自从1987年国务院允许民政部发行福利以来，中国的业事实上已经合法化了。目前世界性网络正在迅猛发展，进一步放开并对我国业形成了包围。不是我国业从业人员和老百姓不需要法，不需要对业的规范认识，而是因为种种原因造成在这方面的法律研究资料比较少，所以更提升不到成文法律规范的高度。本文单从国内外网络的理论和实践出发，结合国情，提出问题和解决方案，呼吁进一步开放和规范国内互动市场。

【关键词】网络互动创新立法

引言

网络（法律概念一般称作互动InteractiveGambling）是一种通过互联网、电话等电子方式传送而进入或参与，並为此支付或同意支付金钱或其他价值的民事行为。它主要是和互联网电子商务同步产生和发展起来的，产生后对传统业进行了显著的重组和推动。随着宽带和互联网技术的普及，网络像大多数上网商务一样，被日益认同和重视；但是，由于国内法和国外法之间、本地交易和网络交易之间存在的固有性质区别，因网络而产生的法律空缺甚至相悖问题也日益明显。在我国，业管理滞后是共识，由此而带来的负面效应也是共识，而进一步开放业是大势所趋，那么如何正确认识和指导规范网络这一课题也就放到了日程安排上。

一、国内外网络发展和现状

（一）国外网络的发展和现状

1995年8月18日，第一家网上—互联公司开始营业，标志着这种新型方式的诞生，到1996年，全球已有超过1800家网络，2003年根据美国审计总署的统计，2003年各国已经从网络上收到约50亿美元的税收。而到2004年，单是美国就发展到了1800家网络，接受了70亿美元的赌资。而ABC则预计，到2006年网络可能会达到一年1000亿美元的交易额，美国自己保守预计到2010年网络业的营业额将达到184亿美元。目前世界已有50多个国家将网络合法化，大多集中在欧洲、加勒比海、大洋洲等地区。。一般的说，公司所在的国家都对经营网络业务采取严格管理制度。例如澳门政府对其已经领取牌照的公司的足球网上业务采取由经济财政司按年审批制度，过期没有续批则失去网上经营资格。下面简单看看比较有代表性的美国和英国的情况：

1、美国：开设网络在美国部分州是非法的，而联邦法律禁止任何形式的州际。的实际管理是由各州法律制定。美国通过立法和限制信用卡支付的等措施来限制国际网络，从而维护本地公司利益，但是，世界性的网络让美国的行动势单力薄。2004年11月10日，世贸组织就网络争端作出裁决，美国联邦法律禁止网络的做法违反世贸组织规则。世贸组织在报告中表示，美国禁止网络是不公平的贸易壁垒，损害了加勒比海小岛国－－安提瓜和巴布达的业。美国主张对网络业应予以禁止，因为网络扭曲了美国部分州的立法。而安提瓜和巴布达则认为美国的立场违反了世贸组织规则。以上裁决争议的出现再一次使互联网跨边境服务所涉及的法律及文化争议变得更为复杂。根据美国联邦法律，如果各州没有特别许可法律规定的话，在互联网上提供体育赛事业务是非法的，这是因为各州的法律差异很大，有一些州允许在州内进行规定种类的网络活动，但另一些州却规定提供此类服务触犯刑律。总的来看，美国希望其服务供应商到全球各地或者通过互联网为海外提供服务，但却不允许本土有其他国家的服务提供商。

很明显，其他参加世界贸易组织的国家也可以适用类似的裁定。

2、英国：英国在本世纪60年代初就已经合法化，是最早普及推广网络的国家之一。以1998年世界杯为例，英国的网站BETonline成为当年最大的基地，每天点击数达50万。2004年10月19日，英国颁布了《法案》（GamblingBill），新法案要求网络必须检查顾客的年龄，管理局有权将那些不合要求的网站关闭。对于新法案，美国《时代周刊》说:“这是英国政府保障公民自由权利的体现。没有哪个国家有权限制公民花费私人财产的方式。”国内媒体的意见是褒贬不一，反对理由之一是认为这部法案大大出卖了英国自己的利益，而使美国的公司从中受益。

（二）国内网络的发展和现状

北京大学中国公益事业研究所执行所长国内首位管理专业博士王薛红说：“国内主流确实不认可，但要澄清的是，自从1987年国务院允许民政部发行福利以来，中国的业事实上已经合法化了。”2001年12月11日，中国正式加入世界贸易组织前后，最高人民法院开展“入世”准备大量清理司法解释文件工作，而对于有关因国际关税与贸易总协定和服务贸易总协定引发的网络问题对策研发有待启动。

