外国刑法论文范文第1篇

德国行政体制改革的主要内容

（一）精简机构，建设“小政府”，构建以“顾客”为导向的行政理念

1.联邦政府专门成立了“小政府审议院”，作为推进改革的中间力量，负责向政府提供行政改革的政策报告。1996年，审议院在向联邦政府提交的中期报告中，提出要按照建立“小政府”的要求削减政府管理事务，实现联邦政府小型化并确立行政服务目标等内容。报告要求各部门，要对所管理的事务进行全面的审核、清理，将可以委托给民间机构或下级部门的管理事务全面下放。同时，联邦政府还围绕政府的核心任务，对各部门的职责进行了重新编制，以明确政府各部门的具体职责。2.在机构设置方面，联邦政府根据新形势将原有的具有重叠职能的部门进行了合并，整合成了新的部门，比如，新设的社会问题部就是负责管理涉及社会各方面关系事务的部门。另外，合并了一些职能不同但业务具有相关性的部门，如将交通部和邮政部合并。3.在行政理念方面，联邦政府引入了企业服务理念，将全体公民看作是政府的顾客，政府是为顾客提供服务的机构.政府各部门要以客户为导向，以提高客户满意度为目标，注重实践成本意识、质量意识和形象一致等管理理念。

（二）改革公务员制度，管理规范化

1.削减联邦政府公务员数量。1992年两德统一后，联邦政府公务员人数为38万人，虽然在1995年末减少到32.5万人，但要想恢复到统一前暨1989年的公务员数量（30万），联邦政府还需要进一步削减公务员人数，同时每年要按1%的比例削减行政机关的职位数。2.公务员录用程序规范化。一是提前几个月向社会公务员招考信息；二是对报考信息审核严格，通过率控制在80%，同时，在考试中要求考生的书写、表达等方面要100%准确；三是考生在笔试、面试和体检都通过之后，要进入公共管理学院，进行时间不等的职业培训以适应工作需要。3.建立了绩效管理体制。联邦政府针对公务员的晋升制定了包括沟通能力、人际能力、组织和领导能力等10个方面的《公务员考核及晋升条例》，对公务员的工作绩效进行考核。对于考核成绩优秀的公务员，将有机会进入正轨院校深造；对于考核成绩不佳的公务员，严重的会被辞退。4.重视对公务员的培训，提升公务员能力。一是采取长期培训和短期轮训的相结合的方法，使公务员能在具体岗位上根据工作的需要，不断地补充新的知识和技能，拓宽知识面和提高行政水平；二是联邦政府规定，公务员的录用、调任或晋升等，都需要经过一定时间的培训，进入机关后也要不断接受培训，形成了“培训—就职—再培训—晋升”的良性循环机制。[2]

（三）积极推进国有企业改革，建立社会市场经济体制

二战以后，原西德建立了市场经济体制，而原东德则建立了计划经济体制。所以，研究德国的国有企业改革，应考虑西德和东德不同的经济体制。

1.原西德国有企业的改革

（1）制定国企改革法律，保障国企改革顺利进行。联邦政府的任何行政行为都需要有针对这一行政行为的法律为依据。针对国有企业改革，在法律上主要是通过了私有化法，联邦政府以私有化法为依据，大力推进国有企业私有化改革。（2）采用出卖股票的方法，逐渐推行国有企业改革。联邦政府推进国有企业改革主要采取了“部分私有———完全私有”的逐渐出卖国有企业股票的方式。在这一过程中，政府会定期对国有企业进行审核，以确定政府参股的公司对于经济社会发展是否是必要和必不可少的。否则，就必须将该公司的国有股份全部出让，让企业完全回归市场。（3）实现对铁路、邮电、航空等三大公共事业的私有化改革。在联邦铁路改革方面，联邦政府首先整合了原来的德国联邦铁路和德意志帝国铁路的相关资源，组建了新的德国联邦铁路公司。随后将公司负责的铁路线路建设管理、旅客运输和货物运输的三个部门改造成三个股份公司，最后将公司出售给民间，实现民营化。邮政、电讯等公共事业改革的方法与铁路系统基本上是相同的。对于航空业的改革，政府出资组建了航空管制公司，并吸引民间组织参与管理，具体负责航空管制业务。

2.原东德国有企业改革

原东德国有企业改革的目的是为企业“买回”投资者，通过投资者的投资，实现国有企业的改革。（1）制定法律，成立机构，保障国企改革顺利进行。原东德地区进行国有企业改革的具体相关法律是《全民所有制企业的私有化和重组法》和《信托法》。同时，联邦政府成立了托管局负责东德地区国企改革的具体事务。（2）多措并举，全面推行国有企业改革。首先，对企业和不动产进行识别，将该退还的退还给原主；其次，对国有企业进行资产评估，继而将企业出售给最强有力的购买单位；再次，对大型企业采取“化整为零”的办法，将大企业分解成若干中小型企业，再将这些中小企业出售给投资者。（3）健全和完善社会保障体系，是国企改革顺利进行的重要条件。在德国统一后，东德地区建立了同西德地区相同的社会保障体制。新的社保制度的建立，没有使失业职工的生活水平受到太大的冲击，保持了社会的稳定，为东德地区的国有企业改革和经济复苏创造了奠定了基础。

（四）改革社会保障制度

70年代中期，随着德国经济增长放缓及世界金融危机的影响下，德国社会保障体制日益暴露出了一系列的问题，如：社保费用的增加影响了经济的运行和发展；失业人员不愿再就业等。面对这些问题，历届德国政府都采取了多项措施对社保制度进行改革，取得了一定的成效。1.制定就业促进法，鼓励就业。法案要求政府要对失业且不打算就业的人员征收保险费，以促进他们就业。政府还组织由政府、劳、资三方共同参加的“劳动联盟”，通过协商确定了减缓工资上涨、灵活安排工作时间、降低税收等促进就业的措施，为社会创造更多岗位。2.扩大社保收入。一是增加税收种类，平衡社保支出。二是扩大社保税征收的覆盖面，以增加收入。主要是将原来不用缴纳社保税的低收入者有条件的逐步纳入社保税的征收范围。3.减少社保支出。（1）科尔政府的改革政策。在养老保险方面，通过延长退休年龄，降低提前退休人员的退休金标准以及降低月养老金支出占工资的比重，延长支付年限等方式，减少养老保险支出。在医疗保险方面：一是控制签约医保医生数量，防止医生供给过剩；二是详细规定药品的费用和种；三是提高患者自己支付的比例；四是投保者可自由选择保险机构以促进保险机构之间的竞争，达到提高资源配置效益的目的。[3]（2）施罗德政府的改革政策。1999年6月，政府向议院提交了以紧缩为基调的税收和养老金改革方案，提出了养老金待遇调整不按净工资增长，而是按照通货膨胀核算，变相的对各类工作人员的待遇进行了削减[4]纵观德国的行政体制改革，联邦政府在行政管理、公务人员管理和开发、国企改革、社保制度改革等方面的一些做法，顺应了西方发达国家行政改革的潮流，在实践中取得了较好的效果，促进了经济社会发展。虽然我国与德国历史文化不同、政治制度和经济制度不同，经济发展水平不同，但德国联邦政府在行政体制改革方面的一些成功经验和做法，对于进一步推进我国的行政体制改革具有一定的启示意义。

对我国推进行政体制改革的启示

（一）健全和完善我国法律体系，坚持依法治国

在新时期新形势下，我国各级政府应提高立法意识，积极制定“预防式”法律，使法律建设走在经济社会发展的前面。同时，要让法律成为政府制定政策的先导，使政府各项政策的制定始终以相关法律为依据，提高政策的合法性和权威性，减少了政策在执行过程中的阻力。

（二）深化行政体制改革，转变政府职能

要积极转变政府职能，将政府的工作的重心转变到对经济社会的发展进行统筹规划、制定政策、检查监督等“大”的方面来；同时，在行政管理体制方面，按照科学合理、机构精干、运转高效、职责明确、服务社会的原则推进政府机构改革，建立现代行政管理体制。

（三）完善公务员管理制度，建立切实可行的绩效管理体系

对于公务员的管理，一方面在公务员招考中进一步放松专业限制，提前招考信息，鼓励报考，便扩大选材面，提高公务员队伍质量；另一方面严格审核公务员的报考信息，并将审核结果进行公示，接受社会监督。同时，针对在岗公务员可以采取定期集中培训和在岗培训相结合，轮岗培训和跨级培训相结合等方式，培养提升公务员的综合素质能力，以应对经济社会发展需要。在公务员的绩效管理方面，应建立切实可行的公务员绩效管理体系，对公务员的综合素质能力进行全面考核。同时，要将考核成绩与公务员的薪酬发放、职级晋升紧密结合在一起，以激发公务员的工作热情。

（四）深化国有企业改革，完善社会主义市场经济体制

新时期推进国有企业改革。首先，建立现代企业管理法律体制，使国企改革依法进行，保障国有资产处置资金的全部回收。其次，建立国有企业改革的专门机构。国有企业改革是一场运动，必须有计划有组织地进行。再次，采用出让、重组、承包、合资等多种方式，推进国有企业改革，对于大型企业可以采取“化大为小”的方法进行分解，然后再进行股权改革。

外国刑法论文范文第2篇

【关键词】客观的处罚条件；犯罪论体系；结果无价值；行为无价值；责任主义；可罚的违法性

一、问题之所在

日本刑法通说承认，某些情况虽属于实体刑法上的刑罚要件，但并不隶属于“犯罪”概念，并称之为客观的处罚条件[1].例如，事前受贿罪中的“就任公务员”（刑法第197条第2项[2]）、破产诈骗罪中的“开始破产程序的决定的确定”（破产法第265条[3]）[4]，等等[5].在通说看来，将要成为公务员的个人只要收受了财物，即成立事前受贿罪，在其正式就任公务员之前，只不过是特别地保留处罚而已。然而，就个人收受财物而言，只要该人尚未正式就任公务员，就不会成为刑罚的处罚对象，即便起诉也是“无罪”，然而，却将此行为评价为“犯罪”，这无疑有违“所谓犯罪，是指能被科处刑罚的行为”这一定义，且切断了犯罪与刑罚要件、效果之间的联系。将要就任公务员的个人收受财物，这一行为究竟是否已具有可罚性程度的违法性，这本身便尚存疑问；若具备了这种违法性，在其就任公务员之前，又为何要保留处罚呢？这一点也不明确。将客观的处罚条件的存在理由满足于单纯的“政策性理由”，不得不说，这无疑是放弃了刑法理论的本来使命。

对此，有观点提出，应将符合客观的处罚条件的事实作为将行为的违法性提高到可罚程度的要素，还原至作为可罚的违法类型的构成要件要素[6].但是，此观点就必须回答：与行为并不存在因果关系的事后事实，何以可左右对犯罪行为的违法性评价呢？而且，按照责任主义的要求，应对违法性的基础事实存在故意，然而，认为行为人对符合客观的处罚条件的事实存在故意，这是否合适，也值得探讨。

二、客观的处罚条件与犯罪论

1.犯罪的成立要件与客观的处罚条件

犯罪，是指该当于构成要件、违法且有责的行为。另一方面，通说对客观的处罚条件是作消极的定义，认为客观的处罚条件不属于犯罪的成立要件。本节想就符合客观的处罚条件的事实与各个犯罪成立要件之间的关系作些研究，以探讨这些事实是否真的不能属于犯罪成立要件。这同时也意味着，是从反面验证犯罪论体系。

2.构成要件与客观的处罚条件

构成要件首先承担着担保罪刑法定原则的“保障性机能”，符合客观的处罚条件的事实属于刑罚法规所规定的刑罚要件，理应也是罪刑法定原则的保障对象，这一点应无异议。因而，不待“就任公务员”，便处以事前受贿罪，这不能被允许；由“就任公务员”类推，对担任公共性很高的非公务员职务者也处以事前受贿罪，这就与禁止类推原则相抵触。另外，作为有罪判决理由中必须明示的“应罪事实”（刑事诉讼法第335条），“构成要件”也发挥了刑事诉讼法的机能，事实上，也有判例将符合客观的处罚条件的事实包含在“应罪事实”之内[7].这样，在具有保障机能与刑事诉讼法机能方面，没有理由将客观的处罚条件排除在构成要件之外。强调构成要件的保障机能的贝林格，尽管在其早期的理论中，将客观的处罚条件排除在构成要件之外[8]，但在其晚年的理论中，却认为这些事实属于可将可罚性行为个别化、类型化的，能担保罪刑法定原则的“犯罪类型”要素[9].

