2005年12月,首次提交全国人大常委会审议的刑法修正案(六)草案规定:“对违反国家规定,为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定导致选择性别、人工终止妊娠后果,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。”由于在这个问题上的分歧意见很大,全国人大常务委员会2006年4月29日表决通过该修正案(六)时,删除了原草案对违规进行胎儿性别鉴定定罪的规定。因此有人认为,胎儿性别鉴定犯罪化的问题毋宁说只是暂时搁置,可以预见的是,有关部门对此的研究论证还在进行当中。长期以来,对违反国家规定进行非医学需要胎儿性别鉴定的行为是否构成犯罪,从普通民众到立法机关都存有较大的争议。一般人认为,“非法鉴定胎儿性别”的行为对社会的危害性极大,在法律上应该将其作为一种犯罪来进行约束。而笔者则不赞成把非医学需要的胎儿性别鉴定行为定为犯罪。支持“非法鉴定胎儿性别”犯罪化的人认为,我国《人口与计划生育法》第36条就明文禁止“进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠”,并规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。根据此条款,有人便认为立法机关实际已将“非法鉴定胎儿性别”行为纳入刑法的范围,只不过在刑法的具体条文上还未曾体现出来。实际上,这种观点是片面的。现代刑法需遵循的基本原则之一是罪刑法定原则,此处的“法”,一般是指经全国人大及其常委会通过的刑法典和补充决定、立法解释。计划生育法所指称的“构成犯罪”,显然不是专门为“胎儿鉴定性别”设定,而是针对伴随该行为可能产生的其他犯罪行为,如违法行医、医疗事故、非法节育等已经规定在现行刑法及相关条文中的罪名。

目前的当务之急是,是不是需要从刑法方面对这类行为进行专门的刑事规制?答案应该是否定的。因为慎刑思想是现代刑法所遵循的指导思想之一,[1]它要求尊重公民的权利,适当限制国家刑罚权的扩大趋势。换句话说,慎刑思想意味着:当某种违反法秩序的行为侵害或威胁到了他人的生活或利益时,没有必要直接动用刑法,理想的处理态度是首先采取其他社会控制手段;只有在其他社会控制手段的作用有限时,或者其他社会控制手段(如私刑)过于强烈、有以刑罚取而代之的必要时,才能将此种违反秩序的行为设定成犯罪行为。那么,从此项慎刑思想出发来看“非法鉴定胎儿性别”的犯罪化问题,可以作如下分析:首先,有人认为,“非法鉴定胎儿性别”将会造成男女比例的严重失调。中国目前出生人口性别比偏高,目前中国的新生儿“男多女少”———比例约为1•19∶1,严重偏离1•06∶1的正常值。[2]造成人口出生性别比失调的一个主因是私人诊所B超机的使用和某些公立医院医护人员对B超机的滥用,使得流产的女婴数量大大多于男婴。

如果不给予高度重视并切实解决,将会影响人口结构和社会稳定,[3]妨害人口的良性发展,引发家庭矛盾,诱发拐卖妇女、强奸、买卖婚姻以及等违法犯罪行为,从而破坏了我国社会秩序的和谐。然而,我们不能用推测的社会后果或者简单以需求决定供给的函数计算方法来论证某种行为的社会危害性,这本身就是不科学的。胎儿性别鉴定与选择性堕胎是否存在必然的因果关系?因所谓的“人口比例严重失衡”导致缺乏配偶,这是否会必然引发强奸、拐卖妇女等犯罪率的大幅上升?生男生女问题而导致的家庭纠纷是由鉴定本身带来的,还是主要取决于其他因素(如文化观念)?……许多人对上述问题作出的结论往往只凭主观臆断,想当然,缺乏必要的理论依据和实证支持。笔者并不否认对胎儿的性别鉴定可能成为其中重要的促进因素或者诱因,但同时我们也应看到,中国现阶段出生人口性别比偏高,有复杂的社会原因和经济原因。

