一、公共行政民营化的正当性分析

公共行政民营化不仅有其理论上的正当性，而且有其现实的正当性。首先从理论上进行正当性分析。笔者认为从行政学上来说，公共管理理论作为西方国家进行民营化改革的指导理论，能为公共行政民营化提供正当性的基础。新公共行政理论认为政府的功能是进行决策制定而非政策执行，这种角色的重新定位、权力的重新规划、行为方式的变换，以及新公共行政理论关注市场竞争机制的引入，打破了传统的政府垄断地位，使得公共管理的服务与质量得以提高。同时在民营化之后，政府对行政任务的转移仍须承担责任，并对私营部门执行行政任务进行有效监督。因此，新公共管理理论构成了民营化正当性的行政学理论基础。从公法学理论视角来看，公共行政民营化其实质是行政法上自由裁量权的延伸，民营化归属于立法机构的裁量范围。依据我国法律法规，行政主体在行使权力时具有一定的自由裁量权，对某些行政行为及实施方式的选择，行政机关可自行决定，因此从我国的法理上来看，政府将行政任务交给私人经营，通过公私合作实现共赢，并且共同承担法律责任实现公共利益最大化就获得了理论上的正当性。我国现行的许可法也规定私人领域可以解决的事务政府不应干涉。其次进行现实中的正当性分析。公共行政民营化能解决现实中的很多问题，它其实是一种民主化发展的体现，允许私营力量进入行政领域，即意味着行政相对人参与公共权力的运作，参与公共事务的管理，与政府形成共同的管理，能限制公共权力的滥用，达到保护相对人利益和公众利益的目的。而且公共行政民营化可以充分利用私营资源和社会的创新能力来解决公共行政机构的不足，但是也必须考虑到公共行政民营化的过程中可能损害到他人利益和公众利益。公共行政民营化使得民间资源进入公共行政领域，能够从真正意义上解决公共财政的不足，化解公共机构任务繁重困境，为公共行政领域提供更多的供给，以最小化的投入满足公众最大化的需求。从另一方面来说公共行政民营化实质上是政府让权、分权的一个过程，这使得公权力的范围缩小，公民参与机会扩大以及参与意识提高，也在一定程度上更有利于保护相对人的利益。

二、行政法视角下公共行政民营化的制度保障与规制

民营化符合正当性的同时也带来了很多问题和思考，正如弗雷德里克森所说的：民营化虽然是公共部门治理的重要工具，但是它与治理理论一样存在内在的缺陷—不强调公平与公正。不公平和不足可能体现在，政府收缩和市场回归的市场化改革使得政府提供公共物品的主导地位被弱化，然而民营化的最大问题是可能导致的责任缺失与责任推诿。这主要是由于现有的法律法规没有强制私营部门承担责任，同时本应由政府承担的责任不断被弱化。私营部门的引入可能会使其过度追求私利而损害了公共利益，这是行政法必须高度关注的问题，如果对公共行政民营化带来的新问题不进行有效规制，损害了其正当性，后果不亚于政府失灵的影响。因此需要对公共行政民营化进行慎重对待，对其正当性给予保障。

（一）民营化需要遵循法律保留原则

法律保留原则主要是指行政机构的行政行为必须在法律法规授权的情况下才能进行，但在行政法发展的不同时期和当今行政法视角下，保留原则的适用范围、依据、保留程度等有分歧。首先，以国家强制力为主要后盾的公共行政不能舍弃公法上的主权，即凡是以国家强制力为后盾的国家任务属于法律保留的事项（许宗力，2002）。多数学者都认为并不是所有的公共事务都适合民营化，在行政法中引入私法，不是公共行政的目的，而是公共行政领域内一个创新的手段。我国公共行政民营化分为形式民营化和实质民营化，在实质民营化过程中，私营部门可以以自己的名义独立经营公共事务，而形式民营化过程中，政府并没有放弃自身的责任，只是借助私人的力量来完成行政任务。因为纯公共产品具有完全非竞争性和非排他性，所以笔者认为对于纯公共产品应实行形式民营化，这样可以避免责任的虚无化；而准公共产品具有局部的排他性和不完全的非竞争性，所以对于准公共产品则可以实行实质民营化。民营化的实施不仅关系到公民的权利，还涉及到公共利益的实现，哪些该实施民营化，哪些该实施形式民营化或是实质民营化在法律上的明确规定有其必要性。当然在实施民营化时需要考虑到公共产品或服务提供的成本及公众满意度。

