「摘要」学校纪律处分关涉受教育者的受教育权、财产权、隐私权、言论自由等诸多权利和自由，因此对受处分者提供司法保护乃法治主义应有之义。实践中将学校纪律处分纳入民事诉讼的范围，侵害了学校的管理自主权，不利于我国教育事业的维护与发展。为了尊重学校管理自主权与保护受教育者的合法权益，我国应借鉴国外相关制度建立学校纪律处分司法审查制度。

「关键词」纪律处分，司法审查，基本原则

学校自其产生之日起，便享有对受教育者的管理自主权，且全然处于法律豁免状态，这似乎是天经地义的事。但随着法治建设的不断深入，我国法律开始强制介入该领域。《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）第28条规定，学校享有对受教育者进行学籍管理、实施奖励或处分的权力。《普通高等学校学生管理规定》第62条也规定，对犯有错误的学生，学校可视情节轻重分别给予警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍六种纪律处分。从此学校的纪律处分权由一种自然权利转变为一种法定权力，而不再处于绝对自由裁量的领域，也不再享有法律豁免的特权。这同样表明，学校纪律处分司法救济制度的建立与完善是法治原则的应有之义。然而，由于传统观念的制约与相关法律条文的阙如，使得我国在学校纪律处分领域存在一个明显的法治漏洞：一方面学生基本上不愿也缺乏法律手段就其所受的纪律处分向法院提起诉讼，学生的合法权益得不到司[1]，从而对学校的管理自主权构成了严重的挑战。为了解决这一问题，笔者认为我国应借鉴外国相关制度建立符合我国国情的学校纪律处分司法审查。

一、学校纪律处分接受接受司法审查的必要性

1、传统特别权力关系理论的过时与普通否弃

近代法治主义肇始之时，人们对其适用仅作狭义解释，认为行政法特有的法律保留、法律优先等原则仅适用于一般权力关系，而对处于由法律规定或因自然而成的特别权力关系不加调整。例如学校的纪律处分、行政机关的内部行为、同业公会的纪律制裁等就不受法治原则的支配，管理者对被管理者享有无限制的自由处分权，只要该处分属于其内部事务范围，就不论该权力行使的程序是否公正，实体结果是否正义，都完全处于司法审查的豁免状态.这种形式主义的法治观，虽对学校纪律处分采取绝对尊重的态度，有利于彻底保障学校办学自治权、自主权，但却忽略了这样一个简单的事实：任何不受控制的权力都将导致专制的高度可能性甚至必然性，从而导致了学校纪律处分中任性、专横、滥用自由裁量权等现象的普遍存在，进而对受处分者产生了严重的、难以愈合的社会创伤。因此，现代行政法认为，纪律处分等内部行为虽属于有关部门的自由裁量范围，但自由裁量系指根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人好恶做某事；自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而是法定的、有一定法规的权力。这就表明：特别权力关系理论被普遍抛弃，任何权力——不管是法定的或非法定的，都必须接受法院的审查。因此，将学校纪律处分纳入司法审查范围是合乎现代潮流的。

2、公共利益与个体利益的保障和促进

学校纪律处分涉及到学生的受教育权。晚近各国宪法之所以要将受教育权载入宪法，原因在于该权利的设定与维护对保障公共利益与个人利益关系重大。具体表现为：

其一，教育权有利于社会共同价值标准的建立。共同价值标准的建立一方面可以促使一个社会中共同规则的形成与遵守；另一方面能够保证各民族、种族的和平共处。例如美国如果没有借公共教育在社会中刻意推进那种“美国化”的政策，那么美国就不可能成为这样一个有效的民族大融洽。

其二，教育是民主制度建立、完善、巩固的保障。因为在实行民主制度的国家中，如果有一部分人为文盲、半文盲，那么民主就不可能有效地运行，除非这种民主制度在一个极小的区域内推行。

其三，教育使人类知识边界突破的进程加速，从而推动了全社会智力的增长。可以说，教育不仅是人类知识积累和素养提高的最有效的途径，而且也是人类知识总量边界突破的最大推力。

