一、问题的提出

（一）一组数据

数据一：从河南省高级人民法院最近制作的《2010年全省法院行政案件司法审查报告》中发现，2010年河南省行政机关败诉占到了很大的比例。河南省共受理审行政诉讼案件16634件，比2009年增加2002件，增长率13.7%，受案数量居全国第二位。其中，土地、房屋登记、工商、劳动保障类案件9546件，占受案总数的57.4%；受理政府信息公开、资源和环境整治等新类型案件1618件，与2009年相比增幅明显。在审结的一审案件中，以判决方式结案2536件，行政机关败诉1103件，占判决结案总数的43.5%，败诉案件主要集中在房屋登记、城建等部门；如果加上撤诉案件中行政机关行为违法或不当的案件，行政机关的实际败诉率为审结一审案件总数的46.2%。综上，我们可知2010年河南省行政诉讼案件行政机关败诉率较高。①

数据二：根据广西壮族自治区高级人民法院的2010年度行政审判“白皮书”透露的信息我们可以看出，在广西，土地、林权等资源类行政诉讼案件不仅数量最多，败诉率也一直处在各类行政诉讼的首位，连续三年都在60%以上。2010年度，广西全区各级法院审结的行政案件中，行政机关最终败诉337件，其中资源类案件败诉193件，占全部败诉案件的64.12%。需要特别指出的是，土地、林业行政裁决案件败诉高达178件，占全部败诉案件的一半以上。前两年的情况比这还要糟糕。2009年，资源类案件共败诉302件，占全部败诉案件的83.19%；而2008年的资源类案件共败诉332件，占全部败诉案件的70.94%。②

从上述数据我们不难看出，行政诉讼成了纠纷解决的一种重要方式，但是其中行政机关败诉占了相当大的比例，当然也存在很多的原因，如有的行政机关既不在法定期限内提交证据，也不向人民法院提出书面的延期举证申请；极个别行政执法人员不排除存在与原告恶意串通，故意不提供证据损害第三人利益的情况。③当行政机关败诉又拒不履行生效判决义务时，法院的执行问题成了一大难题，然而行政诉讼的执行措施对执行起着至关重要的作用，完善行政诉讼执行措施成了问题的关键。因此，笔者认为在未来的《行政诉讼法》修改时有必要对行政诉讼的执行措施进行修改，只有这样才能不断地满足社会发展的需要。

（二）行政诉讼的执行措施的基本问题

1.行政诉讼的执行措施概述。行政诉讼执行是指执行机关对已生效的行政案件的法律文书，在义务人逾期拒不履行时，依法采取强制措施，从而使生效法律文书的内容得以实现的活动。④行政诉讼执行措施，是指执行机关实施强制执行时所采取的具体手段和方法。执行措施的正当与否直接涉及被执行人的人身和财产的限制和处分，因此必须由法律明文规定，不能由行政机关任意创造。⑤

2.对行政诉讼的执行措施的法条分析。《行政诉讼法》第65条第2款规定：“公民、法人或者其他组织拒绝履行判决、裁定的，行政机关可以向第一审人民法院申请强制执行，或者依法强制执行。”根据这一条的规定，我们可知由法院对公民、法人或其他组织强制执行的，采用民事诉讼法中的强制执行的措施，如冻结、划拨、查封、扣押、拍卖等。根据《行政诉讼法》65条第3款规定：“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：（1）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的账户内划拨；（2）在规定期限内不执行的，从期满之日起，对该行政机关按日处50元至100元的罚款；（3）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（4）拒不执行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任。根据这一条规定，我们将对行政机关强制执行的可以简单归纳为四种：划拨、罚款、提出司法建议、追究刑事责任。首先，通过对《行政诉讼法》第65条第2款和第3款的对比，我们不难看出，对公民、法人、其他组织和对行政机关在进行执行当中并不采取同样的方式；其次，针对行政机关的行政诉讼强制执行措施明显在种类上少于、在程度上轻于针对公民、法人和其他组织所采取的民事诉讼强制措施；最后，我们还不难看出针对行政机关的行政诉讼强制措施明显已经落后于时代的发展，亟需进行修改。

