律师论文范文第1篇

关于法官和律师的关系，许多学者认为，二者是一种在法律规定的范围内的正常的工作交往关系[3]也有人认为他们应当为相互联合、相互制衡的关系[4].这些提法不无道理。但我认为，这些提法虽不无道理，但还未完全概括两者的双互关系，我认为，二者的相互关系应为：相互独立、彼此尊重、互相合作、互为监督。下面对此分别阐

（一）关于相互独立

法官是代表国家行使审判权的人员，其在行使审判权过程中必须保持独立，不受到任何外来的压力和干预。《法官法》第8条规定：法官享有的权利之一是“依法审判案件不受行政机关、社会团体和个人的干预”，其中“个人的干涉”不仅包括党政干部、上级领导等人士的干涉，也包括律师及其他个人的干涉。问题在于，律师作为“在野的法曹”，如果能够干预操有审判大权的法官呢？律师如何能够影响到法官的独立呢？对此需要就独立性问题作全面的理解。实际上“司法独立”一词，不仅是指司法不应受到来自行政、社会团体等的干预，而且还应当指司法人员对自我独立。所谓独立于自我，是指司法人员在行使审判权时，要除去自我，不受名利、金钱等的诱惑，要去处贪欲、去处恶念、去处私心，不惧权势，心存正义，公正裁判。总之，要以无私无畏之心进行裁判。可见，独立性也涉及到法官的伦理道德精神问题。就法官和律师的关系而言，应为一种正当的工作交往关系，而绝不应当形成亲密无间关系，甚至发展到金钱交往等不道德甚至非法的关系，否则，法官的独立审判和裁判的公正便不复存在。

我认为，目前影响法官的独立审判和公正的因素之一，是某些律师和法官违反职业道德，形成金钱交往关系。一方面，一些律师职业道德低下，在诉讼中不是把主要精力用于研究案情提供证据和适用法律的建议，而是为打赢官司，想方设法打通法院门路，为了赚钱而不择手段，因请法官吃喝玩乐而出现了所谓“三陪律师”，有的律师整天琢磨同法官拉关系、搞公关[5]，有的律师充当腐败源，利用支付介绍费、咨询费、案源费、回扣、提成手段腐蚀司法人员，干扰法官的依法办案，在败坏社会风气方面扮演了极不光彩的角色[6].许多律师正面临一种实在令人痛心的道德危机。另一方面，一些法官违反职业道德，甘愿自我贬低法官的崇高形象，而经常与律师吃吃喝喝，晚上在娱乐场所消磨，有的主动要求律师报销费用，或向律师介绍案件从而收取费用，或向律师透露合仪庭、审判委员会研究案件的内容，利用职权办“关系案”、“人情案”、“金钱案”，此种状况以引起人民群众的强烈不满[7].现在社会上广泛流传“打官司不如打关系”的说法，律师的作用是攻法院之关，司法的公正性和独立性受到极大的损害。而律师在人民群众心中的地位也受短到损害[8].许多人甚至对律师职业的必要性提出怀疑。

我认为，充当“腐败源”的律师毕竟是极少数人，对这些害群之马的厌恶，不应影响到对整个律师制度的重要价值的评价和认识。我们需要对整个司法界进行制度和职业道德建设、整顿风纪，对腐败份子一定要清理出司法队伍，同时对律师要强化职业道德教育和队伍素质建设，对一些素质很差的，甘愿充当“腐败源”的律师也应当清除，绝不能姑息。否则，中国律师的发展将会迷失方向，这无疑对中国法治建设是一个极大的损失。在此基础上，我们要正确理顺法官和律师的关系，法官和律师应当相互独立、正常交往。我们需要建立一整套制度和职业道德，确保二者之间的独立性和正当的交往关系。一方面，法官在审判活动中，遵循职业道德、始终保持独立和公正地位。法官与律师保持独立，不应受到各种金钱或物质的引诱，法官不得私自会见律师，向当事人指定或介绍律师，或在律师事务所担任顾问甚至兼职，造成角色混淆。法官也不得要求或接受律师请吃和馈赠钱物，不得以任何名义向律师及律师事务所报销各种费用，不得要求或接受律师提供娱乐场所进行娱乐等等，这些都应成为法官的基本职业道德。法官更不得与一方的律师沆瀣一气、徇私枉法。另一方面，律师也应要遵守职业道德、保持职业上的独立性，努力维护其良好的形象和声誉。在从事其职业活动时，要独立与法官，不受司法机关和其他机关的干涉。同时也要与其委托人保持独立，不得受其委托人意志的左右。在承办案件中，不得与法官建立不正当联系。根据我国律师法第35条，律师在职业活动中不得违反规定会见法官，向法官以及其他工作人员请客送礼或者行贿，或指使、诱导当事人行贿。《律师道德规范》第18条规定：“律师不得以影响案件的审理和裁决为目的，与本案审判人员、检查人员、仲裁人员在非办公场所接触，不得向上述人员馈赠钱物，也不得以许诺、回报或提供其他便利等方式，与承办案件的执法人员进行交易。”律师也不得邀请法官参与娱乐场所的娱乐活动或聘请法官作顾问等等，违反这些规定者，应当受到查处。律师在开拓业务的过程中，也不应当向当事人炫耀和吹嘘其与法官的关系，甚至吹嘘其与法官的亲属之间的关系，这样做都使律师丧失了职业方面的独立人格。只有保持相互的独立性，才能使司法保持纯洁性和公正性。

二、关于相互尊重

法官代表国家行使审判权，对有关纠纷进行裁判，各类纠纷必须依法官的裁决才能最后解决。因而法官的裁判活动和裁判结果应受到充分尊重，尤其是应受到律师的尊重，如果作为法律工作者的律师不能尊重司法的权威性和尊严，则很难使当事人和一般民众产生对司法的敬重和信赖。所以许多国家的法律都要求律师要严守法庭纪律，不得损害审判机关的威信和名誉，甚至要求律师在从事职业宣誓时要宣誓尊重法院。律师在庭审中必须尊重法官，因为对法官的尊重不是对某个人的尊重，而是对国家法律的执行者的尊重、对国家司法权的尊重。如《意大利诉讼法典》第89条规定：“在向法庭出示的文件或对法庭所作的陈述中，诉讼当事人和他们的律师不得使用无礼或无根据的言词”。我国《律师道德规范》第21条也规定：“律师应当遵守法庭、仲裁庭纪律，尊重法官和仲裁员，应当遵守出庭时间，提交法律文书期限及其他与履行职业有关的程序规定。”《律师法》第35条也严格禁止律师扰乱法庭、仲裁庭秩序，干扰诉讼、仲裁活动的正常进行。在庭审活动中，也必须向法官忠实作出陈述，不得隐瞒重要事实，提供虚假证据。这些都是基本的职业道德要求。从实践来看，律师不尊重法官甚至藐视法官的现象并不多见，除了极个别曾经在法院工作过的法官转任律师职业的人，可能对法官“摆老资格，对法院审判工作强行干涉[9]”，或极个别素质很差的律师对法官出言不逊，甚至污骂法官的情况以外，一般的律师对法官是十分尊重的，甚至出现某些律师因惧怕得罪法官而在法官面前唯唯诺诺、唯命是从的现象。道理很简单：如果律师不尊重法官，不仅会直接影响律师直接承办的案件的结果，而且会影响律师的生计，因此从中国现实情况来看，律师对法官的尊重不应成为问题。

在律师和法官的相互尊重方面，目前的主要问题是法官对律师不尊重。此种不尊重表现在三个方面：一是对律师意见的不尊重，甚至无视律师的作用。尤其是受原有的超职权的审判方式的影响，法官过多地行使职权，使律师很难发挥作用。许多法官对律师采取一种“你辩你的、我判我的”，辩归辩、判归判，对律师提供的证据和意见，根本不做认真地分析、评价和听取。二是某些法官对律师的人格不尊重，表现在接待律师时傲慢无礼，在法庭上对律师失言努责，或尖刻叽评，使律师无地自容，某些法官出庭迟到，更改开庭时间不通知律师和当事人。三是某些法官违反规定，拒绝律师要求阅卷等方面的正当权利，甚至出现在法庭上因律师直言而被轰出法庭的现象。这些行为虽发生在极少数的法官身上，也会造成不良影响。

从律师和法官在法律职业上的相同性及渊源上相同性方面来看，二者之间不应存在上述隔阂。一些学者分析，法官对律师不尊重的主要原因在于我国法官同律师之间在学识、经历、渊源上的不同导致了他们之间的情感的差异。法官和律师来自于不同的渠道，许多法官未受过专门的法律训练，这样“因两类人员没有相同的生活经历和工作背景，也不存在制度化的交流渠道，因而奠定了两种职业阶层互不认同的心理状态上法官总是比律师更为优越[10]”。此种看法确有一定的道理，但是认为许多法官不能认同律师职业，也不十分确切。一方面，法官的专业素质虽然从总体上不如律师，但许多法官具有不少司法实践经验，且法院系统也十分重视业务培训，经过多年的实践培训，许多人已逐渐掌握了必备法律专业知识。律师和法官不存在专业知识上不能沟通的问题。另一方面，由于部分司法人员转任为律师，或因为许多政法院校和大学法律系的毕业生进入法院，职业上的沟通和所谓“制度化的交流渠道”是存在的，我认为，关键的问题在于，不少法官存在着一种不恰当的认识，即认为法官代表国家行使审判权，因此法官是“官”，而律师只是当事人的辩护人或人，是民间人士。官与民之间本不应当有对等。法官是诉讼中的指挥者和裁判者，律师毫无疑问应听从法官的支配和指挥。在中国这个具有悠久的封建人身依附和官本位的国家，产生上述观点是不奇怪的。但这种观点的支配导致了某些法官不能准确理解自身的角色，并在工作上常常对律师不够尊重。实际上，法官虽为审判人员，但只是中立的第三者，与当事人及其律师之间根本不存在支配和被支配的关系，裁判者是根本不能成为支配者的。至于法官和律师，同为司法工作者，谈不上所谓“官”与民的区分。如果存在这种看法，显然是不妥当的。

律师和法官都是维护国家法治这架马车的“两个车轮”，彼此之间应当互相尊重。徐显明指出：“一般来说，一个社会对法官、检查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理，法官、检查官对律师的尊重程度，则表明了这个社会的公正程度。法官如果不尊重律师，法官也不会受到社会的尊重，而法官的受尊重和律师的受尊重，都缘于他们对公正的职业追求[11]”。法官应当充分意识律师职业在法治社会中的极端重要性，充分尊重律师，认真听取律师的辩护和意见，认真分析律师所提供的各种证据和材料，仔细参考律师提出的法律适用意见。同时对律师的享有的正当权利和人格尊严给予充分尊重。对律师应当态度和蔼、礼遇，这些都是一个高素质的法官所具有的品德。当然，律师要获得他人的尊重，首先应当遵守职业道德和纪律，自己尊重自己的人格。

