一、问题的提出

2013年度艾瑞咨询了中国网络广告核心数据，表明国内网络广告市场规模已达到1100亿元，网络媒体的营销价值已经得到了较高认可。且2014第一季度中国网络广告市场规模达到295.3亿元，网络广告市场规模同比上升超过50%。网络广告作为一种新形式的媒体广告所发展前景广阔，其营销价值十分巨大，但是我国关于此类广告的法律制度建设没有得到相应跟进。2015年4月24日修订通过《广告法》，自2015年9月1日起施行。但是网络广告法律制度的不足依然没有解决，这也给司法实务界处理网络广告纠纷带来了困惑。本文试图通过分析网络广告合同的特征，结合合同解释和合同履行的理论，对网络广告合同的订立、履行，以及其违约责任的特殊性予以分析，以尽力求得对处理实务此类纠纷有所脾益。

二、网络广告

（一）定义

广告，即广而告之。广告是指运用媒体传递具有目的性信息的一种形式。它目的在于唤起人们对生产、销售商品的企业产生解和好感，并对商品产生需求，或使人们对某种非营利目的的服务以及阐述意义、见解等产生了解和认同。网络广告是一种新兴的广告，其以网络作为媒介，唤起人们对生产、销售商品的企业产生解和好感，并对商品产生需求。“新媒体的出现，使得广告传播的环境和规则被不可避免地重新定义和书写，其与传统媒体最大的区别在于传播状态由一点对多点变为多点对多点，这些“新广告”的出现对广告主而言意味着更多元、更立体的广告载体选择，对受众而言意味着更多样、更负责的接受习惯。”网络广告的传播广告信息的载体是互联网，但是不能将其简单的理解为“广告+网络”。

（二）网络广告特征

由以上广告和网络广告的定义可知，网络广告有以下特征：

1．交互性。

网络广告不同于传统媒体的信息是单向传播，而网络广告不同于传统媒体，它的信息传播具有交互的特点，用户、广告客户和网络媒体三者之间是互动关系。网络媒体提供的网络广告环境，广告客户在网络上进行广告投放、更换、效果监测和管理，而用户根据自己的需要，选择自己感兴趣的广告信息。用户获取到广告信息后，可以将自己对广告指向产品、服务的看法、体验等信息向企业反馈。在即时网络广告中用户可以通过即时通讯工具软件和在线工作人员进行沟通，如淘宝网的“旺旺”、京东商城的“咚咚”。交互性能增进消费者对网络广告的感知、态度、说服和理解，也会增加其说服效果，同时感知互动性在实际交互性和对网站的态度之间发挥了中介作用。

2．感官性。

网络广告具有感官性的特征，它可以在网络上以丰富、生动和真实的方式显现出来使网络用户更容易接受的信息，进而强化广告受众对推广的产品、品牌的记忆。“新媒体广告通过各种先进技术的运用，可以是消费者亲身体验产品、服务与品牌。这种以图、文、声、像的形式，传送多感官的信息，让顾客如身临其境般感受商品或服务。3．数量统计性。网络广告具有数量统计性的特征，网络运营商可通过用户流量统计软件统计出单位广告被多少个用户看过，以及用户浏览的时间分布和地域分布。通过统计收集的大数据，用户点击量、浏览次数和关注数等可以数字化的指标与企业的收益之间对比，可以帮助企业正确评估广告效果，确定更为高效的广告投放策略。

三、网络广告合同的订立

基于其特征，网络广告合同在价格条款呈现出独有的特色，另外还存在其他合同所不具有的合同履行监测条款和合同履行效果条款。

（一）网络广告合同的价格条款、效果条款和监测条款

1．广告价格条款

以收费模式的不同，可将广告分为CPA、CPA、CPC、CPM、CPP、CPR、CPS、CPT、PFP等类型广告，但体现在合同内容上，则不同计价模式最终表现为价格条款约定的不同。因为，各类型广告在广告发行者和广告主之间的风险、权利和义务分配不同，当然导致采用的收费标准也不同。如“CPA收费模式是按回应的有效问卷或定单来计费，不限广告投放量，即按广告投放实际效果收费。CPA的收费模式对于广告发行者网站运营商有一定风险，如果广告投放成功，其收益比CPM模式下收费高。CPM收费模式下，广告主为规避广告费用风险，在网络用户点击广告，链接广告主网页后，按点击次数付给广告费用，即CPM是一种展示付费广告，在向用户展示了广告内容后，付款条件才构成。”网络广告合同的价格条款约定对广告发行者和广告主至关重要，决定着广告者如何广告费，以及广告主享有获得广告效果的程度的可能性。

2．广告效果条款

网络广告合同约定广告效果的条款，如要求广告投放要收到一定的微博关注人数、点击量、报名数、购买量、业绩等不同性质和层次的广告效果。一般会明确约定广告效果和广告费用的计算模式挂钩。当广告者未达到广告效果的要求，依照合同约定减少其广告收费即可。网络广告合同中无明确对广告效果约定，则广告主如果认为广告者广告未达到自己预期效果，拒绝支付广告费，则广告主构成违约责任，应依法向对方支付广告费。合同未对广告效果进行约定，不能当然理解为合同的目的是为了实现广告效果。未达到一定效果或没有任何广告效果，则广告者构成违约。因为广告没有产生经济效果受很多非广告者能力所能控制的因素，其属于客观不能的范畴，我们不能苛求广告者履行意志无法控制义务。

