托人考虑某些财产对于受益人身份、人格上的特殊关系。

UPIA第二条第（4）款是关于经济信息真实性的要求。其要求受托人对可能招致信托财产价值变化的信息尽严格审查义务，例如审计报告、年度财务报表等。在1977年EstateofCollins一案中，受托人因为接受了没有经过评估的低级房产抵押而被法院判决承担随后的信托财产损失责任。而1978年的StarkVSUnitedStatesTrustCompanyofNewYork一案首开以投资管理的程序判断受托人是否满足谨慎人标准之先河。

UPIA第二条第（5）款想要说明的是没有任何一个投资者天生是不谨慎的。长期以来，信托投资的类型都受到立法的制约，例如前面所提到的“法律列举”原则。但在实践中信托投资的范围经历了空前的变化。曾经被认为是极具风险的投资产品今天被广泛地加以运用，例如证券。而以前被认为是最好的投资领域（例如远期债券）却因为一些诸如通货膨胀等难以预见的因素而成为高风险产品。UPIA认为，对于风险和收益的监控远比去花费大量精力考虑哪一项投资是否谨慎更能使受益人的权益受到更好的保护。这一观点也是符合现代资产组合理论的：一个再谨慎和专业的市场投资人员哪怕再能有效的防范和化解市场的非系统性风险，他也没有办法应付无法预见且随时可能发生的系统性风险。UPIA规则含蓄地否定了以往信托法中要求受托人规避“投机”类或是“有风险”类投资的这一规定。

UPIA第二条第（6）款是对具有特殊技能或专长的特殊受托人的一般例外规定。技能原则是基于专业人士所应该具有的技能，而不是他们实际显示出来的技能。易言之，专业人士所应该具有的技能是以一个拥有同样技能的合理谨慎的专业人士在相同的情况下将如何行事来衡量的。技能原则认为像公司受托人这样有特殊技能的受托人有绝对的义务施展其技能，如果该受托人只做了一个普通人应该做的事情是不够的。信托法重述建议委员会认为“如果一个受托人比一个普通人有更高程度的技能，那么他应该对没能使用这种技能所受到的损失负责”。许多法院都使用了这个标准对公司受托人科以注意义务。在stainerVsHawaiianTrustco．一案中夏威夷最高法院使用了技能原则来解释一个信托公司的投资。基于技能原则，美国加利福尼亚州还出现了一个对公司信托人施加更高标准的著名案例，即EstateofBeachv．Carter案。

四、谨慎义务履行的判断依据

UPIA第八条规定，对受托人在进行投资时是否履行了谨慎义务，“应当根据受托人作出决定或者采取行动当时的情况和环境来判断”。此条是UPIA对判例法发展的具体体现，也是一项具有开创性的规定。它将受托人在进行信托投资时所处的客观情况确定为判断受托人是否履行了谨慎义务的依据，从而为受益人和法院进行这一判断指明了方向。依美国信托法的一般规定，如果受托人未履行谨慎义务并由此致使信托财产灭失或毁损，其应当承担赔偿责任。这一规定也适用于信托投资中的受托人，正是此点，致使对该受托人是否履行了谨慎义务的判断在实践中极具意义。而对受托人是否履行了谨慎义务只有着眼于其在执行信托之当时所处的客观情况来进行判断，才能使这一判断标准避免主观臆断，具备较强的可操作性和公信力。由此可见，关于进行这一判断的依据的规定是一项公平合理的立法安排。在1996年的华盛顿EstateofCooper一案中，上诉法院一致认为，受托人义务并不仅依靠最后总的收益回报来加以分析，而应当结合当时的信托投资环境综合加以分析。在本案中，亡者以其丈夫作为受益人将她一半的财产设立了信托，并约定在其夫死后将剩余的资产平均分给他们的孩子。但是丈夫在信托开始后并没有认真对待信托约定。相反，他将信托项下的财产作为自有财产来加以管理。在这当中一个重要的资产是存在于一个松散型股份公司的股票，丈夫卖掉了所有的股票并获得了一笔丰厚的收益。就从收益角度而言，这笔收益已经远远超过了如果这笔资产交由另外一个受托人进行管理所可能带来的回报。在诉讼中，丈夫辩称，他的行为应当被视为谨慎的投资行为。但是法院却认为被告在进行该股票交易时并不能预先料到其可能获得的收益。所以丈夫的信托行为是不谨慎的。当然，法院还查到，在那以后，Cooper先生将所有的资产都投资了股票，并且都指定了一个唯一的受益人——他自己。

五、受托人的损害赔偿责任

关于受托人损害赔偿责任问题，在1992第三次信托法重述第205条和第208—211条作出了明确规定，即采用一种“总体回报”（TotalReturn）标准来衡量受益人对与信托投资战略所带来的损失和收益的合理预期。UPIA对这一问题虽没有涉及，但几乎大多数的州在适用UPIA时都采用了这一原则。因为很明显，这个问题对UPIA是非常重要的。