三、关于相互合作

所谓相互合作，是指法官和律师在保障法律的正确实施、维护公民和法人的合法权益、实现裁判的公正方面，应当密切切合作，积极协作。我们已经探讨了律师在保障裁判公正和司法正义中的作用，由此表明法官的审判活动绝对需要律师的配合。法官的思考方式应是“兼听则明”，其作出的大多数裁决应是在对薄公堂、两造辩论的基础上作出的，律师的意见毫无疑问对法官的正确裁判有着极大的帮助，但实现此种配合，首先需要在制度上要充分发挥律师的作用。在原有的超职权式的庭审方式中，律师的作用受到严重的压抑，而随着我国庭审方式的改革，尤其是新的刑事诉讼法引入了对抗制的庭审方式，而修改后的民事诉讼法也强调当事人的举证责任、处分自由和调解自愿，这些都为律师充分发挥其在法律知识方面的聪明才智提供了舞台。律师应当把主要精力放在案件的研究、提供证据、提出法律适用的建议以及自身的法律知识的培养方面，而绝不应当把主要精力用于所谓与法官拉关系，搞攻关上。从制度上发挥律师对司法裁判的配合作用，还应当在许多方面作出完善。例如，应当从制度上要求法官在判决书详写理由、回答律师提出的意见、对律师在法庭上的辩护意见应当在卷宗中详细记载等。只有从程序上不断完善，才可以充分发挥律师的作用。

律师在发挥配合作用的同时，应当随时以追求法律的实现和正义为目标，而不能为了追求金钱而屈从于委托人、被告人的非法的要求。律师与当事人之间也应保持适当的距离。不能与当事人之间完全成为金钱的雇佣关系，成为当事人不当要求的传声筒，律师不得故意曲解法律、无理搅三分、甚至纵容当事人作伪证，混同“讼棍”之列。如果律师不能追求法律的实现和正义，则律师根本不能发挥其应有的配合公正裁判的作用。同时也败坏了律师的形象。当然，我们强调律师与法官之间的相互配合，绝不是说两者意见应完全同一。法官只能听取律师的意见，而不能唯律师意见是从。同时法官也不能强求律师与其意见一致。个别地方的法官无视律师的诉讼地位，片面强调律师应与审判、公正机关的配合，要求律师的辩护意见必须保持在起诉或判决的范围内，这是极不妥当的。这不仅未能发挥配合的效果，反而有害于司法的公正。

我国审判方式方兴未艾，随着审判方式改革的力度加强以及其他司法改革措施的实施，律师在审判中的作用将更为突出，其在配合法官公正裁判方面的作用也会更为显著。

四、关于相互监督

如前所述，律师制度设立的作用之一在于对法官行使审判权实行某种制衡，尽管由于法官握有审判权，而律师作为当事人的辩护人或人，其制衡作用难以有效的发挥，但这样的制衡作用仍然是必不可少的。一方面，需要从制度上促使法官在裁判过程中充分尊重律师的意见，另一方面，在监督法官正当行使裁判权、确保司法廉法和公正方面，应当充分发挥律师协会的作用。以美国为例，美国律师协会（ABA）为规范法官的司法行为，专门为法官制订了《司法行为守则》，该守则成为法官的职业道德规范，法官违反职业道德规范，律师协会可向有关纪律惩戒机构检举或指控。而法官的选举、任命、留任等，都要听取律师协会的意见。因为外界一般并不深知法官的情况，而律师协会对此极为了解，因此律师协会的意见具有极为重要的作用。在我国，目前各级律师协会在对律师的组织和管理方面尚未发挥出积极的作用，更谈不上对法官的司法行为进行监督了。但是从长远来看，发挥律师协会在监督司法行为方面的作用仍然是必要的。

关于法官对律师职业活动的监督，目前尚未引起高度的重视。不少人认为，目前律师的地位与法官相比相差很大，如果使法官享有监督律师的权力，则更会加剧两者的地位差距。我认为，按照权力相互制衡的原理，法官对律师的制衡是以律师自身或通过律师协会可以对法官进行制衡为前提的。由于法官与律师之间不存在着任何支配关系和隶属关系，因此不存在单方面的权力制约问题，因此既然律师可以或通过律师协会制约法官，法官当然享有对律师的活动进行制约的权力。而建立这样一种相互制衡的机制，正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。

法官对律师的监督，主要应体现在对律师是否遵守法定的诉讼程序，以及是否遵守职业道德方面的监督。遵守法定的诉讼程序是律师应尽的基本义务。律师如果违反职业道德，如乱收费、收费后不提供必要的服务、向法官行贿或要求当事人向法官行贿、提供虚假证据、藐视法庭等，法官是最为了解的，因此，对违反职业道德行为的律师，法官应当主动向司法行政管理部门和律师协会检举，一旦查证属实，应当给予纪律处分，情节严重的，应吊销执照[12].我们认为法官对违反职业道德的律师应有权向有关机构提出处理意见，但在这方面，不应当向英美国家那样赋予法院直接惩戒律师的权力[13]，因为中国的法官与律师之间的关系与英美国家的情况完全不同，使法院享有惩戒律师的权力，将会严重妨碍法官和律师之间的权力平衡，影响律师的自主性和独立性。

值得注意的是，在我国一些地方的法院与当地司法行政部门共同制订法官与律师廉洁执法、职业的具体准则，并规定了检查监督制度[14]，毫无疑问，这是互相监督的具体的重要步骤，但关键问题，如果保证这是行为准则能够得到有效的遵守，律师和法官能够真正在文明执法、公正执法和廉洁勤政方面相互进行有效的监督。

[注释]

[1]法官法第2条。

[2]律师法第2条。

[3]丁燮富：“正确处理法官和律师的关系”载《律师与法制》97，8.

[4]参见张思之：《律师，公正与调解》中央广播电视大学出版社1987年版，第54页。

[5]参见杜钢健：《中国律师的当代命运》第136页，第145页。改革，1997年。

[6]参见杜钢健：《中国律师的当代命运》第136页，第145页。改革，1997年。

[7]蔡定剑“走向法治，敢问路在何方”第402页。载刘海年主编：《依法治国、建设社会主义法治国家》第402页，中国法治出版社，1996年版。

[8]丁燮富：“正确处理法官与律师的关系”

[9]参见杜钢健、李轩：《中国律师的当代命运》第134、261页。

[10]杜钢健、李轩：《中国律师的当代命运》第194页。

[11]徐显明：“试论法治构成要件”载刘海年第233页。

[12]参见万鄂湘：“厉行司法改革、维护司法公正”，栽《法学评论》1998年第4期。

律师论文范文第2篇

【论文摘要】律师事务专业是高等法律教育中的一门较新的专业。在教学中要突破传统的法学教学模式,建立以法学理论为基础,律师实践课程为主导的教学模式。同时,结合未来律师业务的发展特点,对律师事务专业在课程设置、教学方法等方面进行改革,以体现律师事务专业的专业特点和学生的社会适应性。

律师事务专业是为培养适应社会法律服务工作第一线需要的高等技术应用型人才而开设的一门专业,是高等法律职业教育的重要组成部分。为实现培养高素质的高等技术应用型人才这一目标,笔者根据教育部和司法部的有关文件精神以及律师事务专业的特色,提出一套教学改革方案,以供同仁深入研究之参考。

一、教学改革必须与培养目标相适应,体现高等法律职业教育特色

如前所述,律师事务专业的培养目标定位是第一线的高等法律工作者——未来律师。因此,本专业的教学改革要围绕未来律师应具备的素质来进行。为此,我们要做到以下几个方面:

(一)突破传统的法学教育模式,建立实践教学体系

传统的法学教育在教学计划和课程设置上多是重视专业理论基础知识的学习,即使开设了一些实践课程,由于没有足够的时间保障,使得实践与理论事实上还是处于脱节状态。学生毕业后遇到一些哪怕是较为简单的问题,也不能独立予以解决,学生还不得不在实践中进行补课,这就给用人单位乃至社会造成一种较坏的印象。律师事务专业的教学改革就是要突破这一教学模式,把专业基础知识、专业理论知识与学生亲身实践紧密相结合,在学生进入社会之前,还要专修各种案例分析与研究课程、律师实务课程,在课堂上进行模拟训练,突出学以致用。使学生掌握熟练的法律职业技能,具备较强的岗位适应性和一定的可持续发展能力。

(二)根据发展需要,适当调整专业方向

律师事务专业培养的是能适应社会和未来的律师。在专业教学改革中要紧密注重我国律师及律师业的发展趋势。我国律师业的发展,将与国际接轨,朝着专业化、集团化的方向发展,这是我国市场经济不断完善的必然要求,也是在我国“入世”后律师业引入外来竞争的压力所致。根据这一发展趋势,要不断调整律师事务专业的课程设置,在学生完成专业基础课的基础上,引导学生选择一个专门的发展方向,由培养“通才律师”向培养“专才律师”转变,从而更好地适应社会和服务社会。

根据师资队伍和其他条件,可在律师事务专业中设置四个专门方向,一是房地产律师事务方向,它主要涉及到房地产资信调查、房地产开发可行性调查、建设工程招标投标、征地拆迁、税费、楼宇按揭贷款、销售见证,其他专项以诉讼;二是知识产权律师事务方向,它主要包括专利权、商标权和著作权三个方面。这三个方面又是相互独立的,各自对律师本身素质的要求也不一样。例如,专利律师事务要求有更高的理工科知识背景。而著作权中的软件(程序)、集成电路模块等又需要学生具备较好的计算机知识,因此在培养时应综合考虑学生的条件,区别对待;三是证券律师事务方向,这一方向培养学生在将来能够服务于证券的发行、上市、交易以及涉外证券投资等各个方面;四是涉外律师事务方向,这一方向主要是因应“入世”后,我国涉外经贸关系迅猛发展的需要,如倾销与反倾销律师事务等。涉外律师事务方向对学生的外语水平要求很高,在教学改革中应有针对性地对选择这一方向的学生加以培训。

