[摘要]在科斯搭建起法律经济分析的桥梁后，谈判分析范式因其能够将法律经济分析统一在效率主题下而成为主流分析范式。随着博弈论和信息经济学的发展，博弈分析提供的特定环境下主体间互动的分析框架更适合进行法律分析，博弈分析成为新的主流分析范式。但同时，行为经济学和实验经济学挑战了经济学的理论基拙—理性选择假设，现实性更强的行为法经济学分析范式正在形成中。那么，法经济学的未来发展方向何在？从法经济学的历史逻辑可以得出的合理结论是：法经济学的未来发展依赖于理性选择理论这一基础理论的进步。“理性”概念可以从形式和内容两个方面进行精炼，形成“新理性选择理论”，并以此为基础，引导法经济学将向更加实证的方向发展。

法经济学领域，科斯的贡献在于在主流经济学和法律分析之间搭建了一个坚固的桥梁。在科斯之前，法律与经济之间的关系早就被人们所关注，分别形成了一些分析思路，但它们都没有成为被普遍接受的分析范式。直到1960年科斯的《社会成本问题》发表，才改变了上述局面。在文中，科斯按照主流经济学的逻辑，不仅表明了法律对于资源配置的重要性，而且指明了如何对法律进行分析。这一方面使经济分析具有了不同于其他法律分析的立足点，尤其是区别于以公平为基点的分析;另一方面，表明研究稀缺资源配置功能的经济学，今后不仅要研究价格机制的配置作用，更要研究法律制度对资源配置的影响。要理解现实经济世界是如何运作的，就必须放弃交易成本为零的假设，认真研究法律制度。与此同时，科斯也提供了对法律进行经济学分析的基本方法——交易成本分析方法。法律制度的有效运行需要付出成本。这些成本不仅包括产权界定的成本，而且包括在法律框架下权利交易的成本。经济分析的目的就是要说明这些成本，并比较它们的大小，以寻求成本最小的制度安排。交易成本成为比较法律制度效率大小的标准，说明交易成本及其最小化的途径，就说明了法律制度与资源配置之间的关系。因此，法律的经济分析就演变成为一种选择学说，主体根据理性最大化原则，在不同的制度之间按照交易成本的大小进行选择，从而与主流经济学融合在了一起。更为重要的是，科斯还将研究者吸引到一起，具有形成较统一的研究团体和开辟新的研究领域、指引新的研究方向的作用。总之，《社会成本问题》的发表，成为法经济学诞生的标志。按照科斯开辟的道路，使用其所提供的方法，法经济学繁荣发展了起来。

但是，随着法经济学学术收益的边际递减，法经济学的未来发展方向逐渐成为学者们关心的问题。1997年秋季卷的《芝加哥大学法学评论》专刊在讨论法经济学的未来发展方向时[1]，虽然讨论很深人，但分歧也比较严重。贝克尔、埃普斯顿(RichardA.Epstein)等对法经济学未来发展表示忧虑，而波斯纳等则对法经济学的发展充满信心。双方都有充足的论据支持自己的观点，这表明在法经济学未来发展方向上已经产生了重大分歧。那么，法经济学未来将向什么方向发展呢?

一、谈判分析范式：曾经的主流分析范式

在科斯等人开辟了法律的经济学分析道路之后，更多的法律领域进入了分析视野，更多的经济学理论被用于分析法律制度。尤其是在波斯纳等人的推动下，谈判理论被广泛地应用于具体法律制度的分析中，为法经济学的蓬勃发展作出了重要贡献。

谈判理论以传统价格理论为基础，认为自愿合作可以使一项资源从估价低的主体手中转移到估价高的主体手中，从而提高资源的使用效率，优化资源配置，同时也提高了合作双方的福利水平。在谈判过程中，双方自愿地对交易对象、价格、数量、方式以及风险分配等进行协商，结果或是达成一致进行合作，或是难以达成一致无法合作。在零交易成本的前提下，出现何种结果取决于合作风险值的大小和如何分配合作剩余。谈判的过程可以分为三个阶段:(1)确定风险值，不仅要明确各方的资源察赋状况，还要明确交易双方的竞争情况，确定竞争出价；(2)预测合作剩余，找出交易双方的评价差异，预测双方福利水平提高的可能程度；(3)分配合作剩余，在预测的基础上，明确各方获得的份额、分配合作中的风险，履行协议获得剩余。在不存在外界压力和双方谈判实力均等的情况下，当事人可以通过谈判找到合作均衡解，提高资源配置效率和社会福利水平。