谈“总体回报”标准就必须首先了解美国的总体回报信托。在美国，许多的信托都规定，将信托投资的收益归于当前（current）受益人，而将本金等信托财产的剩余价值归于剩余（remainder）受益人。例如，委托人约定将信托财产收益归于其配偶，而在其配偶死后将剩余财产都归于其子女。这种做法流行的原因是多方面的，其中一个最主要的原因在于它符合了信托财产的经营乃是为下一代所谋，而仅是多余的财富才被拿出来分配。有学者认为这种做法“也许还是根植于早期的耕地法”。当然，这种做法今天来看是倍受非议的。所以谨慎投资者规则援用了现资理论所倡导的总体回报信托，即受益人获得的收益不再是信托投资产生的多余利润，而是每年从总的信托财产中获得的包括本金和利润在内的收益。“总体回报”标准是一个大的原则。在这个原则之下具体地对收益损失进行分析时，所采取的方法又具有很强的自由裁量性。例如，在前面的EstateofJanes案中，法院在对损害进行定性时就采用了一个名为“消失的利润”的评价方法。在这个案件里法院以截止审判前Koark公司股票可能产生的收益来确定具体的损害赔偿数额，以如果受托人在委托人死后就将其股票卖掉所能减少的损失为限，这个收益可能为正也可能为负。

在另一个发生在缅因州的Estateofwilde案也比较具有典型性。本案中，丈夫没有在其妻逝世后合理地设置信托，他保留了部分信托财产，卖掉了另一部分，并且将卖得的款项和剩余的财产与个人所有财产混在了一起。在他死后，房产的人在会计报告中发现他的所有财产所有权应当属于他的继承受托人，因为他根本没有将信托财产归于信托项下。继承受托人也宣称，损害赔偿的数额应当以这笔信托资产如果全部投资于标准普尔500指数基金（S＆P500IndexFund）所可能获得收益来计算。陪审团认为，对于损害赔偿数额的确定应当参照“在波特兰和缅因州一个谨慎职业投资者对于相类似财产的处理所可能产生的结果”来加以考虑。因此，法院认为“一个谨慎投资者是不可能将所有的资产投资于单一的标准普尔500指数基金中，并且不可能原封不动的保留信托资产而不做任何改变”。法庭最后认为，对于损害赔偿数额的确定还是应当按照信托投资战略来加以权衡。很明显，在没有一个既定的评判标准下，法庭最后还是会选择采用“消失的利润”原则来最终确定损失。

信托法论文范文第4篇

环境信托与环境公共信托是两个不同的概念。环境公共信托是美国密执安大学的萨克斯教授于1970年发表的论文《自然资源法中的公共信托理论：有效的司法干预》中首先提出的概念，它是指将环境资源作为信托财产、以全体美国人﹙包括当代人和后代人﹚为委托人和受益人、以美国政府为受托人、以环境资源的可持续利用为目的而设立的一种信托［3］。可见，两者的区别主要在于：其一，环境公共信托的受托人为政府，而环境信托的受托人是具有环境生态保护能力的民间组织。其二，环境公共信托的委托人和受益人均为全体民众，而环境信托的委托人是特定的土地等环境资源的所有人，受益人则是不特定的社会公众。在我国，由于土地等环境资源属于国家或集体所有，因而，环境信托的委托人只能是国家或集体。

由于环境信托的目的在于保护生态环境，受益人为不特定的社会公众，因此，从性质上看，环境信托应属于一种公益信托。我国《信托法》第60条即明确规定：“为了下列公共利益目的之一而设立的信托，属于公益信托：……发展环境保护事业，维护生态环境……。”值得注意的是，环境信托的目的应当具有绝对的、排他的公益性，不得含有非公益的目的。例如，2004年12月13日，成都衡平信托公司采用集合资金信托计划的方式公开向社会募集4500万元资金，专项用于都江堰市城区污水管道建设。这是衡平信托公司首次贷款参与环保项目，也是四川省首次采取信托方式参与环保事业。通过此方式，投资者预计年收益率为5%。为保障投资者的资金安全，衡平信托公司还为该计划设置了土地抵押、污水厂设备抵押、都江堰市污水处理费收费权抵押等风险防范措施［5］。这一信托虽然具有保护环境的目的，但并非实质意义上的环境信托，它其实是将环境保护事业与集合资金信托计划的投资理财功能相结合的一种信托。在该信托中，委托人的目的首先在于投资和营利，只是附带起到了保护环境的作用，因此，将其定性为私益信托更为适宜。

环境信托制度的价值

信托制度是一种为他人利益管理财产的制度，在英美法系国家和部分大陆法系国家、地区得到了普遍的运用与发展，我国也于2001年颁布《信托法》，引进了信托制度。尽管不同国家和地区的信托制度存在着差异，但信托的基本理念在各国和地区都是相同的，即信托财产的权利主体与利益主体相分离、信托财产的独立性、有限责任和信托管理的连续性［6］。正是信托具有的这些基本理念，使得环境信托制度在我国的环境保护中发挥着独特的价值。具体而言：