(三)专业知识和各种技能相结合

本专业的专业基础课应根据专业学习的需要来设置,同时,根据学生选择的专业方向而设置一套完整的公共基础课程和应用技能课程。英语课是学生必修课,学生应具备一定的听、说、读、写能力,达到三级以上水平。其次,学生要完成计算机课程的学习,能够熟练掌握计算机的基本原理和操作运用,并能达到国家计算机等级考试二级以上水平。学生的语言表达能力和口才也是培训的重点。

(四)建立“双师型”的教师队伍

“双师型”的教师队伍是指由既具有良好的教师品质同时又是一个出色的律师所组成的教师队伍。“双师型”的教师队伍是适应和提高律师事务专业教学质量的关键。只有建立一支既具备扎实的基础理论知识和较高的教学水平,又具有较好的专业实践能力(律师实践)和丰富的实际工作经验的教师队伍才能适应律师事务这种高等职业教育的需要,培养出真正的应用型人才。

二、以适应未来律师在实践运用能力和基本素质的需要为主线,使学生具备合理的知识、能力和素质结构

本专业的教学改革要按照突出应用型、实践型的原则,来改革课程和教学内容体系,将素质教育贯穿于律师事务专业人才培养的全过程,逐步建立培养学生基本实践能力和操作技能、专业技术应用能力与专业技能、综合实践能力与综合技能有机结合的实践教学体系。

在教学改革中,要建立一套以公共基础课、专业基础课、专业课以及专业选修课四大块相互配套的课程教学体系。该课程体系对学生的知识能力和素质结构进行了调整和重组,体现了本专业人才培养的方向模式。以下是本课程体系的具体内容:

(一)公共基础课

律师事务专业的公共基础课不仅包括一般专业所学的基础课程,如哲学原理、经济学原理、邓小平理论、大学语文、美与欣赏、书法训练、英语、计算机和体育等,还包括一些为本专业的专业课学习所特别需要的基础课程,如公共关系学、社会学基础、文献检索、政治经济学、财务管理等学科。这种公共基础课的设置,既考虑了学生政治思想素质、文化素质和身体素质的全面发展,又考虑到了学生应用技能的培养。同时考虑到学生选择具体专业方向的需要,在公共基础课中,加开了政治经济学、财务管理学、专业英语等课程,为学生朝着“专才律师”的方向发展打下了基础。

(二)专业基础课

专业基础课是学生学习专业课打下坚实专业基础而设置的课程。由于律师事务专业是运用法律知识服务于社会的一门专业,因此法律专业的基础课也是律师事务专业的基础课。主要包括法学基础理论、宪法学、法律逻辑学以及法学方法论训练等。除此之外,律师职业道德、司法文书与律师文书制作也是本专业的专业基础课,而且还应放在突出的位置。通过对律师职业道德、司法文书与律师文书这些课程的学习,使学生感受到要成为一名合格的律师,不仅要有坚实的业务基础,还要具备良好的道德品质和服务社会的思想,能够认识到律师工作的重要性,在工作岗位上做到尽职尽责。从而在思想上促进学生对于专业课以及专业选修课的学习。

(三)专业课

在专业课方面,既包括法学的各主要门类,如刑事法律制度、民事法律制度、国际法律制度等,又包括律师法律制度,还包括各种案例研究课程。专业课的内容最多,也最丰富。它是学生未来成为一名优秀律师在业务能力上的基本保证。在专业课的教学改革中,要坚持理论教学为实践服务,理论指导实践,在实践中把握和完善理论体系的原则。经过系统化、规范化的专业教学,使学生能够较系统地掌握所学的理论体系,具备一定的理论水平,并能运用所学理论分析和解决较为复杂的案件。可见,专业课的教学,既要注重理论教学,又要注重实践教学,既要注重律师法律制度的教学,还要注重律师实务方法论的教学。

(四)专业选修课

律师事务专业的专业选修课的课程设置主要基于三个方面的考虑:一是考虑到本专业的学制仅为三年,在有限的时间里不可能把律师事务专业的所有课程都学好、学精;二是考虑到一些与本专业有关的特殊课程。目的是为了扩大学生的专业知识面,引导学生对较深或较前沿的课题进行学习研究,培养学生的自学能力和创新精神,为其在将来继续学习和研究打下基础。三是考虑到发挥部分学生的特长,支持学生选择律师事务的某个方向进行发展,成为未来的“专才律师”。如,学生的外语程度较好,对涉外法律制度又很感兴趣,则可鼓励其在涉外律师事务方向发展,配套的专业选修课包括世界贸易组织法律制度、涉外仲裁理论与实务等。这种安排还可以提高学生毕业后的就业竞争力。

对于根据第二个考虑因素所设的选修课,学生可以自由选择,而根据第三个考虑因素所设的选修课,学生在选修时必须选择一个方面,如前述的房地产律师事务方向,知识产权律师事务方向等等,而根据每一个方向所设置的选修课程体系,学生在选择方面后必须全部选修。当然在学有余力的情况下,也允许学生选修其他方向的选修课程。

三、建立与律师事务专业培养目标相适应的理论教学体系

本着高职高专的“基础理论教学要以应用为目的,以必需够用为度,以讲清概念强化应用为教学重点,专业课教学要加强针对性和应用性”这一原则,笔者设计了一套相应的理论教学体系。该体系最大的特点是一般法学理论的基础上,创建较为完善的律师事务学科体系,在教学方法与教学手段上进行了创新。

(一)创建律师事务学科体系

学科体系是与学科有密切内在联系并加以科学分类,由“母学科”及其分支“子学科”和相关学科的知识、技术构成的学问群体系统。律师事务学科体系是以律师事务学为核心,以房地产律师事务、金融律师事务等具体分支,以律师制度为龙头、律师职业道德、律师口才学以及疑难案件研究为依托而组成的一个完整的理论体系。律师事务学是研究律师事务的一般原则、规律和范围的一门科学,是对学生未来从事的律师事务进行理论指导的学科。它建立在现实律师实务的基础上,是律师实践中的一种理论总结,该学科包括这样四个方面的内容:

1、律师诉讼与辩护事务

这一部分包括律师在民事诉讼中的事务、在行政诉讼中的事务以及在刑事诉讼中的与辩护事务。它阐明了律师在不同诉讼形式中的不同法律地位以及在行使权或辩护权时应遵循的原则,并从理论上提出了律师在与辩护的技巧。

2、非讼律师事务

非讼事务是律师事务的一个重要组成部分,是指没有形成纠纷或虽已形成纠纷,但以诉讼以外的形式加以解决的事务。律师在非讼事务中是以的形式出现的。

3、法律咨询与援助事务

法律咨询指专业咨询部门,就国家机关、企事业单位,社会团体,人民群众提出的有关法律事务的询问作出解释或说明,提出建议和提供解决方案的一项业务活动。律师从事法律咨询是使“专业咨询部门”特定化。律师事务学对律师的法律咨询事务的范围、方式、作用以及原则都进行了论述,结合律师职业道德对律师从事法律咨询事务提出了基本要求。法律援助事务是律师根据有关法律规定,对那些没有能力而又急需律师提供法律服务的人提供的一种无偿法律服务,这是律师服务社会的崇高品质的表现,也是律师事务不可或缺的组成部分。

4、其他事务

它是除以上所述律师事务以外的事务,如,律师参与立法等事务。

律师事务学是研究律师事务的基本规律的学科,对于律师事务中的一些较为专业而又自成体系的领域,可以形成一门独立的子学科。如房地产律师事务、金融律师事务等,这些子学科是对律师事务学在特定领域的具体化。

(1)律师制度这门学科主要是研究世界各国的律师制度,在比较的基础上详细介绍我国律师制度的发展历史和现状以及未来的发展趋势,这是学生学习律师事务的基础学科。为学习律师事务学提供了很好的背景知识。

(2)律师职业道德作为一门理论课程来学习,突显律师事务专业对培养对象的严格要求。它是达到专业培养目标的一门重要课程,直接关系到培养对对象思想素质,敬业精神和服务社会的意识。

(3)律师口才学旨在培养学生口才素质,为学生在律师事务实践中善于应辩,准确而又巧妙地表达思想观点打下方法论基础。

(4)疑难案例研究是一门系列课程,是律师事务专业特设的一门课程,可分为民事、刑事、行政和涉外等方面。它不同于一般课堂教学中的案例教学法,是运用所学理论对不同历史时期、不同国家和地区的相关案例进行分析比较,达到对现实法律制度更为深刻的认识,从而提高自身的理论水平,为学生步入社会打下坚实的业务基础。也为律师参与立法、提出立法建议提供知识源泉。

(二)改进教学方法

为达到高职律师事务专业的培养目标,要在教学方法上开展研究,在推广启发式和讨论式教学的基础上,积极探索和改进案例教学法,并把辩论、社会调查、讲座等多种方式引入课堂,要求教师在讲授的基础上增加课堂中的实践内容,并规定每一门课程学时的三分之一用于课堂中的实践环节,力求改变教学“一言堂”的教学模式,充分发挥学生的主体性作用。教学过程应做到将理论知识的学习与应用、能力的培养相结合,这样,才能建立比较完善的适应职业要求的理论教学体系。

在此需要特别探讨的是案例教学法,因为它对于实践性很强的律师事务专业具有特别的意义。传统上所讲的案例教学法通常只是一种案例例举,很少进行展开,采用讨论教学法。真正的案例教学法是评估学生已有知识的基础上,分析教材的内容特点,系统地编写案例并把它运用到课堂上供学生深入讨论,教师要层层设问,不要急于下定论,以锻炼学生的分析问题、解决问题的能力。目前,有一种“实例追踪分析法”较受推崇。它是运用真实的案例进行案例教学。通常,所选案例还处在动态的发展之中,教师引导学生进行动态预测分析,然后根据事态的发展进行总结印证。这种教学方法具有兴趣性、参与性和实效性的特点,材料易于取得,值得很好地的推广。[1]

(三)引进现代化教学手段,提高理论教学功率

英语、计算机等公共基础课方面要广泛采用现代化的教学手段,建立先进的英语语音室、电脑室供教学和学生实践之用。同时还以专业课为试点,逐步推广现代化教学手段,让现代的教学因素充实到教学的各个环节,声、图、文并茂,活跃课堂气氛,调动学生的学习积极性。

四、建立与专业培养目标相适应的实践教学体系

为了使学生具有更强的从事律师职业的能力,我们认为应从以下几个渠道建立比较完整的实践教学体系。

第一、课程学习。在课程理论教学过程中,应辅以适当的教学实践手段,以加深学生对理论的理解和运用理论的能力。采用模拟法庭,庭审旁听,参观监狱等方式,要求课任教师在教案中体现课堂实习的内容,并与公、检、法、监等单位联系,取得他们的大力支持。活动结束后,科任老师要及时组织课堂讨论,引导学生吸收实践经验。

