［摘要］随着人类社会的迅速发展，人类辅助生殖技术作为新型的医疗手段给不孕不育家庭带来希望。然而代孕技术的临床运用带来很多问题，相关权益得不到保障。我国关于代孕的相关规定不甚完善，法律具有滞后性，因此迫切需要立法上对代孕合同、代孕亲子法律关系加以规制，用法律手段来规范和完善代孕行为，保护当事人的合法权益，减少代孕对社会的危害，维护社会秩序。

［关键词］代孕；代孕合同；亲子关系；法律规制

由于环境的恶化，工作的压力，以及自身的身体机能异常使不孕不育症成为我国的社会问题。人类辅助生殖技术将新的生命和希望送给了不孕症的家庭。同时也给社会带来了负面影响，代孕富商生下八胞胎，代孕妈妈之死，这些都是游走在法律边缘的缺乏法律监督导致代孕现象的负面缩影。代孕技术的发展致使代孕行为频繁出现，但是我国只有两部法律法规中明确提出了禁止实行代孕技术，并不能有效的遏制代孕技术的广泛应用。法律具有滞后性，相关权益也得不到保障。用法律手段来规范和完善代孕行为是当前的趋势。

一代孕现象的成因

(一)代孕的定义及其类型

1.代孕的定义

代孕是指运用现代医疗技术手段将丈夫的精子或者人工受精培育成功的受精卵或胚胎植入自愿代替妻子怀孕的女性的子宫内受孕，待分娩后以妻子为亲生母亲的身份抚养。在代孕行为中，用自己子宫代替他人孕育生产的女性，也就是我们常说的代孕妈妈。〔1〕代孕妈妈通过代孕技术生育的子女就是我们说的代孕子女，委托代孕母亲代替妻子怀孕分娩的夫妻被称为委托夫妻。

2.代孕的类型

代孕标准不一样，代孕的种类也不一样。根据代孕精子和卵子来源，可以分为完全代孕和局部代孕。所谓的完全代孕，就是精子和卵子的提供者都是委托方的丈夫和妻子，由于妻子的子宫不能着床、发育胎儿，所以才通过代孕妈妈的子宫来生育子女。在这种方式中，委托夫妻才是孩子的真正父母，代孕妈妈和孩子之间没有任何的血缘关系。所谓的局部代孕，实际上就是因为妻子没有办法排卵或者是子宫不能够怀孕，所以通过代孕妈妈的卵子和丈夫的精子使用人工人工受精的方式结合进行孕育的方式。此种代孕方式，委托的男性与代孕母亲为代孕子女的血缘父母。〔2〕根据代孕报酬的不同，可以分为无偿代孕和有偿代孕。所谓的无偿代孕，实际上就是在代孕的过程中不收取任何的报酬。所谓的有偿代孕，就是在代孕的过程中，代孕妈妈所花费的营养费，医疗费和约定的报酬都是由委托夫妻来支付的。

（二）代孕现象的成因

所谓的不孕症，就是在夫妻在结婚之后由正常的性生活，在没有采取避孕措施的情况下，超过一年都没有怀孕的人。在现代社会，不孕症的的并发率呈上升趋势。不孕症不仅给不孕夫妻带来身体的不利影响，也造成了很大程度上的心理影响，来自家庭和社会的压力也会随之增大。所谓的同性恋，就是某人将心理、情感、兴趣和等都放在了同样性别的人身上的人。我国婚姻法规定婚姻主体为异性，但并不能阻止同性恋的存在与扩大，同性文化在网络上也不胫而走。中国卫生部的官方数据表明，中国约有500万至1000万的男同性恋，男同性恋无法生育的事实也是夫妻的一大苦恼。〔3〕失独家庭，失独家庭是指失去独生子女的家庭，这些父母大都步入中年，且无法生育。这些家庭因当年积极响应国家独生女政策，但是在中年却失去了自己的独子，对他们来说就如世界末日一般。技术原因和主观原因，社会科学的发展，医学也呈现出迅猛的发展，代孕技术运用于医学临床也屡见不鲜。我国目前已经一百多家医疗机构获取卫生部批准开展运用人类辅助生殖技术。