然而，有诸多因素阻碍着自愿合作的进行，合作是有成本的。不仅存在着风险值难以确定、合作剩余难以预测和顺利分配等阻碍谈判顺利进行的内部因素，而且垄断、外部性和信息等外部因素也阻碍着谈判的进行。合作失败和合作难以使资源正常流动，无法被用于最能发挥作用的地方，无法形成最佳的资源配置格局，也无法提高社会的整体福利水平。如果采取非正常的手段进行流动，如偷窃将会造成更大的效率和福利损失。所以要克服合作障碍，努力减少因合作失败带来的福利损失。建立法律以使私人协议失败造成的损害最小，成为立法的基本原则。这就是“规范的霍布斯定理”[1]。

以谈判理论为核心展开的法经济学分析框架，是建立在新古典经济学上的，它以传统价格理论的三大假设一一理性人、稳定偏好和均衡分析为基础，加人了产权、信息及交易成本等因素分析制度对资源配置的影响，具体说明了合作的益处和阻碍自愿合作的交易成本的来源，为建立制度克服阻碍、促进合作提供了理论基础，同时也提供了评价标准。并且，谈判理论是以市场主义来看待法律问题的，认为法律规则形成的只是不同行为的“隐性价格”，人们之间的法律关系只不过是另一种形式的交易。法律的作用，即在于使人们进行合作的交易成本最小化，并竭力降低合作不成带来的损失。因此，谈判理论实际上是揭示了在交易成本为正的世界中如何实现效率的问题。而对各种阻碍因素的克服涉及了多方面的经济理论，克服阻碍的制度安排也涉及到了几乎所有的法律制度，尤其是在财产法、契约法、侵权法以及程序法等部门法的分析中，谈判理论起到了基础理论的作用。[2]这些部门法分别涉及了权利的界定、流转和保护三个方面，被认为是法律体系的主干。谈判理论对这些领域均作出了自己的解释，以效率观对它们进行了重新检验。谈判理论将它们都统一到降低交易成本、促进自愿合作的宗旨之下，形成了一个较为完整的理论体系，使较为散乱的对部门法律制度进行的经济学分析，有了一个统一的理论核心。谈判理论因此成为法经济学在兴盛之初的主流分析范式。

二、博弈分析范式:目前的主流分析范式

随着博弈论在经济分析中的广泛应用，不仅给经济学带来了分析方法的优化，而且推动经济学向更加现实的方向发展。法经济学同样引人了博弈论，并取得了较为丰硕的成果。与博弈论在经济分析中发展趋势相一致，法律的博弈分析逐渐取代了构建在新古典经济学基础上的谈判分析范式，成为新的主流法经济学分析范式。

法律的博弈分析之所以取得的突破性进展，主要在于博弈分析的行为假设与法律行为具有更高的一致性。法律不仅关注个体对法律规则的反映，更关注在法律规则下行为人之间的相互反映。博弈论所分析的对策行为的基本特征，就是行为的形成不仅是自身约束条件的函数，同时也是博弈对方行为的函数。这与法律关系中当事人的行为模式是一致的。在既定的法律关系中，任何一方当事人的行动选择，既受到自身因素的影响，也必然受到其他当事人行为的影响。并且这一行为也将影响所有当事人的今后决策。因此，将法律规则下的行为人之间的行为互动归结为对策行为，比新古典经济学的行为假设更加准确。

博弈论承认个人理性与集体理性之间存在冲突。尽管博弈论承袭了新古典经济学的哲学基础，但博弈论解释与分析了个人理性与集体理性之间的冲突，不再认为这是一种不正常的状态，反而认为均衡的实现要符合一系列严格的条件才能达到。博弈论严格地坚持了个人理性最大化的假设，但这个最大化是将其他参与人的决策考虑在内的最大化，说明了参与人之间的相互制约是人们选择不利制度及其长期存在的重要原因。

