根据《国际法院规约》第38条第1项（b）的规定，国际习惯是作为通例之证明而经接受为法律者。国际习惯由物质因素和心理因素构成，即各国的反复实践和各国的法律确信。由于国际交往的增多和科技的飞速发展，国际习惯的形成时间大大缩短，若世界上很多国家相继采取某项有国际法意义的行动，这项行动就会得到普遍的认可。由于法律的确信，其也属于国际习惯法，比如各国有按自己的环境政策开发自己的资源的主权，并且有责任保证在它们管辖或控制之内的活动，不致损害其他国家的或在国家管辖范围以外地区的环境。虽然风险保护原则得到了国际环境保护领域的重视，也得到了很多国际法律文件的认可，有成为国际习惯法的广泛基础，但是国际法上关于风险预防原则的表述大多体现在国际组织的宣言或决议中，且国际法院在解决争端过程中都是采取谨慎态度的，风险预防原则在国际司法实践中得到的支持是十分有限的，该原则在各国的国内法实践也是各不相同。故风险预防原则的地位仍有争议，可是不影响其在许多国际协议以及国内法中的广泛应用，也不能否定其在环境保护中的重要作用。

风险预防原则引入中国的必要性

我国的环境保护长期遵循“先污染、后治理”的老路，这已经被西方国家证明，这种以牺牲环境资源为代价的发展是难以为继的，而我国的《环境保护法》对治理的重视，并未提到对具有科学不确定性的环境风险的预防。虽然我国参加了大部分国际环境法律文件，也制定了体现风险预防原则的精神的《清洁生产促进法》《危险化学品安全管理条例》《农业转基因生物安全管理条例》等，但是这些立法层次比较低，也仅涉及了几个领域。目前我国环境形势相当严峻，不容乐观。毫无疑问，我们应当刻不容缓地采取有效措施，防治环境污染与破坏。另外，确立风险预防原则可以使潜在的环境风险得到有效控制，各种环境风险己经对未来发展需要的自然资源构成了威胁，那么在珍惜各种资源、重视资源使用率的同时，积极应对环境风险从而实现我国资源的可持续利用就是风险预防原则的应有之意。

正确理解风险预防原则

正确理解风险预防原则有助于我国风险预防原则的立法引入，而理解的关键内容就是风险预防原则的核心要素及适用标准。

（一）风险预防原则的核心要素对于风险预防原则，各个国际法律文件对其规定不统一，大部分规定或者在序言中或者规定比较模糊，这也给风险预防原则的实施带来一定难度，把握其核心要素就显得十分重要。因此，许多学者都对风险预防原则的核心要素或组成要素进行了总结，各种总结有细微的差别。联合国教科文组织《关于风险预防原则的报告》中认为，风险预防原则具有以下共同的要素：1.不能确定环境损害的因果关系、范围、大小、可能性或损害性质。2.风险预防原则的适用仅来自于那些有相似性、又有科学依据的担忧，对于这些担忧不能是凭空想象的，而应当基于一定形式的科学论证与分析。3.风险预防原则与防止原则不同，防止原则只能适用于已经进行了量化的风险，而风险预防原则对可能发生的风险的因果关系和发生的可能都知之甚少，即使未经量化的可能性已可能适用风险预防原则。4.即使适用了不同的表述方式，只要都指向那些在伦理或者道德价值判断上都不能被接受的风险，风险预防原则即可适用。5.政府或国际社会需要在损害发生之前进行干预，或者是在对损害的发生有肯定认识前进行干预。6.进行预防的措施及对环境的保护应当与损害大小相适应，经济上的花费只是相适应的一个考量因素而已。全面禁止某项活动只可能对某些案件来说是符合相适应原则的，也不能否认，在某些情况下对于特定的环境风险，只能通过禁止来应对。除了禁止措施，限制损害风险的措施、允许一定程度损害的措施亦可以在对损害范围进行限制的情况下适用。论文在综合国际法律文件的基础上，认为风险预防原则的核心要素要包括以下三方面内容：1.风险的严重程度不同的国际环境法律文本对于“风险的严重程度”有着各自不同的表述：1987年《伦敦宣言》中为“最危险物质的可能的损害影响”。1991年《关于禁止向非洲进口及控制危险废物跨境转移的巴马科公约》中为“有可能对人类或环境造成危害的物质”；《生物安全议定书》规定的是“潜在不利影响”。1992年《里约环境与发展宣言》原则第15条中为“严重或不可逆转的损害威胁”。在不同的保护领域，各国及国际法律文件所规定的风险程度存在不同。2.科学不确定性科学不确定性是风险预防原则区别于以往的环境保护原则的最典型特点。人们普遍认识到科学与传统的环境决策模式存在着局限性，不足以面对当今时代环境风险的复杂性和损害发生的滞后性，风险预防原则应运而生。传统模式建立在这样一种假设上，科学能够在足够程度上预先判断某一人类活动对环境影响的结果，即只有在有确切的科学证据证明某一人类活动在不采取防止和中止措施时将引起实质损害时，保护环境的行动才是正当的。然而，随着社会生活各方面的飞速发展，特别是现代科学技术的快速发展，环境问题具有的风险的复杂程度和科学不确定性大大增加。现有科学研究和数据可能不能确定一项活动或物质是否造成危险，或是会造成什么样的危险，或是今天观察到的某种有害结果不是由某项活动或物质造成的，而是有其他原因介入，等等。此外，即使现有科学证据支持限制或禁止某项活动或某种物质的使用，环境损害要经过相当长的一段时间才会显现。人们面对的环境风险程度之大使得我们不得不抛弃原有的传统决策模式，转而应用风险预防原则处理含有重大环境风险的活动，即结论性的科学证据不再是采取措施的前提。科学不确定性实际上是针对某项活动与环境损害之间的因果关系而言的，也是与风险有密切联系的一个问题。如果有科学证据能够充分地证明某项活动与环境损害之间存在因果关系，这种对环境的风险我们称为确定的风险，反之则称之为不确定的风险。3.符合成本效益风险预防原则的这个要素是指其适用应当在总体的社会、经济影响上符合成本效益原则。为了避免因适用风险预防原则而付出过高的代价，《里约宣言》及其他一些国际环境法律文件规定在适用风险预防原则进行决策的过程中要进行成本效益分析，制定的预防措施要符合成本效益(cost-effectiveness)，不可否认的是，成本效益具有模糊和不确定性。笔者认为，一旦存在一定程度的风险，就必须采取强制性的防范措施以消除风险，但是依然需要考虑经济成本问题，不可超出了社会的经济承受能力。