（二）法律要明确政府和私营主体的职责

公共行政民营化后的责任承担是行政法面临的一个重要问题，责任的规范应在法律上予以明确。民营化后法律要明确划分公共权力机关的权责，行政组织与私营组织的界限要清楚，权责分配合理化并且逐渐公开分配过程，使得民众能够预测其不履行责任所产生的不利影响。同时，私人参与公共行政部门的某些事务，产生行政主体多元化的格局，我国传统意义上的行政组织法对行政主体的界定面临危机，对于民营化改革缺乏规范作用，私营主体在行政组织法中的地位及合法性基础受到冲击，私营组织虽然被赋予公共权力去执行行政任务，但却没有成为行政主权。因此，如何肯定和强化私营主体的地位和法律价值是民营化面临的挑战，也对行政组织法的规范与完善提出了现实的要求。

（三）政府对于公私主体的活动进行规制

政府对于公私主体的活动进行规制是行政法面临的又一个问题，民营化要求政府不仅要有能力管理市场，还要对市场全过程进行有效的监督引导，私营组织在政府的引导与监督控制下从事行政任务。这样才能避免私营部门为追求私人利益而舍弃公众利益的可能性发生，同时强化双方的认同感，政府除了需要加强市场建设与管理，还要加强自身的建设。

（四）民营化应遵循程序正当原则

这是行政程序法的要求。在行政法视角下，民营化过程其实就是一个选择私人部门来参与公共行政的过程，那么如何选择合适的私人部门，是一个程序性问题（章志远，2005）。在实施过程需要遵循法律的正当程序原则，它是行政程序法的核心内容，在公权力膨胀时，行政正当程序能够起到很好的控制权力的作用。选择什么样的私营部门承担公共事务是需要通过正当的程序来进行，以确保公共行政民营化的有效进行，选择出合适的参与民营化的主体。民营化的开始、实施和评定结果阶段也需遵循程序正当原则。正当程序过程中还需要引入公众参与机制，增强外界监督。参与方式可以选择听证会，让公众代表参加、专家参与，广泛听取公众和社会私人部门的意见以确保决策与方案实施的有效性，保障多方利益尤其是兼顾弱势群体利益。

（五）完善事后救济渠道

在民营化过程中当权利遭到侵害时，救济成为必要，主要是对参与公共行政事务的私营部门的救济和公共行政民营化针对的相对人的救济，但是公共行政民营化涉及到公法与私法，而且在救济问题上该求救与公法还是私法则仍然是界限不清，因此笔者认为对于私营部门来说，如果是形式民营化所产生的争议应当求救于公法，而对于实质民营化，因其主体是私营部门，则可以通过私法来解决争端，而对于相对人的救济，当公共行政部门或私营部门在行使行政任务时侵害了相对人的权利，相对人可以就此提起行政诉讼获得行政赔偿与行政补偿。民营化的兴起对于行政救济法的冲击是比较大的，这种改革使得司法保障在行政程序中的重要性降低，使行政法更偏向于行政化发展（王兴伦，2007），在公共民营化过程中，司法权对于行政权的制约效应不大，往往出现行政权干预司法权的现象，司法的独立性丧失，因此应当扩大司法权对行政权的制约范围，扩大行政诉讼的受案范围，除将行政主体的具体行政行为要纳入到行政受案范围内之外，还需要把抽象的行政行为纳入到行政诉讼受案的范围之内，这样能够防止行政主体利用抽象行政行为等名义来规避责任。可以一定程度上确保民营化中各方的利益，保证其正当性的实现。

作者：高玉春李博张润珍单位：兰州大学管理学院西北政法大学管理学院