通说认为，构成要件是违法类型乃至违法有责类型。为此，仅就与违法性的关系而言，构成要件将该罚则所预定的违法事实予以类型化。从这种违法类型化机能来看，构成要件不包括与犯罪的违法性无关的事实。通说将符合客观的处罚条件的事实排除在构成要件之外，这一点可能也是其理由之一。对于客观的处罚条件与违法性的关系问题，参见后述。

立足于责任主义，若对该当于构成要件的事实并无认识（或认容），则不能认定具有故意责任。如此，在划定故意的认识对象这一意义上，构成要件具有故意规制机能。但通说认为，不需要对符合客观的处罚条件的事实存在认识（或认容）。也就是，通说将客观的处罚条件作为不包含在故意的认识对象之内的事实，而将其置于与构成要件要素相对应的位置。然而，为了不以故意为必要，作为便宜之法，而将客观的处罚条件排除在构成要件之外，这种做法不仅是为了结论的结论，更让人怀疑这不过是一种伪装，其目的正在于掩盖其本身对责任主义的违反。对于客观的处罚条件与责任的关系问题，参见后述。

3.违法性与客观的处罚条件

通说可能因符合客观的处罚条件的事实是行为之后的外部情况，而将这些事实作为与行为的规范评价无关的情况，从违法性，以至从作为违法性的类型化的构成要件中排除出去。这种理解的背景就在于，针对违法性的实质所采取的规范违反说（行为无价值论）。因为，在规范违反说看来，作为事后的外部情况的客观的处罚条件，与以作用于行为人的意思（意思决定机能）为使命的行为规范毫无关系。围绕“结果”的体系性地位的论争[10]鲜明地反映了规范违反说与客观的处罚条件之间的关系，因而，这里就规范论与结果的体系性地位之间的关系做些探讨。

一元的人的不法论通过贯彻规范违反说，将犯罪的“结果”从违法概念中排除出去，使之成为一种客观的处罚条件[11].一元的人的违法论认为，法规范只有作为命令、禁止作用于人的意思之时，才发挥规制机能，因此，法规范应以反映到行为人主观的现实为前提，不仅无法涉及脱离行为人的手之后的事态即“结果”，让受偶然的情况所左右的“结果”的发生影响到违法，更是有违责任主义。

但是，这种对不法的主观把握以及排除“结果”的做法，实际上是剥夺违法概念的现实性、社会性根基，不得不说，这有违应以社会外界实际发生的事实作为根据的行为主义（Tatprinzip）。而且，将客观的处罚条件从违法（作为违法类型的构成要件）中排除出去，也与实定法不相吻合，也就是，实定法中的很多犯罪，是否可罚、可罚程度均取决于结果如何。对此，一元的人的违法论认为，发生的“结果”属于客观的处罚条件，具有证明行为的违法性的机能。但是，行为的违法性才是处罚的根据，若承认这一点，就必须证明行为的违法性已经达到超过合理怀疑的程度，不允许通过“结果”的证明来取而代之。另外，在存在处罚未遂犯规定的犯罪中，原本毋需等到“结果”的发生就能证明行为的违法，并且，由于证明机能本身并不包括决定刑罚轻重的内容，从证明机能也难以说明未遂减轻。如果以可证明未遂情况下的不法程度很低为理由，而减轻其刑，这无非是承认嫌疑刑罚。由此可见，一元的人的不法论并不能说明，刑法为何要规定“结果”的发生。

日本的规范违反说（行为无价值论）的主流立足于二元的人的违法论[12]，认为违法评价对象包括行为不法与结果不法。但是，这种观点与作为规范违法说之前提的规范理论却并不协调。规范违反说认为，违法是对具有作用于行为人的意思并控制其行动的机能即行为规范的违反，那么，违法判断就必须是事前判断，不应为行为之后所发生的结果所左右；而且，行为不法以行为规范为内容，结果不法以法益侵害为内容，二者之间并无共通的指导原理，二者在对象、标准、根据等方面均具有不同性质，包含这些不同性质的要素在内的“违法性”概念已扩散到难以对其做出积极性定义。因此，二元的人的不法论也没能在理论上成功地说明“结果”的体系性地位。

为此，要给予形成犯罪的事实性、社会性之根基的“结果”以正当的体系性地位，在违法论上，就不能以作用于行为人意思的命令规范，而只能以否定不恰当事态的评价规范作为其前提，应该采取法益侵害说（结果无价值论），以惹起法益的侵害或危险作为违法性的实质内容。佐伯千仞博士是将客观的处罚条件还原至作为违法类型的构成要件的先驱，正如博士立足于法益侵害说这一点所表明的那样，可以说，这种法益侵害的观点可以提供一种契机，也就是，如同“结果”那样，可以使事前受贿罪中的“担任公务员”等事实与违法产生关联。笔者也是从此方向出发，尝试将客观的处罚条件还原至违法，这留待后述。

4.责任与客观的处罚条件

通说认为，客观的处罚条件本身并非责任要素，这自不待言，就是在不能成为故意的对象这一意义上，也与责任无关。

与通说相反，也有观点主张，应将客观的处罚条件本身作为责任要素还原于犯罪论。该观点从预防目的这一刑事政策的视点重组责任概念，将客观的处罚条件作为确保刑事政策上的处罚妥当性的事实，认为客观的处罚条件属于纳入了这种刑事政策性考虑的“责任”要素[13].的确，责任概念与预防目的并不完全对立，也有包含现实的刑事政策性考虑的余地，但是，“责任”概念若包含所有的政策性考虑，就将丧失其内容本身的限定性，也会动摇具有分析性的犯罪论体系。符合客观的处罚条件的事实属于客观的、外部的事态，它所承担的“政策性考虑”未必与行为人的“责任”具有亲和性。

是否需要客观的处罚条件与故意，在与责任主义的关系上成为问题。通过将客观的处罚条件排除在构成要件之外，而认为不需要对此存在认识，这会遭到质疑：是否对责任主义的脱逃与背离呢[14]？对此，通说（处罚限制事由说）作了如下说明：符合客观的处罚条件的事实是对即便没有该事实也具有当罚性的行为予以特别处罚限制的情况，因而，即便没有对该事实的认识（或认容），处罚该行为也并不违反责任主义。也就是说，客观的处罚条件并非是给当罚性奠定基础的要素，而是对已具有当罚性的行为给予要罚性，因而故意不及于此亦可。但是，“限制”处罚与“奠定基础”只不过是看问题的角度不一而已，不可能在内容上绝对区分当罚性与要罚性。在这一点上，笔者也抱有怀疑：处罚限制事由说给客观的处罚条件附加故意不及于此这一大前提，这难道不是为了让其结论与责任主义相互调和的“循环论证”而已吗？

另一方面，站在将客观的处罚条件还原于违法（作为违法类型的构成要件）的立场，就必须回答：究竟是坚持对客观的处罚条件不需要存在故意或过失，而将其作为责任主义的例外来说明[15]，还是认为至少需要对此存在过失（预见可能性），或者是原则上需要故意（预见）呢？

另外，诸如携带酒气驾驶罪（《道路交通法》第117条之4第2项）那样，可以用具体数值来划定处罚范围的事实，在与是否需要存在认识的关系上，也属于客观的处罚条件，这一点留待后述。

三、将客观的处罚条件还原至违法（私见[16]）

正如前述，法益侵害说认为，以法益侵害或危险为内容的“结果”是违法（作为违法类型的构成要件）要素。这意味着违法性事后会发生变化。这是因为，正如一元的人的不法论所指出的那样，结果发生与否取决于行为后的外部情况。在结果犯中，违法性会事后发生变化，既然对此持肯定态度，那么，对于包含客观的处罚条件的犯罪，也没有理由否定违法性的事后变化。在此观点看来，一般情况下，符合客观的处罚条件的事实，作为将行为所产生的法益的侵害或危险提升到可罚性高度、发生达到法所预定的可罚程度的违法事态即违法结果的中介事实，可将其理解为作为可罚的违法类型的构成要件要素。例如，将要就任公务员者就将来将要担任的职务收受财物，即便发生了危及公务的公正以及对公务的公正的信赖的危险，但该危险当下仍止于潜在状态，只有当该人实际上就任公务员，从而发生“公务员处于不正当利益的影响之下”这一事态，针对公务的公正及其信赖的危险才会显现出来，才能达到可罚的违法性的程度。“公务员处于不正当利益的影响之下”这一事态并非客体的有形变更，因而在法条的规定形式上，与通常的结果犯有所不同；但它属于以行为为原因之一而产生的与法益相关的事实状态，可认为是（事前）受贿罪中的“结果”。“就任公务员”，这无非是将为发生这种结果而不可或缺的中介事实作为构成要件要素予以类型化。

即便是通常的结果犯，利用与行为并无因果关系的外部中介事实而使结果发生的情况也并不鲜见。例如，试图杀X，将其绑在铁轨上，X被过往的列车轧死。尽管列车通过这一中介事实是发生死亡结果的决定性因素，但列车通过这一事实非行为人所能左右，与行为人的行为之间并无因果关系。然而，在将这种预见可能的外部情况作为条件加以利用，而使结果得以发生的场合，只要能认定结果与行为之间具有相当因果关系，该结果就归属于行为。不用说，在杀人犯的场合，发生结果并非总需要存在这种中介事实，而且，可以用客体的有形改变来显示结果，因而不能认为这种中介事实属于独立的构成要件要素。与此相反，在事前受贿罪中，一方面，对于发生针对公务员的公正或者对公务员的公正的信赖的达到可罚程度的危险而言，“就任公务员”这一事实就属于不可或缺的事实；另一方面，对这种危险的发生，也难以作确切的描述，因而，通过将“就任公务员”作为独立的构成要件要素，而描述了可罚的违法事态。至于为何要规定“就任公务员”这一条件，除了是考虑到与这种法益之间的关系之外，找不出其他任何理由；认为“就任公务员”是客观的处罚条件，与违法无关，这种通说观点也未能就作此要求的具体“政策性理由”做出具体说明。若认为在单纯受贿罪（刑法第197条第1项）等犯罪中，“公务员”身份是为法益侵害性奠定基础的构成要件要素，那么，也应认为事前受贿罪中的“就任公务员”的性质与此并无不同。

笔者的上述观点不时遭到误解，被认为是要求行为者的行为与“就任公务员”等客观的处罚条件之间存在因果关系，从而批判笔者的结论并不妥当。但要说明的是，笔者的观点在于：要求行为者的行为与“针对公务的公正或者对公务的公正的信赖的达到可罚程度的危险”之间存在因果关系，“就任公务员”只不过是介入该因果过程的外部条件[17].