博弈论突破了新古典经济学无外部性、信息完全和竞争充分的假设，运用了不同于新古典经济学的分析方法，具有比新古典经济学更强的解释力和预测力。目前，博弈论已经被学者们较为成功地重新分析了法经济学几乎所有的领域[1]。总之，博弈分析给法经济学带来的主要进展，集中体现在它对交易成本分析范式和谈判分析范式的突破上。

第一，博弈分析突破了市场本位。科斯等尽管强调交易成本是决定性的制度选择标准，但是在基本观念上，他们依然坚持“市场本位”，认为自愿交易是实现效率的最佳途径，即使在“市场失灵”的环境下，也不能就此认为政府干预就是比市场更好的选择。这也是整个芝加哥学派的核心观念。波斯纳的分析更是突出了“市场本位”，他认为“效益最大化”是法律及其活动的主要价值追求，是评判法律规则的核心标准[2]。博弈论尽管与经济学具有共同的核心基础—个人理性最大化，但是博弈论并非源于经济学，也不是经济学的一个分支，它是一种数学方法。因此，博弈论可以作为多个社会学科研究方法，只要该学科的研究对象涉及对策行为，进而避免以一种社会学科的规范和了馗标准来评价另一学科的弊端，从而使博弈分析不必以“市场至上”为基本观念。博弈论着重强调行为手段对追求目的的适应性，是一种形式理性。所以在博弈分析中，可以没有先验的价值判断。更为重要的是，博弈论已经显示出博弈均衡的达成有赖于参与人的价值判断，在存在多重均衡的状态下，价值判断的不同可以导致不同的均衡。斯切菱(Schelling)的“聚点”[3]均衡就说明，当在无法确定均衡状态的博弈模型中加人外来信息，如，社会文化习惯、参与人过去共同的经历等，就可以达到均衡。因此判断制度是否有效的标准不一定限于效率，也可以是效率之外的其他价值追求，如公平等。只要制度能使参与人的行为在追求价值目标的过程中保持了内在一致的效用(或预期效用)最大化，该制度就是有效的。

第二，博弈分析使交易成本更确定。交易成本分析方法因为交易成本概念的不确定性和随意性而备受批评。谈判理论是交易成本的细致化，阻碍合作的因素就是各种各样的交易成本。博弈论进一步将研究重点放在对策成本和信息成本上。实际上信息不完全和对策行为是我们迄今所揭示的交易成本的最主要来源。人们对交易成本最初的理解来源于科斯对它的初步界定，即利用价格机制的成本。库特(Looter)讨论了谈判中的对策行为[4]。威廉姆森则深人研究了企业组织内的机会主义行为[5]，这实际上也是对策行为的一种。博弈论的分析将这两种交易成本的生成源泉结合在了一起，通过数学工具的运用使对它们的分析更加严密和具有可操作性，从而使不同法律规则的交易成本分析更加明确，进而得出的立法建议更具有可操作性。

第三，博弈论在坚持个人主义方法论的基础上，包涵进了整体主义的因素。个人主义方法论和整体主义方法论一直是主流经济学和以制度学派为代表的非主流经济学的重大分歧之一，如何协调两者始终是个难题。博弈论在坚持个人主义的基础上，成功地引人了整体分析的因素。博弈论的分析是从个人主义出发的，个人效用的最大化是分析的起点，并且均衡的达成也是个人最大化行为的组合。但是，博弈论中参与人的最大化行为是所有参与人最大化行为的函数，个人的函数中包含了整体的影响。最终均衡结果的生成也是全体参与人共同博弈的结果，而不是单个最大化行为的结果。并且，制度的规则和风俗习惯可以作为博弈的框架，构成个体最大化行为的约束。这样，更多的因素被引入了法律的形成和效应判断中，极大缓解了对法经济学仅强调效率价值的批评。

三、行为法经济学:正在成长的分析范式

行为经济学是在西蒙的大力倡导下发展起来的，实验经济学则是从20世纪40年代以后逐渐发展起来的另一个新兴经济学学科。它们有一个共同特点就是:根据从心理学、实证观察以及行为实验中得到的经验材料，对新古典经济学的基本行为假设—理性选择理论进行了全面的检验，发现了许多与理性选择理论不相一致的“反常现象”。