﹙一﹚有利于弥补政府管理环境的不足

目前，我国政府管理环境主要依靠以发放污染排放许可证为中心的行政管制和按照污染排放量征收排污费的经济手段。尽管这些环境管理方式对保护环境起到了重要作用，但由于政府管理部门—58—、物力与资金等方面的不足以及有的地方为追求经济发展而不惜牺牲环境，使得环境保护的效果不甚理想，环境污染与破坏问题已成为制约国家经济和社会发展的重要因素。信托的基本理念之一是信托财产的权利主体与利益主体相分离，即信托一旦有效设立，受托人便享有以自己的名义管理和处分信托财产的权利，但其应将由此产生的利益交付给委托人指定的受益人，并在信托终止时将信托财产也交付给该受益人或信托文件指定的其他人，其自身仅能依据信托文件的约定取得一定报酬。据此，通过设立环境信托，政府﹙在我国，由政府具体代表国家行使所有权﹚将特定的土地等环境资源委托给具有环境生态保护能力的受托人进行管理。在信托期间，由于受托人是以自己的名义管理该土地等环境资源的，基于其公益组织的属性和拥有该环境资源之后的归属感，其将依信托法和信托合同的规定运用保护环境生态的能力优势，对受托的环境资源进行有效管理，社会公众因此可以享受生态环境的共同利益，同时还便于避免为了地方经济的发展而牺牲环境现象的发生。在信托终止时，政府可以恢复行使对土地等环境资源的各项权利。这样，有利于弥补政府管理环境的不足。

﹙二﹚有利于实现对环境的合理利用和持续保护

信托的一个基本理念是有限责任，这既体现在信托的内部关系中，也体现在信托的外部关系中。信托内部关系中的有限责任表现为受托人对受益人支付信托利益，仅以信托财产为限负有限清偿责任。换言之，在信托事务处理过程中，只要受托人没有违反职责，即使未能取得信托利益或造成了信托财产的损失，受托人也不以自有财产负个人责任。信托外部关系中的有限责任则表现为受托人对因信托事务处理所发生的债务，以信托财产为限负有限清偿责任；只有当其违反职责时，才以自有财产承担清偿责任。同时，信托又是一种具有长期性和稳定性的财产管理制度。这根源于信托管理的连续性之中，主要表现为信托成立后，除非受托人违反信托目的处分信托财产或者管理处分信托财产有重大过失，委托人不得解任受托人；受托人一旦接受信托，非经委托人和受益人同意﹙若该信托属于公益信托的，须经公益信托管理机构同意﹚，不得随意辞去其职务；只有当受托人出现死亡、被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人、解散、破产、辞职或被解任等法定情形时，其职责方才终止。信托的有限责任理念有助于激发环境信托的受托人经营管理土地等环境资源的能动性与创造性，对受托的土地等环境资源进行专业化管理和合理利用，充分发挥这些环境资源的效益，而绝非只是使其成为一个静止的生态保存库而已。而信托管理的连续性理念可使受托人对土地等环境资源的管理做好长期规划，防止短期行为影响土地等环境资源的价值。这样，有利于实现对环境的合理利用和持续保护。

﹙三﹚有利于有效保障环境的安全

根据信托财产的独立性理念，信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人和受益人的自有财产中分离出来，而成为一项独立运作的财产，仅服从于信托目的。信托财产的独立性产生了以下重要的法律后果：其一，委托人、受托人和受益人中任何一方的债权人都无法主张以信托财产偿债。其二，委托人或受托人死亡、解散、破产或被撤销的，信托财产不得作为其遗产或清算财产。有的学者形象地将之称为信托的“闭锁效应”———“信托一旦设立，信托财产即自行封闭与外界隔绝”［7］。将信托财产的独立性理念运用到环境信托中，可使受托人将其自有财产与作为信托财产的土地等环境资源区分开来，其债权人不能主张以该土地等环境资源及其所生利益偿债；即使受托人发生了解散、被撤销等情形而终止，受托的土地等环境资源也不可能作为其清算财产。这样，有利于有效保障土地等环境资源的安全。

环境信托制度的构建

为保障环境信托规范、有序地运行，世界上一些国家和地区专门制定了有关环境信托的法律。例如，英国早在1907年就制定了《国民信托法》；我国台湾地区于2003年颁布了“环境保护公益信托许可及监督办法”。借鉴其他国家和地区的立法例，笔者认为，在环境信托的立法方式上，我国可考虑先由环境保护部制定《环境信托实施办法》，然后在将来修改《环境保护法》、《信托法》时增加环境信托制度的内容。在具体设计我国的环境信托制度时，应重点注意以下几个方面的问题：