这样，将“就任公务员”作为为了产生针对公务的可罚性危险的事实，而将其还原至作为违法类型的构成要件，在解释论上就会得出以下结论。

第一，在行为人收受钱财的时点，必须客观上可以预见到，自己会担任作为请托对象的公务员。按照相当因果关系说，若结果发生所必要的外部客观介入情况属于不能预见，所发生的结果就不能归属于行为。在介入情况属于缺乏客观预见可能性这种程度的异常情况时，就可否定行为与结果之间存在相当因果关系。事前受贿罪中的“就任公务员”，其本身尽管与行为并无因果关系，但若在行为的时点，这属于客观预见可能，则收受财物这一行为的作用，与“就任公务员”这一事实的作用相互联动所引起的“针对公务的达到可罚性程度的危险”就归属于行为人的行为。

第二，必须认定存在这样一种关系：收受财物这一行为与“就任公务员”具体协动联动，从而发生了“针对公务的达到可罚性程度的危险”。也就是说，必须存在通过“就任公务员”而使得收受财物这一行为所引发的潜在危险已经显现出来这种关系[18].为此，作为请托对象的公务与现实担任的公务必须在一般职权的范围内，属于同一公务。而且，在担任公务员的时点，收受财物的效果必须仍在持续。换言之，收受财物之后经过了极长时间、行贿人或者利害关系人已经死去、行贿人等相关人员已撤回请托或者已丧失了利害关系之后，再担任公务员的，就不能认定存在因担任公务员而提高了针对公务的危险这一关系，应否定成立事前受贿罪。相反，将“就任公务员”从事前受贿罪的违法内容中割离出去，认为在收受财物的时点已经具备作为该罪的可罚的违法性，按照这种通说的观点，就不可能通过要求该行为与“就任公务员”之间存在协动关系而限定处罚范围。

第三，行为人在收受财物的时点，至少应未必地预见到自己将来会担任作为请托对象的公务员。按照责任主义的要求，要认定行为人具有故意责任，行为人至少必须对该犯罪的违法基础事实存在认识或预见，由于“就任公务员”是成立法所预定的违法事态所必要的、不可或缺的事实，因而，在缺少这种认识或预见时，因对本罪所预定的法益侵害·危险化并不具有认识或预见，就应否定行为人存在故意。就客观的处罚条件而言，要求行为人对此存在认识或预见，这并不现实，前面已探讨了这一前提。但是，就事前受贿罪中的“就任公务员”而言，通常都是已经预见到这一点，却仍然收受财物，难以想象有对此并无预见者。这是因为，刑法第197条第2项所规定的“将要成为公务员者”，实际上就是指已预见到自己“就任公务员”者，若对“就任公务员”并无预见，也无法理解“将要担任的职务”、“请托”、“贿赂”这些用语的含义。

对破产犯罪中的“开始破产程序的决定的确定”而言—尽管就是否应以此为条件，在立法论上仍有探讨的余地—上述论述也基本适用。

四、以数值划定的要素

从是否故意的对象这一角度，在是否客观的处罚条件这一点上引起争议的，是诸如年龄、浓度、时间、速度等刑罚法规上以数值形式规定的要素。

刑法第176条后段、177条后段规定，对未满13周岁者（不以暴行、胁迫为手段）实施猥亵行为、奸淫行为的，处以强制猥亵罪、强奸罪。这里的问题在于，是否需要认识到对方“未满13周岁”？“未满13周岁”这一事实类型性地描述了该对象没有性的自由决定能力，正是为法益侵害性奠定基础的事实，因而属于作为违法类型的构成要件，应认为其包含在故意的对象之内。而且，通过外观、口吻、行为方式等方面，在一定程度上也可判断对方的年龄，因而要求行为人对此存在认识，也并非不现实。

《儿童福利法》将“儿童”定义为“未满18岁周岁者”（第4条），第34条第1项禁止对“儿童”实施法条所规定的特定行为，而且，第34条第1款第4项、第4款之3、第5项禁止对“未满15周岁的儿童”实施法条所规定的特定行为，第60条规定对违反这些禁止规定者科以刑罚。该法最明显的特征在于，第60条第4款规定，“使用儿童者，不得以不知儿童的年龄为由免除前三条的处罚。但无过失的不在此限”。对此可理解为，承认“未满18周岁”、“未满15周岁”是为行为的违法性奠定基础的构成要件要素；对“使用者”以外的其他人，要求其对此存在认识；对“使用者”科以年龄确认义务，既处罚违反这种确认义务的过失行为，又将该过失的举证责任转嫁至被告人一方。该规定将针对使用者以外的其他人的故意犯与针对使用者的部分过失犯并列在一起，且转换了过失的举证责任，这些是否妥当，尚有探讨的余地，但可以说，该法律是将年龄规定作为构成要件要素而不是客观的处罚条件来对待的[19].在将“儿童”同样定义为“未满18周岁者”的基础上，处罚那些针对“儿童”实施法条所规定的特定行为（第4、5、6、7、8条）的《儿童色情法》也规定，“使用儿童者，不得以不知儿童的年龄为由，免除自第5条开始至前条为止所规定的处罚。但无过失的不在此限。”

另外，《有关确保汽车的保管场所等的法律》第11条第2款第2项规定，禁止“汽车在夜间（自日落至日出的时间段）在道路同一场所持续停车8小时以上”，该法第17条第2款第2项规定对违反者科以罚金。最高裁平成15年（2003年）11月21日第2小法庭决定（刑集57卷10号1043页）在认定本罪旨趣在于处罚故意犯的基础上，判定“要成立本罪故意，行为人在停车开始时或者其后，至少必须对超过法定限制时间的持续停车状态存在未必的认识”。由此可以认为，这里的“8小时以上”这一时间要素是作为构成要件要素而不是客观的处罚条件来对待的[20][21].超级秘书网

《道路交通法》第22条规定，禁止以超过道路标示所指定的最高限速或者政令所规定的最高限速（《道路交通法施行令》第11条规定，汽车在一般道路上的最高时速为60公里）的速度行驶，以该法第118条第1款第1项（故意犯）与第11条第2款（过失犯）处罚。本罪的故意或过失，只能是就行驶速度这一点而言，从118条分别规定故意犯与过失犯来看，第1款第1项之罪要求对超过时速60公里存在认识，第2款之罪要求对此存在认识可能性。由此也可理解为，“超过时速60公里”这一要素是构成要件要素而不是客观的处罚条件。

其次，《道路交通法》第117条之2第1号、第2号规定，就携带酒气驾驶而言，对“含有政令所规定的程度以上的酒精”者予以处罚，《道路交通法施行令》第44条之3规定其程度为“1毫升血液内含有0.3毫克，或者呼气1升含有0.15毫克”。考虑到会类型性地有碍于安全驾驶，因而规定了该酒精浓度，这应属于作为违法类型的构成要件[22].相反，有力观点认为，将该数值包含在故意的对象之内并不合适，应将政令所规定的酒精浓度理解为客观的处罚条件[23].但是，将划定行为的可罚的违法性的事实理解为客观的处罚条件，这并不妥当。就行为人的故意而言，对于在驾校接受过培训的驾驶人，理应知道，若饮一定量的酒，血液中的酒精浓度就会超过0.3毫克，要求对此存在未必的故意也并非不现实，毋宁说，从该数值的设定具有技术性、专门性的性质来看，也有可能做这种解释：即便对该数值本身并无认识，只要有对相当于该数值的“含义的认识”即可。与此相反，按照将血液中的酒精浓度理解为客观的处罚条件的观点，甚至对这种“含义的认识”也不需要[24]，不仅如此，即便属于医师等专门人员的行为人确信自己血液中的酒精浓度在0.3毫克以下，仍然可认定存在本罪故意，这种结论是否合适，便值得怀疑。

【注释】

[1]关于客观的处罚条件，包括学说史在内，主要有以下文献：佐伯千仞：“客观的处罚条件”，载佐伯千仞：《刑法中的违法性理论》，1974年版，第149页以下；齐藤诚二：“客观处罚条件之备忘录（一）”，载《成蹊法学》第1号（1969年），第135页以下；堀内捷三：“责任主义与客观的处罚条件”，载《团藤重光博士古稀祝贺论文集·第2卷》，1984年版，第141页以下；曾根威彦：“‘处罚条件’的不法构成机能”，载曾根威彦：《刑事违法论研究》，1998年版，第39页以下；北野通世：“客观的处罚条件论（一）（二）（三）（四）（五）（六）（七·完）”，载《山形大学纪要（社会科学）》，第24卷第1号（1993年）第23页以下、第25卷第1号（1994年）第29页以下、第25卷第2号（1995年）第107页以下、第26卷第1号（1995年）第1页以下、第26卷第2号（1996年）第79页以下、第27卷第1号（1996年）第1页以下、第27卷第2号（1997年）第41页以下；北野通世：“客观的处罚条件”，载西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《刑法的争点[第3版]》，2000年版，第32页以下；浅田和茂：“客观的处罚条件”，载西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《新·法律学的争点系列刑法的争点》，2007年版，第30页以下；松原芳博：《犯罪概念与可罚性—论客观的处罚条件与一身专属处罚阻却事由》，1997年版，第15页以下；松原芳博：“客观的处罚条件的走向—与盖斯纳的‘客观的处罚条件与责任主义的调和可能性’相接—”，载《宫泽浩一先生古稀祝贺论文集第2卷》，2000年版，第99页以下；松原芳博：“破产犯罪的不法构造与成立要件—以实行行为与破产宣告确定之间的‘事实上的牵连关系’为中心”，载《樱井孝一先生古稀祝贺破产法学的轨迹与展望》，2001年版，第483页以下；松原芳博：“构成要件与客观的处罚条件”，载《现代刑事法》第66号（2004年），第46页以下。

[2]日本《刑法》第197条第2款规定了事前受贿罪：“将要成为公务员者，就其将要担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂的，在其就任公务员之时，处5年以下惩役。”—译者注。