第二、根据教学实践需要建立教学实践中心,并配置相应的设备,为教学实践提供专门的服务。为了加强教学实践的管理和协调,教学管理部门应指定专人负责教学实践活动的安排、联系、检查和督促等事宜。

第三、暑期见习。要求高职班学生在开学后第二个暑假参加为期4周的法律见活动,并指派教师进行适当的指导。要求学生预先订好见习计划,经教师指导后进入见习。见习结束后在返校两周内提交见习报告并召开见结会议,见习材料存入学生档案。

第四、毕业实习。在学生毕业前,安排10周左右时间让学生参加毕业实习活动,要进行周密部署,指派教师专门指导学生根据所学的法律知识,总结实践经验。在学习过程中,指派专人检查督促,把实习工作落到实处。

第五、毕业设计(论文)。对于学生来说,毕业设计即可以全面检查学生基础知识的掌握情况、技能的熟练程度及分析和解决问题的能力,又能培养和锻炼学生的实际工作能力。在准备阶段,由老师提供毕业论文题目,并对查阅资料,如何写提纲等进行相应的预见指导,在实施阶段,学生积极开展,教师定期检查指导提纲,初稿直至定稿;答辩阶段,学生论文定稿后,送交院答辩委员会进行公开答辩,并推荐优秀毕业论文供大家学习。

第六、建立实践教学基地。举办律师事务专业要求学校要有相对稳定的实践教学基地,让学生分期分批跟着指导老师办案,熟悉办案过程,锻炼与当事人勾通的能力,掌握提供法律服务的基本技能。这样就能够让学生在律师实践业务的环境中熏陶和成长,走出校门时,就能很快适应环境,为社会提供合格的法律服务。

律师论文范文第3篇

一、民事诉讼行为的概念和发展

（一）民事诉讼行为的概念

在现代民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”，即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。[1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。[1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。[2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的时代，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的法律规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的历史，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的研究。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国自然法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的影响，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着社会和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法起诉行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行方法等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。[3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

当事人诉讼行为与民事行为还存在着如下两个重大区别：

（1）诉讼行为采取“表示主义”，即诉讼行为的有效成立仅以当事人的表示行为为准。这主要是基于诉讼程序的顺畅进行和安定性的考虑。诉讼是由前后不断的多数诉讼行为有序构成的，后行的诉讼行为必须以先行的诉讼行为有效为前提才可进行。如果允许当事人以意思瑕疵为由任意撤回或撤销诉讼行为，则不利于诉讼程序的顺畅进行和安定性。这一点与民事行为存在很大的区别。因此，对于诉讼行为，原则上拒绝类推适用民法上的意思瑕疵可撤销的规定。

能否根据诉讼行为的表示主义原则，一律拒绝行为人以受诈欺、胁迫或意思表示错误等为由撤销诉讼行为？从保护当事人的角度来说，通常情况下，当事人取效诉讼行为可撤回；德日通说和判例认为，对于管辖合意、不上诉合意、诉讼和解等与效诉讼行为，由于是在诉讼外实施并不直接牵连诉讼程序或影响程序安定程度不大，所以这些行为可以错误、诈欺、胁迫为由予以撤销。近年来，德日有学者主张，对程序安定影响不大且对诉讼行为人利益有重大影响的诉讼行为，不宜适用诉讼行为的表示主义原则，可类推适用民法有关意思瑕疵的规定，准许主张其诉讼行为无效或撤销。[3](P465)

（2）诉讼行为原则上不得附条件。在大陆法系，通说认为，由于后行的诉讼行为是建立在先行的诉讼行为之上，所以在诉讼中诉讼行为之间的关系必须确定，若诉讼行为附条件则无法符合诉讼行为之间关系必须确定的要求。诉讼行为如以将来不确定的事实为条件，则该诉讼行为的效果不确定，对方当事人和法院就必须等待该诉讼行为所附条件是否成就才可实施后行的诉讼行为，这种情况极为不利诉讼程序的顺畅进行并可导致诉讼的迟延。

但是，也存在着例外，比如在诉的预备合并之中，允许诉讼行为附条件。诉的预备合并是指在同一诉讼程序中原告同时提起主位之诉和备位之诉，原告请求：若主位之诉败诉的，可请求就备位之诉进行判决。如果主位之诉获得胜诉，原告不得再就备位之诉请求作出判决。因此，主位之诉败诉是法院判决备位之诉的停止条件。再如，在预备抵销的情形中，被告可同时提出：要求法院驳回原告的诉讼请求和若被告这一要求失败则被告主张抵销。

三、民事诉讼原则与诉讼行为

（一）诉讼当事人平等原则与诉讼行为

宪法中的平等原则（或平等权）在民事诉讼中则体现为诉讼当事人平等原则（或平等权）。从诉讼行为的角度来说，诉讼当事人和法院必须根据诉讼当事人平等原则实施诉讼行为。该原则要求当事人处于平等诉讼地位，享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务；同时，该原则要求法院应当平等尊重、对待和保护各个诉讼当事人。该原则不仅强调当事人之间实体利益的平等保护，而且还强调当事人之间程序利益的平等维护。在这一方面，我国现行民事诉讼制度存在着需要完善的地方。就程序利益的平等维护而言，比如，我国现行撤诉制度没有将起诉状送达被告后征得被告同意作为准许撤诉的条件之一，事实上起诉状送达被告后，被告为参加和赢得诉讼而付出了经济费用等，并且原告撤诉后还可再行起诉以致于被告将再次被原告引入诉讼而付出诉讼成本，可见，我国现行撤诉制度忽视了被告的程序利益（已付出的诉讼成本）及其对诉讼结果的期待利益，仅仅考虑了原告的权益，从而违反了诉讼当事人平等原则。

当事人平等原则实际上仅适用于民事争讼程序和争讼案件，并非完全适用于非讼程序（或非讼案件）和强制执行程序。因为非讼案件是非争议的案件，非讼程序中并不存在或者不存在明确对立的双方当事人，很少有适用诉讼当事人平等原则的可能性。强制执行旨在国家依凭公权力强制义务人履行法院确定判决等执行根据，迅速、经济和适当地实现权利人权利，所以一般认为自不宜使执行义务人与执行权利人处于同等地位（即执行当事人不平等主义）。尽管如此，对执行义务人的合法权益和基本生活等也应予以充分合理的保护。同时，由于强制执行是个别执行，所以许多国家对于执行权利人之间采取优先执行原则并非平等执行原则。[4]

（二）处分原则与诉讼行为

处分原则是指诉讼的开始终结和诉讼对象由当事人决定。当然，当事人的处分权范围限于私益的事项，在此范围内法院不得予以干涉。当事人处分权的行使原则上取决于当事人的意志，法院不得为当事人而主动启动诉讼程序、进行诉讼和解等；诉讼对象（或诉讼标的）原则上是由当事人自行确定的，法院的审判范围应受其限制而不得以职权变更或替代诉讼对象而作出判决，否则构成对当事人处分权的侵犯。然而，对于具有公益因素的事项，当事人的处分权则受到一定限制，比如在外国民事诉讼中，对于公益性较强的人事诉讼以及非讼事件等，则限制或排除处分原则的适用，采行职权进行主义和干预主义，法院不受当事人意志的左右而依职权继续或终结程序，也可以超出当事人请求范围作出裁判。

再如，在大陆法系，诉讼要件一般包括：（1）法院对该诉讼拥有管辖权。（2）存在双方当事人；当事人适格；当事人具有当事人能力和诉讼能力；当事人若缺乏诉讼能力，应由其法定人合法。（3）诉讼标的须是法院能用强制执行程序执行的；不受既判力拘束；没处于诉讼系属中；具有诉的利益。至于是否存在仲裁协议等诉讼要件，只有在被告提出异议时法院才予以考虑。一般地说，诉讼要件具有程序性和公益性，即是说具备诉讼要件是法院作出本案判决的前提条件，若具备诉讼要件则诉讼程序继续进行下去直至作出本案判决；若不具备诉讼要件，诉讼程序没有必要继续进行，法院应当直接驳回诉讼而不受当事人意志的约束，从而避免不必要的诉讼，节约审判成本。因此，诉讼要件是法院职权审查事项，法院应依职权主动进行审查。[5](P75)

（三）辩论原则与诉讼行为

外国民事诉讼中的辩论原则（辩论主义）的基本涵义是：1.当事人没有主张的直接决定实体法律效果的案件事实，不得作为法院判决的依据；2.当事人之间没有争议的事实，法院应将其作为判决的依据；3.原则上，法院只能对当事人提出来的证据进行审查判定。与辩论原则和处分原则相对应的是司法消极性原则。辩论原则体现了当事人对判决基础的案件事实证据的处分。按照处分原则，当事人有权处分其实体权利，在此延长线上，辩论原则意味着从程序方面尊重当事人间接处分自己实体权利的自由。[6](P109)

我国有必要根据民事诉讼特性，参照外国的合理规定，重塑辩论原则。[7]但是，考虑到我国律师的数量和质量，国民的法律水平以及整个的制度配置等，难以适应外国辩论原则运作的要求。因此，在遵行辩论原则的前提下，法官的作用也是不可缺失的，这方面可借鉴外国相应做法（如法官阐明权）。

根据强制执行（程序）的目的和特性，辩论原则不适用于强制执行程序。[8]至于强制执行中，发生的实体争议（执行异议之诉）则须依照争讼程序处理，当然适用辩论原则。非讼程序采用职权探知主义，不适用辩论主义，即当事人没有主张的事实，法院可以依职权收集；当事人对事实的自认对法院没有拘束力；当事人没有提出的证据，法院可以调查。

（四）诚实信用原则与诉讼行为

现在，愈来愈多的国家特别强调诚实信用原则（诚信原则）在民事诉讼中的重要性，并将诚实信用确立为民事诉讼法的基本原则。我国民事诉讼法没有明确规定诚信原则，然而理论上已开始探讨该原则及其在我国民事诉讼中的适用问题。诚信原则要求法院、当事人等本着诚实信用实施诉讼行为，诚信原则构成对法院、当事人诉讼行为的正当约束。[9]民事诉讼法上的诚信原则来源于道德上的诚实信用，但是作为法律原则，该原则属于强行性规范，不允许诉讼主体约定排除适用。

