编者按：本论文主要从利用银行卡恶意透支的构成要件及归责原则；利用银行卡恶意透支的民事责任等进行讲述，包括了恶意透支的主体为合法的持卡人、持卡人主观方面是故意的、客观上形成了对发卡行或特约商户的损害、持卡人的民事责任、保证人的民事责任、发卡银行经审查同意发银行卡给申请人，即是对申请人要约的承诺等，具体资料请见：

「内容提要」银行卡是由银行或非银行金融机构向持卡人发行的具有多种功能的结算凭证，是目前我国广泛使用的一种支付结算工具。目前，银行卡恶意透支的情况越来越多，本文通过分析恶意透支的原因及其危害后果，论述了利用银行卡恶意透支的构成要件、归责原则以及应承担的民事责任。

「关键词」银行卡、恶意透支、民事责任

近年来，我国银行卡市场发展迅速。据统计，到2002年末，全国发卡银行达88家，发卡总量近5亿张，增幅30%；2002年银行卡交易额11.6万亿元，增长38%；银行卡户人民币存款7034亿元，比2001年末增长56%.2002年，全国共实现银行卡跨行交易6.3亿笔，清算金额1790亿元，分别比2001年增长100%和95%.[1]随着银行卡在我国越来越广泛的应用，恶意透支的情况日益严重。由于银行卡本身有一定的透支功能，而我国目前银行卡业务技术比较落后，风险防范措施中存在许多漏洞，所以银行卡恶意透支行为频繁发生。据苏州市某国有商业银行基层支行反映，该行发行的准贷记卡透支金额中，属于正常透支的仅占9.81%，其余高达90.19%金额均属恶意透支，大大超出人民银行规定的15%的恶透率标准。[2]目前，银行卡恶意透支给发卡银行带来了巨大的风险，一旦持卡人形成透支，发卡银行对透支款的催收相当困难，大量的透支款就成了坏账呆账，造成发卡银行的经济利益损失惨重，对银行卡业务的生存和发展带来严峻考验，甚至会对金融安全造成冲击，应由谁来承担银行卡被恶意透支的民事责任已成为一个非常突出的法律问题。

一、利用银行卡恶意透支的构成要件及归责原则

恶意透支是违反银行卡章程和领用银行卡协议的行为。在《银行卡业务管理办法》中，没有对银行卡恶意透支给出明确的定义，而根据我国《刑法》第196条的规定，恶意透支是指：“持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”因此，银行卡的恶意透支，是指合法持卡人利用银行卡的透支功能，以非法占有银行款项为目的，超额超期使用透支款，经发卡银行催收后仍不按时归还的透支行为。

中国银行《长城卡持卡人信用卡章程》第12条规定：“持卡人如以个人非法占有为目的，或者明知无力偿还，利用信用卡恶意透支，骗取财物金额在5000元以上，逃避追查，或者经银行进行催告还款超过3个月仍未归还的，发卡银行有权报请司法机关追究其刑事责任。”由以上规定可知构成恶意透支须具备如下要件：

第一，恶意透支的主体为合法的持卡人，即直接向银行申办并核准领取银行卡的人，也就是享有该银行卡使用资格的人。反之，不是经申办程序从银行领取银行卡的人，均不属持卡人，如是盗窃、抢劫、侵占、收赃购买等行为非法取得他人的银行卡或非法持有某种伪造卡、废卡的人。这些人如利用手中的银行卡进行大量透支，应构成刑法所规定的使用伪造卡、作废卡、冒用、盗用他人银行卡的行为，而不构成恶意透支。

第二，持卡人主观方面是故意的，包括直接故意和间接故意，即持卡人明知自己的行为会损害发卡行的利益，而仍然违反规定进行透支，且主观方面有非法占有的目的。因此，持卡人如主观上不是出于故意，而是因为过失而造成透支的，就不构成恶意透支；如果虽出于故意，但不是以非法占有为目的，例如，为了治病、救灾等一时之需，短期透支借用，事后积极设法归还的，也不构成恶意透支。但如果明知无力偿还而大量透支的，可认定其有非法占有的目的，符合恶意透支的主观要件。

第三，客观上形成了对发卡行或特约商户的损害，透支数额超过规定限额达5000元以上，持卡人在银行交纳保证金的，则透支数额超过保证金数额达5000元以上，给发卡行或特约商户造成经济上的损失。