﹙一﹚环境信托的受托人

选任合适的受托人对环境信托的运行效果至关重要。我国《信托法》第24条规定：“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的，从其规定。”环境保护属于社会公益事业，且专业性强、耗费的人力物力量大，一般的自然人、法人不宜担任环境信托的受托人，而由具有环境生态保护能力的民间环保组织作为受托人较为合适。因为从民间环保组织的宗旨而言，可以说与环境信托的理念不谋而合，二者均在于保护环境；民间环保组织的成员众多，其中多数成员都拥有较高的学识和专业技能，并且其物质和资金来源较为广泛，便于开展环境保护工作。在其他国家和地区，环境信托的受托人也是由民间环保组织来担任的。如英国的国民信托组织、日本的财团法人自然保育协会等。环境信托的受托人在享有自主管理环境资源权利的同时，应履行相应的义务。这些义务应主要包括：﹙1﹚忠实义务。环境信托的受托人在对环境资源的日常管理活动中应以社会公众利益的最大化为出发点，不能为自己谋取不当利益。﹙2﹚亲自管理义务。委托人是基于对受托人环境保护能力的信任，而将环境资源委托给受托人管理的。环境信托的受托人应亲自管理受托的环境资源，不能再委托其他人进行管理。﹙3﹚谨慎义务。环境信托的受托人应以民间环保组织普遍具有的谨慎态度来管理受托的环境资源。﹙4﹚报告义务。环境信托的受托人应定期、及时地将环境资源的运行情况，向信托监察人、管理机构等主体报告，并且接受它们的质询、对相关情况作出说明。

﹙二﹚环境信托的管理机构

我国《信托法》第62条规定：“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构﹙以下简称公益事业管理机构﹚批准。未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。”但对于哪些机构是公益事业管理机构，该法没有作出明确的规定。笔者认为，可由全国人大环境与资源委员会担任环境信托的管理机构。理由如下：﹙1﹚便于开展环境信托的批准和管理工作。环境信托的信托财产为特定的土地等环境资源，往往可由多个行政主管部门进行监管。例如，湿地的保护涉及环保、水利、国土等诸多行政主管部门，难以确定由哪个行政主管部门作为湿地信托的管理机构。而由全国人大环境与资源委员会担任环境信托的管理机构，则便于统一开展环境信托的批准和管理工作。﹙2﹚有利于增强对环境信托管理的权威性、严肃性。全国人大环境与资源委员会专门负责环境资源领域的立法以及开展执法监督检查等工作，由其担任环境信托的管理机构，可以体现出对环境信托的审慎态度和对环境保护的重视程度。不过，现行法律未就公益信托的管理机构批准公益信托的设立和确定受托人时应考虑的因素或判断基准作出明确的规定，这将不利于全国人大环境与资源委员会开展环境信托的批准工作。为此，可考虑在全国人大环境与资源委员会设置一个常态性质的环境信托批准及监督咨询机构。该机构可由国家环境保护部、学者专家与民间环境保护组织的代表组成，定期召开会议讨论环境信托的申请、批准等事项。其在审查是否作出批准决定时，不应局限于受托人的财务状况或组织规模，主要应审查受托人是否具备专业能力管理信托财产。甚至国外环境保护组织若有意愿担任受托人，该机构也可考量国内环境保护技术与专业能力不足等因素，准许国外公益组织﹙如绿色和平组织﹚担任我国环境信托的受托人。

﹙三﹚环境信托的监察人

环境信托的受益人为不特定的社会公众，难以对受托人的行为实施有效的监督，而委托人一旦设立信托，除非信托法和信托文件另有规定，一般不干涉受托人对信托财产的经营管理行为，因此，为了保护社会公众的利益，环境信托有必要设置信托监察人。我国《信托法》第64条明确规定：“公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。”鉴于环境保护行政主管部门是负责环境保护工作的政府机构，熟悉环境保护事业，由其担任环境信托的监察人，有利于对环境信托受托人的行为进行有效监督。为保障环境保护行政主管部门履行信托监察人的职责，应赋予其必要的权利。但我国《信托法》第65条仅规定“信托监察人有权以自己的名义，为维护受益人的利益，提起诉讼或者实施其他法律行为”，至于信托监察人享有哪些具体的权利，该法未作明确规定。笔者认为，环境信托监察人至少应享有以下几种权利：﹙1﹚知情权。信托监察人有权向受托人提出要求，查阅、复制信托账簿、信托财产目录、以及其他有关信托财产收支情况的文件，并可以要求受托人对此作出说明。﹙2﹚撤销权及损害赔偿请求权。受托人如果违反信托义务或者不符合信托目的而处分信托财产的，信托监察人可以向法院请求撤销其处分行为，并请求赔偿损失。﹙3﹚诉权。如果信托监察人认为受托人的行为违反信托义务、不当处置信托财产的，有权以自己的名义，为了维护社会公众的利益而向法院提起诉讼或实施其他法律行为。

