摘要：证人是一种不可替代的稀缺司法资源。国家为了有效地打击违法犯罪行为，一般都要求所有了解案情的人都有义务作证。然而，在某些特殊情况下，要求亲属作证显得不合情理，因此，有必要在立法上规定亲属免证权。赋予亲属免证权有助于平衡证人的作证义务与作证权利；是构建和谐社会的需要；是合理利用本土法律资源，批判继承优秀文化遗产的表现。

关键词：证人；法理；伦理；亲属免证权

一、引例

在九届全国人大二次会议上,依法治国的政治理念被写入宪法。建设社会主义法治国家已成为我国建设政治文明的重要目标之一。法治首先必须是良法之治。古代自然法学派的学者认为法律的发展深受道德影响。法律必须符合基本的伦理道德，只有合乎基本伦理道德的法才是法（良法），不道德的法不能称之为法，即所谓“恶法非法”。他们还认为，只有当人们接受法与道德不可分离的观点，才能阻止立法者将非正义、不道德的东西写入法律之中，避免法院以“依法司法”为借口为其不公正的裁决自掩，或为干了道德罪行的人开脱罪责。

从理论上讲,社会主义中国的法应当是人类社会迄今为止最好的法。然而，由于种种原因，我们的法律还不是很完善，有些法律规定与社会伦理道德观念相冲突，缺乏人文关怀，并导致了一些不公平的社会现象发生。且看以下真实的案例①：

被告人陈美丽现年31岁，在温州一户人家做保姆。2004年年底，东家的老太太身体不舒服，想到医疗条件较好的上海看病。为了老太太就医方便，东家就在上海市海宁路借了一间房子，陈美丽也随之到了上海。

在温州期间，陈美丽在和丈夫张利平闲谈中，曾聊到过东家的一些情况。说者无意、听者有心，张顿时萌生了盗窃东家钱财的念头。这次，他随妻子来沪，偷偷从妻子的手提包里拿到了东家的房门钥匙，并在妻子不知情的情况下，悄悄潜入，窃得了1.8万元现金和一部手机。得手以后，张利平神不知鬼不觉地将钥匙放回原处，之后便迅速返回温州。

东家发现家中失窃后，立即报警。警方调取了该幢楼的监控录像，发现案发当天，有一个身高1.80米左右的男子形迹可疑。警方随即请来东家辨认，其中也包括保姆陈美丽。令陈美丽差点厥倒的是：录像里的那个男子竟是自己的丈夫，但陈故作镇静，没向警方举报。嗣后，陈美丽赶紧给丈夫打电话。也许是害怕，也许是无知，陈美丽并没有劝丈夫去自首，而是和他一起回到了原籍四川躲避。

警方却在调查过程中生疑，保姆怎么突然返回原籍了？随后，警方便委托四川警方展开调查，当地警方很快将陈美丽夫妻抓获。

到案后，陈美丽为了袒护丈夫，竟承认钱物都是她偷的。但警方在讯问过程中发现，她的交代疑点重重，对录像中那个陌生男子是谁吞吞吐吐。经过反复核查和调查取证，最终查明，实施盗窃的就是陈的丈夫张利平。于是夫妻双双获罪。虹口法院经过审理，一审以包庇罪判处陈美丽拘役5个月，缓刑5个月。

在这个案例中，我们可以清楚地看到法理与伦理在其中的冲突，正是这种冲突才导致了当事人的不幸遭遇。在第一个案例中，当警方讯问时，陈美丽就陷入了一个进退维谷的两难境地：一方面，如果她指证自己的丈夫，毫无疑问会对夫妻感情造成极大伤害甚至有可能导致婚姻关系破裂。而且此举必将遭致夫家人及亲朋的忌恨，因为他们会因此暂时失去自己的亲人和朋友。甚至于自己的亲生儿女都不会原谅她；另一方面，如果她隐瞒不报或作假证，固然有助于维系夫妻亲情关系和家庭的和谐稳定，但却会因为触犯法律而受到惩罚。社会个体的一身二任(既作为家庭成员,又作为国家公民)预设了每个人在社会生活中遭遇亲情义务与法律义务冲突的可能性。一方面，亲情义务要求妻子对丈夫忠诚，不背叛；另一方面，作为国家公民所担负的法律义务又要求她配合公安司法机关打击犯罪行为。

在这个案例里，对作为当事人的李美丽来说，她的选择是极为有限的，而且无论哪种选择都是痛苦的，都是对她自身不利的。在法律与伦理的夹击中，她要么以违背伦理为代价来迎合法律的要求而遭致道德上的非议；要么以违反法律为代价来遵从亲情伦理和职业伦理的要求而受到法律的惩罚。她无端陷入这样的境地，动辄得咎，这对她公平吗？其实，在处理法理与伦理的冲突方面，法律也陷入了一个尴尬的境地：要么不惜破坏伦理来厉行法治；要么以放纵犯罪为代价以伸伦理。然而遗憾的是我们的法律选择了前者，从而导致了当事人的不幸遭遇。