[3]日本《破产法》第265条第1款规定了欺诈破产罪：“不论开始破产程序之前后，出于有害于债权人之目的，实施了符合下列情形之一的行为的，在针对债务人（针对继承财产的破产，是指继承财产；针对信托财产的破产，是指信托财产。下款同。）的开始破产程序的决定被确定之时，处十年以下惩役或1000万日元以下罚金，或者并科。知情并成为第4项所示行为的相对方的，在开始破产程序的决定被确定之时，处同等刑罚。（一）隐匿或者损坏债务人的财产（针对继承财产的破产，是指属于继承财产的财产；针对信托财产的破产，是指属于信托财产的财产。本条下同。）的行为；（二）伪装债务人的财产的转让或者债务的负担的行为；（三）改变债务人的财产的现状，减损其价格的行为；（四）于债权人不利益地处分债务人的财产，或者债务人负担于债权人不利益的债务的行为。”—译者注。

[4]2004年公布的《新破产法》在其制定之际，究竟是否应该以“决定开始破产程序的确定”作为破产犯罪的处罚要件，曾探讨过这一问题。参见佐伯仁志“破产犯罪”，载《*ト》1273号（2004年），第96页以下。

[5]亲族间盗窃的特例（刑法第244条）等“一身专属性阻却处罚事由”，在与犯罪概念的关系上，存在与客观的处罚条件相同的问题。另外，对“一身专属性阻却处罚事由”，处以“免除刑罚”这一判决形式，也是值得探讨的问题。

[6]参见佐伯千仞：“客观的处罚条件”，载佐伯千仞：《刑法中的违法性理论》，1974年版，第149页以下；曾根威彦：“‘处罚条件’的不法构成机能”，载曾根威彦：《刑事违法论研究》，1998年版，第48页以下；松原芳博：《犯罪概念与可罚性—论客观的处罚条件与一身专属处罚阻却事由》，1997年版，第225页以下；浅田和茂：“客观的处罚条件”，载西田典之、山口厚、佐伯仁志编：《新·法律学的争点系列刑法的争点》，2007年版，第31页。

[7]参见大判大正6年（1917年）4月19日刑录23辑401页。

[8]ErnstBelig，DieLehervonVerbrechen（1906），S.51ff

[9]ErnstBelig，DieLehervonTatbestand（1930），S.1ff.[10]关于这场论争的详细内容，参照松原芳博“犯罪结果与刑法规范”，载《三原宪三先生古稀祝贺论文集》，2002年版，第319页以下；曾根威彦“一元的人的不法论及其问题点”，载曾根威彦：《刑事违法论的研究》，1998年版，第3页以下；曾根威彦“二元的人的不法论与犯罪结果”，载曾根威彦：《刑事违法论的研究》，1998年版，第29页以下。

[11]参见增田丰：《以规范论再构建责任刑法》，2009年版，第68页以下、第123页以下，等等。

[12]参见井田良：《讲义刑法学总论》，2008年版，第80页以下，等等。

[13]掘内捷三：“责任主义与客观的处罚条件”，载《团藤重光博士古稀祝贺论文集·第2卷》，1984年版，第158页以下。

[14]德国一度认为结果加重犯中的加重结果是客观的处罚条件，这完全是为了使得认为不需对此存在故意的观点正当化。日本也有观点认为，刑法第108条以及第109条第1项中的“公共危险”是客观的处罚条件，从而试图得出不需要对“公共危险”存在认识这一结论。

[15]参见佐伯千仞：“客观的处罚条件”，载佐伯千仞：《刑法中的违法性理论》，1974年版，第191页。

[16]详见松原芳博：《犯罪概念与可罚性—论客观的处罚条件与一身专属处罚阻却事由》，1997年版，第225页以下。

[17]除符合客观处罚条件的事实之外，行为状况、身份等情况也是与行为人的行为并不具有因果关系的构成要件要素。不同的是，行为状况、身份是行为当时就已经存在的情况，将这种情况定位于构成要件的内部，相对阻力要小，通说也认为这些情况属于构成要件要素。从其实质性根据来看，行为状况与身份可以分为：①法益侵害·危险的基础情况，②对行为人进行责任非难的基础情况，③法益侵害·危险以及对行为人进行责任非难这二者的基础情况。其中，就②③而言，只有存在于行为人的行为当时，才会发挥对行为人的责任奠定基础的作用；而就①而言，可以认为，即便不与行为同时存在，若与行为在时间上、场所上具有一定关系，也能为法益侵害性奠定基础或者提高法益侵害性，作为立法论来说，认为这种情况即便发生在行为之后也可以，做这种立法是有可能的（不过，若与行为之间在时间上、场所上的间隔很大，对针对法益的侵害、危险的贡献度也随之稀薄，因而有必要探讨这种立法形式究竟是否妥当，也要考虑界定处罚范围）。破产犯罪中的“决定开始破产程序的确定”，包括存在于行为当时的情况与发生在行为之后的情况，一起作为针对债权人财产的可罚性程度的危险的基础情况而发挥作用。

[18]行为与客观的处罚条件之间，必须存在“事实上的牵连关系”（针对破产犯罪的最决昭和44年[1969年]10月31日刑集23卷10号1465页、东京地判平成8年[1996年]10月29日判时1597号153页〔参见松原芳博：“欺诈破产罪中不利益处分行为与破产宣告（确定）之间的关系”，载《九州国际大学法学论集》第5卷第1＝2号，1999年，第225页〕），这种事实上的牵连关系往往会被理解为是，针对法益的侵害·危险与该事实之间的协同联动。然而，将客观的处罚条件从该犯罪的违法内容中割离出去，认为它是基于违法外在的政策性考虑的东西，按照这种通说观点无法说明要求存在这种协同联动关系的理由。

[19]也有观点认为，客观的处罚条件“在引以为问题的犯罪的不法内容中，虽不如构成要件要素那样具有基本重要性，但不可否认其属于不法要素”，从而要求对此存在过失（参见林干人：《刑法总论[第2版]》，2008年版，第239页）。然而，该观点在与使用者的关系上，将本年龄规定分类至客观的处罚条件，但这与认为其属于构成要件要素的观点实质上并无不同。

[20]详见松原芳博：“路上持续停车罪的实行行为、结果以及故意—以最高裁平成15年（2003年）11月21日第二小法庭决定为契机”，载《冈野光雄先生古稀纪念交通刑事法的现代课题》，2007年版，第51页以下。

[21]相反，也有观点将8小时以上的持续停车理解为处罚条件，认为不需要对此存在认识。参见吉田淳一：“路上持续停车违反的故意”，载《警察学论集》第23卷第6号（1970年），第143页。

[22]参见冈野光雄：“醉酒驾驶、携带酒气驾驶的故意”，载冈野光雄：《交通事犯与刑事责任》，2007年版，第40页以下。

外国刑法论文范文第3篇

随着internet的发展与普及，网上银行为作一种新型的客户服务方式迅速成为国际银行界关注的焦点。跨国银行纷纷网上银行发展战略，斥巨资完善网上银行系统，视网上银行为赚钱的机遇、争取市场份额的手段。目前，这＿潮流已席卷到我国，我国各家商业银行也陆续推出网上银行服务。本文拟通过介绍国外网上银行的发展情况，对我国发展网上银行作些初步的探讨.

一、国外网上银行的发展情况

网上银行最早起源于美国，其后迅速蔓延到internet所覆盖的各个国家。美国安全第﹁网络银行(sfnb)从996年就开始了网上金融服务，美国银行业6%一7％的客户使用网上银行系统。

目前，国际上提供网上银行服务的机构分两种：一种是原有的负担银行(incumbentbank)，机构密集，人员众多，在提供传统银行服务的同时推出网上银行系统，形成营业网点、atm、pos机、电话银行、网上银行的综合服务体系；另外一种是信息时代倔起的直接银行(directbank)，机构少，人员精，采用电话、internet等高科技服务手段与客户建立密切的联系，提供全方位的金融服务。现举例说明这两种银行的发展情况。

(一)高效、快速发展的直接银行：德国的entriumdirectbankers。

entriumdirectbankers，990年作为quelle邮购公司的一部分成立于德国，最初通过电话线路提供金融服务，998年开辟网上银行系统。目前已经成为德国，乃至欧洲最大的直接银行之一。截至999年底，拥有客户77万，其中使用网上银行系统的客户达5万；资产总额38．8亿美元；控制德国直接银行界30％的存款和39%的消费贷款。

entrium没有分支机构，员工共计370人，依靠电话和因特网开拓市场、提供服务。370人服务77万客户，人均资产达000万美元，大大高于亚洲的领先银行水平(新加坡发展银行人均资产580万美元，中国农业银行人均资产50万美元)；而且entrium认为现有系统完全可以满足50万客户的需求，这一连串数字足以给我国人员臃肿的商业银行敲响警钟。

entrium经营的业务品种主要包括消费信贷、循环周转贷款、信用卡、投资、在线交易等。虽然目前仍以电话服务为主，但正在加速发展网上银行服务，它的网上银行发展战略十分明确：将entrium从拥有网上银行服务的领先的电话直接银行转变为拥有电话银行服务的领先的网上直接银行。entrium的成功归功于它利用先进的科技手段开拓市场、联络客户、处理业务。

(二)美国银行提供网上银行服务的优秀代表：wellsfargo。

根据国际上一家权威的电子商务评价公司，gomezadvisors，从使用性能、客户信任程度、网上资源、关系协调、成本等方面对美国、欧洲等地银行的网上银行服务进行的评比，wellsfargo是999年度网上银行系统使用性能最好的银行，综合评分名列第wellsfargo是美国第七大银行，资产总额8亿美元，拥有595个分支机构，资本收益率高达34％。目前，它被认为是美国银行业提供网上银行服务的优秀代表，网上银行客户数量高达60万，银行网站每月访问人数96万(并非人次)；接受网上银行服务的客户占其全部客户的0％。

wellsfargo的网上银行系统不仅节约成本，更主要的是带来新增收入和客户；使用网上银行的客户素质好、收入高、账户余额大、需求种类多，银行赚取的收益和手续费收入相对较多；在60万网上银行客户中，5%是由网上银行服务带来的新客户。

wellsfargo取得的成功归功于几个因素：()及早地开发和使用高科技，包括internet。wellsfargo早在994年就开始投资网上银行，并不断扩大、提高其网上银行的服务。()方便、多渠道的服务网络。该行认为，客户需要的是一个多渠道、全方位的服务网络，internet仅仅是其服务体系中不可分割的一部分。(3)服务品种覆盖面广。提供服务的种类包括：账户管理、投资服务、保险、贷款等各个方面。(4)客户关系维护与客户群体系。wellsfargo认为这一体系对市场开发至关重要，它严格划分客户群，其尊贵客户仅占全部客户的％，并得到特别的关注与服务。

wellsfargo是一个传统的机构银行，它成功地步入网上银行的轨道，可谓亚洲的负担银行开拓网上银行服务的范例。

目前国际金融界的发展状况表明，尽管不同的银行有其不同的发展战略，目前正处在不同的发展阶段，但有一点是肯定的，即随着internet的不断发展，随着金融业的不断创新，网上银行必将包含银行所有的业务，成为银行主要的业务手段。