﹙四﹚环境信托的变更与终止

环境信托的变更、终止，涉及环境保护的公益目的是否能实现，因此，何种情形下环境信托将发生变更、终止十分重要。根据我国《信托法》第66、68、69条的规定，环境信托的变更事由包括：﹙1﹚受托人辞任。受托人的辞任可以导致环境信托的变更。但由于环境信托受托人的随意辞任，不利于环境信托目的的实现，为此，我国《信托法》第66条要求受托人的辞任应经环境信托的管理机构批准。﹙2﹚受托人被解任。环境信托的受托人违反信托义务或者无能力履行其职责的，可由环境信托的管理机构变更受托人。﹙3﹚不能预见的情形发生。环境信托成立后，发生设立信托时不能预见的情形，环境信托的管理机构可以根据信托目的，变更信托文件中的有关条款。我国《信托法》对公益信托的终止事由未作出特别规定，而是适用非公益信托终止事由的一般规定。根据该法第53条的规定，环境信托的终止事由有：信托文件规定的终止事由发生、信托的存续违反信托目的、信托目的已经实现或者不能实现、信托当事人协商同意、信托被撤销或被解除等。值得注意的是，若委托人、受托人、受益人之间对环境信托的目的能否实现发生争议时应如何处理，以及如何认定环境信托的目的不能实现，现行法未作出具体规定。笔者认为，将来对环境信托立法时，可规定若委托人、受托人、受益人之间对环境信托的目的能否实现发生争议时，当事人可向法院起诉，请求法院予以裁判。法院认定环境信托目的是否能实现时，可考虑信托目的若继续执行是否会危害社会公益；情事变更致使信托目的不能实现，是否仅是管理信托财产不符合成本效益原则或其他经济上的理由等因素加以确定。

信托法论文范文第5篇

组合投资理论的出现对注意义务的标准提出了挑战,使得注意义务的标准有了新的发展。产业投资基金管理人在基金运作过程中应尽注意义务的具体标准包括分散投资义务、亲自管理及受托行使股东权利的义务。产业投资基金管理人是产业投资基金资产的管理和运用者,是产业投资基金的受托人。产业投资基金管理人在基金运作中居于核心地位,产业投资基金能否有效运行与基金管理人密切相关。对产业投资管理人的规范和制约应成为产业投资基金运作的重要内容。研究产业投资基金管理人的注意义务,有利于我国产业投资基金法律制度的进一步完善,有利于产业投资基金管理人的规范和投资者利益的保护,对我国产业投资基金的发展乃至整个资本市场的健康运行都具有重大现实意义。

一、大陆法系对注意义务的法律界定

注意义务是英美法系下的概念,主要通过判例确立,在大陆法系中被称为“善良管理人的注意义务”,虽然两大法系对它的称谓有所不同,但赋予它的内涵是一致的。英美衡平法的注意义务一般分为两个层次:第一个层次要求受托人应当具有一般的技能和谨慎的注意义务,就是说受托人在经营管理信托时,原则上应当显示出一个有一般能力的、谨慎的处理与相似的业务时所表现出的技能与谨慎。第二个层次要求受托人履行较高程度的注意义务。如果设立信托时,受托人告知委托人自己具有特殊能力,那么他就必须展示这种能力。此外,如果受托人实际上具有超过正常的能力,他就应该在完成信托时予以使用,美国《信托法重述》(第二版)规定受托人负有“履行合理注意与技能的义务”①。大陆法系国家一般规定受托人应“以善良管理人的注意处理信托事务”②,这里的善良管理人的注意并非指受托人应达到与处理自己事务同等的注意,而是指受托人在处理信托事务时必须达到受托人所从事的职业应当普遍达到的注意程度。

我国信托法第25条第2款规定:受托人管理人信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务,这事实上隐含地表明了受托人负有善良管理人之注意义务。基金管理人作为受信赖人也应当负有信托法中规定的受托人的注意义务,而且负有比私人受托人更高的注意义务。主要原因有两个方面,一方面因为产业基金投资者投资于基金目的在于依赖基金管理人的专业知识获取比其自己亲自投资更高的投资回报。同私人受托人相比较,基金管理人拥有资金、信息、研究等资源优势,有能力提供专业的服务,并以此向投资者收取报酬。另一方面,由于投资基金的运作机制决定了基金管理人拥有比私人受托人甚至一般商事公司董事更大的自由裁量权。以上两方面原因决定了基金管理人应以高于私人受托人的注意义务标准来受托管理基金,以在激励基金管理人勤勉尽职和防止基金管理人滥用权力之间求得平衡[1]。