尽管在行为经济学中，尤其是在实验中，行为人的个人选择依然是主要的观察和研究对象，但是行为经济学对行为选择的研究已经充分显示出，在面对复杂且意义不明的现实进行选择时，个人往往不是一个充分自主的选择主体，选择更多地受启示、偏见、过去以及社会规范的影响。行为经济学虽然没有直接反对理性选择理论的个人主义方法论，但个人决策的非自主性，已足以促使我们思考:从个人角度出发理解社会是否是一个充分的角度。因为存在着许多从个人角度理解问题而产生的理论困境，如以囚徒困境为基础的一系列集体行动的困境。当然，这些理论困境在多大程度上就是现实的真实困境，还需要更深人的研究。对社会规范的研究已经成为法经济学研究中一个热点，对法律的研究也是建立一个外生于行为人的但要作用于其行为选择的适当体系。这些研究都将与行为经济学一起使我们深人地思考理性选择理论的未来前景，有助于发展出替代的并能够被广泛接受的新分析范式。

行为法经济学(BehavioralLawandEconomics)是法经济学研究中出现的、运用行为经济学研究成果分析法律问题的学术趋势。学者们将行为法经济学的研究目的谨慎的定位为:运用行为科学的成果，更好地解释法律所追求的目标及实现这些目标的手段，提高法经济学的解释力和预测力，使其摆脱远离现实的困境。孙斯顿(Jolts,Sunstein)和萨勒(Thaler)说，“我们分析的核心观念是，行为经济学还允许我们用传统的经济分析方法对法律行为进行判断和模型化，但是是在对人类行为更准确的假设、对法律更精确的判断的基础上进行”[1]。考罗布肯(Koroblun)和尤伦(Ulen)则认为，“正如我们反复强调的，我们并不是提出一个新的范式来代替理性选择理论。我们的目标仅是将来自其他社会科学的大量的实验结论融合进法经济学中，以使人类行为判断和法律体系目标实现之间的关系得到精炼。”[2]。

行为法经济学主要包括两个方面的内容：一是构造一个良好的法律环境，最大化地降低行为人理性受到的限制和影响。各种因素的限制使行为人的计算能力、意志力不能够符合最优决策的要求。理性选择理论尽管不现实，但它毕竟描述了一个理想的完美状态，说明了实现最优决策所需要的条件。因此，行为法经济学的一个主要研究内容，就是说明如何限制那些使行为人理性受限的因素发挥作用，使行为人的计算能力和得到的信息符合最优决策的要求。法律的重要作用就是建立这样一个环境。从这个角度来理解法律比传统法经济学的理解更为深刻，解释力更强。二是应用行为科学的结论，判断法律规则约束下行为人的反应，说明法律规则的效果，进而为法律规则的选择提供依据。

从总体上来看，行为法经济学还是很单薄的，行为科学所得出的结论还没有得到很好的消化，这些结论对于法律分析到底有哪些意义还在探索中，如何统一这些散乱结论和分析更是还没有找到有效的途径。

四、法经济学的未来：“理性”再精炼基础上的实证方向

应当肯定法经济学已经取得了巨大成绩，法经济学展示了以前没有被法学理论所充分探讨的效率因素，表明了法律所具有的经济结构，使较为散乱的法律制度可以统一在效率的基础上，都可以从效率的角度进行解释。在许多领域，经济分析的成果已经成为基本理论的一部分。但是从整体上来看，法经济学已经越过了发展顶峰，正处在学术收益递减的阶段。在波斯纳以谈判理论等为主要工具分析了几乎所有的法律领域后，这些领域又被博弈论重新分析了一遍，行为法经济学更是使人们在重新审视这些领域。尽管博弈分析和行为法经济学得出了一些新的结论，但同时也凸显越来越多的对经济学基础理论—理性选择理论的质疑和突破。伴随着对理论基础的怀疑，自然产生了对法经济学发展方向的迷惑和分歧。因此，对法经济学未来发展的判断，必须建立在对其发展历程和基本分析范式深人反思的基础上。