二、中国网上银行的发展现状

中国internet发展较晚，但速度较快，预计000年底，internet用户将达到500万户，pc普及率达到总人口的%。

中国银行(boc)从996年起投入网上银行的开发，997年在网上建立了自己的网页，998年开始提供网上银行服务，998年3月中国第一笔internet网上电子交易成功。目前，中国银行、工商银行、建设银行、招商银行、光大银行等几家银行的总行及其部分分行已经开始尝试提供网上银行服务。但我国的网上银行尚处在萌芽阶段，发展较慢，仍存在很多问题亟待解决：()网上银行所能提供的服务品种，仅局限在账户信息查询方面，转账付款适用的范围仍极其有限，更没有涉及贷款、投资等方面。()国内信用卡业务十分落后，仍局限于一种结算工具，严重地阻碍了网上银行、电子商务的发展。(3)网上银行服务质量不高，速度慢、手续复杂，没有达到方便、快捷的宗旨。(4)宣传力度不够，人们对网上银行的认识不清楚。多数人不知道有网上银行服务；知道有网上银行的，弄不清楚是怎么回事，造成网上银行是阳春白雪，无人问津。超级秘书网

外国刑法论文范文第4篇

作者：潘雅宁单位：广东司法警官职业学院

俄国刑法关于妇女受刑能力的制度规定

（一）俄国刑法关于妇女受刑能力的一般规定1.关于刑罚目的的规定。俄国刑法在第43条第二项明确规定了刑罚的目的：“恢复社会公正，以及改造被判刑人和预防实施新的犯罪”。2.关于具体刑罚种类的规定。集中在俄国刑法在第44条和第45条，主要内容分类如下：一是只能作为主刑适用的刑罚：强制性工作；劳动改造；限制军职；限制自由；拘役；军纪营管束；一定期限的剥夺自由；终身剥夺自由；死刑。二是可作主刑也可作从刑适用的刑罚：罚金；剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利；三是只能作为从刑的刑罚：剥夺专门称号、军衔或荣誉称号、职衔和国家奖励；没收财产。3.关于妇女受刑能力的一般规定。一是完全受刑能力方面的规定。俄国刑法在第3至第7条规定了法制原则，公民在法律面前一律平等的原则，罪过原则，公正原则以及人道原则。在这几个原则的指导下，妇女在一般情况下，即达到了俄国刑法规定的年龄并具有刑事责任能力时就要承担完全刑事责任，具有完全受刑能力。二是限制性受刑能力的规定。基本内容是俄国刑法在第20条关于承担刑事责任年龄、第22条关于患有不排除刑事责任能力的精神病人的刑事责任的有关规定。三是关于妇女完全无受刑能力的规定：俄国刑法在第20条排除了十四岁以下的行为人的受刑能力，在第20条规定了无刑事责任能力的内容，女性或者男性只要满足这两个规定之一，就可以不具有受刑能力。[2]（二）俄国刑法关于妇女受刑能力的特别规定俄国刑法关于妇女受刑能力的特别性规定明显较多。主要体现在如下妇女无受刑能力或限制性受刑能力的特别条款：1.关于非刑罚处罚的规定。第49条第4款“……孕妇、有8岁以下子女的妇女、年满55岁的妇女……不得判处强制性工作。”2.关于自由刑的规定。第53条第5款“……孕妇、有8岁以下子女的妇女、年满55岁的妇女……不得判处限制自由”；第54条第2款“在法院作出判决之时……以及对于孕妇和有8岁以下子女的妇女，不得判处拘役。”；第57条第2款“对于妇女……不得判处终身剥夺自由。”3.关于生命刑的规定。第59条第2款“死刑不适用于妇女以及犯罪时未满18周岁的人和法院下判决时已满65周岁的男性.。”4.其他从宽处理的规定。第61条第1款“……(3)怀孕；(4)犯罪人有幼年子女……”要减轻刑罚；第82条“一、对被判刑的孕妇和有8岁以下子女的妇女，除因侵害人身的严重犯罪和特别严重的犯罪被判处剥夺自由超过5年的以外，法院可以决定其延期服刑，直至其子女年满8岁。二、如果本条第一款所规定的被判刑妇女拒不抚养子女，或在对其延期服刑的妇女的行为实行监督的机关宣布警告之后仍然逃避教养子女，法院可以根据该机关的报告撤销延期服刑并将被判刑的妇女送往法院判决指定的地点服刑。三、在子女年满8岁时，法院可以免除被判刑妇女服剩余部分的刑罚，或者将被判刑妇女送回有关机构服完剩余部分的刑罚。”

中俄刑法妇女受刑能力规定的比较分析

中俄两国刑法对妇女受刑能力的有关规定存在相当程度的共性因素。1.完全受刑能力方面。中俄刑法关于妇女的完全受刑能力的规定，在多数情况下是基本相同的，即在罪刑法定、适用法律人人平等、罪责刑相适应原则的指导下，妇女除了一些只能由男性实施的犯罪行为外，只要实施犯罪行为，就应承担相关刑事责任，具有完全受刑能力。2.相对或限制受刑能力方面。两国刑法均将十四岁以上十六岁以下的行为人，实施行为时意识比较清醒的精神病人、既聋又哑的人以及在某些特殊情形下的女性行为人界定为相对刑事责任能力承担者或限制性刑事责任能力承担者。3.完全无受刑能力方面。两国的刑法以及相关司法解释都将十四岁以下未成年人、严重的精神病人，病理性醉酒者以及其他严重意识障碍者明确为完全无受刑能力者。中俄刑法中妇女受刑能力规定的不同点1.形式的差异。（1）特别规定条款数量的差异。纵观两国刑法妇女受刑能力的有关规定，明显看出俄国刑法中这方面的规定比我国刑法所规定的要多得多。我国刑法仅见于第49条关于对孕妇犯罪人的特别保护，以及第236条在强奸罪、奸淫幼女罪两个罪名中对妇女实行犯犯罪主体的排除。而俄国刑法对妇女犯罪人的特别保护条款总计在十条左右。（2）对妇女犯罪人受刑能力规定的范围细节性的差异。主要表现在：我国刑法只有在死刑问题上对孕妇这单一范围的女性受刑能力作出不适用死刑的整体性规定，而俄国刑法中，关于妇女受刑能力问题的特殊规定除了直接适用“妇女整体”的范围外，还有“孕妇”范围、“有8岁以下幼年子女的妇女”范围，以及“年满55岁以上的妇女”等。（3）保护程度的差异。我国刑法对妇女犯罪人的特别规定主要是孕妇的生命权保护（尽管对孕妇的涵义做了扩张性解释），而俄国刑法对妇女特别规定保护除了生命权，还涉及妇女权益的其他各个方面，如人身自由权、健康权等。与国际人权法的规定相比，我国的保护没有达到国际标准，而俄国的刑法保护在一定程度上超过了国际标准。2.实质的差异。之所以出现上述的差异，除了立法技术等原因外，最主要的还在于一种实质的差异，即对妇女犯罪人受刑能力规定所涉及的法理关系（罪责与刑罚关系）的不同。在我国“，杀人偿命“等因果报应思想源远流长，迄今为止我国刑法理论通说也认为，承担刑事责任是犯罪的必然法律后果，刑罚是刑事责任的最主要实现形式。一般情况下，犯罪与刑罚两者是同步消长的；只有在十分特殊的条件下才会产生“罪刑失衡”现象。而俄国的刑法理论认为，执行法院所处的刑罚是否适当，只能看它能否达到法律规定的目的———“恢复社会公正，改造被判刑人和预防新的犯罪”。[3]如果这一目的在刑期届满前已经达到，那么继续服刑就失去了意义。中俄刑法中关于妇女受刑能力规定的差异之成因1.人口数量的差异。从某种程度上说，人口数量的差别是两国刑法关于妇女受刑能力规定不同的首要原因。俄国是世界上面积最广的国家，但是它的人口非常稀少，还不到1.5亿，而且诸多公民不愿意多生小孩。为了本国的繁荣发展，俄国明确采取了鼓励生育政策，同时从法律明确对妇女做出强力保护，因为妇女是人类繁育后代的载体，在受刑能力方面对妇女作出保护性的规定，有利于俄国人口的稳定发展；而同样作为世界大国的中国，在人口问题上，刚好相反，迄今为止，国土面积不及俄国的60%，人口却是俄国的900%，是当今世界上人口最多的国家，为此国家实施的是限制人口过度发展的计划生育政策，对于增加人口数量方面的要求，远没有俄国那么的急切。2.人权保护意识的差异。这是一个值得特别关注的差异。在俄国，由于多年来人权思想的普及与发展，举国对人权保护的思想都非常普遍，使得刑法在对于妇女受刑能力的规定方面更加完善；而我国由于历史上的原因，长期处于封建社会，直到上个世纪中叶才真正进入社会主义社会，很多价值观都或多或少的受到封建思想的影响，而且现在我国仍处于社会主义初期阶段，地区发展很不平均，在不发达的地区，封建思想残余现象十分严重。虽然妇女解放运动在我国近代成就斐然，新中国实行男女平等，但在现实生活中，妇女权益保护依然相对滞后。3.本国刑法与国际接轨程度的差异。俄国刑法的妇女受刑能力的规定，很大程度是受到世界上发达国家的影响，俄国对于与国际接轨的决心很大，在近现代，接轨的时间也相对较早；尤其是在原苏联瓦解后，俄国实行资本主义制度，与西方发达国家直接接轨的力度很大，刑法中关于妇女受刑能力的规定，是它接轨国际的突出表现；而我国，多年来一直坚持发展中国特色的法制体系，我国刑法体系的确立，就是走中国特色社会主义法制的具体表现，虽然加强了与国际接轨，但是其速度与力度均相对有限。4.法律文明程度的差异。两国关于妇女受刑能力的规定的不同，也体现出两国法律文明程度的不同。总体看来，俄国已经成为一个法治国家，其刑法体现的法律文明程度较高。我国虽然文明源远流长，但人治昌隆，法治薄弱，建设一个完全的法治国家依然是我们的长期奋斗目标，相对来说，法律文明程度整体不及俄国。

外国刑法论文范文第5篇

【关键词】超越承担过失；实行行为；注意能力；罪责；不真正义务

近现代刑法以责任主义，即“实行行为与责任能力同时存在”为其基本原则。如果行为人在实施导致构成要件结果（以下简称“结果”）发生的实行行为之时并无责任能力，则不能对其科处刑罚{1}.而过失犯的成立，除了要求行为人具有通常的责任能力之外，还要求行为人具备具体地预见和回避结果发生的注意能力，若缺乏这种能力，则不能对其科以注意义务，从而不能判处刑罚{2}.这也可以说是责任主义的当然内涵。但是，如果行为人明知其缺乏预见或回避结果发生的能力，仍胆敢实施特定危险行为，从而导致结果发生，则尽管其在实施实行行为之时并无注意能力，但仍可认为其违反了注意义务，成立过失犯，这就是所谓“超越承担过失”（ubernahmefahrlassigkeit）问题。例如，甲因年老体弱并患过中风而反应迟钝，早已不具有安全驾驶的能力，但仍驾车上路，因而在出现险情应当履行注意义务之时未能履行义务而肇事撞死乙；又如，普通外科医生明知其从未实施过开颅手术，不具备正确控制手术中的危险的能力仍敢为脑肿瘤患者实施开颅手术致病人死亡{3}.对于超越承担过失，多数学者认为行为人成立过失犯；但也有学者认为行为人既可能成立过失犯，也可能成立间接故意犯或获得被害人承诺之正当行为{4}；有学者认为属于与疏忽大意过失和过于自信过失并列的“无知犯罪”{5}；有学者认为，“如果‘飙车’者不具备基本的驾驶技能却超速行驶，导致事故后果发生，那就可以认定为有间接故意。”{6}由于国内刑法学界对超越承担过失的探讨极少，迄今为止在中国期刊网上仅能检索到两篇论文，一篇是杨国举的《论接受性过失》，一篇是郑延谱等人的《试论“超越承担过失”》，国内出版的专著和教材中至多简略提及超越承担过失的概念和处理原则，而未就其学说理由进行展开论述，甚至存在行为人应当构成“明知无危险控制能力而放任结果发生的”间接故意的误解，故本文拟就超越承担过失与责任主义之间的矛盾如何调和的问题，简要介绍、评析德国学说，以期对我国刑法理论和司法实践有所裨益。