二、注意义务标准的演变

注意义务标准经历了法定投资列表制、谨慎投资人规则的变化。此后,现资组合理论对以上注意义务标准提出了挑战。经过以下对注意义务标准的研究,可以看出注意义务的发展变化与社会经济背景的变化、投资者的投资目标变化是相关联的。1.法定投资列表制法定投资列表制(“legallist”statues)起源于英国。英国衡平法规定,受托人的权力来源于委托人的授权或法律的规定,受托人应严格按照信托文件中的授权来进行投资,如信托文书授权范围不明,受托人也可以请求衡平法院进行解释。英国1925年《受托人法》将允许的全部投资分为两个部分,即较窄范围的投资和较宽范围的投资,并且通过附表列出了具体的投资对象。受托人的职责就是在信托文书或者该法许可的范围内进行投资。只要其是诚实行事,具有一般的谨慎,并且其投资没有超出规定的投资范围,即使信托财产因此而遭受损失,受托人也不承担责任,而应由财产的实际所有者即信托受益人来承担损失[2]。美国后来借鉴英国的规定,以成文法开列受托人必须或可以的投资种类。随着社会经济的发展,法定投资列表制在规制受托人投资注意义务方面也凸现出一些缺陷。主要表现在两个方面:一是投资方法僵化。受托人一般须将其投资限制于这些列表限定的种类,不能超出法定投资表列举的种类,否则构成违反信托行为,须对此承担责任,而不考虑受托人投资决策过程中是否履行注意义务。受托人可以超出列表的范围进行投资,但对于清单外的投资,受托人应证明其曾使用合理的技能与谨慎小心,即这种投资与其注意义务相符[3]。法定投资列表制在削弱受托人自由决定权的同时,也减轻了受托人的注意义务。由于受托人实际上对于清单内的投资不必尽本论文由整理提供注意义务,法定投资表对于受托人在信托投资上的消极、被动态度起到了鼓励、纵容作用。而且,在什么是合适的投资问题上,法定投资表用司法或立法的判断来取代受托人的市场判断,这种做法是否科学合理亦大有疑问[4]。

二是投资标的保守。法定投资列表制一般只允许受托人投资于所谓较高安全等级债券,如政府债券、公用事业及铁路债券等,一般不允许投资于公司普通股等股权性证券。法定投资列表制度是与土地作为社会财富的重心以及信托主要是作为一种家庭内部的财产转移的方式相适应的[5]。随着社会经济的发展,金融工具的不断创新,各种金融资产取代土地成为信托的主要财产。信托受托人权利不断扩张,由原来消极地持有信托财产发展到积极地履行一系列投资和管理活动,传统信托法限制受托人权力的体制便日渐不合时宜。因而从1940年开始美国的大多数州都摒弃了法定投资列表制,而采取谨慎人规则,通过“谨慎人”规则来规制基金管理人的投资行为。2.传统的谨慎投资人规则谨慎投资人规则最早由美国州法院所确立,二战后,经由州银行及信托公司建议,美国大多数州立法机关或法院摒弃法定投资表而采用谨慎投资人规则,以更好的界定受托人投资责任,从而使其逐渐发展成为统一的规则。根据该原则,受托人投资的注意义务包含下述内容[6]:(1)注意需要。即基金管理人在投资前,应以合理的注意对投资对象的安全性与收益性进行调查,必要时还得征求各方面专家的意见。

如果受托人未作调查或调查时未尽适当的注意即进行投资,或调查显示不能投资仍进行投资,应对投资所造成的损失负赔偿责任,反之,如受托人已尽其注意义务作了充分调查,其投资本身也无不当之处,则虽有损害,也可以免责。(2)技能需要。这包含两层含义:一是客观标准。受托人应具备与所从事的投资行为相适应的技能,否则,应对投资损失负责。二是主观标准,即基金管理人应竭尽全力,最大限度地发挥才能。(3)谨慎需要。即基金管理人应谨慎行事,以合理的方式获得合理的收入,尽量避免投机性行为,降低投资风险。随着社会经济环境的变化,20世纪70年代以来,谨慎人规则在实践中也受到越来越多的质疑。谨慎人规则致命的缺陷在于,其风险态度缺乏科学的理论基础,其后果可能适得其反,即增加了而不是降低了投资风险,从而有损投资者利益。该原则关注的是基金的每一项投资的安全性,而非整体组合的安全性,要求基金管理人必须以每一资产本身的品质投资于相应资产,如果每一资产都是安全的,那么整个组合就是安全的;对于一项投资,基金管理人如果没有在投资之前证实其合理性,那么即使整个组合表现出色,也要对该投资的不佳效果负责,这显然是不合理的[7]。3.现资组合理论对基金管理人注意义务的要求近年来,现资组合理论的发展对传统谨慎人规则提出严重的挑战。根据该理论,证券市场上不同的有价证券之间其风险性和预期收益各不相同。通过有价证券的组合设计可以改变证券被单独考虑时的风险状况。由于在许多种不同普通股的有价证券组合中,随机分布的有价证券风险最终是趋于相互抵消的,因而会产生一种无风险的有价证券的组合[8]。某些个别的投机性投资,可促成投资的多样化,只要投资组合变化不过大,就不会对整体投资产生过大的风险。