第四，持卡人有违反有关规定的行为，如违反了限额的规定或违反了期限的规定。超过规定限额是指超过银行卡章程和领用银行卡协议明确规定的透支限额，是否超过限额，是以透支后的银行卡账户余额作比较，而不是指每一次的透支数额，每一次透支数都未达到限额标准，但余额超过限额的，也是超限额透支。超过规定期限是指超过银行卡章程和领用银行卡协议明确规定的允许透支的期限，一般均规定透支期限为1个月，最长不得超过60天。

第五，经发卡行催收后仍不归还，如果未经发卡银行催收而归还的，或经发卡银行催收后归还的，则不构成恶意透支。

只要持卡人的透支行为符合以上五个要件，则构成银行卡恶意透支。

在持卡人发生恶意的透支行为时，应根据何种归责原则确定持卡人的责任呢？笔者认为对银行卡恶意透支的归责原则应适用过错责任原则。

所谓过错责任原则，是指持卡人的主观过错是构成恶意透支行为的必备要件的归责原则。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。在利用银行卡恶意透支的行为中，笔者认为，持卡人在进行恶意透支行为时的主观心理状态应是一种故意的心理状态而不是过失的心理状态。也就是说，持卡人在实施恶意透支行为时，已经预见到会造成发卡行的经济损失的结果，但是他依然实施了恶意透支的行为，并希望或放任这种损害结果的发生。对于持卡人来说，在申领银行卡填写申请表前，“填表须知”一栏中就已提醒申请人仔细阅读申请表背面的“银行卡使用规定”的所有条款，申请人应十分清楚其申领的银行卡是否具有透支功能。如果持卡人明知自己申领的银行卡不能透支却实施透支行为；或只能在规定的限额和期限内透支，却超出规定的限额和期限实施透支行为，这说明持卡人在实施透支行为是一种故意的心理状态，不管是希望还是放任透支损害结果的发生，都是一种恶意透支的行为。

二、利用银行卡恶意透支的民事责任

根据《银行卡业务管理办法》、中国银行《长城卡持卡人信用卡章程》第12条、我国《刑法》第196条、1995年6月30日我国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第14条和《民法通则》第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，只要持卡人构成恶意透支的行为，就应当承担民事责任，即使持卡人恶意透支情节严重构成犯罪，民事责任也不能免除。况且在恶意透支的处理过程中，除了持卡人以外，还涉及到保证人，在各种不同的情况下，民事责任由谁承担也不相同。

（一）持卡人的民事责任

当申请人向发卡银行提出领取银行卡的申请，即是向发卡银行提出订立使用银行卡合同的要约，发卡银行经审查同意发银行卡给申请人，即是对申请人要约的承诺。此时，发卡行和持卡人之间即成立使用银行卡的合同关系。由于持卡人与发卡行之间存在有效的合同关系，当持卡人利用银行卡恶意透支时，就是一种违约行为，而且由于持卡人的恶意透支行为同时侵害他人的财产，造成他人财产的损失，所以也属于一种侵权行为。侵权行为的构成要件有如下四个：（1）行为人的行为有违法性，行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提条件。（2）有损害事实的存在。只要对他人人身或财产利益造成了受损的事实，均构成损害事实。（3）违法行为与损害结果之间有因果关系。（4）行为人主观上有过错。由以上侵权行为的构成要件可知，银行卡恶意透支不仅行为人在主观上有过错，行为具有违法性，违反了有关银行卡的章程及《银行卡业务管理办法》的规定，对发卡银行的财产利益造成了损害，而且恶意透支的违法行为与银行资金被透支的损害结果之间有因果关系，完全符合侵权行为的构成要件，因此笔者认为持卡人对其恶意透支应承担的责任不仅仅是违约责任，而是违约责任和侵权责任的竞合。在《新合同原理》一书中提到：“不法行为人实施故意侵犯他人权利并造成损害的侵权行为时，如果加害人与受害人之间先存在一定的合同关系，则加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为对待，也可以作为违约行为对待。”[6]我国《合同法》第122条明确规定了违约责任和侵权责任的竞合问题。该条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律规定要求其承担侵权责任。”《银行卡业务管理办法》第51条第2款规定：“发卡银行对持卡人透支有追偿权。对持卡人不在规定期限内归还透支款项的发卡银行有权申请法律保护并依法追究持卡人或有关当事人的法律责任。”由以上规定可知，发卡银行对恶意透支的持卡人有权要求其承担违约责任或侵权责任。即使恶意透支情节严重，构成犯罪，依法应追究刑事责任，发卡银行仍可以提起附带民事诉讼或单独对其提起民事诉讼，要求持卡人承担全部透支款的返还责任并赔偿损失。