中国业发展以政府的发行为先导的，但是连续的诸如“陕西宝马事件”和“辽宁注销票中奖案”导致政府的公信力严重受挫。与此同时，随着国内消费群体经济条件成熟，中国业的网络日益火爆，但是同时也出现了种种非法现象。例如一些人开始不满足传统非法私彩的运作方式，转而利用网络下注隐私性强、成本低、通过信用卡和银行转账来交接的优点，开展私彩或者国外公司下线的非法经营。2005年1月公安部查获北京宝盈网络案，涉及全国十几个省市，涉案金额达4亿元之多。2005年1月内地开展的主要针对官赌和地庄的禁赌运动可以看到政府对业发展规划问题和因此而带来的社会问题的重视。

尽管发展了17年，中国仍处于初级阶段。这可以由数据对比可以看出。2004年中国销售仅增长3.9％，而世界是10％；内地销售收入是48.5亿美元，世界是1540亿美元；人均购买是31元人民币，世界首位新加坡人均是550美元。任重而道远，中国业管理面临往何处去的世纪抉择。

二、网络的概念和法律特征

正如我们已经看到的，国内媒体对网络概念的理解非常混乱。现在一般老百姓谈“网络”色变，就像对“网络直销”和“非法传销”概念的一些混淆理解似的，实际上网络就是方式的一种而已，仅此而已。打个比方，如果过两年之后你也通过互联网购买中国福利了，那么你也就是在“网络”。

（一）网络的概念

首先要弄清正规的分类，按照国际通行的做法，法律上将种类分为互相、幸运和政府或机构向公众提供之活动三类，而幸运又分为娱乐场（幸运）和网络幸运（或称互动，简称网络）。本文关于网络的概念是：网络是一种以电话、互联网等电子方式传入而进入或参与，並为此支付或同意支付金钱或其他价值的民事行为，它属于幸运方式的一种，在例外的情况下，它也可以承批政府或机构向公众提供之活动例如、奖券、抽奖等。

（二）网络的有关制度

目前内地有关网络的法律论述基本空白。笔者认为，网络的过程主要包括，网络开盘、网络下注和网络货币交割。而世界上对网络行为进行规范和制约的制度也可以分为三种，即网络的审批许可制度、网络的监督备案制度和网络货币交易限制制度等。当然，与网络相关的还有本国法规和电子交易法规等，另外一些中介仲裁机构的仲裁条例在特定条件下也能作为相关依据，例如国际知名的IBAS英国独立仲裁委员会制定的条例。

（三）的概念和分类

是国家及其机构向公众提供的活动之一。

国内有关文件对于的定义是，是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并事前公布规则，取得中奖权利的有价凭证。显然，除了具有的特征外，还具有金融证券的有关特征。

国内可以根据不同分类方法进行分类，如根据发行机构不同可以分为体育和福利，根据中奖方式不同分为即开型、电脑型和竞猜型，按照竞猜对象的不同分为足球、数字、篮球等，根据种类来分，可以分为互动和非互动。举例来说，中国足球胜负彩是一种竞猜型非互动足球体育，2004年7月开始试点的快乐8就是一种即开型非互动数字福利。像澳门公司提供的网络足球具有即开型的特点，但它因为发行主体的不同而不属于的范畴。

（四）网络的法律特征

除了具有行为的共性结果不确定性和者纯粹或主要靠运气外，网络还具有区别于其他行为交易行为的特征。

（一）网络是一种具有“难以固定性”的行为

正如大多数电子商务活动一样，计算机网络中电子证据的问题是一个重要法律研究课题。

（二）网络是一种跨地域全球性的行为

网络无国际，这是互联网的特性所决定的。

（三）网络中的主体具有股本结构复杂性

股本结构中可以是国家，也可以是组织或个人。可以是国内组织或个人，也可以是国外组织或个人。

（四）网络中的货币交割具有多样性

目前货币交割呈多样化，这也正是网络及非法网络难以控制的主要原因之一。

（五）网络具有隐蔽性和低成本性

因为隐蔽性更强，由此带来的洗钱等问题也是网络有关管理应当注意的方面。低成本是网络得以迅速发展的关键所在。

三、对网络的不同法律观点

行业属于第三产业，是社会资源的再分配方式之一。网络也可以说是一把双刃剑。一方面它能促进和带动业的发展，满足消费群体不断增长的消费需求，从而给国家带来更多的税收；另一方面它对本国传统行业是一种冲击和竞争，并带来一些新的社会和法律问题。所以对于网络是否应当合法化的法律争议从来就没有停止过。