理性选择是经济学的基本行为假设，它是自我利益最大化理性假设的规范表述，它包含以下内容：(1)方法论上的个人主义，认为是个体的选择决定了社会关系的内容和形式而不是相反；(2)要求经济行为人具有完全的意志能力、充分的计算能力和完全的记忆能力，从而使偏好稳定并能够对其进行排序和计算；(3)认为决策时的环境因素对于决策没有影响，排除了历史和制度对选择的影响，并且选择是孤立的，每个行为人是根据自己的效用函数及面临的约束单独决策；(4)认为众多行为人同时实现利益最大化的状态代表着一种理想的均衡状态，实现了最佳的资源配置效率，是经济运行的追求目标。此时，所有参与者都有维持均衡和不偏离均衡的内在激励，因此理性选择理论认为，允许行为人自主决策的自由市场价格体系，是实现资源配置效率的最佳途径，由此产生了效率价值观的引申观念—市场至上观。

从法经济学分析范式的发展历程中，可以清晰地看到，这个过程同时也是不断突破理性选择理论非现实性假设的过程。科斯的贡献在于将经济学引领进了交易成本世界，看到了不同法律规则安排对应着不同的交易成本；谈判理论更是具体分析了阻碍交易顺利进行的各种交易成本，说明了如何利用法律降低交易成本；博弈分析则突破决策独立、信息完全假设，集中分析了在特定法律关系约束下的行为选择；行为法经济学更是直接指向理性选择理论的核心一理性，提出了更加丰富的决策模型和更多的决策影响变量，进而使法律分析更加趋于现实。从这个发展趋势来看，法经济学的未来方向依然会建立在对“理性选择”这个基础的突破和精炼上。我认为，可以从内容和形式两个角度对“理性选择”进行精炼：

第一，内容上的精炼，主要是确定理性概念中是否要限定行为的性质，是否要限定所追求的目标。一般认为，经济学的任务是如何在资源稀缺的条件下实现资源配置效率的最大化，但这并不代表着资源配置效率的最大化是人们的最终目的。资源配置效率最大化只是实现社会福利最大化的手段，而什么是社会福利、什么状态才是福利最大化却不是经济学所能够说明的。所以经济学中的“理性”是工具理性，而不是认知理性，经济学不应对行为人的追求目标进行限定。因此，精炼理性概念的第一步，是不要求理性概念对行为人追求目标的内容进行限定。不对目的进行限制，或者说对经济分析来说目标是外生的，这样可以容纳进更多的价值追求，如公平，从而不将对法律的理解限定在效率的实现上，也不狭隘地认为法律体系是在建立类似于“市场”的价格体系。

但是把目标追求外生于经济分析，并不等于目标的选择和追求与个人无关。相反，我认为，目标的选择是由社会和个人共同决定的，而经济学对于人类的目标形成及其选择并没有足够的发言权。如社会认同也是人类的基本生存动机之一，黑格尔甚至认为“为承认而奋斗”是更高层次的人类行为动因。人类不仅需要获得生存与发展的物质条件，更需要被他人承认，只有人才追求荣誉这类东西，也只有对“承认”的追求才使人和动物区别开来。财产在黑格尔看来只是“追求承认的历史斗争的一个阶段或一个侧面”[1]。但是对于人们为什么追求社会认同目标，与其他学科相比，经济学显然没有给出什么充分的解释。经济学的重心在于说明目标设定后的实现安排上，而不是说明目标本身是如何形成的。这样在目

标外生的假设下，不坚持行为选择必然要实现目标效率，而是将重心落脚在手段效率上，我们就可以看到更多的行为被容纳进目标实现集合中。如在社会认同的要求下，行为人完全可以选择非自利的目标。社会规范实际上就是已经形成的社会认同标准，它可以外在于行为人，使行为人为获得认同而遵守它;也可以内化于行为人的目标追求中，行为人自觉地遵守它。库特(Cooter)就在内化社会规范的基础上，讨论了行为人的理性选择问题。[2]公共产品的供给实验，在表明行为人有供给公共产品偏好的同时，也表明这个偏好是建立在自己的供给行为被他人承认的基础上的。