（二）保证人的民事责任

《银行卡业务管理办法》第41条规定：“发卡银行应当认真审查信用卡申请人的资信状况，根据申请人的资信状况确定有效担保及担保方式。”中国银行《长城人民币信用卡章程》第4条规定：“单位或个人申领长城卡，应按发卡银行规定填写申请表，确认履行《长城卡领用合约》，连同发卡银行要求提供的有关资料交发卡银行，并按发卡银行的要求提供担保（担保方式包括：保证及保证金存单质押）。发卡银行为符合条件的申领人开立信用卡账户，发给长城卡。当持卡人不能偿还使用长城卡的债务时，保证人须履行《长城卡领用合约》，承担连带保证责任。”《银行卡业务管理办法》第47条规定：“发卡银行通过下列途径追偿透支款项和诈骗款项：（1）扣减持卡人保证金，依法处理抵押物和质物；（2）向保证人追索透支款项；（3）通过司法机关的诉讼程序进行追偿。”由以上规定可以看出，当申请人申办银行卡时，银行会要求其提供保证人或保证金，但通常的惯例做法是要求有保证人。这样，在持卡人恶意透支并逃避追查，银行无从追查时，往往会向保证人追讨，以银行卡的保证人为第三人提起诉讼。那么此时保证人是否需要赔付持卡人恶意透支的全部款项及利息呢？有的学者认为保证人需对持卡人的恶意透支承担全部清偿责任。[7]而有的学者则认为保证人只在银行卡担保合同中承担善意透支所带来的责任，当恶意透支发生时，他不必为持卡人的犯罪行为造成的后果承担责任，并且持卡人恶意透支的主观故意已经涵盖了全部透支数额而不存在善意透支的部分了，所以保证人不需要赔付持卡人恶意透支的款项及利息。[8]我们认为，上述两种观点均有偏颇之处，对于银行卡恶意透支后保证人是否承担责任，应当区分不同情况，分别对待。

第一，如果保证人在为银行卡提供担保时有过错，应当承担民事责任。银行卡担保合同要求保证人对申领人在申请银行卡表格中填写内容与申领人本人资格信誉、经济收入相符提供信用担保。如保证人在明知申领人资信、经济收入不好而在申请表中填写资信、收入好等虚假资料的情况下，仍保证申领人填写内容属实，这是对银行卡保证的放任和不负责任，以致出现申领人顺利领取银行卡并造成恶意透支的后果。因此在保证人有过错的情况下，根据过错责任原则，保证人应对自身过错承担民事责任。

第二，如果发卡银行完全按照《银行卡业务管理办法》及操作规程处理持卡人的恶意秀案件，没有任何过错，只是由于技术上的制约等客观因素，使得银行无法及时了解和追踪银行卡持卡人的使用情况，导致客观上不能及时制止持卡人的违法透支行为的，银行卡保证人就应当依保证合同的约定承担持卡人使用银行卡所产生的全部债务的清偿责任。

第三，如果发卡银行在技术上完全有能力预防和制止持卡人的恶意透支行为，却由于自己的故意或过失对持卡人恶意透支跟踪不力，控制不及时，止付处理不迅速，导致持卡人肆意透支消费，保证人可以此作为抗辩理由，拒绝承担保证责任。即使要承担保证责任，也只是部分连带责任，其责任范围以按照银行业务规章规定应当及时发出紧急止付令之前（包括一段合理的通知时间）持卡人所透支的银行卡债务金额。主要理由是：双方在签订保证合同时，保证人清楚银行有权单方面注销银行卡。这在《银行卡业务管理办法》中有明确的规定。因此保证人会信任银行在必要的时候，会采取紧急措施止付银行卡。银行对保证人负有相互保护、相互通知和相互协同的诚信义务，应将持卡人的恶意透支情况及时通知保证人，以便保证人决定是否继续承担保证责任，更应该采取有效措施及时制止持卡人的恶意透支行为。如果银行没有及时发出紧急止付令，无形中加重了保证人的担保责任，是有过错的。因此，由于发卡银行自身工作失误造成的恶意透支损失，应由发卡银行自行承担，不得向保证人求偿。