因而,该理论对传统谨慎人规则限制受托人投资权力的作法提出了强烈的批评,极力主张受托人在选择投资上应有更大的自由。同传统的谨慎投资人规则相比,现资组合理论更为强调的不是对个别证券的评估,而是有价证券组合的成果和多样化的义务。亦即判断基金管理人在管理运作基金资产的过程中是否尽到注意义务时,着重考察该笔投资在整个投资组合中的关系,而不是就该笔投资的风险而孤立地做出判断。即使单个投资的风险极高,只要它能够分散或降低全部投资组合的风险,那么对基金管理人来说亦即履行了注意义务。以美国对证券投资基金管理人的规范和制约为例,美国劳动部关于ERISA基金管理人投资义务的管制强调有价证券组合的设计和多样化,而并不要求基金管理人关注有价证券组合中的每一种证券[9]。各国投资基金法在规定基金管理人的注意义务时也都接受了现资组合理论的基本观点,对基金资产组合的分散性作了明确的强制性的规定[10]。虽然产业投资基金和证券投资基金都具有“组合资产、分散投资”的特点,但由于产业投资基金投资于实业,也就决定了产业投资基金投资对象的分散性较低,没有证券投资基金那么高,而且,产业投资基金对投资企业的介入程度比证券投资基金深得多,产业投资基金在进入目标企业后,会提供许多增值服务,积极开展一系列重组活动,既包括对企业治理结构的重塑,又包括对企业管理制度、财务制度、内部流程的重新梳理和再造。因此,笔者认为,对于产业投资基金管理人注意义务应采用单项投资与整体投资相结合的方式加以考查。一方面,应当要求基金管理人以合理的注意对投资对象的安全性与收益性进行调查,必要时还得征求各方面专家的意见,以确保单项投资的安全性;另一方面,应允许各项基金投资的风险性有差异,要注重基金整体的安全性,另外,应允许对基金管理人的产业投资基金管理人的注意义务做出特殊的要求。

三、注意义务的具体标准初探

现资理论的发展加深了人们对投资活动的客观规律进一步理解,从而使人们对基金管理人的注意义务的一般标准也有了更为深刻的认识。然而,基金管理人注意义务的一般标准未免过于空泛抽象,只有将这些抽象的一般标准转化为具体的法律规范才有助于基金管理人注意义务的明确化、具体化。产业投资基金和证券投资基金之间既存在共性又存在差异,因此在借鉴证券投资基金管理人注意义务的研究成果的基础上,应针对产业投资基金的特性分析其管理人的具体的注意义务。1.分散投资方面的义务组合投资是投资基金制度的一个重要的特征,这一特征就要求基金管理人将基金财产同时投入多种不同的投资领域,实现资产组合的多样化,并通过不同资产的相互补充,达到降低风险和提高收益的目的。谨慎投资的黄金规则是:“广泛多样化,减少交易量,费用最小化。”[11]该项规定是基金管理人注意义务的基本要求,也是投资基金发挥趋利避险作用的主要功能[12]。基金组合投资在各类投资品种中合理配置是基金资产管理工作的核心,是影响投资基金长期收益的主要因素。国外对证券投资基金的实证研究表明,能够对投资收益起到广泛正面影响的因素是合理的资产配置,大约有90%以上的机构投资组合收益差别来源于资产配置的不同,而仅仅有10%的投资收益差别可由市场时机掌握和证券选择不同来解释,由此可见分散投资的重要性[13]。

另外,在对基金资产进行配置时,如将其过分集中于单一类资产容易给整个投资组合带来巨大的风险,而分散化投资为机构投资者提供了一种强有力的风险管理手段,如前所述,现资组合理论认为,分散化投资可以在不牺牲给定收益的情况下,使风险水平得以降低,通过分散化投资,可以把市场因素反应各不相同的各个资产类别结合起来,从而形成一个更加有效的投资组合,并能产生比未充分分散化的投资组合更高的投资收益。赋予基金管理人此类注意义务旨在分散投资风险、以保障基金资产的安全和投资人与受益人的利益。此类义务要求基金管理人在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时,应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例[14]。2.亲自管理和运作的要求依据信托法原理,受托人的亲自管理义务,也称为直接管理义务,即受托人必须亲自管理信托财产和处理信托事务,不得随意委托他人代为处理。信托以当事人之间的信任关系为基础,委托人设立信托之时指定了受托人,是出于对受托人的信任,相信受托人能够按照委托人的意愿实现信托目的。因此,受托人接受信托等于做出了承诺,应当竭心尽力亲自处理信托事务,不辜负信托人的信任。受托人如随意委托他人代为处理信托事务,显然有悖于委托人的信赖。因此,各国信托法都坚持受托人必须亲自管理信托事务的规则[15]。不过,从20世纪初期开始,传统的受托人必须亲自履行管理信托事务的规则得到修改。也就是说,受托人有义务评估其能力,以决定是否需要将其作为受托人的权力再次委托给其他专业人士,以最大限度地追求信托财产的效率[16]。如我国信托法规定了受托人在信托文件另有规定或有不得已事由的,可以委托他人代为处理信托事务①。