二代孕的立法现状

在1985年，英国制定并实施了《代孕协议法》，该法中明确提出不能进行商业性质的代孕，但是并没有明确提出不能够在自愿的条件下进行代孕。在1991年，制定并实施了《人类受精与胚胎学法》，弥补了《代孕协议法》中出现的漏洞和问题，明确代孕当事者之间的权利和义务，确保不孕症患者的权益以及代孕子女的权益得到保障。在1973年，美国实施了《统一亲子法》，有效的明确了代孕子女所具有的法律地位。此外，该法在1988年和2000年被修改和完善，对代孕合同以及代孕子女的法律地位都进一步明确规定。但该法并不具有最高效力，各州的态度也不相同。法国，经过数十年的争议，在1994年颁布了《生命伦理法》，对人工辅助技术做出了相关立法规定，但对代孕持否认合法性的立场，依据代孕合同代替委托夫妻的代孕母亲必须抚养代孕子女。在1991年，德国实施了《胚胎保护法》，该法主要就是确保受精卵和胚胎的权益，避免出现随意使用人工辅助生殖技术的现象。并且明确表示禁止代孕的态度，并对违反者处以严重的刑罚和罚金。〔4〕近年来，大量出现代孕现象，人工辅助生殖技术也发展迅猛，对于一个社会化的问题，要想真正得到解决，必须运用法律规范监督管制代孕行为。

三代孕合同的法律思考和规制

（一）代孕合同的定义

代孕合同是指委托夫妻在无法怀孕的情况下，根据约定，由代孕母亲出借自己的子宫代替妻子进行怀孕分娩儿签订的记载着关于双方当事人权利义务为内容的合同。代孕合同所具有的特征是：第一，主体的特定性。代孕合同当事人分别是无法生育的委托夫妻与出借自己子宫的代孕母亲，当事者虽然是具有平等地位的自然人，但是又具有一定的特定性。第二，目标的特殊性。代孕合同中所约定的标的是代孕母亲的身体利益以及腹中子女的亲权。第三，代孕合同是具有财产关系和身份关系的合同。代孕母亲在代孕过程中产生的费用以及约定的报酬，以及代孕子女身份的归属都是合同的内容。第四，代孕合同是一种涉他合同。此合同部分突破了合同的相对性，合同当事人在合同中为第三人也就是未出生的婴儿设定了合同权利义务。

（二）代孕合同的法律关系

所谓代孕合同中的法律关系的主体：就是在代孕法律关系中的权利和义务统一体的双方当事者，其中一方是因为无法自己生育的委托夫妻，另一方是自愿提供自己子宫代替妻子分娩的代孕母亲。也可称为委托方与被委托方。代孕合同中法律关系的客体：代孕合同法律关系所指的客体也就是双方当事人得以达成权利义务关系的利益对象。代孕合同法律关系的客体是代孕母亲出借自己的子宫代替妻子怀孕生产的行为。代孕合同的法律关系的内容：是指委托夫妻与代孕母亲通过签订的合同里记载的双方当事人的权利与义务。委托夫妻的权利义务大致包括按照合同向代孕母亲提供代孕过程中的各项花费，取得代孕子女的亲权。代孕母亲的权利义务大致包括代替妻子进行代孕，获取相应的补偿。

（三）代孕合同的法律规制

代孕合同主体的规制。对委托夫妻主体规制:第一，委托方的主体资格仅限于合法夫妻，不适用于未婚男女、同性恋使用代孕技术。第二，委托方是因为夫妻双方无法生育。对代孕母亲的规制:第一，被委托方即代孕母亲应如实说明身体状况并保证身体健康。第二，被委托方应育有子女。第三，被委托方应接受相关医疗机构检查以及相关心理评估并符合条件。第四，委托方与被委托方无亲属关系，即不是直系血亲或三代以内旁系血亲。〔5〕代孕合同内容的规制。完整的代孕合同中需要具有：一、代孕主体资格的条款；二、孕育子女的条款；三、代孕机构的条款；四、保密条款；五、合理费用补偿条款；六、代孕亲子身份关系的条款；七、违约赔偿责任条款；八、解决争议的相关办法。代孕合同的生效。代孕合同属于合同法的范畴，但是又有其特殊性，为了避免随意使用代孕技术，代孕合同应以书面形式来约定双方当事人的权利义务，防止纠纷。