（二）风险预防原则的适用标准在《里约宣言》第15条中“按照本国的能力”“遇有严重或不可逆转”“符合成本效益的措施”都是为了防止权力滥用的发生。从表面上看，各国都对这三条予以了认可，可是从加拿大鲱鱼案、美国海虾案、美墨金枪鱼案等案件的判决中不难发现，各国对风险预防原则的态度及应用几乎是背道而驰的。直到欧共体石棉案让我们看到了环境保护与自由贸易协调发展的曙光，可好景不长，欧美荷尔蒙牛肉案、欧美转基因农产品案又让我们相信风险预防原则的适用仍有很长的路要走。由于这个原则的争议性和模糊性，WTO仍未找到合理的处理方法。风险预防原则强调，即使没有明确、充分的科学依据和因果关系，为了防止严重或者不可逆的损害威胁，也可以采取措施。无疑，风险预防原则为决策者提供了一个良好的引导，然而裁量的标准何在？人类不能单纯地渴望科学在面对环境风险时能够时刻给出破坏与否的明确答案。风险预防原则需要确立一个尺度，运用尺度进行一定程度的定性化和定量化，使风险预防原则成为一个具有比较明确的适用范围和适用基础的原则。ChristopherD.Stone教授则认为：“没有也不可能有单一的风险预防原则以符合所有的需要，在面对风险和不确定性时，应该发展的是适合具体领域的规范和程序。”这一原则的概括性标准，即“严重的或不可挽回的环境损害”标准的细化，确立适用风险预防原则的标准势在必行。

是否采用或以何种形式采用风险预防原则应该本着具体问题、具体分析的态度，结论的得出也必须建立在对可能的风险和收益作科学综合评估的基础上。环境风险的“重大”是各国面对这一原则是否运用的分歧点，在进行某项政策或政府许可某项活动进行前，引入环境影响评价程序，就潜在的影响进行分析，对某种环境风险进行判断。不同领域肯定有不同的标准，在确定风险时要考虑领域的特殊性，要结合国家标准与国际标准，估计经济、社会各个方面的影响因素。某项活动环境风险的科学论证要靠活动的开发商来进行，活动开发商要承担起证明责任，证明他们的行为不会造成不可挽回的严重环境风险，且不能因为可能存在因果关系不确定而逃避举证、责任的承担。政府可以要求开发商为环境责任投保或进行财政担保等，激励他们主动地保护环境。另外，进行某项活动不应造成不该有的损害，即使确实无法得知某项行为对未来的环境会不会造成潜在的不可挽回的损害后果，在有科学证据作证前，都必须以最谨慎的态度行事，一旦发现问题立即停止。

作者：范舒单位：南京大学法学院