其四，教育作为一种事业，虽向受教育者收取费用，但迄今为止，教育仍具有福利性质，政府愈来愈把教育当作一种实现平等主义目标的工具来运用。因此学校纪律处分也关涉到政府的公众策略。

其五，受教育权是公民其他权利的基础。知识经济的兴起，今后在社会竞争中处于不利境地的将是知识无产阶级，知识量的缺乏将导致工作权的被限制与剥夺，进而影响公民财产权的实现，从而阻却了人们追求幸福权的企图。另外，随着知识传播的方式与人们对话方式的技术化，缺乏教育，意味着人们的言论自由的权利将得不到完整的保障；再有，不当的纪律处分也对学生的名誉、荣誉构成负面的影响，如学校基于错误的传闻证据，以非法同居为由，将学生开除等。总之，学校纪律处分关涉学生的工作权、财产权、追求幸福权以及言论自由权的行使，可谓是牵一发而动全身，因此对其进行司法审查是法治主义的应有之义。

3、学校管理自治权的尊重与促进

学校纪律处分司法审查的阙如，一方面在大多数情况下，造成了学校自由裁量权难以或无法控制的法治漏洞；另一方面窒息了学校管理自治权，因为在未将学校纪律处分纳入司法审查范围的情势下，若学生对学校纪律处分不服时，只能向法院提起民事诉讼。然而民事诉讼与行政诉讼有着本质的区别。因为在这两种诉讼中，法院对学校纪律处分决定的尊重程度截然不同，亦即两者在审查标准上存在很大的出入。在民事诉讼法中，人民法院负有证明责任，亦即人民法院负有收集、调查诉讼证据，并运用证据查明和证实案件真实情况的法律责任。我国民事诉讼法规定：当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。由此可见，在民事诉讼中，人民法院可以不顾学校在纪律处分所认定的事实与所持的理由，完全以自己所认定的事实与自己所持的理由来作出判决。这样法院对学校纪律处分进行了最严格的监督，它可以自己的意见代替学校的意见，学校的自治权、自主权就被限缩了。但法院不是一个教育机构，法官不是教育专家，它对学校管理的认知与经验水平肯定不及学校当局，所以将学校的纪律处分纳入民事诉讼的范围不符合教育规律。但是如将其归入行政诉讼的受案范围，问题就彻底改观了。因为学校纪律处分行为属于自由裁量行为，而我国行政诉讼法对自由裁量行为所采用的审查规则是判断自由裁量权是否被滥用。一般认为，滥用自由裁量主要包括下列情形：①不正当目的；②错误的和不相干的原因；③错误的法律或事实根据；④遗忘了其他有关事项；⑤不作为或迟延；⑥背离了既定的判例与习惯[5].从行政法学理论上讲，滥用自由裁量权的决定就是不合理的可撤销的决定。因此在行政诉讼中，法院对学校纪律处分的审查应建立在一个合理的标准之上。依据该标准，只要学校纪律处分决定是合理的且能为受处分者所接受，那么，法院就必须尊重它而不能任意撤销它。如此学校的自治权就得到了充分的尊重，学校也就完全可以按照教育规律来管理内部事务。

4、相关制度的借鉴

从比较法的角度看，大多数发达国家已将学校纪律处分纳入司法审查的范围。美国，在德伯戈格诉凯利案以前，“特权”概念一直是排除司法审查的理由，但在公共教育领域，特权观念却消失得较早。在狄克逊诉亚拉巴马州高等教育委员会案件中，联邦上诉法院认为根据正当程序要求，在学生因其不轨行为而被公立学校开除之前，必须给其通知并给其受审讯的机会。在戈斯诉洛伯兹一案中，联邦最高法院把前述正当程序的要求扩大到了暂停学业的处分。联邦最高法院认为公立学校的学生具有一种作为财产利益性质的接受公共教育的合法权利。这种权利应受正当程序条款的保护，不能因不轨行为而不经正当程序条款所要求的最起码手段剥夺此权。在法国，行政法院认为开除学籍、留级等纪律处分决定，如足以影响到了利害关系人的地位，就不应属于内部行政措施，必须接受行政法院的监督。当然行政法院在审查这些纪律处分时，也承认学校当局有较大的自治权。在日本，司法审查一般不介入为维护内部纪律而采取的惩戒处分，但如该惩戒处分超越单纯的维护内部纪律范围，或者涉及有关市民的法律地位的措施，都将构成司法审查的对象。所以，在日本一般性学校纪律处分虽不构成司法审查的对象，但从迎合现代法治的发展潮流而言，退学处分以及较长时间的停学处分仍被纳入行政诉讼的受案范围。[7]