反对的主要理由：

（一）网络中对于消费群体无法控制，由此会导致很多意想不到的问题。例如美国禁止网络组织的一位工作者说:“有人认为我们应该让网络规则化，但我不认为它能规则化，我们必须保持体育比赛的纯洁性，让观众相信体育。”

（二）网络不利于保护本国传统业。例如韩国，韩国有320万人（占全国人口9.3%）是赌徒或者亚赌徒，不计其数，但是国内却不允许设立网络。但据统计，目前韩国仍有数百家网上夜总会提供活动，国外的网站更是使韩国流失大量外汇。

支持的主要理由：

（一）网络能够顺应彩民对体育赛事的需求，开辟政府财源。例如香港，香港的和赛马历史悠久，但是体育赛事却长期未开禁。2002年7月底，香港中文大学一项调查显示，支持合法化的香港人达到66%，比反对者高出一倍多。这些数据显示合法化将会助长赌风，但将为政府带来很大的税收。又过了一年，2003年7月，香港《2003年税条例草案》通过，香港特区授权香港赛马会经营足球，这标志着足球及其网络在香港正式合法化。实际上，香港开放网络重要的因素之一是内地市场的不断壮大，是对内地及香港本地市场的一种立法反映。

（二）只要在立法和程序上严格管理综合治理网络，变堵为导，就能使网络变成业的正规军。例如很多国家都对在网上开户者的年龄进行了限制，来保护未成年人的健康。通过的“戒除毒瘾中心”机制、防腐审计机制、外出旅游专项治理等方法，来戒除“官赌”、“私赌”、“洗钱”等不良现象。应该指出，业的控制管理是一个社会系统工程，例如“官赌”等问题在各国都存在，业的理想治理不仅仅是依靠业本身，而是要靠政府的各项机制的共同运作配合。

总之，各国政府和地区在对待网络的问题上，都是充分结合本国国情和市场情况，从有利于自己的角度出发采取相关政策。香港在本地条件成熟的情况下允许香港赛马会开展网络业务，而韩国则通过官方机构TigerPools与伟德国际合作提供网上，对本国网络市场进行有益的疏导。

从立法和司法的角度看，如何在立法和管理机制上尽量避免和减小网络给社会带来的负效应的问题是当前各国政府面临的主要问题。

四、我国网络的立法及司法现状分析

2005年4月1日开始施行的《电子签名法》将促进中国的电子商务发展、电子政府发展，为我国走向信息化时代踢开了又一块障碍石。这可以看作是中国电子信息化产业立法的先进性表现。但是与之相反的是中国的业立法的严重滞后，具体到网络更是一片空白。

（一）中国有关业的立法

是业中的毒瘤，普遍受到各国法律的禁止。中国最早的刑法规定了罪名，民事法规对因行为行为的民事关系不予保护，部门规章明确了国家的地位，明令禁止私彩和地下庄家。

可以看到，对于业的管理，目前国内基本是以文件精神来管理，存在着严重的立法滞后的问题。

澳门特别行政区于2001年9月19日修法公布了《娛樂場幸?#092;經營法律制度》，明确网络（互动）的法律定义和规定。在此之前，则是通过部门批示的方式具体规范管理足球等即开型的网上经营。

（二）内地业关于法规的初级模式和网络的发展

内地的网络是业发展到一定程度的产物，有着“父亲与私生子”的关系，作为国内业的先行者行业则属于国家政策鼓励和扶持的对象。

实际上作为“父亲”的中国业，也有着一段先玩游戏后定规则的过程：1985年前后少数工商企业、事业单位开始发行各种奖券，这可以说是中国业的最早萌芽。当年国务院下发通知，要求各地、各部门制止滥发各种奖券，所有工商企业均须立即停止举办有奖销售活动，任何单位和个人不得举办有奖募捐活动。文艺、体育界举办文体活动搞有奖售票、有奖评选，原则上不能再搞。为兴办社会福利事业而举办的有奖集资，经当地政府批准可以试点，但不宜普遍推广。国务院于1991、1993年底两次发文，要求各地、各部门加强市场管理。而市场由最早由国务院直管到明确由人民银行管理，再到财政部接管，在综合计划司成立处，进行政策和额度管理。2002年财政部颁发《发行与销售暂行管理规定》。其后中国体彩中心和福彩中心分别制定出了自己的《中国福利发行规则》等管理规定。由此内地业关于法规体系的初级模式基本确定。