诉讼实践中种种因素导致了当事人之间实际的不平等，那么运用诚信原则对当事人加以约束是保障当事人平等实施诉讼行为的一个手段。[10]辩论原则和处分原则是当事人自主性和自治性的基本保证规范，其规范取向并不是对当事人自主性和自治性的限制，但是当事人的自主和自治又必须限制在正当的限度内，这种必要限制可由诚信原则来完成。[11]P80-81

（五）程序安定原则与诉讼行为

程序安定原则包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。前者是指当事人在对程序结果有一定预知前提下，有条不紊地实施诉讼行为。因此，诉讼法规定了重要诉讼行为的行使要件（如起诉要件等）、程序进行的顺序，从而方便当事人选择程序和实施诉讼行为，并禁止法院和当事人随意改变程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判决，其终局性效力就应得到保障，禁止当事人就同一案件重复诉讼，也禁止法院就同一案件重复审判，即维护法院判决的既判力。[2]P80-83

既判力禁止就同一纷争先后作出相互矛盾的裁判，所以法治国家原理要求以判决既判力制度实现法律和诉讼程序的安定性。一般说，相对于法律和诉讼程序的安定性和权威性而言，在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多。在我国，判决的既判力因再审程序的频繁发动而受到致命破坏。由此，本可以通过个案判决来构筑法的权威性和安定性及法律秩序或法共同体，在这样的再审机制下，却大失所望。

当然，因维护法律和诉讼程序的权威性和安定性而过分牺牲个案正义，这种制度的合理性和正当性以及能否维护其权威性和安定性，也值得怀疑。因此，法律和诉讼程序的权威性和安定性不应绝对排除个案正义，在严格的法定条件下可以排除既判力，比如可以通过严格的再审程序对既判事项再次审判。

四、诉讼行为的瑕疵及其处理

当事人和法院必须遵从民事诉讼法规定的程序和要件或者必须依据其所享有的诉讼权利和所承担的诉讼义务而实施相应的诉讼行为。违背民事诉讼法规定的法定程序和要件而实施的诉讼行为，则为有瑕疵的诉讼行为。违反诚信原则或善良风俗的诉讼行为，也存在着瑕疵。诉讼行为是否存在瑕疵，考察的重点并不是诉讼行为的内容而是其形式或方式是否与诉讼法规定相符。

在此，笔者从诉讼行为违背强行规范和任意规范的角度，扼要探讨诉讼行为的瑕疵及其处理问题。

（一）违背强行规范的诉讼行为的处理

在民事诉讼法规范中，强行规范是法院和当事人必须严格遵守，不得任意违背或者以合意方法排除或变更其适用。关于起诉、上诉和再审的法定条件，审判组织的组成、回避、专属管辖、当事人能力、公开审判等规定属于强行规范。强行规范是为了确保裁判的正确合法和诉讼程序的有序安定，具有公益性。

违背强行规范的诉讼行为，虽然构成程序上违法，但是诉讼行为并非必然无效，可以通过民事诉讼法规定的救济方法予以纠正和补救。这是因为基于程序安定性的考虑应尽量减少变更撤销诉讼行为，并且有瑕疵的诉讼行为对于当事人未必不利。

对于法院裁判的瑕疵，例如，审判组织的组成违法，没有传唤当事人，违背专属管辖、回避、公开审判等规定以及把无诉讼能力人误认为有诉讼能力人等而作出的裁判，原则上只能通过当事人提起上诉或再审取消或变更之。在国外民事诉讼中，如果当事人不提起上诉或再审，违反强行规范的诉讼行为或诉讼程序就维持原状；而根据我国现行民事诉讼法的有关规定，即使当事人不提起上诉或再审，法院和检察院也可提起审判监督程序予以纠正。对于法院证据调查等行为一旦出现瑕疵，就有可能影响到当事人权利的实现，所以这些行为原则上应予撤销，不能通过追认使其有效。[1](P363)

一般说，当事人违背强行规范的行为，如果是取效性诉讼行为，法院应依职权进行调查处理，以不合法将其驳回；如果是与效性诉讼行为，法院应不加以考虑。对于违背强行规范的诉讼行为，当事人必须另外实施合法诉讼行为以代替之，即必须在有效期间内重新为无瑕疵的诉讼行为而获得其预期的法律效果。必须注意，当事人有瑕疵的诉讼行为，并非当然无效，可利用追认等方法予以矫正。比如，无行为能力人的诉讼行为，经法定人的追认则溯及行为时有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追认的，该有瑕疵的诉讼行为则无效。在法院确定的补正期间，如果遇有危及无诉讼行为能力人利益的，可允许其在补正期间暂时为诉讼行为。当事人违背强行规范的行为在诉讼程序也能产生（非预期的）法律效果，比如，上诉人无正当理由超过上诉期间却提起上诉，该上诉行为也能引起上诉审程序的发生，只是法院须以其违背强行规范为理由，裁定驳回其上诉。

（二）违背任意规范的诉讼行为的处理

在不危及程序的安定性和不违背诉讼公正的前提之下，为了便于当事人进行诉讼和保护当事人的利益，民事诉讼法规定了一些任意规范，这些任意规范的公益色彩并不重。当然，任意规范必须由民事诉讼法明确规定，当事人才可援用。至于强行规范和任意规范的识别，一般是，民事诉讼法容许当事人合意、行使责问权的事项的规范就是任意规范，不容许的就是强行规范；或者说，仅为当事人利益而设的就是任意规范，非仅为当事人的利益而设的就是强行规范。当然，区分强行规范与任意规范，还须根据民事诉讼法的立法精神及规范的具体内容来判断。

任意规范有两种类型，一种是民事诉讼法明文允许当事人就某一事项在一定条件下可以自己的意志作出决定的规范，例如协议管辖、申请撤诉等规定，违反此种规范的行为一般是由当事人主张是否合法有效。

另一种是有关当事人责问事项的规范。外国民事诉讼中，当事人责问事项主要包括有关法院的通知、传唤、送达，诉讼行为的方式、期间，非专属的管辖，诉讼程序的中止等形式方面的事项。法院或一方当事人违背当事人责问事项的规范时，当事人或对方当事人享有依法主张该行为无效的权利（责问权）。对于法院或当事人违反责问事项规范的诉讼行为，当事人主动舍弃或者在一定期间内不行使责问权，以后该当事人不得就同一事项行使责问权（即丧失了责问权），该诉讼行为的瑕疵因此得到了治愈。这是因为对于违反责问事项规范的诉讼行为，当事人舍弃或者丧失责问权，法院也没有发现，法院或当事人基于该诉讼行为而实施了后行的诉讼行为，如果允许当事人行使责问权则将使该后行的诉讼行为归于徒然，从而不利于诉讼程序的安定和经济，也违背了诚实信用原则。

【参考文献】

[1]〔日〕三月章.日本民事诉讼法[M].汪一凡.台北:五南图书出版公司,1997.

[2]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社,1999.

[3]陈荣宗、林庆苗.民事诉讼法[M].台北:三民书局,1996.

[4]邵明.权利保护与优先执行原则[N].人民法院报，2001－4－9.

[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事诉讼法（新版）[M].白绿铉译.北京:法律出版社,1995.

[6]〔日〕谷口安平.程序的正义与诉讼[M].王亚新、刘荣军译.北京:中国政法大学出版社,1996.

[7]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究,1996,（6）.

[8]王亚新.论强制执行与说服教育[J].中国社会科学,2000,（2）.

[9]刘荣军.诚实信用原则在民事诉讼中的适用[J].法学研究,1998,(4);张家慧.当事人诉讼行为与诚实信用原则[A].陈光中、江伟主编.诉讼法论丛[C].北京:法律出版社,2001.

律师论文范文第4篇

《建筑业“十二五”发展规划》由住房和城乡建设部于2011年8月18日正式公布。这是“十二五”开局之际，针对建筑业制定的发展规划。《规划》明确至“十二五”期末，努力实现的建筑节能目标：“绿色建筑、绿色施工评价体系基本确立；建筑产品施工过程的单位增加值能耗下降10%。新建工程的工程设计符合国家建筑节能标准要达到100%，新建工程的建筑施工符合国家建筑节能标准要求；全行业对资源节约型社会的贡献率明显提高。”推进绿色建筑规模化建设，加速提升绿色建筑规划设计能力、技术整装能力、工程实施能力、运营管理能力，提升产业核心竞争力，成为“十二五”期间该规划的总体目标。国家标准《绿色建筑评价标准》GB50378—2006对绿色建筑的定义是：在建筑的全寿命周期内，最大限度地节约资源（节能、节地、节水、节材）、保护环境和减少污染，为人们提供健康、适用和高效的使用空间，与自然和谐共生的建筑。我国大力推进绿色建筑及绿色施工，那么什么是绿色施工呢？建设部的《绿色施工导则》定义绿色施工为：工程建设中，在保证质量、安全等基本要求的前提下，通过科学管理和技术进步，最大限度地节约资源与减少对环境负面影响的施工活动，实现四节一环保（节能、节地、节水、节材和环境保护）。

2.绿色施工主要控制方面

2.1编制绿色施工规划大纲绿色建筑技术很多技术需要在施工过程中实现。如果没有按要求实施，效果将达不到预期。因此，施工管理人员需要在施工开工前按照设计意图编制绿色施工规划大纲，在大纲中主要制订三个方面，包括绿色技术实施关键人员点、技术点、时间点。这三个方面并不是相互独立，而是相互联系，相辅相承的。其中关键人员点是指要查阅图纸清楚此绿色建筑包含哪些绿色建筑技术，需要哪些专业管理人员，他们要达到何种专业水平层次，以便在施工过程中调整安排管理人员。关键技术点是指要设计人员在施工开工之前针对绿色建筑技术组织技术交底，对关键技术点要形成书面文件交予施工人员，而施工人员要针对这些关键技术点布置专业责任人，落实到位，对人员布置进行改进补充，完善关键人员点的布置。在对关键技术点的分析布置过程当中，可以得出施工过程影响绿色建筑技术形成的关键时间点，其关键时间点主要是指绿色建筑技术在实施过程中的工艺时间参数，时间点的控制精确与否将对绿色建筑技术的形成起到至关重要的作用。

2.2编制绿色施工实施规划绿色施工实施规划是指根据上述大纲要求，编制具体实施详案。在此详案中各个环节实施要落实到人，针对技术特点编制符合自身特点的施工组织规划，通过规划工作，重点解决关于使建筑物“绿色化”的技术组织问题，把各方统一到以社会可持续发展为重、以民族长远使用利益为重的“绿色建筑”目标上来，然后针对施工过程中的“绿色化”问题，研究绿色施工方法，例如：土方工程施工如何有效组织减少对周围环境影响，桩施工如何减少泥浆及污水排放的方法，混凝土浇筑如何有效养护降低养护用水的方法，钢筋工程如何下料降低其损耗率，砌筑工程如何添加调和剂降低水泥沙子用量，钢结构喷砂除锈或门窗、墙面饰面打磨砂纸如何减少粉尘的方法，砂石、粉料运输如何减少扬尘的方法，焊接等如何减少光污染的方法等。认真分析所选择各施工工艺的特点，明确检查点、见证点、停止点等检查验收的关键部位，尤其是从“绿色”观念出发所需要检测的项目。