1995年我国台湾地区司法院大法官会议作出的382号解释文与理由书指出：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类似之处分行为，足以改变学生身份并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分应为诉愿法及行政诉讼法上之行政行为。受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获得救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼”。

二、学校纪律处分的可诉性

将学校纪律处分纳入司法审查的范围是必要的，但它是否属于行政诉讼的受案范围呢？要回答这个问题，首先必须解决两个理论前提：①学校纪律处分是否是行政行为。因为《行政诉讼法》第1条的规定，公民、法人或其他组织只能对行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为提起行政诉讼；②申诉、诉讼两种救济制度的链接问题。因为《教育法》第42条规定，受教育者只能对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为提起诉讼，对学校给予的处分不服只能向有关部门申诉。

传统行政法根据行使职能的机关区分国家职能。国家机关可以分为立法机关、行政机关和司法机关。立法职能是立法机关的活动，行政职能是行政机关的活动。按照这一理论，行政行为必须是行政机关及其工作人员的行为。我国台湾学者张金鉴认为行政行为是指行政机关或者组织的构成人员依法规推行职务及执行方案或计划的活动；换言之亦是公务人员推行政令及处理公务的活动。这种对行政行为作形式主义的界定方式对我国影响较大。我国《行政诉讼法》规定行政相对人只能对行政机关及其工作人员的具体行政行为提起行政诉讼。而一般认为学校不属于行政机关，学校纪律处分就不是行政行为，对它就不能提起行政诉讼。这种立法例存在着较大的法治漏洞。为了弥补这一漏洞，在理论上，有学者提出行政主体的概念，认为行政行为是行政主体行使行政权力产生法律效果，以实现国家行政管理的行为。行政主体不仅包括行政机关，公务组织，也包括依法授权的组织与行政机关委托的组织。[10]

1991年最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第1条对此作了规定，明确了具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员，法律、法规授权的组织，行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中……的单方面行为。学校虽然不是行政机关，但根据《教育法》第24条的规定，学校是作为依法授权的组织对学生实施纪律处分的，并且学校纪律处分行为具有单方面性、强制性等特征。在司法实践中，人民法院也承认学校在管理过程中实施的行为的行政性，开始受理因被高等学校拒绝录取的行政诉讼案以及学生不服校方开除、退学而拒发毕业证、学位证而提起的行政诉讼法>若干问题的解释》就明确指出公民，法人或其他组织对具有国家行政职能的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，可以提起行政诉讼。这为将学校纪律处分等行为纳入行政诉讼的受案范围进一步奠定了基础。

《教育法》第42条规定，学生对学校作出的处分不服有权向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益的行为有权申诉或依法提起诉讼。这里的依法提起诉讼包括刑事诉讼、民事诉讼与行政诉讼。如果对该法条仅作字义解释，即意味着只有当学校纪律处分同时侵犯了学生的人身权、财产权时，才能提起诉讼。可是这种可能性几乎是不存在的，因为诉讼中的“侵犯”是指造成损失与损害，并且必须是现实的损失与损害，而学校的纪律处分虽涉及受处分者的人身权与财产权，但不会直接导致受处分者的人身权、财产权的损害，因此，在田永诉北京科技大学一案中，法院判决指出：“被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为，是使原告田永失去了与同学同期就业的机会，并未对田永的人身权与财产权造成实际损害。”在我国教育事业正处于飞速发展的时期，这样做免除了学校的赔偿责任，固然有利于学校的发展。但要想将学校纪律处分纳入司法审查的范畴，还必须解决某些技术问题（申诉与诉讼的衔接问题）。不过在当前尚无明确规定的情况下，我们可以《教育法》第42条的规定为基础开通学校纪律处分通向行政诉讼的路径。依据该法，学生对学校纪律处分可以向有关部门提出申诉。一般而言，申诉就包括行政复议，因此受处分者可以针对学校纪律处分向教育主管行政机关提起行政复议，对行政复议决定不服的，还可依据《行政复议法》向人民法院提起行政诉讼。