内地网络的发展和澳门网络的设立是同步的，澳门回归半年后，也就是在2000年的6月17日澳门特别行政区政府财政司批准澳门有限公司经营足球网络业务，以满足海内外彩民的体育赛事需求。同为特别行政区，同样受到内地政策和市场支持的香港，到2003年7月正式将网络合法化，由此对香港本地业和彩民利益进行了法律保护

内地彩民和其他地区以及国外公司之间的法律纠纷如何处理，如何保护内地业利益和彩民利益等法律课题均有待研发。

（三）和的法律界定

1、我国刑法第303条明确规定了罪名。国内学术界对罪归类为妨害社会风尚的犯罪，犯罪主体是聚众或者以为业者。聚众，是指提供，组织、招引他人参加，本人从中抽头渔利。显然，通过网络这种方式组织、招引他人参加并从中渔利属于刑法着重打击对象。这也就是为什么澳门公司一直申明从来没有在内地设置机构的原因吧。

2、情节到一定程度，但又构不成罪的，依照《行政处罚法》《治安管理条例》处理。行政处罚遵循处罚法定、处罚与教育相结合、公正公开、处罚救济等原则。

3、根据一些管理规定，明确禁止私彩和地下，如对于境内发行和销售境外的，予以收缴。

4、一定是，但不一定是。和之间不存在法律冲突。

中国法学会刑法学研究会会长赵秉志认为，“中国网络犯罪立法活动尚处于就事论事阶段，主要集中在网络运行安全、网络经营秩序方面，关于滥用计算机行为所造成的危害，规定较少”。通过网络提供、招引组织他人参加毫无疑问属于犯罪行为，但是国内对此的立法却是基本空白。与之形成鲜明对比的是国内对于色情、淫秽网站的有关立法和司法解释规定较多。

（四）关于国内参加国际网络问题（善意转载请注明来源MSO跳海）

公安部新闻中心在接受中国《新闻周刊》采访时表示，关于网络的调研正在进行中，到目前为止，还没有形成结论性的东西。“不好定性，法律依据不足。尤其是在国内参与国际网络，怎么处理都是一个难题。”这名公安部工作人员表示，目前查处网络犯罪，只能以扰乱社会秩序、妨碍社会治安等行政方法予以处罚。根据现行法规规章和治安政策，笔者认为：

1、对于触犯刑法的罪，本国公民自行提供国际网络或者国外网络进行组织、招引他人参加网络的行为均属违法，如果是同犯则按同犯处理。

2、对于不构成犯罪主体的公民通过网络传入而进入或参与网络的，则应按照所参与的组织者是否为构成罪主体和是否明知或应知所参与的的组织为罪主体这两个条件来进行处理，同时满足这两个条件的则应当按照治安处罚条例和社会综合治理的有关政策进行处理。如果同时满足两个条件，并且嗜赌成性，以赌为业，靠赌盈利，数额较大的，则按“以为业”的罪处理。

3、如果是明知或应知组织者的主体属于国家刑法规定的罪主体并且参与的，例如参加私赌私彩，可以考虑按照治安条例进行处理。对于参与位于其他地区和国家合法公司例如澳门公司的，法律无权干涉，但是带有聚众参与性质、公开场合或者侵犯他人权益的除外。当然，如果是特殊主体，如党员和公务人员，另有规定也除外。

4、这里主要是清楚宪法赋予公民的私有财产处分权和隐私权的界限。道理和陕西一对夫妻在家中看黄碟的案件一样，如果公民对自己权利的行使触犯了别人的权利或者大多数人的权利，那么就应该受到法律的制约，相反就是应该不受干涉。最早国内法律对于公权的保护具体到业，是维护大多数人的利益，也就是普遍意义上的公序良俗；而在国家业成为合法事实后，公序良俗的范畴事实上也缩小了，成为“禁止未经国家认可的行为的故意组织和蔓延”。这是时展的必然体现，也是国家法制由过去的非常时期过渡到现在的和平时期的必然变化。

五、网络立法的必要性

（一）、是社会现实问题发展的需要

以网络游戏形式存在于国内合法公众网站上的变相行为实际上属于法律禁止的行为，而各种类型层出不穷的国内土庄和假卖料公司更害惨了一批人，严重的导致家庭破裂，老小受难。国家从中没有得到任何税收，公众的利益也处于不安全状态甚至受到损害，直接威胁社会稳定大局。而有关网络的立法能起到强有力的指导和规范作用。