二、行政诉讼的执行措施修改的法理依据以及存在的问题

（一）法理依据

1.正义的要求。比利时法学家佩雷尔曼说，不管人们出自何种目的，在任何场合下使用“正义”的概念，正义总是意味着某种平等，即给予从某一特殊观点看来是平等的人，即属于同一范围或阶层的人同样的对待。至于这个范畴属于什么是无关紧要的。⑥公民、法人、其他组织与行政机关都是行政诉讼的当事人，因此它们属于同一范围，应当受到同样对待。根据《行政诉讼法》的规定我们可以看出，对一方当事人———公民、法人其他组织适用一种较为严厉的民事诉讼执行措施，对另一方当事人———行政机关又适用另一种较为宽松的执行措施。这违背了法律面前人人平等的原则，这种规定不利于行政诉讼正义的实现，不利于社会正义的实现。行政诉讼法的基本原则之一就是当事人的诉讼地位平等，这一原则反映在执行上，就是执行申请人与被执行申请人的诉讼法律地位平等。双方都应当受人们法院裁判的约束，都有义务自觉履行法院的生效裁判，对拒绝履行的都应当承担相应的法律后果。⑦因此，在合适时机修改目前《行政诉讼法》中关于执行措施的规定是符合正义的要求，也是和谐社会的要求。

2.人权保障原则的要求。纵观发达国家的执行措施，无论是民事诉讼还是行政诉讼，普遍特点是执行措施日益表现出注重人权保护的发展趋势，即在强化和增加执行措施的同时，限制或禁止不文明、不人道的执行。2004年3月14日，我国宪法修正案首次将“人权”的概念和“国家尊重和保护人权”引入宪法。这表明国家对人权共同标准认可的转折。尊重和保障人权是人类文明的标志，是一切进步法的基本特征。⑧《行政诉讼法》作为宪法的“子法”，必须充分尊重和保障人权，只有这样才能体现宪法的宗旨和精神。在现行行政诉讼执行的有关立法和司法解释中，尽管有的条款也体现了人权保障的理念，但仍显不足。尊重和保障人权也是和谐社会的基本特征，也是实现和谐社会的前提。因此，在修改行政诉讼法之际，从人权保障的角度提出行政诉讼执行措施，有利于正确认识和处理实现行政机关和行政相对人之间人权之间的关系。

3.和谐社会的要求。和谐社会应当是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。在建设社会主义法治国家的过程中，社会各方面的利益得到妥善协调是解决社会矛盾、实现社会公平正义的重要方面。和谐社会要求一切国家机关以人为本、为人民服务。《行政诉讼法》区别对待不同的当事人，不仅违背了法律公平原则，而且损害了法律的尊严，不利于对行政机关执行的实现，也不利于社会矛盾的解决。并且行政诉讼法的这一规定使司法在面对行政机关不履行行政判决的时候，不能运用有效的措施来有效地执行，极大地损害了司法的权威，不利于社会秩序的稳定，更不利于和谐社会的构建。

（二）在执法实践中存在的问题

根据我国《行政诉讼法》的相关规定，对行政机关和行政相对人采取不同的执行措施存在着很多问题。

第一，因为行政诉讼执行措施，应当是由法院决定并采取的，而且应当是在该行政诉讼程序中进行的，从该条条文可以发现，法院能运用的执行措施有强行划拨、罚款、司法建议和追究刑事责任四种，但真正属于直接执行措施的只有强行划拨和罚款两种。首先对于罚款而言，根据现在的社会生活水平，每日50元至100元的罚款显然不足于督促行政机关及时履行非财产性责任。罚款金额太低且对相关责任人来说是间接性措施，约束力不强。根据我国《民事诉讼法》可以看出，对法人等社会组织的罚款金额已经修改为1万元以上，30万元以下，然而行政机关却只面临最多每日50至100元的轻微处罚。其次，罚款是由行政机关的财政承担，而很多情况下行政机关怠于履行判决义务的原因是相关人员或单位领导故意刁难所造成，如果罚款落实不到个人身上，就算罚得再多也没有效果。此时不仅不能扭转目前执行难的现状，还会使得公共财产白白被罚没掉，损害了公共利益。