三、学校纪律处分司法审查基本原则

为了尊重学校的办学自治权，法院对学校纪律处分的审查标准不宜太严、太高，学校纪律处分只要是一个合理的决定，就应当得到法院的认可和维护——合理的决定同正确的决定不同，正确的判断只有一个，而合理的判断可能同时存在几个。几个合理的决定对于同一事实可能会得出不同的结论。因此合理性原则只要求：学校进行纪律处分时，自由裁量权未被滥用，其决定有足可定案的证据支持。但合理性标准不是一个漫无边际的虚幻标准，它具有丰富的内涵，包含着诸多原则。借鉴国外司法审查标准，结合我国行政诉讼的实践经验，笔者认为，我国学校纪律处分司法审查应遵守如下原则：

1、比例原则

比例原则是拘束违法行政权力最有效的原则。它具体包括三个子原则：适当性原则、必要性原则及狭义比例原则。该原则要求学校在作出纪律处分决定时须坚持以下几个标准：一是可处分可不处分的，应不给予纪律处分；二是处分可轻可重的，应选择较轻的纪律处分；三是受处分人所受的处分必须与其违纪行为的性质、动机、目的及一贯表现相适应，不能畸轻、畸重。

2、平等原则

平等原则作为一项宪法原则，当然适用于学校纪律处分领域。平等原则要求学校在给予学生以纪律处分时，不能设定多重标准，不能优待或歧视有关学生，而应平等对待每个学生，给犯有同样错误的学生以同样或相似的处分。这要求学校进行纪律处分时，不能背离既定的判例与习惯。

3、正当程序原则

学校纪律处分权是学校的自由裁量权，对其进行程序控制至关重要。尽管正当程序是十分宽泛的范畴，但针对学校纪律处分而言，它至少应当包括如下两个内容：①作出决定者与案件无利害关系；②在作出给予相对人以不利影响的处分决定之前，应给受处分者以申辩机会。根据这个最低标准，学校进行纪律处分时，决定者对受处分人不能有偏见与先入为主，不能与案件有利害关系（如与自己有亲属关系或与被处分者对某一职位有竞争关系）。在纪律处分决定作出之前，必须提供机会让受处分者对有关事实进行申辩，而且还要对其合理申辩予以采纳。

4、案卷排他性原则

该原则要求学校当局必须将所调查到的事实证据记录在案，并且只能根据调查记录所列的事实和理由作出处分决定，禁止以记录以外的事实和理由对学生进行纪律处分。该原则的实施一方面有利于限制学校当局的自由裁量权，另一方面也有利于对学校纪律处分的司法审查，提高诉讼效率。

5、处分决定有实质性证据支持原则

该原则也称部分可接纳证据原则。学校纪律处分并不必须要遵守严格的法定证据规则，学校在处分决定过程中不仅可以接纳与酌量道听途说的证言，也允许接纳和酌量可以说明正在审查的权利请求的任何证据。但是接受传闻证据与依靠传闻证据作决定有着本质区别。如果决定所依据的证据除了传闻证据以外无其他任何证据，那就是没有根据的决定。因此，根据部分可接纳证据原则，纪律处分可以采纳传闻证据，但仅以传闻证据作依据的纪律处分是会被法院推翻的。