3．广告监测条款

网络广告合同都约定了广告投放的监测方和监测方法，双方可以约定由第三方或是广告主亦或广告者运用何种设备、软件进行网路广告投放位置、时间、内容和数量监测。当双方对此没有约定时，广告主主张广告者未按合同约定的广告投放位置、时间、内容和数量履行合同，应有广告者提供自己的履约证明材料，其不能提供相应证据材料，可能承担违约责任。

（二）网络广告合同的格式条款

格式条款，是“由一方当事人提供的、用以反复交易的条款，该条款的内容不容当事人磋商，当事人只能在订立合同时概括地接受”的合同条款。为了交易的便捷，网络广告合同中存在大量的格式条款。因此，在订立网络广告合同时，提供格式条款的合同一方应当对合同另一方承担格式条款的解释说明义务，以便合同对方明确其在合同中应承担的合同义务和享有的合同权利。对于该合同中的格式条款解释遵循一般合同中格式条款解释的方法和原则。网络广告者需要对网络广告合同格式条款中的网络广告术语及其条款的真实含义以书面或口头的形式向广告主作出明确说明。

（三）广告者的提示说明义务

网络广告经营者往往是百度、搜狐、新浪、腾讯等大互联网公司，相对于广告主具有信息、技术和实力的实质性优势，因此在交易过程中其存在滥用优势地位的可能。如果在网络广告合同订立过程中完全坚守契约自由的民法原则，则有可能造成实质上的不公平。因此，法律有必要对网络广告合同订立中的广告经营者苛以较之广告主较重的说明义务。网络广告者有必要对格式条款、网络广告术语、网络广告履行认定方式等方面对广告主，特别是免责条款和广告无第三方监测情况，以书面或口头的形式向广告主作出明确说明。

四、网络广告合同的履行

（一）广告者合同履行中的通知义务

网络广告者在履行网络广告义务时，应当基于诚实信用原则，根据合同约定或法律规定，对债权人负有及时通知履行情况和其他影响合同履行的情况的义务。广告者的通知义务主要包括：网络广告投放时间、位置的调整，网络广告投放情况、广告效果的数据的反馈和统计，以及情势变更等其他对合同义务履行有重大影响的事件。

（二）广告者的加害履行

网络广告作为广告的一种具有时效性。广告主选择季节、节日等与自己宣传的产品和服务相契合的时段进行广告，此作为网络广告的约定进入合同，广告者必须严格按照约定履行合同。否则错过特定时期再履行合同不仅构成违约责任，有可能也构成加害履行。

五、网络广告合同的违约责任

（一）违约责任认定的一般标准

网络广告合同的违约责任一般应按合同违约责任的一般标准来认定即合同一方未按合同约定履行其所负之义务则构成违约，应当依法承担违约责任。这对于网络广告合同同样适用。例如网络广告合同明确约定广告效果，但其没有和广告费用的计算挂钩。广告费用采取时间标准、投放量标准收取，则不宜认定广告发行者未达到约定的广告效果承担违约责任。因为，此种广告效果约定的实现受不确定因素影响。至于广告者未达到约定的时间标准、投放量标准履行合同，依然构成违约，只是此种情况下广告者违约与广告效果约定没有任何关系。

（二）利益均衡原则的适用

网络广告合同的违约责任认定在遵守合同履行的一般原则下，需要利益衡平理论的补充。利益衡平理论认为，在特定情况下,如果遵守某一法律规定会导致不合理或不公正的结果,那么就应适用另一种合理的、公正的标准。博登海默说:一个发达的法律制度经常试图阻碍压制性权利结构的出现,其依赖的一个重要手段便是通过在个人与群体中广泛地分配权利以达到权利的分散和衡平。因此，法律在协调网络广告合同的合同双方之间的纠纷，实现法律制度的公平和正义等价值目标时，有必要规定广告者较重的举证责任。当网络广告合同对广告格式条款、网络广告属于、合同履行认定方式约定不明确或是缔约时广告者未尽到充分的提示或说明义务时，广告主主张广告者未按合同约定的广告投放位置、时间、内容和数量履行合同，应由广告者提供自己的履约证明材料，其不能提供相应证据材料，应承担违约责任的不利后果。这是因为网络广告者自身具有信息和网络技术的优势，且网络广告的数据的收集、整理和统计是自己内部管理和储存信息的需要。

六、结语

网络广告作为新生事物，为法学研究提供了新的研究课题。本文通过对网络广告合同的特征的分析，联系网络广告合同的订立、履行和违约责任，进而对网络合同纠纷中的一些疑难问题予以探讨，希望此研究对网络广告合同纠纷的立法和实务有所裨益。

作者：吴尘染 单位：西北政法大学