一方面,重男轻女、“养儿防老”的传统生育观念确实存在,[4]在某些地方特别是在农村根深蒂固,但是观念问题是不能也不宜用刑法手段来加以改变的,[5]主要应通过发展经济、加强教育、建立健全社会保障体系等途径解决;另一方面,比起非法性别鉴定本身,也许某些制度性因素(如社会保障不足、落后的农耕模式)应该负更大的责任。其次,支持将非医学需要鉴定胎儿性别行为犯罪化的人坚持:用刑法手段对进行非医学需要的胎儿性别鉴定行为加以打击,改变以前以经济处罚或行政处罚代替刑事处罚的局面,能够起到震慑和遏制作用,不能因为取证困难就放弃刑事处罚。为了遏制性别比不断扩大的势头,作这一条规定是必要的,实践中也并非不可操作。确实,将非医学需要鉴定性别行为犯罪化的过程中会遇到种种操作上的问题:(1)如何界定“非医学需要”?“非医学需要”性别鉴定与“出于医学需要”的性别鉴定有什么区别?(2)何谓“情节严重”?是不是必须产生胎儿被人工终止妊娠的后果?(3)假如孕妇所选择的进行性别鉴定的医院和进行人工终止妊娠手术的医院不一致,责任又如何认定呢?(4)直接导致男女比例严重失调的主要是行为人堕掉女胎的行为,那么,为什么要处罚非医学需要鉴定性别的行为呢?它并不完全符合犯罪的三个基本特征,也就是说,它具有一定的社会危害性,但并不具备刑事违法性和应受处罚性。

总之,这一规定的犯罪界限不清,进行胎儿性别鉴定和导致选择性别、人工终止妊娠的因果关系很难认定,实践中很难操作,容易出现处罚不公。如果一定要将这种行为作为犯罪进行处罚的话,查处取证则会很容易导致司法资源的浪费。第三,从发达国家的情况看,孕妇对胎儿的性别有知情权,[6]事先知道胎儿性别的办法并不只是做B超,也并不必然导致堕胎。如果真的将“非医学需要鉴定胎儿性别”犯罪化的话,那么,此时的法律便阻碍和剥夺了胎儿父母行使自己的知情权。在胎儿出生之前,胎儿父母试图通过一定的手段,对胎儿的生长发育的全过程充满爱心地进行关注,对胎儿进行性别鉴定也是其关注方式之一。这一人类的天性和美好的情感,本应得到理解和尊重,可在胎儿性别鉴别与犯罪挂钩时,这一天性的表达和知情权的实现就遭遇到了医生的壁垒。因为只要医生作了鉴定的话,他就可能触犯刑法,那么对于医生而言,最安全的选择莫过于干脆不做胎儿性别鉴定。若按原草案规定,医生是否构成犯罪,最终取决于孕妇自己决定是否堕胎,在情理和法理上都是说不通的。尽管我国不提倡,但将鉴别胎儿性别的行为规定为犯罪也是弊大于利,不利于胎前教育,不利于优生优育。第四,在刑法的适用上,应该采用其他手段用尽的规则。

有观点认为,按照《人口与计划生育法》、《母婴保健法》以及卫生部等部门下发的种种通知的精神,我们可以感受到立法者对这种行为的态度及打击的决心,并且对此还进行专项治理,并对违法者给与一定的经济处罚和行政处罚,甚至吊销违法者的医生执业资格,但是非刑罚的其他调整方法没有取得预想的效果,于是应该转而向刑罚求助。实际上,在前述的重罚之下,非医学需要的胎儿性别鉴定现象却仍然屡禁不止,甚至有愈演愈烈的趋势。所谓“民不惧罚,奈何以罚惧之”!对鉴定胎儿性别作出如此限制,是否会使本来应该公开化、合法化的性别鉴定转向地下呢?如:在医院有亲友或熟人的孕妇可较易得知胎儿性别。这对于在医院没有亲友或熟人的孕妇是不是公平呢?这又是否会助长医疗行业行贿之风呢?———因为人们了解胎儿性别的需要不怎么可能会由于法律的限制而大幅度减少,甚至还有可能变得更加迫切。有需求就会有市场,刑罚充其量就是提高了“产品”的附加成本和市场价格,却没有证据表明牢狱之灾可以抑制这种旺盛的需求。