2.3绿色施工管理要做到绿色施工需要从施工管理、施工工艺技术和施工机械几方面下手。把信息化技术引入到日常施工管理中，将有效提高工作效率，降低资源耗费。要准确把握时刻动态变化的工作量，调整施工资源的投入。只有采用现代信息化技术，根据动态参数，实施定量、动态的施工管理，以最佳的资源投入产出比完成工程建设，达到高效、低耗、环保的目的，才能称之为绿色施工。

2.3.1营造绿色施工环境绿色施工环境的建立不但能达到低耗的目的，还能愉悦生产者的心情，使之全身心投入，避免安全事故的发生。我们要合理调配现场“硬化”和现场“绿化”的区域，作好水平方向的场地硬化、绿化等以及竖直方向的围墙、建筑物主体立面等的综合“绿化”、立体美化工作，进一步合理选择材料“绿色化”建筑物实体工程。根据上述大纲及规划所列内容，合理确定临时设施的空间布置，例如半成品加工点、材料存放点、现场作业棚及办公生活设施。其占地面积应按用地指标所需的最低面积设计，同时要求平面布置合理、紧凑，在满足环境、职业健康与安全文明施工要求的前提下尽量减少废弃地和死角，临时设施占地面积有效利用率不低于90%。临时生活和办公用房宜采用占地面积小、经济美观、对周边地貌环境影响较小，且适合于施工平面动态调整布置的多层轻钢活动板房、钢骨架水泥活动板房等标准化装配式结构。应分开布置工人生活区与生产区，并设置符合国家规范标准的分隔设施。施工现场围挡宜使用连续封闭的轻钢结构预制装配式活动围挡，减少建筑垃圾，保护环境。临时设施布置应充分考虑市政工程管线布置，避免由于占用管线道路而在施工后期搬迁场地造成浪费。

2.3.2节约能源消耗施工节能要通过调整能源使用结构，控制施工能耗，根据情况合理组织施工、积极推广节能新技术、新工艺的使用。宜使用国家、行业推荐的节能、高效、环保的施工设备和机具，例如选用变频技术的节能施工设备等。施工机械设备选用功率与负载相匹配的，避免设备额定功率大于使用功率或超负荷使用设备的现象发生；采用节电型机械设备，也可以添加节能型油料添加剂，降低油耗。建立施工机械设备管理制度，开展用电、用油计量，完善设备档案，及时做好维修保养工作，使机械设备保持低耗、高效的状态。根据情况在施工现场制定各个区域和施工设备的用电控制指标，定期进行检查计量、核算、对比分析，发现偏差分析原因及时纠正，通过以上措施提高机械设备利用率，有效降低能耗。安排施工工艺时，应优先考虑能耗较少的施工工艺。在施工组织设计中，要合理安排施工顺序、工作面，以减少作业区域的机具数量，相邻作业区充分利用共有的机具资源，提高各种机械的使用率和满载率，降低各种设备的单位耗能。

3.结语

律师论文范文第5篇

意大利有学者指出，从实质内容来说，过失是一种与故意截然不同的罪过形式：故意的内容由有关犯罪行为的“真实的”心理因素组成，而过失则基本上是一种法律的评价，即对主体是否遵守与其行为相关的注意义务的判断。在过去，人们曾多次试图寻找过失存在的心理学根据，但最终都一无所获。[1]英国学者认为，过失意味着在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虚。[2]确实，与故意相比，过失不存在故意心理中的认识因素与意志因素。因而，犯罪过失定义上“缺乏任何构成犯罪故意的必要因素的情况”，将过失作为一个从反面与故意相对应的概念，即：在心理事实上，故意是“有”，过失则是“无”。故意与过失，就是这种心理事实上的有与无的对立。那么，难道没有故意的心理，就是没有任何心理，就是没有任何心理活动吗？正如同在不作为中，不作为就不是行为了吗？回答是否定的。过失具有心理性，只不过这种心理性具有不同于故意心理的特点而已。

传统心理学认为：“心理的即意识的”，将心理与意识等同。[3]奥地利著名精神分析学者弗洛伊德（sigmungFreug）在精神分析的基础上创立了过失心理学理论。弗氏过失心理学的一个核心概念是“潜意识”（unconscious）。潜意识，亦译为无意识，本人认为译为潜意识更为确切，无意识容易误解为没有意识，潜意识却可以理解为是一种潜在的、未被感觉到的意识，是意识的一种特殊存在形式。弗氏认为，心灵包含有感情、思想、欲望等等作用，而思想和欲望都可以是潜意识的。[4]因此，潜意识指被压抑的欲望、本能冲动以及替代物（如梦、癔症）。弗洛伊德认为，潜意识的主要特点是非理性、冲动性、无道德性、反社会性、非逻辑性、非时间性、不可知性、非语言性。潜意识是心理深层的基础和人类活动的内驱力，它决定着人的全部有意识的生活，甚至包括个人和整个民族的命运。这是精神分析学派的心理基石。[5]从潜意识的理论出发，弗氏提出“过失是有意义的”这一命题，这里所谓意义是指心理内容，包括重要性、意向、倾向及其一系列心理过程。弗洛伊德揭示了过失的心理机制，他认为，我们不但知道过失是有意义和有目的的心理现象，不但知道它们是两种不同意向互相牵制的结果，而且知道这些意向中若有一个想要牵制另一个而得到发展，其本身便不得不先受一些阻力禁止它的活动。简单地说，一个倾向必须先受牵制，然后才能牵制其他倾向。由此弗氏认为，过失的心理机制由两个因素构成：（1）倾向和倾向的冲突；（2）有一倾向被逐而产生过失以求补偿。[6]弗氏的观点为我们理解过失心理提供了理论根据。潜意识理论说明了在过失的情况下，并不意味着心理真空，仍然存在着复杂的、深层的心理活动（正是在这个意义上，精神分析学被认为是一种深度心理学）。更为重要的是，在人的心理中，意识和潜意识是共存的，潜意识涵括前意识（preconscious）进入意识。弗洛伊德认为，前意识是指潜意识中可召回的部分，人们能够回忆起来的经过。意识则是指心理的表面部分，是同外界接触直接感知到的一纵即逝的心理现象。前意识是潜意识和意识之间的中介环节，潜意识很难或根本不能进入意识，前意识则可能进入意识，所以从前意识到意识尽管有界限，但没有不可逾越的鸿沟。[7]在过失心理中，人的行为是受意识与意志支配的，例如司机驾车，这是一种目的行为。但对于交通肇事来说，并非司机所欲，而是过失所致。在分析这种过失心理的时候，不能局限在意识这一心理表层，而是应当追溯到潜意识，由此说明过失心理的存在。

前苏联学者M·T·乌格列赫里捷从承认存在无意识或下意识心理的现代的心理学概念出发，揭示过失的心理事实，认为过失的心理事实是不受意志和意识控制的冲动定势，由这种定势所引起的行为蕴含着造成社会危害后果的现实可能性。[8]潜意识只是说明了过失的心理性，它本身还不足以解释过失承担刑事责任的根据，也不能为认定过失提供法律标准。因此，潜意识的因素还必须转换为刑法上过失的心理要件。显然，过失的心理要件是与故意不同的，故意具有构成事实的认识因素和意志因素，而过失则没有。但过失的心理事实仍然可以从认识与意志这两个方面加以分析，即具有认识特征与意志特征。传统过失心理沿袭故意的认识因素与意志因素的概念，认为疏忽过失的认识因素是没有认识，意志因素是疏忽；轻信过失是有认识因素，意志因素是轻信。有学者认为，犯罪过失的认识因素表现为行为人对危害结果的发生没有认识、预见，或者虽有所认识、预见，但对其可能性变为现实性的概率估计不足；犯罪过失的意志因素表现为行为人否定、希望避免结果发生。[9]

本人认为，这种表述存在逻辑上的矛盾，例如没有认识何以成为疏忽过失的认识因素？我国学者还将认识分为已然性认识与未然性认识，认为故意是明知故犯，其认识是已然的。而过失是不知误犯，其认识分为盲目性认识和疏忽性认识。我国学者指出，盲目性认识是指行为人虽然对事实的存在或发生的可能性曾经有所认识，但是，由于其主观上的紧张、谨慎程度不够（不太注意）而盲目地在主观上排除了事实存在或发生的可能性，而导致在实施行为时其主观上缺乏对事实的认识。疏忽性认识是指由于行为人主观上缺乏紧张、谨慎（不注意），行为人对事实存在或发生的可能性不曾认识。但是，如果行为人在主观上使自己处于紧张、谨慎的注意状态，那么，行为人就能够认识事实存在或发生的可能性。[10]本人认为，这种论述是有新意的，可谓别出心裁。不过，已然性认识与未然性认识的观点仍然是在故意的认识因素与意志因素的框架内分析的，因而是有局限的。其实，我们不可不必用故意的认识因素与意志因素去套过失心理。在过失心理中，并不是一个是否存在故意的心理中的那种认识因素与意志因素的问题：在疏忽过失的情况下，没有预见就是无认识，又何必说成是有疏忽性认识呢？过失心理中需要解决的是认识特征与意志特征的问题，我们不能把无认识说成有认识因素，但可以视为疏忽过失的一种认识特征，我们不能把不希望或者不放任说成是有意志因素，但可以视为轻率过失的一种意志特征。由此，可以正确地分析过失的心理本质。关于过失的心理事实，在刑法理论上主要存在以下三种学说之演进：

（一）无认识说

无认识说认为行为人对一定的事实或结果没有认识，以不意误犯描述过失心理。这是过失的一种早期观点，该说从预见义务的违反上界定过失，而这种预见义务的违反就表现为无认识，以此将过失与故意加以区分。无认识说的缺陷是十分明显的：它只注意过失的认识特征，而没有注意过失的意志特征。更为重要的是，它只说明了疏忽过失，因为这种过失公认为是无认识过失，而未涉及轻信过失，因为这种过失一般认为是有意识过失，因而有以偏概全之嫌。