为了避免类似不幸事件的再次发生，我们有必要重新审视我们的法律，找出其中的缺陷和瑕疵并加以完善，使之成为一部充满人文关怀的良法而不是一个面目可憎的冷冰冰的专政工具。为了调和与平衡法理和伦理在某些个案中的冲突，尽量减少个案的不公正，在参考古今中外立法经验的基础上，笔者认为，我国法律有必要规定亲属免证权。

二、亲属免证权的概念与历史沿革及立法现状

亲属免证权属于证人免证权的一种，是指亲属间相互拥有的基于他们之间的法定身份关系而依法享有的拒绝为对另一方的不利指控作证的权利。立法的目的在于维系夫妻之间、亲属之间的相互信任关系，保护基于婚姻家庭关系而产生的隐私，促进婚姻家庭关系的稳定与和谐。

为了有效地打击和控制违法犯罪行为，世界各国的立法都普遍地规定了证人如实作证的义务，若有违反，则要受到相应的制裁。但是，亲属免证权规则恰好相反,它为事实真相的发现设置了障碍。因为其主要目标是保护我们社会历来珍视的婚姻家庭关系与亲属关系。

亲属免证制度并非是西方法律文明独有的产物,中国古代也存在着亲属免证权制度——容隐制度。容隐制度，又称亲亲相隐，是我国古代法律中的一项重要制度，指一定亲属之间对犯罪可以相互隐瞒，不应去告发和作证，若对法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发，则告发者将被处以一定的刑罚。近代法制变革仍保留了容隐制，自《大清新刑律》到南京国民政府《中华民国刑法》及民刑诉讼法，均有亲属拒绝作证权及不得令亲属作证等容隐规定。当前，中国大陆法律中没有关于亲属免证权的规定。相反，《中华人民共和国刑事诉讼法》却明确规定：“任何知道案件情况的人都有义务作证”。我国《民事诉讼法》第70条也做出了类似规定:“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证，有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。”这些规定表明，如实作证是任何一个知晓案情的公民的义务，法律没有赋予任何人以免证特权。但是，台、港、澳地区刑事诉讼法中却继承了近代法律传统，对亲属免证权作了规定。如台湾地区《刑事诉讼法》规定证人，可以因身份关系（第180条）而享有免证权①。据香港《诉讼证据条例》，亲属免证权主要体现在夫妻之间②。该条例第6条规定夫妻不能在任何刑事诉讼中作证，以提出对其配偶有利或不利之证言；第七条规定任何诉讼案件，不得强使夫或妻泄露婚姻期内所受其配偶之通讯；澳门刑诉法对亲属免证权的规定与台湾接近，主要有亲属及姻亲关系（第121条）③。

三、对我国亲属免证权立法缺失的反思

建国以后我国法律没有规定亲属免证权是有其深刻原因的。其一，从根本上讲，缺乏亲属免证权规定的证人制度是计划经济时代法律思想的产物。在计划经济时代，整个社会一味强调国家利益、社会利益，而忽视或忽略个体利益、个体权利，甚至将前者扩大化、极端化、绝对化，片面强调在国家利益和个体利益发生冲突的任何情况下都绝对牺牲个体利益而捍卫国家利益。在这样的历史文化背景和社会意识形态下，刑事诉讼制度自然是片面强调打击犯罪，而对公民合理的权利保护不予考虑。其二，建国以来，社会长期受“左”的思想影响，受阶级斗争观念的左右，长期以来将惩罚犯罪作为刑事诉讼的基本价值取向，刑事立法侧重于严厉打击、惩罚犯罪，为了获取证据而忽视甚至有意漠视证人的基本权益，证人的合法权益长期得不到重视和保护。其三，证据制度上奉行“实事求是”的政策，以事实为依据，以法律为准绳，证人无一例外都有作证义务，证人自身的特殊性根本得不到重视。上述原因使我国的证据法律制度中的一些缺陷和不足长期得不到纠正和弥补，亲属免证制度更是无从谈起，从而在实践中导致亲情关系被国家权力支解，造成家庭矛盾和社会冲突，危及家庭的稳定和社会的安定。

四、我国亲属免证权的制度构建

（一）立法上确立亲属免证权的必要性

1.赋予亲属免证权有助于平衡证人的作证义务与作证权利

法治社会中，公民的法律权利与法律义务是对立统一的，且在整体数量上应当是等值的关系。只有权利与义务在总量上处于等额状态，利益的付出与获取才能够达到平衡。超过权利分配的适当限额强加的权利，或者超出义务范围对义务人提出过分的要求，都是不公平的。证人也是享有完全公民权的社会公民的一分子，其承担的义务和享有的权利也应该是统一的，法律显然不能只规定前者而忽视后者。我国既存的诉讼价值取向往往过分强调证人作证的义务而回避对证人权利的规定。目前，普遍的现象是证人出庭难，所以人们更多地把目光投向如何保证证人出庭上，甚至不惜用强制措施。然而在拒绝出庭作证的人当中，有相当大的一部分并不能归咎于法院对作证义务执行不力，而确实是由于证人有难言之隐，如让儿子指证父亲，妻子指证丈夫，不作证则为违反义务，对他们来说法律的规定未免太过苛刻。现行的证人制度根本无法弥补证人被迫作证遭受的感情上、经济上和名誉上的损害，法律也无视他们拒绝作证的正当理由。我们是否该冷静地审视证人作证义务与作证权利的失衡状态？面对这种日益被动的局面，赋予亲属免证权可以说是对证人权利保障的最重大的措施之一。