（二）是国家业发展本身的需要

业是一种低风险高回报的产业。2003年光中国足球利润留成36.5亿人民币排世界第三足以说明。但是不要沾沾自喜，还有另外一个数字是每年流失6000亿赌资。引用小平的话，步子要快还是慢呢？国家财政部财政科学研究所所长贾康认为，在市场经济之下“必须正视现实”。北京大学中国公益事业研究所所长王薛红说我们面临的问题是进一步开放的问题。“进一步开放”，就是把民间存在的社会游戏和一些地下存在的私彩转化为政府有控制的游戏方式，这是政府需要研究和考虑的。关键是如何把握度，如何管理和控制，在可控的范围内安全使用。

（三）是中国体育事业发展的需要

网络对象主要集中在具有欣赏性和或然性的体育赛事。众所周知，中国足协从去年到今年，不能再用尴尬来形容了。光怪球员裁判解决不了问题，双输局面背后的原因不仅有足协的问题，也有体彩中心的问题。英超的发展和成就有英国足总的功劳，也与足球上市和足球有着互利的关系。足球与球市兴旺球队进步有千丝万缕的关系。体育更是以带给国人福利实际证明当初决策的正确。

（四）是打击私彩、地庄的需要

网络的立法宗旨，就是发展和规范中国内地自己的网络市场。当然除此之外，要看清世界业发展，在玩法创新、盘口操纵上多下功夫，有自己的特色和优势，使外流资金减少外流，多引进别的地区的资金，变被动为主动，腰杆硬了，才能更加有力打击私彩和地庄。

（五）是公信力及公众消费的需要

网络具有严格管理制度，公信力较强，能够给广大彩民真正提供便利，必然能促进中国的销售，更能遏制内地资源的外流势头。

六、有关网络的立法建议

国内对于行业法制建设呼声比较高的观点制定法。个人也赞同这一观点。有一部法，可以对发行主体、发行规则等大政方针进行明确规范，也能将业的管理提高到一个新的高度。但是，问题是时机尚未成熟。正如一位学者自己所说“我国业存在的诸多问题必然使法的出台曲折而艰难”。结合国情，有关网络的立法建议如下：

(一)确定网络由国家审批原则

在我国不大可能设立娱乐场式的情况下，网络是目前中国业继续发展的可行途径。但是网络比一般的幸运和政府更加需要严格管理，所以确定国家专项审批原则是必须的。

(二)关于网络发行主体的规范

可以考虑成立专门的网络公司，将国家如体育中心和福利中心的业务分别发包发行，条件不成熟也可以由一家独立发行。网络销售和现行销售体系并行，业务各自垄断。在不大影响现行各自的既得利益前提下，一方面减少了发行和销售成本，另外一方面能够真正培养和引进管理人才，为进一步改革和发展打下基础。

(三)关于网络种类的规范

不属于网络的法定种类，但是经过特批能够利用网络的方式。目前国内很多种类都可以交由网络商经营，网络商经过特批也能够经营属于网络自己的品种。

(四)关于网络有关活动的规范

明确规定不得在公开场合进行网络，不得为网络公司进行广告宣传。

(五)关于网络公司资格审查、监督备案、业绩公开等制度的规定

(六)立法支持和鼓励网络合买

明确规范和鼓励现行合买网站的合买业务，采取经由财政部综合司年审审批制度，进一步规范监督网络合买行为，提供良好的社会环境。

(七)关于网络消费者的法律保护

确实网络客户的网络隐私权、消费知情权、请求法律救济权等各项权利。

(八)违反网络有关规定的法律责任

确定凡未经国家批准的国内公司开展的业务和利用网络游戏变相网络为非法，按照性质和情节追究法律责任。

(九)其他可以参考澳门、香港有关网络的成功立法经验。例如关于参与网络人年龄的限制等。

参考资料：

1.澳门《娛樂場幸?#092;經營法律制度》

2.“合法化”之辩《南方周末》2004年12月23日

3.财政部《发行与销售暂行管理规定》

4.坚守与超越：构建中国业法律规范简论:2004年9月24日作者:汪琳新闻来源:中国法学网

5.《TheEconomicsofFootball》StephenDobson，JohnGoddardCambridgeUniversityPress

6.海南适度开放业之辩2005年2月7日10:44:51中财网

7.全球化生活周刊2005年1月26日

8.《刑法学》高铭暄主编，法律出版社

9.立法禁止网络刻不容缓ChinaByte2004-11-15

10.中国业的十大问题王立忠2004年12月27日

11.《论行政处罚的原则》，《行政法制》1996年第3期，柯阳友。

12.关于我国电子商务立法的思考李适时《中国法学》2003年第3期

13.澳门第77/2000號經濟財政司司長批示《网上体育-足球》

14.世贸组织就网络作出不利于美国的裁决法新社2004年11月26日

15.《人格权法新论》，王利明/主编，吉林人民出版社