（二）不注意说

不注意说认为过失是行为人因违反注意义务而导致一定结果发生的心理态度。不注意说不象无认识说那样只强调过失的认识特征，而是强调过失的意志特征，将过失的本质视为是对注意义务的违反。

（三）结果避免说

结果避免说认为过失是行为人因违反注意义务或结果回避义务而导致一定结果发生的心理态度。结果避免说将违反注意义务与违反结果回避义务相提并论：违反注意义务是疏忽过失的心理本质，而违反结果回避义务是轻信过失的心理本质，因而更为圆满地说明了过失的心理特征。以上三说为我们分析过失心理特征提供了参照标准。对于过失心理，还是应当从认识特征与意志特征这两个方面来认识，由此确立过失的心理模型。

一、过失的心理事实

Ⅰ：认识特征认识是一切心理活动的基础，过失也不例外。过失可以分为无认识过失（疏忽过失）和有认识过失（轻信过失）。因此，这两种过失的认识特征是有所不同的，下面分别加以分析：

（一）疏忽过失的认识特征

疏忽过失是一种无认识过失，因而其认识特征是一种无认识状态。疏忽过失之无认识并非对一切事实皆无认识，而仅仅是对构成事实无认识。在刑法理论上，对于作为无认识内容的构成事实的范围存在争议，有的强调对作为犯罪构成要件的结果没有认识，有的强调对犯罪事实无认识。而在后一种观点中必然产生是对构成犯罪事实的全部要件没有认识还是仅仅对构成犯罪事实的部分要件没有认识也可以的争论。[11]本人认为，无认识是指对于侵害法益结果没有认识，而非其他。对于疏忽过失的认识特征的分析，不能停留在这种无认识状态，还应当进一步追问是否应当预见。因此，注意义务和注意能力，[12]就成为分析疏忽过失的认识特征之关键所在。注意义务是指行为人作为时应当注意有无侵害某种法益，不作为时应当注意有无违反某种特定的法律义务的责任。在疏忽过失中，注意义务是指结果预见义务，即对于构成要件的结果所具有的预见义务。结果预见义务是一种客观的注意义务，这种义务是在社会生活中存在的。关于结果预见义务的范围，在刑法理论上存在争论，狭义说将结果预见义务规定为法律规范所确定的义务。[13]广义说将结果预见义务规定为社会规范所确定的义务。我们倾向于注意义务的范围可以扩大一些，甚至包括某些道德义务。根据注意义务的适用范围和对象，注意义务可以分为两类，一类是一般注意义务，是适用于社会上一切有责任能力的公民的义务，指在日常生活中尊重他人及社会权益的义务；一类是特别注意义务，只适用于特定职业或从事特定业务的人，指在特定职业或业务范围内，遵守有关规章制度及职业道德，不危害社会利益的义务。[14]注意义务范围大小直接关系到过失范围的大小。

本人认为，注意义务范围的确定，应当与刑法所规定的过失犯罪存在的范围相一致。刑法中的过失犯罪，一般可以分为普通过失与业务过失。普通过失是指行为人在日常社会生活中发生的过失，而业务过失是指业务人员从事具有发生一定侵害法益结果危险的业务时，疏忽业务上的必要注意而发生的过失。业务过失较之普通过失在过失程度上更重。我国台湾学者指出：从事业务之人因系反复持续地从事特定业务，对其业务行为可能发生之危险，自较一般人有深切之认识，而具有较高之注意能力，并负有较高之注意义务，故从事业务之人从事该特定业务时之过失，在不法内涵与罪责内涵上，均较普通人之一般过失为高。同时，就刑事政策上之考量，业务行为之危险性在原则上较普通行为要高，因业务之过失行为所造成之后果，在原则上亦较因一般之过失行为为严重。因此，无论就刑法理论之观点，抑就刑事立法政策上之考量，因业务过失行为而造成之过失犯罪，应较因一般过失行为而造成之过失犯罪，负担较重之刑事责任。[15]显然，业务过失是违反法律规范（包括法律、法令、法规、制度等）所明示的注意义务。而普通过失则不然。因为普通过失一般发生在日常生活中，例如戏谑中失手将他人摔倒在石头上，引起他人死亡。在此，不存在违反法律规定的注意义务的问题，行为人所违反的是社会生活中的一般注意义务。

由此可见，将社会生活中一般注意义务纳入过失之注意义务，并不会不恰当地扩大过失范围；恰恰相反，如果将社会生活中一般注意义务排斥在过失注意义务之外，就会不恰当地缩小过失范围。至于将社会一般注意义务作为过失的注意义务是否违反罪刑法定原则，笔者的回答是否定的。因为罪刑法定只是“法无明文规定不为罪”，在某些情况下，立法者采用空白要件的方式作出规定，司法者据此加以填补，这正是立法所赋予的司法裁量权的行使，不存在违反罪刑法定原则的问题。例如，在过失犯罪的规定中，立法者规定应当预见而没有预见，完全由司法机关确定，至于是根据相关法律确定，还是根据一般社会规范确定，都是在罪刑法定范围内的司法认定，谈不上违反罪刑法定原则。注意能力是指对于应当注意事项主观上注意的可能性。在疏忽过失中，注意能力是指结果预见能力，或者认识能力，即对于构成要件结果所具有的预见能力。注意义务之履行是以注意能力为前提的，如果仅有注意义务，行为人缺乏注意能力，则仍然只构成疏忽过失。在注意能力的问题上，主要存在一个认定标准问题。对此，在刑法理论上存在以下三说：

（1）主观说，亦称个人标准说，以行为人本人的注意能力为确定违反注意义务的过失标准。根据本人的注意能力对一定的构成事实能够认识，应当认识而竟未认识，产生了违法后果。依此确定违反注意义务，称主观标准。

（2）客观说，以社会一般人或平均人的注意能力为标准，确定某具体人的违反注意义务的过失责任。具体人就是一定的行为者个人，一般人或平均人的标准是意味着社会上一般认为是相应的社会相当性的客观标准。

（3）折衷说，认为把具有相应情况的某些个人的注意能力加以抽象化，作为一种类型标准，而这一类型标准是根据社会相当性形成的。根据这样的某些类型标准再以广泛意义的社会相当性来加以抽象而形成一种一般的普通的类型标准。以这个标准确定出来的注意能力，推论出违反注意义务的过失责任。

客观说的主要理由是法律的一般性，即法律是一般规范，它是针对社会一般人的，以此论证客观标准说的合理性。日本学者指出：法律是针对社会一般人的规范，故以一般人的注意能力为标准，对于一般人不可能预见的结果，否定其违背注意义务是妥当的，在这种意义上的注意义务，就叫作客观的注意义务。[16]上述论断中未考一般能预见，具体行为人不能预见的情形。而主观说的主要理由，是刑事责任的个别性，即刑事责任的承担者，是具体的人，应以该人的注意能力为标准，否则就有客观归罪之嫌。英国学者指出：法律制度在主观因素问题上所作的最重要的妥协包括采纳了被不适当地称之为“客观标准”的东西。这可能会导致这样的情况，即为了定罪和惩罚而把一个人看作就算他具备了他实际并没有具备，而某一正常人或有理智的正常人具备并将发挥出的控制行为的能力。[17]笔者认为，这里涉及一个法律上对人的推定问题。在一般情况下，立法的对象是一般人，而不可能是个别人，因而法律仅仅将人设定为一个抽象的理性人，民法中更是如此。[18]在刑法中，经历了一个从古典学派的理性人到实证学派的经验人的转变过程。[19]尽管在刑法中，作为犯罪主体的人仍然要求是具有刑事责任能力的理性人，但在刑事责任的追究中，个别化的呼声越来越高。

在这种情况下，以具体人为标准的主观说似乎更合理。因此，笔者是赞同主观说的。至于我国刑法理论中的主观与客观统一说认为，在判断注意能力的时候，应当把人的主观认识能力同客观存在的认识条件结合起来，进行全面、辩证的分析。如果客观上存在着足够的相当预见条件，同时主观上具有能够预见的能力，就说明行为人具有应当预见义务，法律则要求他应当预见。如果主观上具有预见的能力，但客观上不具备预见的相当足够的条件，或者客观上虽然具有相当足够的条件，主观上却不具有预见的能力，则说明行为人不具有预见的义务，法律上亦不应当要求其预见。[20]上述论述中，存在混淆预见义务与预见能力之嫌。预见义务之有无不以预见能力为转移，只有在同时具备预见义务与预见能力的情况下才能以过失论。仅有预见义务而无预见能力则不存在过失问题，但不能认为无预见能力则无预见义务。所以，主观与客观统一说，实际上仍然是一种主观说，客观情况不过是判断主观上是否具有注意能力的根据而已。

（二）轻率过失的认识特征

轻率过失是一种有认识的过失，尽管在理论上对于这种认识状态尚有争论，刑法明文规定只有在已经预见法益侵害结果发生的可能性的情况下才构成轻率过失。关于轻率过失的认识特征，首先是对轻率过失之“有认识”的判断，在刑法理论上通常是承认的。其内容是对构成条件结果发生可能性的认识。但我国个别学者认为轻率过失不能称为有认识的过失，而是一种盲目性认识，这种盲目性的认识同样是一种无认识。有学者认为，过于自信过失通常被说成是“有认识的过失”，论者认为是不妥的。过于自信的过失在认识方面，是一种盲目性认识，行为人虽然曾经对事实“有认识”，但是，由于主观上的盲目性，轻信了各种有利条件，最终在实施行为的阶段否认了事实存在或发生的可能性。刑法上所重视的正是在实施行为时行为人的主观认知状态，行为人非实施行为时的主观认知状态只能在一定程度上作为认定行为人事实行为时的主观认知状态的判断资料。当我们对行为人实施行为时的主观认知状态进行判定时，我们只能得出过于自信的过失也属无认识过失的结论。[21]笔者认为，轻率过失之有认识，是对构成要件结果发生可能性的认识，这种认识是或然性的认识、不确定的认识、未必的认识，但这种事实上的认识是客观存在的，对此否认也是没有必要且没有根据的。正是这种认识的存在，将轻率过失与疏忽过失区分开来。

在确定轻率过失是一种有认识的过失基础上，我们还要对这种实际的认识状态进一步加以分析。如上所述，轻率过失认识的是构成要件结果发生的可能性。那么，这种认识与间接故意的可能性认识有无区别以及如何区别呢？这个问题涉及轻率过失与间接故意的区分问题。关于两种可能性认识存在区分，在刑法理论上已经达成共识。这种区分是一种认识程度上的区分，虽然在轻率过失和间接故意的情况下，都是具有可能性认识，但轻率过失认识到的是一种抽象可能性，[22]而间接故意认识到的是一种现实可能性，由此可见这是两种完全不同的可能性。[23]因此，轻率过失虽然也有认识，但只是一种抽象可能性的认识，这种认识远未达到间接故意的现实可能性的认识程度。