6、决定附理由原则

决定理由是一个意义宽泛的概念，它包括裁决事实、裁决理由与裁决意见。如果案卷上没有事实裁决，那么纪律处分就成了猜不透的斯芬克司之谜。如果没有裁决理由，案卷就会沉默不语，法院就无法履行自己的职责。其中事实裁决分为基本的事实裁定与最终事实裁定。所谓的基本事实裁定是指案件的争议点以及它就此争议所认定的事实；最终的事实裁定是指从基本事实中推出的事实结论。纪律处分仅有最终的事实裁定不行，还需对基本的事实作出裁定并纪录在案。

7、行政复议前置原则

根据《教育法》第42条的规定，对学校纪律处分不能直接向法院提起行政诉讼，而应首先向有关教育主管部门提起行政复议。可从当前情况看，我国行政复议制度对公民、法人、其他组织的权利的保障作用不大。据某一中院统计，该法院在某一年度受理的85起行政案件中有62件经过行政复议，占总数的72.94%，复议机关维持了62件，维持率为100%，而这62件案件经过行政诉讼，被撤销的或部分被撤销占25个，占总数的49.32%.因此，为了保证学校纪律处分行政复议制度的公正性，应在教育主管部门中设立一个相对独立的学校纪律处分裁判所。该裁判所采用均衡结构，其人员由学校与学生同等数额的代表组成，裁判所主席由当地律师协会推荐一名律师担任。对学校纪律处分裁判所的决定不服时，当事人双方均可向法院提起行政诉讼。

8、执行停止原则

行政法了为保障行政的连续性，规定了复议、起诉不停止执行行政决定的原则。但为了保障行政相对人的权益，避免给相对人造成无法或难以弥补的损失，《行政复议法》、《行政诉讼法》也规定了不停止执行原则的例外情形。学校纪律处分涉及公民的诸多权利与国家、社会的重大利益，而且学校教学具有阶段性，在这一学期耽误的课程，只能在下一个年度补上，导致学生毕业时间推迟，如此会给学生造成终生无法弥补的损失。基于这点，将学校纪律处分案件纳入复议、起诉不停止执行原则的例外情形是科学的。

9、司法审查有限原则

司法审查有限原则包括两个方面的内容：一是司法审查的广度有限，即法院仅受理对那些严重侵害相对人权益的纪律处分所提起行政诉讼；二是司法审查的深度有限，也即法院对学校纪律处分只能在一定程序以内进行审查。因为诉讼是有成本的，对于那些影响甚微的学校纪律处分提供司法保护，并不是实现公平的有效途径。在美国，学生只能对开除学籍、暂停学业的处分请求司法审查。在日本，停学处分不构成司法审查对象，只有退学处分才构成司法审查对象。在我国，根据《高等学校学生管理规定》第62条规定，学校当局可对学生给予警告、严重警告、记过、留校察看、勒令退学、开除学籍六种处分。警告、严重警告、记过三种处分对当事人权利影响不大，不宜将其纳入司法审查范围。总之，对学校纪律处分进行司法审查是十分必要的，学校的纪律处分行为也是可诉的。但是，由于学校纪律处分及学校的自治权，为了尊重办学自主权，法院对学校纪律处分不宜作太深入细致的审查。因为学校的纪律处分权是一种自由裁量权，只要学校当局在处分过程中不采用专横、任性的态度去滥用自由裁量权，法院就应当遵守学校当局的纪律处分决定，并且应当对行政法的平等原则、比例原则、正当程序原则等诸多原则作宽泛理解，给学校一个广阔的自治空间。



「注释」

[1]例如：1999年12月，湖南省外语外贸学院以非法同居为由将七位学生开除。学生不服，将学院告上法庭，法院将此案作为民事案件来审理。详见湖南省长沙市岳麓区人民法院民事判决书（1999）民初字第615号。

[2]［英］威廉·韦德：《行政法》，中国大百科全书出版社1996年版，第63页。

[3]［英］冯·哈耶克：《自由秩序原理》，三联书店1997版，第161页。

[4]柴发邦：《中国民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第334页。

[5]［美］伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社会性1986年版，第571页。

[6]王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1994年版，第408页。

[7]［日］室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995版，第40页。

[8]吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年版，第205页。

[9]张金鉴：《行政学新论》，台湾三民书局1984年版，第166页。

[10]王连昌：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第115页。