第二，关于司法建议。虽然司法建议是由行政诉讼中的法院提出的，但法院提出的仅仅是一种比较正式的建议，并不是一种有强制执行力的决定。毫无疑问，这种建议本身不具有任何强制的性质，它不是由法院决定，而是由接受建议的行政机关根据行政机关工作人员的有关职务规范来决定适用的。根据广西壮族自治区“白皮书”透露，司法建议数量大幅增长，但反馈率仍然偏低。据不完全统计，2010年度全区各级法院在行政审判中共提出司法建议128条，但是反馈率仅为39.06%，只有50条司法建议收到了行政机关的反馈。⑨可见司法建议的执行力相当薄弱。再则，人事、监察机关收到司法建议后，在什么时间、以什么样的方式对行政机关不履行判决的行为做出惩戒，在《行政诉讼法》里也没有明文规定。

第三，关于追究刑事责任。该条第四款规定的“情节严重者，可追究相关责任人的刑事责任”对诉讼执行的实际作用不大。原因是法院不能在行政机关一出现拒不履行的情况下就及时追究其刑事责任，而必须要达到情节严重的程度。什么是情节严重，什么情况可以视为情节严重，情节严重的具体量化标准是什么，不同的情节该如何对待这些问题，《行政诉讼法》和相关法律都没有给出可供参照的答案，不利于法官的实际操作。再则，虽然是由法院裁判的，但是，它并不在本行政诉讼程序中进行，而是在另外的刑事诉讼程序中进行，是否构成犯罪是由刑事法律规范来规定、调整的，不是根据《行政诉讼法》的规定就可以直接决定的。

三、完善行政诉讼的执行措施

近年来，在执行措施方面，有学者主张在行政机关不履行判决时，由法院通知该行政机关的上级机关督促其执行，并将执行结果书面反馈，还可以在政府公报上公告，对相关责任人追究行政法律责任，严重的追究刑事责任。⑩根据前文分析，笔者认为，目前《行政诉讼法》对行政机关与对公民、法人、组织所规定的执行措施是不适应时展的，应当及时进行修改。建议如下：

第一，提高对行政机关怠于执行时罚款的金额。2008年4月的颁布实施的《民事诉讼法》规定在民事诉讼执行中，对单位怠于执行时的罚款金额提高到了人民币1万元以上，30万元以下。该额度是参照我国目前的经济发展水平修改的，跟之前的额度相比更能对相关单位产生威慑力。然而《行政诉讼法》，目前对行政机关拒绝履行时罚款的金额仅为每日50元至100元，也就等于说当一行政机关怠于履行生效判决义务的时间超过一百天以上，对其罚款的额度才可能达到1万元。这种低额度是参照上世纪80年代末国家在制定《行政诉讼法》时的经济水平做出的，现在时间已经过去了二十多年，我国的国民生产总值已经是当时的几番，据调查2011年上半年我国GDP上涨了9.6%，预计2011年我国GDP将超过43.5万亿元，国家对行政机关的财政拨款也是二十年前的许多倍。虽然国家对不同种类、级别的行政机关财政拨款有数额差异，但是整体上各行政机关每年获得的办公经费同二十多年前相比仍有很大的增幅。因此对公权力主体的罚款仍然采用二十年前的标准，额度明显偏低，不能产生足够的强制力和威慑效果。对此，有的学者建议将其额度提高到和民事诉讼执行罚款一样的水平。然而笔者认为对公民、法人或者其他组织所规定的措施以及能够执行的财产范围与行政机关不应当完全相同。因为行政机关是国家职能机关，是为社会管理服务的机关，它的财产是实施管理行为、履行管理职责的条件保障，如果不加以区别地对待，就会损害国家利益与公共利益，不利于社会的秩序与国家管理职能的正常运转。所以，行政诉讼法规定对行政机关所采取的强制措施与执行财产范围是不同于对非行政机关的个人或组织的。11笔者建议根据我国经济的发展和行政机关经费的增加，毕竟行政机关属于公权力主体，主要职能是为了公共服务，应当将其额度提高，但是应当略低于民事诉讼，可以尝试1万元至20万元，既能起到督促行政机关履行义务的目的，又能够保障行政机关正常工作的开展。