第二，与内容精炼相一致，从形式上精炼理性概念，则是将理性限制手段与目标的“一致性”上，要求手段是最适合目的实现的手段。“一致性”是对行为人理智的最低要求，要求行为人具有这种选择能力或至少有追求一致性的内在心理趋势。这样，在理想状态下，行为人的认知能力，能够认识到自己将要追求的目标和实现这些目标的手段，计算能力则能够计算不同手段的实现效率，意志能力则是能够实现目标之间的统一。当有限制性因素(如信息的不完全、偏见的自我加强等)时，行为人的一致性追求就建立在了错误的基础上而不能达到理想状态。但不是不追求一致性，而是一致性追求没有完美实现。如果这些因素得以消除，行为人的一致性追求才得以完美实现。

考罗布肯(Korobkin)和尤伦(Ulen)认为，将理性限定为“一致性”后，理性概念就太过宽泛了，因为任何行为在事后都可以解释为是当时缓适合的行动选择[3]。但是，如果我们在事前就确定了行为的追求目标，行为人的选择就可以“证伪”了。尽管我们不对行为人的目标进行限定，但这并不代表我们认为行为人的行动是没有目的的。相反，行为人的选择都是基于一定目标的选择，而且目标是先于行动而存在的。即使行为人有多重目标，因为认知能力的限制，行为人不能具体确定目标的追求顺序，行为人的行为选择也是在向实现这些目标的方向努力，而不是没有目标。习惯、传统、嗜好等使行为人的行为选择看起来好像没有目标，但实际上是目标已经隐含在行为中，行为人在过去的经历中已经设定了目标。尽管这个目标与当前行为人的目标可能不一致，但这只意味着行为人的目标选择是错误的，而不是行为人没有目标。

只要行为人的行动选择和所选择的目标相一致，即使目标错误，从“一致性”的标准来看，也是“理性”的。经济学不对目标进行判断，只着重于目标和手段之间的“一致性”。“一致性”就是经济学要追求的目标，这是工具理性。这在经济学被用于分析非市场制度时，尤为突出。非市场制度的追求目标不是经济学所能说明的，将经济学应用于非市场制度的分析，只能限于对非市场制度实现其目标的“一致性”进行判断，不能将工具目标与目的目标混同在一起。传统法经济学的一个失误就是混淆了两者，将效率解释观和效率价值观混在了一起，认为效率是法律制度的唯一追求目标。判断各种法律规则是否最适合实现它的目标，并不代表着资源配置效率必然是法律的追求目标。如果说法律追求效率，也只是追求工具意义上的效率，而不是目的意义上的效率。不同的法律制度有它自己的追求目标，不能将法律制度简单地类比于市场制度，以市场制度的标准和价值观来解释所有的法律制度。这一点与

法律实证主义的思想是一致的。法律实证主义认为，法律的追求目标是外在于法律的，法律和道德没有关联，“恶法亦法”，法律研究的任务仅限于判断法律规则与其目标之间的“一致性”。法经济学虽然不认为法律和道德没有关联，但也应只限于判断法律规则与其目标之间的“一致性”。

“一致性”要求虽然依然具有理想色彩，但它已经放弃了绝大部分的框架假设，只保留了理性概念的核心，具有了更大的弹性，从而能够在更大程度上与现实相一致。如果再放弃“一致性”的要求，理性概念根本就没有存在的必要了。

因此，法经济学未来的发展依然要坚持以理性选择理论为核心，只不过理性选择理论是以精炼后的理性概念为核心，放弃了那些辅助性的、不现实的假设，是一个“新理性选择理论”。它的内容总结起来主要包括：（1）目标选择先于行动的选择，行为与目标保持一致性；(2)行为人的追求目标虽然是外生的，但它是由社会和个人共同决定的。这是一个开放的理性选择理论，又是一个纯粹的工具性的理性选择理论，能够胜任制度分析的角色。根据法律制度在社会控制中的地位、其本身具有的性质、在法律体系中的角色来理解法律制度，而不是以市场制度为本位理解法律制度，已经开始成为法经济学研究的主要趋势。相信在“新理性选择理论”的指引下，法经济学会表现出更加纯粹的实证研究色彩，从而开辟出更加广阔的研究空间。