四代孕亲子关系的法律思考与规制

（一）代孕亲子法律关系

代孕亲子法律关系构成要素包括主体、客体和内容。代孕亲子法律关系中的主体就是指委托夫妻，代孕母亲，及代孕子女。然而，此法律关系中，还需进一步确定代孕子女的法律母亲。代孕亲子法律关系中的客体就是需要承担义务和拥有权利的对象，即法律母亲与代孕子女之间的抚养及其赡养行为。代孕亲子法律关系的内容是指法律父母与代孕子女之间的权利义务关系。

（二）代孕亲子关系认定理论

代孕子女出生后，代孕子女的亲权归属问题成为委托夫妻和代孕母亲引起纠纷的首要焦点。代孕子女的法律地位到底是什么，通过分析各个国家的法律判例可以归纳为以下说法：

1、分娩说：

孩子是谁生育的，谁就是孩子的母亲，代孕妈妈是他们法律层面的妈妈。然而代孕就是代孕母亲出借自己子宫代替他人怀孕分娩，按此说法曲解了实施代孕技术的医学初衷，否认了代孕合同的法律效力。

2、子女最佳利益说：

以代孕子女的最佳利益为准则，在委托夫妻与代孕母亲之间选择一个更有利于子女成长的环境。然而这种方法使代孕亲子关系处于一种不确定的状态，给代孕妈妈的反悔提供可乘之机，致使委托夫妻因亲子关系的认定问题的不确定性而忧心，使代孕子女处于不确定的法律地位。〔6〕

3、契约说：

即依据代孕合同的内容，委托夫妻为代孕子女的法律母亲，也是双方签订代孕合同的委托方。但契约说有一个特殊之处，就是子女身份认定并非以契约成立而是以契约履行而确定，从契约的成立到契约履行完毕有10月左右的时间，中间的过程无法十分确定，因此容易因履行而发生纠纷。代孕亲子关系的确定与一国的法律、文化有很大的关系。我国没有相关代孕的法律，因此也没有相关的代孕子女关系认定的立法规定。此种情况下，笔者提出一种中和学说—“条件契约说”，即在委托夫妻与代孕母亲在意思表示一致的基础下，由国家机关部门在“子女最佳利益”原则的的指导下审核判断从而确定代孕子女的法律地位。此种原则，不仅尊重委托夫妻及代孕母亲的意愿，也使代孕子女身份更加明确与稳定，但是国家公权力参与到私人领域并对代孕过程进行监管，既避了契约说的私法自治带来的弊端，有利于代孕子女身份的确定及其利益的全面保护。代孕作为科学医学发展的产物，给不孕不育家庭带来福音，代孕技术能在一定程度上缓解不孕症这一社会难题，我们应该正确看待代孕现象的发生，通过相关的法律规制，运用法律手段对代孕进行有限规范和监督，帮助不孕不育家庭走出阴霾。

〔参考文献〕

〔1〕李晟然.浅析代孕行为相关法律问题〔J〕.中国性科学.2012,（08）.

〔2〕李长生.代孕的法律问题研究〔D〕.长春：吉林财经大学，

〔3〕张晓雪.代孕辅助生育法律问题研究〔D〕.长春：吉林大学，2014.

〔4〕姜昆.代孕的法律问题研究〔D〕.北京：首都经济贸易大学，2014.

〔5〕庄东红.代孕法律问题的规制建议〔J〕.长春理工大学学报:社会科学版,2014,（08）.

〔6〕徐明.我国代孕行为的法律问题及对策分析〔J〕，长春工业大学学报:社会科学版,2013,（04）.

作者：刘晓 单位：新疆师范大学