二、过失心理事实

Ⅱ：意志特征如果说，故意的意志是一种积极意志；那么，过失的意志就是一种消极的意志。这种意志特征在于：它不是对构成要件结果的希望或者放任，而是在无认识的疏忽过失中，没有发挥主观认识能力；在有认识的轻率过失中，没有履行结果回避义务。

（一）疏忽过失的意志特征

疏忽过失作为一种无认识的过失，其认识特征是在具有预见能力的情况下没有履行预见义务。之所以没有履行预见义务，从意志上分析就是因为没有发挥主观认识能力。这种没有发挥主观认识能力的状态，就是疏忽。

（二）轻率过失的意志特征

轻率过失作为一种有认识的过失，其认识特征表现为对构成要件结果发生的抽象可能性的认识。尽管这是一种抽象可能性，但在一定条件下仍然会转化为现实可能性，然后再转化为现实性。但行为人却轻率地以为这种可能性不会转化为现实性，因而在意志上表现为对于结果回避义务的违反。这种结果回避义务违反的状态，就是轻率。在刑法理论上，往往把结果回避义务与结果预见义务相提并论，通称为注意义务。这种说法大体上是正确的，并且业已成为通说。[24]笔者认为，在刑法理论上，一般认为注意义务可以分为结果预见义务和结果回避义务。结果预见义务是指对于危害社会的结果所具有的预见义务。结果回避义务则是指在预见可能发生危害结果以后，行为人所具有的回避这种危害结果发生的义务。在疏忽大意的过失犯罪的情况下，行为人违反的是结果预见义务；而在过于自信的过失犯罪的情况下，行为人违反的则是结果回避义务。日本学者指出，把注意义务分为结果预见义务和结果回避义务，乃是今日通说的立场。[25]但在性质上来说，将结果预见义务与结果回避义务并称是否合适，是笔者所考虑的一个问题。本人在《刑法哲学》一书中，将注意能力与注意义务分别称为过失犯罪的主观特征，并在注意义务中分别论述结果预见义务和结果回避义务。对此，冯军博士提出一个问题：注意能力和注意义务在刑法理论体系上的位置如何？注意能力和注意义务在理论体系上被归于主观特征的哪一部分中？冯军认为，注意义务是确定行为是否正当的标准，过失犯罪首先是违反了注意义务。但是，注意义务的违反引起了刑事责任的问题，却不是刑事归责的内容本身。因此，注意义务在体系上先于主观特征，而不是主观特征的内容本身。注意能力虽然属于归责要素，但它不同于也属归责要素的“主观特征、认识因素”。[26]在笔者看来，结果预见义务是疏忽过失的认识特征，而结果回避义务则是轻率过失的意志特征。因此，应当在轻率过失的意志特征中论述结果回避义务。

下篇过失的规范构造

在过失这一罪过形式中，心理事实因素较之规范评价因素更难揭示。换言之，在过失的情况下，规范起着决定性的作用。只不过，应当把属于心理要件的规范要素与属于评价要件的规范要素正确地加以区分。例如注意义务无论是结果预见义务还是结果回避义务，到底是主观特征还是归责要素，在理论上不无争论。对此，日本学者大冢仁有如下细致的分析：以行为人的内心态度为中心来理解过失时，内心的注意义务就不仅仅是结果预见义务。作为行为人内心的精神作用，正如就故意所说明的那样，区别出知的方面和情意的方面，不仅可能而且必要，结果预见只是关于知的方面，与情意的方面没有特别的关系。但是，在此，也应当与故意一样考虑情意方面的要素。这种情意方面的要素，本人认为是为实施回避结果所需要的作为、不作为赋予动机的义务。可以简单地称为赋予动机的义务。行为人懈怠了结果预见义务时是没有认识的过失，虽然履行了结果预见却懈怠了赋予动机的义务时，是有认识的过失。这样，就可以从遵守义务的观点来区别没有认识的过失和有认识的过失。[27]笔者认为，注意义务虽然具有规范性，但它本身是过失心理存在的基础。如果离开注意义务，就难以说明行为人的过失。正如在不作为的情况下，离开了作为义务就难以阐明不作为的行为性。过失的规范评价因素是指注意义务以外的归责要素，包括违法性认识及其可能性和从期待可能性引申出来的信赖原则和允许的危险。

一、过失的规范评价

Ⅰ：违法性认识及其可能性

违法性认识可能性是指行为人在实施行为时处于能够认识行为的违法性的状态。违法性认识可能性是相对于违法性认识而言的。违法性认识是已经认识到行为违法，而违法性认识可能性则是应当预见到行为违法。由此可见，违法性认识及其可能性是对过失心理中认识特征的规范评价。对于疏忽过失来说，违法性认识只是一种可能性，[28]疏忽大意的过失，是一种所谓无认识的过失，如何理解其违法性认识？日本刑法学家以违法性认识的可能性相要求，与应当预见而没有预见的规定是一致的，不无道理。但违法性认识与这种认识的可能性毕竟不能等同。我们在论述过失的心理事实时，用潜意识来解释过失心理。由此看来，违法性认识在疏忽大意的过失中也是一种潜意识，是由于长期的社会生活和工作态度积淀下来的漠视性情绪，这种违法性的潜意识不知不觉地对犯罪人起着作用。[29]也就是说，这种违法性的潜意识与违法性认识的可能性没有什么不同，即应当认识而没有认识。行为人对于构成要件的结果是应当预见而没有预见；同样，对于违法性也是应当认识而没有认识。对于轻率过失来说，是具有违法性认识还是具有违法性认识可能性，不无疑问。对于轻率过失要求的是违法性认识的可能性，这是通说。例如日本学者在涉及过失犯与违法性认识时指出，迄今为止虽未涉及过失犯的违法性认识问题，但最近却提出了过失犯在有认识的过失上也能存在违法性认识，在无认识的过失上存在违法性认识的可能性的问题。站在责任说的立场认为，对过失犯也应区分构成要件的过失和责任，应把违法性认识及其可能性理解为过失犯的责任要素。[30]我国有学者认为，违法性认识的可能性是一切过失犯罪的共同特征，而有无违法性认识，则是有认识的过失和无认识的过失的区别所在。[31]但也有个别学者是以违法性认识与违法性认识可能性作为区分故意与过失的标志，指出：行为人认识到其行为的违法性，却实施了行为的，就是故意犯罪；行为人实施行为时虽然没有认识到其行为的违法性，但是，存在认识的可能性的，就是过失犯罪；行为人没有认识也不可能认识其行为的违法性的，就不能成立犯罪。[32]笔者认为，从轻率过失是一种有认识的过失出发，行为人不仅对构成要件的结果有认识，对于行为的违法性也具有认识。这样的推理大体上是可以成立的。否认轻率过失具有违法性认识而主张其只有违法性认识的可能性，与否认轻率过失是一种有认识的过失的观点则是一脉相传的，因而异于通说。

二、过失的规范评价

Ⅱ：信赖原则与允许的危险

期待可能性不仅适用于故意，而且适用于过失，这是没有疑问的。[33]但期待可能性在故意和过失中具有完全不同的表现形式。如果说，在故意中，期待可能性的意义在于判断作为谴责根据的违法性意志之有无。那么，在过失中，期待可能性的意义在于通过信赖原则与允许的危险以判断谴责可能性。在疏忽过失的情况下，行为人只有违法性意识的可能性。那么，这种可能性何以转化为谴责可能性呢？这里存在一个信赖原则的问题。信赖原则是指在社会生活中的某些场合，应该对他人的行为给予信任，相信他人的行为能够对自己的安全和正常活动予以保障。根据信赖原则，过失行为人与被害人都存在预见和避免危险结果发生的可能性，也都有违反注意义务的问题。如果确认双方都违反注意义务之后，就产生了如何分担过失责任的问题，即危险的分配。[34]在刑法理论上，通常认为信赖原则是一个注意义务之有无的问题，而危险的分配则是一个注意义务之大小的问题。本人认为，信赖原则是从免责的意义上论及过失的，因而其前提是事实上过失的存在。如果根本不存在过失，也就无所谓通过信赖原则予以免责的问题。因此，信赖原则是对过失行为的谴责可能性的判断，即在行为人因过失造成了一定的法益侵害结果，唯此，尚不足以引起刑事追究，还应当进一步追问：这种注意义务的违反具有期待可能性吗？换言之，如果是基于信赖而过失地造成法益侵害结果，这种期待是不可能的，因而不应以过失犯罪论处。只有在具有期待可能性的情况下，疏忽过失违反信赖原则才具有可归责性。在轻率过失的情况下，行为人具有违法性认识，但对于违法结果是持否定态度的，因而不具有违法性意志。如果由于轻率而引起这种违法结果的发生，应当负刑事责任。但是，如果仅考虑侵害法益的结果，而不考虑从事某种危险业务而可能出现的风险，就会阻碍社会进步。为此，在刑法理论上形成了允许的危险原则。[35]允许的危险使过失的评价从结果无价值向行为无价值转变，因而被认为是过失理论的一场悄悄的革命。在刑法理论上，通常认为允许的危险是一个注意义务的问题。我认为，允许的危险是在行为人具有违法性认识的前提下，基于社会相当性的考虑而免除其过失责任的事由。实际上，是对轻率过失的期待可能性的判断。在允许的危险的情况下，造成法益侵害的结果，是期待不可能，因而不能归责于行为人。

「注释」

[1]参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第216页。

[2]参见（英）特纳：《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第43页。

[3]弗洛伊德指出：习惯上把心理的东西都看作是有意识的，这是完全不切实际的。它把一切心理上的道德都割裂开来了，使我们陷入到心身平行论的无法解决的困境中，它易于受到人们的指责，认为它全无明显根据地过高估计了意识所起的作用。参见（奥）弗洛伊德：《一个幻觉的未来》，杨韶钢译，华夏出版社1999年版，第132页。

[4]参见（奥）弗洛伊德：《精神分析引论》，高觉敷译，商务印书馆1984年版，第9页。

[5]参见车博文：《西方心理学史》，浙江教育出版社1998年版，第464页。

[6]参见（奥）弗洛伊德：《精神分析引论》，高觉敷译，商务印书馆1984年版，第45、50页。

[7]参见车博文：《西方心理学史》，浙江教育出版社1998年版，第464页。