第二，我国《行政诉讼法》目前只规定了法院能对行政机关的罚款，而对相关直接责任人却不能采取罚款、拘留措施。但是，行政机关怠于执行的在许多时候就是行政机关工作人员故意不履行或不恰当履行职权行为造成的，因此对行政机关惩罚的同时应当明确相关人员的责任，对其采取一定的直接措施。只有这样，才能更好地敦促相关人员及时地履行法院判决要求的义务，从而保证执行申请人的利益。如在英国，法院可对当事人处以藐视法庭罪。尤其是对于公然违抗法院明确命令的行政官员，法院可以以藐视法庭罪追究其责任。12因此，我们可以借鉴新《民事诉讼法》第一百零三条规定的对相关单位责任人员妨碍民事执行的处罚措施，在行政诉讼中规定当相关责任人无正当理由拒绝或妨碍法院判决执行的，法院可以对该直接责任人罚款；若仍然不予配合执行的，法院可以对其进行拘留。罚款的具体数额以及拘留的时间长短可以参照《民事诉讼法》的相关规定，情节严重时追究相关责任人的刑事责任。

第三，完善当前司法建议制度。目前司法建议在实践当中并不能得到完全履行。根据广西壮族自治区“白皮书”透露，司法建议数量大幅增长，但反馈率仍然偏低。据不完全统计，2010年度全区各级法院在行政审判中共提出司法建议128条，但是反馈率仅为39.06%，只有50条司法建议收到了行政机关的反馈。13笔者认为应当缩小司法建议权的适用范围，将司法建议的拘束力和强制力加强。具体办法是规定行政诉讼中只有在对当行政机关怠于执行的涉案金额达到一个比较大的额度(具体额度各地区法院可参照本地经济情况决定)或者不履行判决中的作为义务情节比较严重时，法院才可以向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。这里，法官可以根据具体案件进行裁量。同时《行政诉讼法》要明文规定，接受司法建议的机关必须在7天之内对行政诉讼被告怠于执行的行为作出相应形式审查，一旦法院建议的内容无误就立即向相关行政机关发出执行法院判决的命令。总之，司法建议权的强制力加强后，司法建议一经出具，相关行政机关就会在行政系统内部的权力约束下迅速履行判决义务，有利于执行申请人的利益在较短时间内得到实现，也使法院能通过这种方式对行政机关藐视判决的行为进行有效惩戒。当然，任何一项权力都有被滥用的可能。为了保证法院合理使用司法建议权，可以赋予检察机关对司法建议使用的监督权，确保这项权力不被滥用，并且真正得到实现。

第四，关于《行政诉讼法》第六十五条第四款的追究刑事责任的做法应当明确规定。由于对刑事犯罪的起诉需要由公诉机关提起，加之该罪针对的主体是行政机关的公务人员，所以其侦查和起诉都应当由人民检察院完成。但是如何具体操作，法条并未作出明确规定。因此，应当完善该款规定，使其具有可操作性。具体办法是当出现需要追究主管人员和直接责任人员的刑事责任时，负责执行的法院工作人员首先将相关人员涉嫌犯罪的相关材料交与该案承办法官。该法官应当在收到材料后3日内将其全部移交给同级的检察机关，由检察机关按照刑事诉讼法的相关规定展开侦查起诉活动。同时，对该行政诉讼判决内容仍然未实现的，法院应当继续采取措施促使相关行政机关履行判决义务。