一、超越承担过失的类型

在行为构造上，超越承担过失与原因自由行为相似{7}，都是行为人在实施实行行为时没有相应的能力，因而对其行为及结果无法控制；但对于这种能力欠缺的状况，行为人在实施实行行为之前有预见或预见可能性，因此仍应对其所造成的结果负责。所不同的是，在原因自由行为的结果行为中，行为人缺乏的是通常意义上的责任能力，即辨认和控制能力；在超越承担过失中，行为人缺乏的是具体的预见和回避结果发生的能力，除了因过度疲劳而睡着或者因精神障碍发作而欠缺责任能力等极端情形外，行为人并不丧失通常意义上的责任能力。由于行为人欠缺注意能力的状况既可能因身体、精神方面的障碍所致，又可能因业务能力欠缺或事前未适当咨询而贸然行事所致，故可以根据注意能力欠缺的产生原因，将超越承担过失分为3种类型。

（一）身体或精神障碍型

这是指行为人明知或可得而知其身体或精神方面存在障碍，无法控制危险，仍决意实施危险行为，致使因无能力具体地预见或者回避结果而导致结果发生。例如，超速驾驶；过度疲劳驾驶；经验欠缺的新手在路况极差的道路上行驶；明知自己体力不支而担负重物；间歇性精神病人明知其极可能发病仍驾车上路；酒后驾车者因辨识力、注意力、反应力下降而无法避免撞上横穿马路之人等。对于这种类型来说，行为人开始实施危险行为时，对法益仅具有一种抽象危险，尚非实质性危险，尚无比较具体的、可受侵害的被害人，因此还不能认为行为人违反了注意义务，不能认为行为人已经着手实施了过失犯的实行行为。例如，行为人酒后驾车，在空无一人的高速公路上连续驾驶了10个小时，终未遇到任何障碍；无行医执照者非法行医3年，但仅仅看些感冒发烧之类的小病。而当法益侵害的实质危险出现、要求行为人履行结果预见或回避义务以避免法益侵害时，行为人却因体力不支或精神障碍而无能力履行注意义务。例如，酒后驾车的人，发现前面有人正试图横穿马路时，就应立即减速或停驶以避免撞到行人，但是，由于不胜酒力致惊惶失措错踩油门；驾车驶人人来人往的马路上，终因过度疲劳而打瞌睡，致无能力履行注意义务。因此，如果从行为人开始产生注意义务、着手实施实行行为之时点来看，行为人并无履行注意义务的能力，似乎不能对其科以注意义务；但是，由于行为人对其能力欠缺是有预见或可能预见的，因而通说均认为行为人仍应承担过失责任。

（二）业务能力欠缺型

这是指行为人事前未经过正规而严格的专业训练、不具备相应的专业知识和能力即冒险从事某种业务，因而对于业务过程中出现的危险无能力预见或者不能采取有效回避措施，导致结果发生。例如，没有经过正规培训取得驾驶执照的人开车上路；没有取得行医执照的实习医生单独行医；经验欠缺的新手在路况特差的道路上行驶；尚处于实习阶段的助理医生单独实施疑难手术；不具有工程监理资格的人从事工程监理业务；私立或小型医院明知没有相应能力仍对危重病人实施急救等。对于这种类型，行为人由于知识、能力或经验欠缺，不具备安全从事相关业务的能力，本不应从事相应的业务，却贸然从事业务，因而对于业务过程中出现的险情无预见和控制能力。由于行为人明知或可得而知其无危险控制能力，仍贸然实施危险行为导致结果发生，故从道义上讲，行为人也应对其不负责任的行为承担责任。但是，同第一种情形相似，业务能力欠缺的人刚开始从事具体业务时，并未对法益形成实质危险，行为人对结果的预见也仅属于一种抽象的预见而非具体的预见，因此尚未产生注意义务，只是当法益面临实质危险时，行为人无能力预见或者回避而已。

（三）未取得必要信息型

这是指行为人本来有能力控制行为中的危险，但是，在实施危险行为之前，因未取得必要信息，致使无能力预见或避免结果发生。例如，医生在为病人施行手术之前，应收集了解必要的信息，如病人的病史、检验报告、过敏史、手术室的条件、护士的业务能力和责任心等；医生应当随时掌握关于医学进步以及药品发展的最新信息，以避免不必要的损害，却未能及时掌握相关信息，致使从事医疗时未能预见和避免相关危险；驾驶员应当了解对他具有重要意义的交通规则；从事商品生产、经营的人应当了解其履行纳税义务的范围；废品收购者在收购废品之前应当仔细询问是否赃物；厂长、经理未详细了解工人的业务能力而安排无能力从事搅拌业务的工人从事搅拌业务，致使发生事故等。这种类型和第二种类型较为相似，从根本上讲，都是由于某种能力欠缺而不适于从事业务，但是两者也有细微差别。在第二种类型中，行为人因明显欠缺相应业务能力而导致缺乏注意能力，而这种业务能力是需要经过长期的专业训练或者经验积累才能获得的；在第三种类型中，行为人原本具有必要的业务能力，只要稍微关心一下业务发展的相关信息或者其他信息，即有能力认识到执行业务时可能造成的损害，只是因事前未掌握必要信息而导致最终无能力履行注意义务。

二、超越承担过失的具体学说

为了解决超越承担过失与责任主义之间的矛盾，德国刑法学界展开了激烈的争论，大致形成了以下几种学说：[1]

（一）实行行为前置说

该说是目前的通说。认为虽然行为人在实施导致结果发生的实行行为时欠缺注意能力，似不应承担罪责，但是欠缺这种能力是行为人明知或者有预见可能的，并且他只要不实施危险行为即可避免侵害法益。因此，既然行为人明知或可得而知自己并无危险控制能力，就负有不得实施危险行为的前置不作为义务，不得实施而实施，即表明行为人主观上对他人法益和法规范持蔑视态度，因此可在此时点认定其违反注意义务{8}.换言之，此说的关键在于实行行为时点前移，认为在原本的实行行为时点，行为人因欠缺注意能力而无法认定其违反注意义务，但是对于这种能力欠缺，行为人难辞其咎，并且其本可以通过不实施危险行为以避免侵害法益，却置他人法益于不顾，贸然实施危险行为，因此应对其科以一种前置的不作为义务，以就其有注意能力时的前行为，认定是否违反注意义务{9}.因此，只要行为人能够通过放弃危险前行为的实施而避免法益侵害，并且其对自己欠缺必要的危险控制能力明知或可得而知，即可基于实施危险前行为而构成过失犯{10}.例如，洛克辛认为，“一个人知道自己由于年龄、疾病或者视力困难，已经不再胜任道路交通的要求，就能够在开车之前认识到这种由于自己无活动能力而可能产生的法益侵害，并且通过放弃驾驶来避免这种侵害。在事故时的不可避免性，就不再能够使他免除刑罚，这种过失已经存在于驾驶的实行之中了。”{11}施特拉腾韦特也认为，如果某人没有能力将其行为所造成的危险控制在允许的范围内，那么原则上他就被禁止从事该项活动，任何要求具备特定能力、接受过特殊训练或者具备特定经验的活动均是如此，“对于一个反应能力比普通司机要慢的驾驶员而言，不能要求他在发生事故时在最短的时间内停车，而只能要求他停止开车”{12}.而由于前行为毕竟不属于实行行为，为了不过分违背罪刑法定原则，不能为了追究刑事责任而将前行为无限前溯，必须局限于与实行行为紧密相接的危险行为之上。例如，对于缺乏足够能力而拒绝继续施行手术的外科医生，只能追溯到他开始施行手术之时，不能追溯到他在学校学医时的不勤奋；对于不知道交通规则因而发生肇事结果的驾驶员，只能追溯到他开始驾驶时，而不能追溯到他上驾驶课时的不认真{11}740.

（二）单一行为说

该说认为，过失犯的问题本来就是行为人个人未能避免法益侵害的不法问题，应仅在不法构成要件阶层审查有无过失，并以行为人的个人能力为惟一审查标准，具体的审查要素则是行为人主观上对法益侵害与因果流程的预见可能性{13}.由于只要行为人对法益侵害和因果流程具有预见可能性，就能产生回避动机以避免法益侵害，故应以行为人能够预见法益侵害并通过放弃危险行为的实施以回避法益侵害的时点作为实行行为的时点。在超越承担过失中，由于行为人只有在开始实施危险行为时才能预见并通过放弃危险行为的实施以避免法益侵害，故只有在该时点才是过失实行行为的时点。既然行为人在该时点有注意能力，就可认为符合过失不法构成要件，无须再在罪责阶层审查其有无注意能力的问题。因此，在超越承担过失中，只要开始实施危险行为，就可认为着手实行了实行行为，根本不必将过失行为区分为有无注意能力的两阶段{14}.

就结论而言，单一行为说与实行行为前置说一样，都认为应以行为人开始实施危险行为作为过失实行行为的时点，但两者的理论基础和论证过程不同。实行行为说的理论基础是复合过失概念（derkom-plexeFahrlassigkeitsbegriff），认为过失既是不法构成要件要素，也是罪责要素。在不法构成要件阶层，应以一般的理智而谨慎的人的注意能力为标准，来确定行为人是否有客观预见可能性以及是否违反客观注意义务；在罪责阶层，则要具体地审查行为人个人有无注意能力，以确定行为人有无主观预见可能性以及是否违反主观注意义务{15}.而在超越承担过失中，由于行为人在原始的实行行为时点并无注意能力，若根据通常的过失理论，只能认为虽符合不法构成要件但无罪责，故只有将实行行为时点前置，对行为人科以“禁止实施危险行为”的前置义务，才能不违背“责任与实行行为同时存在”原则。而单一行为说的理论基础则是近年来在德国兴起的单一过失概念（dereinteiligeFahrlassigkeitsbegriff），认为过失仅是不法构成要件的问题，并不涉及罪责问题，对注意能力的审查应仅在不法构成要件阶层进行；在罪责阶层只要审查是否具有责任能力、不法意识和期待可能性即可。由于只有在个人有预见可能性的时候才有成立过失责任的可能，依此则实行行为前置本来就是过失犯在不法阶层的认定问题，罪责的判定自然也必须取决于该前置时点，根本无须再在罪责阶层检验行为人有无注意能力，从而也无需因此排除罪责认定，行为人即因实施危险前行为构成过失犯{14}121-122.