从理论上讲,证券投资基金中的投资者将资金交给基金管理人是信赖其能力和品格,因此,基金管理人在一般情况下应该亲自管理和运作基金本论文由整理提供资产而不得将其管理权委托给其他的第三人。然而,在现代金融市场条件下,专业分工越来越细,尽管基金管理人是拥有各种投资专家及各种投资分析技能和手段的专业机构,其亦不可能做到无所不知,无所不能。为谋求基金持有人利益的最大化,基金管理人亦有可能将其基金资产的部分权力转委托给其他专业机构行使。因此,在我国将来的产业投资基金立法中,应当允许基金管理人以有效管理基金资产为目的而将其一项或多项投资和管理的权力委托给他人行使,但不允许基金管理公司将其管理基金资产的全部职能委托给他人,从而使自己变为一个空壳。在具体制度设计上,可考虑规定只有在明确规定基金管理人可以委托他人行使其部分职能的情况下,并且表明委托他人行使基金管理的某些职能是合理的,且符合基金持有人的利益时,才能将其职能委托给其他人来行使,而且委托对象须限定在相关领域里的专业机构或专业人士,如保存基金的会计账册、记录可委托相关的会计师,代表基金处理与第三人的纠纷只能委托律师等一些专业人士。超级秘书网

基金管理人可以对人做出新指令,或为投资人的利益随时撤销授权委托。同时基金管理人在选择人、设计条款以及监控人时负有注意和谨慎的义务,基金管理人应对人的行为负有连带责任,以最大限度地发挥委托的优势,并尽可能地降低转委托给投资者带来的风险。3.行使股权方面的义务如前所述,产业投资基金与证券投资基金的区别之一就是对被投资企业的介入程度不同,产业投资基金对投资企业的介入程度比证券投资基金深得多,那么应当由谁代表基金行使股权呢?在其行使股权时应当遵循何种规则呢?基金管理人须按照基金契约的规定运用基金资产投资并管理基金资产,而代表基金行使作为基金资产一部分的股份的表决权理应属于管理基金资产的应有之义。

虽然投资基金的组织形式有公司型、契约型及有限合伙型等多种方式。各国法律对基金是否具有法律主体资格有不同的规定。如依据我国法律规定,公司型基金具有法律主体资格,且法人资格;契约制基金不具备法律主体资格;有限合伙制具备法律主体资格,但是不具备法人资格。在法律意义上,公司型基金和有限合伙型基金本身具备成为所投资企业股东的主体资格,而契约制基金则不具备成为所投资企业股东的主体资格。但无论组织形式的产业投资基金,基金管理人应作为受托人行使股东的权利。2006年12月,我国第一支人民币契约制产业投资基金———渤海产业投资基金在天津挂牌成立。渤海产业投资基金的设立是我国一项重大的金融改革创新,它的设立代表着产业投资基金将在我国迎来一个新的时代。然而,《产业投资基金法》至今尚未通过,因此基金管理人在基金运作过程中承担何种注意义务尚没有法律规定,实践中基金管理人承担的管理责任只能通过基金管理协议进行约定。基金管理人承担的注意义务的标准及程度依然是理论界及实务界面临一个问题。对该问题进行研究并完善,将有助于我国产业投资基金的发展。

参考文献:

[1]张国清.投资基金治理结构之法律分析[M].北京:北京大学出版社,2004:56-57.

[2]何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京:法律出版社,2001:266.

[3]何宝玉.英国信托法原理与判例[M].北京:法律出版社,2001:266.

[4]王苏生.证券投资基金管理人的责任[M].北京:北京大学出版社,2001:135.

[5]张国清.投资基金治理结构之法律分析[M].北京:北京大学出版社,2004:59.

[6]何孝元.信托法之研究[J].中兴法学,(10).

[7]王苏生.证券投资基金管理人的责任[J].北京:北京大学出版社,2001:138.

[8]〔美〕理查德•A•波斯纳(蒋兆康译).法律的经济分析(下册)[M].北京:中国大百科全书出版社,1997:562-563.

[9]〔美〕理查德•A•波斯纳(蒋兆康译).法律的经济分析(下册)[M].北京:中国大百科全书出版社,1997:576.

[10]张国清.投资基金治理结构之法律分析[M].北京:北京大学出版社2004:62.

[11]〔美〕保罗•萨缪尔森,何宝宝译.中间道路经济学[M].北京:首都经济贸易大学出版社,2000:573.

[12]王苏生.证券投资基金管理人的责任[M].北京:北京大学出版社,2001:142.

[13]加里•布林森,布雷恩•辛格、吉尔•比伯尔.投资业绩的决定因素(1991年的研究报告)[M].北京:北京大学出版社,1998:76.

[14]张国清.投资基金治理结构之法律分析[M].北京:北京大学出版社,2004:63.

[15]何宝玉.信托法原理研究[M].北京:中国政法大学出版社,2005:220-221.