2.赋予亲属免证权是构建和谐社会的需要

自党中央提出构建社会主义和谐社会的执政理念后，建设和谐社会的活动深入到社会生活的各个领域。家庭是社会的细胞。家庭的的和谐与稳定是社会和谐稳定的重要内容。亲属免证权给予了伦理亲情关系的充分尊重，是法律人性化的表现。它有利于巩固家庭关系、维护家庭团结和社会的和谐稳定。

3.赋予证人免证权是合理利用本土法律资源，批判继承优秀文化遗产的表现

以法律与道德相结合的“伦理法”是中国传统法律的重要特点之一。中华民族自古以来就有“亲亲相隐”的传统，自秦汉以来一直延续到清末民初乃至当今时代，自然具有一定的科学价值和积极的社会意义。备受西方冲击的台、港、澳地区的法律，能够至今仍然坚持“亲亲相隐”的传统，难道不值得我们深思吗？历史是不应该人为割断的，大陆社会主义法制也应当批判继承在我国实行了数千年的“亲亲相隐”传统，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的稳定与和谐，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属陷于当庭对质的尴尬处境，这本身体现了法律的文明和人道的精神。

（二）亲属免证权的内容与适用范围

亲属免证权并非适用于任何人、任何事，受免证权保护的事项应具备一定的条件且确有免于披露的必要

为了保护婚姻家庭和亲属关系，法律赋予具有特定亲属关系的知情人对婚姻家庭关系存续期间的秘密交流事项及对亲属不利的事项有权拒绝作证。对于享有免证权的亲属的范围，从横向看来，如前文所述，世界各国由于不同的文化背景、传统习惯存在着较大的差异。但总的来说，大陆法系的范围比英美法系要广泛。从纵向来看，我国古代自《唐律》以后，各朝法律都规定了较为宽泛的亲属容隐范围：除了夫妻、父母和子女以外，还包括祖父母、外祖父母、孙、外孙以及夫之兄弟、兄弟妻等，甚至及于同居者。我国传统上素来重视家庭伦理关系，所以规定亲属之间的免证权是必要的。但是这个范围不能太宽也不能过窄。太宽则过于限制证据的来源，过窄则不足以保护基本的社会关系。由于我国当前的家庭总体上已经脱离了传统的大家庭模式，因此我们没有必要确立像《唐律》一样广泛的免证权主体范围。然而，按照我国刑事诉讼法第82条的规定，“近亲属”指的是夫妻、父母、子女和同胞兄弟姐妹，其范围又失之过窄。因为在当前的小家庭（尤其是独生子女家庭）的条件下，男女双方的结合就等于两个家庭的结合，再加上隔代亲的现象相当普遍，祖父母与孙子女、外祖父母与外孙子女之间的亲情关系并不比父母与子女之间的亲情淡，甚至有过之而无不及。免证权的主体也应当将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女囊括进来。此外，也有学者主张监护人与被监护人也应纳入免证权主体中来，笔者认为是有道理的。即使监护人与被监护人之间并无亲属关系，由于监护关系的存在，他们之间也会产生类似亲属之间的亲情与恩义，要他们相互指证也是强人所难。总之，笔者认为享有亲属免证权的主体有三类：一是配偶（包括前配偶）；二是近亲属，包括父母、子女、同胞兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女和外孙子女；三是监护人与被监护人。亲属免证权的客体范围限于可能导致近亲属的名誉损害，民事、行政或刑事责任的事项。

五、结语

无论是西方还是古代中国，传统法律文化在强调法律意义的同时，无不体现对人类伦理亲情的关怀与尊重，并将这一终极的关怀贯彻到法律之中。中国古代的“亲亲相隐”传统以及亲属免证制度在现代西方国家和中国港、澳、台地区的成功实践似乎都在告诉我们，在对于人类伦理道德与亲情的维护和关怀上，并不存在古典与现代的对立，也无所谓地域文化的界限。只要社会还是人类的社会，而且人类社会的性质仍然需要伦理道德与亲情加以维系，那么我们的法律就不能对此无动于衷。在法理与伦理发生冲突的地方，我们应当用立法来保持二者之间适当的张力，维持两者之间的理性平衡。否则，法律就只能沦为制造社会紧张和混乱的工具，而不能真正地肩负起促进人类社会健康发展和社会正义的使命，更不可能唤起人们对法律发自内心的认同，从而推动法律效力的全面实现。总之，本文意在趁完善我国证人作证制度的呼声日高之际，呼吁学界对亲属免证权给予应有的关注，也提醒司法实务界在法律尚未完善之当下对涉及亲属免证权的案例予以区别对待，灵活处理；同时，更寄希望于立法者在修改完善证人作证制度时能给亲属免证权一席之地。

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