（三）罪责前置说

该说看到了实行行为前置说和单一行为说的种种缺陷，因而试图从正面解决超越承担过失与责任主义之间的矛盾问题。与前两种学说所不同的是，此说仍旧维持实行行为是对法益侵害有实质危险的行为这一通说观点，但是认为罪责可以在着手实行行为之前的时点认定，从而主张“责任与实行行为同时存在”原则存在例外。认为在通常情况下，当然要坚持“责任与实行行为同在”原则，但是在例外情况下，也可以在对法益具有实质危险性的后行为中认定不法，而在实行行为之前的时点认定罪责，只要行为人在该时点对其注意能力欠缺预见可能性即可{16}.该说的理由主要有：（1）素行罪责可以在一定范围内予以承认。所谓素行罪责，是Mezger为了说明可避免的违法性认识错误在罪责认定上的难题而提出来的，认为刑法上的罪责非难不应完全取决于行为人实施实行行为时的个人能力，而应考虑行为人实施实行行为之前的生活态度、知识状况及对法规范的服从意愿；罪责认定所考虑的要素并非仅限于实行行为时行为人与法益侵害之间的关系，而是应全盘考虑行为人的一般倾向（Einstellung）。相对于行为罪责（Tatschuld），素行罪责倾向于行为人罪责（Taterschuld）{17}.（2）在行为构造上，超越承担过失和可避免的违法性认识错误相似，都是行为人在实施实行行为时欠缺注意能力或违法性意识，但是对于这种能力欠缺或违法性意识欠缺，行为人在事前均有预见可能性，均能通过咨询或回避加以避免。因此，与可避免的违法性认识错误一样，其罪责认定的时点，也必须前置到实行行为之前，而不可能在实行行为之时进行，否则必然得出并无罪责的结论。（3）如果不允许这种罪责前置，就意味着允许行为人任意地在前行为阶段不进行必要的回避与咨询，这将削弱刑法的一般预防效果，形成处罚漏洞。（4）承认这种罪责前置并非单纯地对行为人的个人素质进行非难，并非承认性格责任，而仍属于一种间接的行为责任，因为它仅将罪责认定的时点前置到与实行行为的回避可能性相关的“个人生活态度”层面，考虑行为人在此时点对法益侵害有无回避能力，并非延伸至单纯的行为人素质或生物遗传上。故这种前置并不违反刑事责任的基本原则{18}.可见，在该说看来，允许罪责前置的关键理由在于：行为人实施实行行为时个人罪责要素的欠缺，正是其实施危险前行为的后果（因为若不实施前行为，自然也就不存在罪责要素欠缺的问题），既然其在实施危险前行为时明知或可得而知其存在个人能力缺陷，却仍实施危险前行为，则足以在此时点间接、前置地认定其罪责。

（四）不真正义务违反说

该说看到了前述3种学说的种种缺陷，因而主张既不能从实行行为前置、也不能从罪责前置的角度来解释超越承担过失的可罚性问题，而是引入一种与英美刑法中犯罪抗辩事由相似的机制，认为在行为人明知或可得而知其欠缺注意能力的情况下，行为人不得再以之作为免责抗辩事由，因而实行行为时的能力欠缺应视为并不欠缺。为何能将注意能力欠缺视为并不欠缺，反而将能力有无作为一种免责抗辩事由呢？该说的主张者引入了“不真正义务（Obliegenheit）”这一概念，认为刑法调整人们行为的规范实质上可以分为两种：一种是定言令式（kategorischerImperativ）的行为规范，即刑法通过法条所规定的禁止或命令规范，如禁止杀人、禁止伤害、命令纳税等，当行为人实施对法益具有高度危险性的行为时，就违反了此种规范；另一种是假言令式（hypothetischerImperativ）的行为规范，这种规范并非直接要求行为人不得实施对法益具有高度危险性的行为，而是要求行为人控制其个人的身心与智识状态，不得降低自己回避法益侵害的能力，以免不慎失控造成法益侵害。前者是一种真正的法律义务，违反之可直接构成犯罪；后者则是保证前者得以遵守的不真正义务{19}.虽然刑法以前者为中心，但也不能忽视后者的存在，正是因为行为人未履行不真正义务，才导致危险控制能力欠缺。但是，由于不真正义务只涉及个人危险控制能力，并不涉及他人法益，违反这种义务并未形成侵害法益的实质危险，而仅为一种抽象危险，故还不属于刑法调整的对象，不属于具体犯罪的实行行为。不过，一旦行为人违反不真正义务，自陷于无能力状态，就不能把能力欠缺作为免除罪责的抗辩事由。换言之，虽然违反不真正义务并不直接构成犯罪，但是当行为人进而违反真正的法律义务构成犯罪时，则不得以能力欠缺为由主张免责，因为能力欠缺正是其违反义务所致{19}268.例如，行为人明知其未取得驾驶执照而无照驾驶，即违反了应保持足够危险控制能力而驾驶的不真正义务，但该行为对法益仅具有抽象的泛化的危险，并非具体的实质危险，故还不能认为行为人着手实施了交通肇事罪的实行行为；只有当具体的险情出现，要求行为人履行注意义务以实际地回避法益侵害时，才能认为其着手实行了犯罪；虽然行为人在应当履行注意义务时并无注意能力，但由于这是其违反“保持足够的危险控制能力”的不真正义务所致，因此行为人也不能以注意能力欠缺为由主张免除罪责。因此，此说的关键在于：行为人自行招致的能力欠缺并非法律上有效的欠缺，不能以之作为免责抗辩事由。

三、对超越承担过失学说的评析

从前文的学说介绍可知，4种学说的主张者都试图在客观主义刑法理论的框架内解决超越承担过失与责任主义之间的矛盾问题，因而都受到罪刑法定主义、责任主义、行为责任等基本原则的限制，并且都赞同通说关于过失犯的如下基本观点：第一，对行为人科以注意义务必须以行为人具有具体地预见和回避结果发生的能力为前提；第二，过失犯的实行行为必须是对法益侵害具有实质危险的行为，因而在超越承担过失中，从自然的行为构造来看，行为人的行为可以分为对法益仅具有抽象危险的前行为与具有实质危险的后行为；第三，无论是认为过失犯的本质在于违反注意义务还是制造不被容许的风险，都认为超越承担过失的行为人违反了客观注意义务或者制造了不被容许的风险，因而符合过失犯的不法构成要件；第四，过失犯的罪责要素为个人履行客观注意义务的能力与对法益侵害的主观预见可能性{20}.因此，在超越承担过失中，由于行为人在违反客观注意义务的后行为中，并无结果预见和回避能力，如依通常的过失理论，势必不能对其予以处罚。但是，行为人明知或可得而知其缺乏必要的危险控制能力，仍决意实施危险前行为，以致于最终侵害了法益。既具有主观恶性也具有法益侵害性，从社会通常观念来讲，理应承担责任；从刑罚的目的来讲，也必须对行为人科处刑罚，才能有效地预防和惩罚犯罪，不予处罚显然不妥。因此，学界必须为超越承担过失的可罚性寻找理由。不过，在笔者看来，前文所述4种学说均有值得商榷之处。

（一）实行行为前置说和单一行为说的缺陷

由于两说均主张将前行为当作实行行为，均主张在前行为阶段考察行为人有无注意能力，均提倡行为人有不得实施前行为以有效回避法益侵害的义务，因而两说的缺陷几乎完全相同。

第一，实行行为前置说与单一行为说均主张在对法益仅具有抽象危险的前行为阶段认定行为人违反了注意义务，这直接违反了作为其论述前提的过失犯的基本理论，放弃了实行行为必须是对法益具有实质危险的行为这一对于过失犯的成立而言具有重要意义的行为限制性条件，这无异于将过失犯的归责问题简单地等同于因果关联归责。即认为只要行为与结果之间具有因果关系就可以归责，这将导致构成要件行为对于犯罪成立范围的限制功能丧失殆尽。对此，有日本学者认为，过失犯的实行行为还可以向前追溯，即使在肇事时点无法期待行为人实施切实的回避行为，但如果其在开始实施前行为的时点对法益具有实质危险，也可以将此开始行为当作过失犯的行为，“诸如因技术不熟练而引起交通事故，或者因患有癫痫的老毛病而引发交通事故的场合，由于这类人的驾车行为本身就属于具有实质性危险的行为，因而其驾车行为即为过失行为。”{21}显然，这是为了将前行为认定为实行行为而对“实质性危险”作了曲解，因而并不妥当。例如，行为人明知自己技术不熟或可能癫痫发作，但他只是夜间在空无一人的乡间马路上飙车，或者以极低速度行驶并随时准备踩刹车，在前方尚未出现行人或车辆的情况下，能说一开始驾驶即具有实质性危险吗？如果认为具有实质性危险的话，既然一开始驾驶即具有实质性危险，即属于实行行为，又何必区分前行为和后行为呢？

第二，无论是实行行为前置说通过提出前置不作为义务而将前行为当作实行行为，还是单一行为说直接将前行为当作实行行为的一部分，二者都将单纯地违反行政管理法规或者日常生活中的注意规则的行为与刑法上的犯罪行为混为一谈。例如，交通肇事罪的犯罪行为是直接导致肇事结果的交通肇事行为，并非各种违反交通安全规则的行为，违反交通安全规则本身，是基于被允许的危险理论而对交通肇事罪成立范围的限制，即只要行为人遵守了交通规则，即使发生了肇事结果，也不让行为人承担刑事责任，只有在行为人违反交通规则的情况下，才让其对肇事结果承担刑事责任。尽管违反交通规则的行为与交通肇事行为之间具有前后相连甚至难以分离的紧密关系，但是，只要违反交通规则的行为并不是刑法本身所要禁止的行为，只要刑法并未设立违反交通规则罪，就不能将各种违反交通规则的行为当作犯罪行为。即使刑法设立了危险驾驶罪或者违反交通规则罪，这些危险驾驶行为或者违反交通规则的行为也仅是这些犯罪的实行行为而非交通肇事罪的实行行为。同理，将刑法并未禁止的各种违反日常生活中的注意规则的行为当作犯罪的实行行为，在理论上更不可取。

第三，即使将前行为当作实行行为或者实行行为的一部分，也达不到维持“实行行为与责任能力同时存在”原则的初衷。因为在需要行为人履行客观注意义务的后行为阶段，行为人并无履行能力；而在并不需要行为人履行客观注意义务的前行为阶段，由于注意义务尚未产生，根本谈不上需要或不需要注意能力的问题。因而两说实际上是将注意能力与注意义务分离处理，在并不需要注意能力的时点考察注意能力，从而违反了注意能力与注意义务同时存在的一般规则，由此将具有罪责前置说的所有缺点，因为两说实际上也是一种罪责前置说。

第四，虽然两说试图在通常的过失理论框架内解决问题，但实际上却跳过了注意义务和注意能力，而完全是从怎样才能回避结果发生的角度，直接得出行为人应当构成过失犯的结论。无论是实行行为前置说所提的不得实施前行为的前置不作为义务，还是单一行为说所提的应在行为人有能力预见和回避结果发生的前行为中认定注意能力，均是从怎样才能回避结果发生的角度，直接以行为人违反不得实施前行为的义务而认定构成过失犯的；至于在前行为中能否产生注意义务以及那种脱离注意义务的注意能力能否存在，能以什么样的状态存在，均在所不问；所谓“不得实施而实施，本身就违反了注意义务”这一表述中的“注意义务”，显然已经不是通常的过失理论中所指的注意义务。

第五，两说均以行为人在后行为阶段并无注意能力，只有根本放弃实施危险前行为才能有效回避法益侵害为由，主张行为人根本不应实施前行为。这从社会通常观念来看是正确的，既然行为人极可能侵害他人法益而又缺乏危险控制能力，当然不应实施该种行为，这样才能有效避免侵害法益；既然贸然实施并已造成法益侵害，当然应对其后果承担刑事责任。但是，这与其说是过失犯的理论，毋宁说是根据“应当处罚”的法感觉所作的推测，并未提出难以反驳的论据。从客观方面来看，超越承担过失和普通过失的行为构造完全一样，都可分为对法益仅具有抽象危险而尚未产生注意义务的前行为和对法益具有实质危险因而开始产生注意义务的后行为两阶段。尽管在普通过失中，前行为阶段的存续时间可能极其短暂；并且从发案规律来讲，欠缺注意能力但并不肇事的可能性要远远大于因欠缺注意能力而肇事的可能性。否则，如果实施前行为必然或极可能造成肇事结果，行为人对此也明知故犯，就应当直接构成故意犯而非过失犯。既然无需对普通过失的行为人科以不得实施危险前行为的义务，就没有理由对超越承担过失的行为人科以不得实施危险前行为的义务。刑法并不禁止违反行政管理法规的行为，更不可能禁止日常生活中的各种违反注意规则的行为。两说对超越承担过失的行为人所提出的前置不作为义务，在性质上是一种什么义务呢？是否违反“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则呢？如果真有这种义务，则在行为人明知其无危险控制能力仍故意实施危险行为的情况下（此时不可能轻信能够避免），为什么不构成故意犯而构成过失犯呢？这些都是提倡前置不作为义务所难以解释的问题。实际上，不仅是刑法，就是行政管理法规也不可能完全禁止缺乏相应能力的行为人去实施各种具有一定危险性的行为，否则，整个社会生活必将陷于瘫痪；因此，提倡前置不作为义务也不切实际。

（二）罪责前置说的缺陷

如前所述，罪责前置说仍旧维持后行为的实行行为性，但它却认为，为了让行为人承担刑事责任，有必要借鉴素行罪责的观念，在前行为阶段认定罪责，从而正面肯定罪责与实行行为分离的看法。然而笔者认为，这样做是得不偿失的。

首先，由于在前行为阶段尚未产生注意义务，还没有什么具体结果需要行为人预见和避免，因此，要在此阶段承认注意能力，必然是承认一种抽象的泛化的注意能力，但它并非针对具体结果的预见和回避能力，这显然毫无意义。例如，要求酒醉驾驶者一开始驾驶即应履行结果预见和回避义务并没有实际意义。如果道路上既无人也无车，让其注意什么和回避什么呢？即使行为人一开始驾驶即有“可千万别撞到人”之类的恐惧与不安，也无非是一种想法而非对构成要件结果的具体预见。对此，陈朴生认为：“如无具体的预见，即不能谓有结果预见可能性。是必预见其结果发生之可能，始得要求其采取适当行为，而避免其结果之发生。”{22}洪福增认为，所谓结果预见可能性，并非抽象的发生结果的预见可能性，而是各个具体的结果的发生可能性；并非操作汽车对于人（包括驾驶者本人）的生命身体有危险这种抽象的结果预见可能性，而是驾车在马路上行驶时，因有其他车马或行人穿越前方马路，故有与之接触冲撞之虞的具体结果的预见可能性{23}.大谷实认为，过失的本质在于对构成要件结果的客观的具体的预见可能性，其范围与故意中的认识范围是共通的，都必须对行为对象和结果以及因果关系有具体的预见{2}180.赵秉志和刘志伟也认为，只要求行为人对抽象的、一般的危害结果有预见是不合理的，其原因在于：一则会扩大打击面；二则行为人对抽象的危害结果不可能采取切实可行的避免措施；三则连可能被害的法益是什么都不清楚，谈何注意义务{24}.因此，此说在前行为中所承认的注意能力，并非作为其论证前提的通常的过失理论所指的注意能力，而是超新过失论所指的注意能力，因为只有超新过失论才会主张只要行为人对结果可能发生有一般的、笼统的畏惧感、不安感即可{25}.但超新过失论现今无人赞同，其主要理由是：过失责任并非结果责任，而是行为人应当预见和避免却未能预见或避免的道义责任。只有对于具体结果，才有采取有效措施加以避免的可能性，如果不要求有对具体结果的预见可能性而只要对于结果的发生有某种不安感或畏惧感，则几乎从事任何危险活动的人都会有这种感觉，如果以此为由加以处罚，无异于结果责任{26}.将存在于前行为阶段的对结果可能发生的朦胧意识与产生于后行为阶段的对具体结果的预见和回避义务相提并论，这本身就是非常奇怪的事情。

其次，在超越承担过失与过失的原因自由行为竞合的情况下，此说还将面临着一个极其尖锐的问题，即仅将注意能力前置，还是应一并将责任能力前置？所谓原因自由行为，是指行为人故意或者过失地使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，而在该状态下实施犯罪的行为。在自陷入无责任能力状态场合，由于行为人在实施对法益具有实质危险的构成要件行为时，并无责任能力，因而如果严格贯彻责任主义，将不能对其予以处罚；但是，通说承认原因自由行为的可罚性，因而不得不为解决这种处罚与责任主义之间的矛盾寻找理由。因此，如果行为人明知或可得而知自己并无足够的危险控制能力，却因过失而使自己陷入了无责任能力状态，进而在该状态下实施了过失犯罪的，就存在一个原因自由行为与超越承担过失竞合的问题。对此，是仅将注意能力前置，还是应一并将责任能力前置？这种部分前置或者一并前置的做法其依据是什么，会不会剥夺行为人本应享有的免责抗辩事由？会不会明显违背“实行行为与责任能力同时存在”原则？

再次，罪责前置说也有自相矛盾之嫌。因为刑法上的行为，从主观罪过来区分，无非是故意行为和过失行为。而在超越承担过失中，既然行为人后阶段的行为既非故意行为，也因行为人欠缺履行注意义务的能力而无法成为过失行为，则其根本就不是刑法意义上的行为，谈何维持其“实行行为性”呢？同理，在前行为阶段，无论是否承认所谓“注意能力”，由于行为人尚未产生注意义务，都不属于过失行为。因此，既然前后两阶段的行为均非过失行为，就不可能因为在前阶段认定“注意能力”而在后阶段认定违反客观的注意义务而变成过失行为。从而，要么像前两说那样直接将前行为视作实行行为，从而面临构成要件行为标准虚化的批判；要么只能承认在这种欠缺注意能力的行为中本来就不存在实行行为，从而面临过失犯没有实行行为或者不应构成过失犯的尴尬。

最后，如果在超越承担过失中可以承认责任主义的例外和素行罪责，则在原因自由行为中是否也可以承认责任主义的例外和素行罪责？推而广之，是否在一切认为应当处罚但与责任主义不符合的行为中都可以承认责任主义的例外或素行罪责？如果不可以，则什么情况下可以，什么情况下又不可以？显然，承认责任主义的例外或素行罪责无异于全盘否定责任主义和行为罪责，将违背罪刑法定原则，为罪刑擅断打开了一扇可以随意认定“例外”的大门。

（三）不真正义务违反说的缺陷

不真正义务违反说看到了前述3种学说的缺陷，因而既不主张将本无“实行行为性”的前行为当作实行行为，也不主张在前行为中认定罪责，从而有效地避免了前述3种学说在论证推理上的种种缺陷，应当是一种最为可取的学说。然而，如若冷静思索，仍不难发现该说尚有值得商榷之处。

首先，该说最关键的理由在于，任何人都具有保持足够的危险控制能力以避免不慎侵害法益的不真正义务，如果行为人违反该义务，即不得以能力欠缺为由主张免责。但是，既然这种义务并不是刑法明文规定的义务，那么违反它并不违反刑法规定，进而要求行为人履行这种义务的依据何在？承认这种义务是否有将道德义务与法律义务混为一谈之嫌？

其次，通常的罪责认定，都是积极地认定行为人是否具备各个罪责要素。例如，在分别认定行为人具有责任能力、不法意识、故意或过失、期待可能性等所有罪责要素之后，才能肯定罪责，并非首先肯定罪责再一一排查各个罪责要素是否欠缺以便再否定罪责。换言之，犯罪认定的通常顺序是：依次审查行为人的行为是否符合犯罪的各个构成要件要素，如果符合，则认定构成犯罪；如果有一个或几个要素不符合，则不能认定构成犯罪，并非首先认定构成犯罪，再检验是否有些要素不符合以否定犯罪成立。因此，此说所谓先肯定行为人具有注意能力和罪责再允许行为人提出免责抗辩事由的观点，与大陆法系刑法认定犯罪的顺序明显相反。如果允许首先肯定罪责肯定犯罪，再视行为人能否提出抗辩事由而否定犯罪，无异于将证明犯罪的责任转嫁于被告人身上，这将直接违反“任何人都不得自证其罪”的刑事诉讼基本原则，有侵犯人权之虞。

再次，既然事实上行为人在违反客观的注意义务时并无注意能力，为何可以为了肯定处罚性而视为有注意能力？换言之，既然行为人事实上并无罪责，本应不构成犯罪，却为何可以为了处罚行为人而对行为人并无罪责的事实视而不见？因此，此说所谓应将无注意能力视为有注意能力的理由难以令人信服。实际上，该说之所以主张可以“无中生有”，是因为认为行为人对于这种“无”应当承担道义责任，即违反假设的不真正义务所产生的道义责任。换言之，在此说看来，只要行为人没有保持足够的危险控制能力以谨慎回避法益侵害，则无论其在违反客观注意义务时是否具有主观注意能力，都必须承担责任，主观注意能力的有无并不重要。既然如此，则此说并非在认定行为人有无过失罪责，而是在“假过失罪责之名，行因果的道义责任之实”；即抽象的脱离任何构成要件行为限制的因违反“任何人都不得侵犯他人法益”的道德义务而应承担的责任。因此，此说实际上并非在处理过失罪责的问题，而是在处理处于更高层次上的人为什么应当为他的法益侵害行为负责的问题。超级秘书网

最后，既然认为在超越承担过失中，行为人实际上有无注意能力并不重要，因为反正行为人都要为其违反不真正义务的行为付出代价，都要丧失“欠缺注意能力”之免责抗辩权，则承认过失犯的成立要以行为人具有注意能力为前提有何意义，因为反正行为人都要为其鲁莽行为负责？