法律责任论文
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法律责任论文范文第1篇
【关键词】护理文书；法律责任
病历书写是指医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得有关资料，并进行归纳、分析、整理形成的医疗活动记录。护理文书书写是关于沟通信息、质量控制、法律依据、科研教育、效益评估的一项重要工作[1]。医疗护理文件反映了病人及时有效治疗的全过程，是临床医疗护理原始记录，是法律证明文件，发生医疗纠纷，在调查过程中要依其中记载，以判断是非[2]。按照现行《医疗事故处理条例》和《医疗机构病历管理规定》病人有权复印医嘱、护理记录等病历相关资料。特别是涉及医疗事故“举证责任倒置”条件下，医疗、护理文书的书写质量和法律的关系越来越重要。
1资料与方法
1．1一般资料。选取2005年1—12月病历130份，其中妇产科60份，综合科60份，新生儿科10份。
1．2方法。按照《医疗事故处理条例》和2003年8月版《广东省病历书写规范》的有关规定，以诊疗护理规范、常规作为检查的标准，检查过程中及时纠错反馈。以体温单、长期医嘱执行单、一般护理记录单、危重病人护理记录单为检点。检查内容为护理文书书写的正确性，病情评估的真实性，各项客观记录的及时性和准确性，护理措施记录的完整性，护理效果评价的动态性。
2结果
护理文件书写格式正确，无涂改，字迹清楚113份，格式欠正确4份，字迹有涂改3份。其中病情评估欠真实10份，各项客观记录不准确3份，不及时2份，护理措施记录欠完整10份，缺乏护理效果动态评价15份。随着国家医疗体制改革，新条例实施及法律意识提高，护理人员主动且认真学习病历书写，病历中护理文书质量有所提高。
3讨论
3．1潜在法律责任问题：护理记录是具有法律意义的原始文件，是支持医患关系的最关键证据。如果护理记录不及时、记录不清楚、护理措施记录不全面、不客观，虚填观测结果、重抄护理记录、书写不规范，字迹欠清楚，有涂改随意签名造成护理记录失真，一旦出现医疗纠纷，势必造成举证困难而失败。
3．1．1在书写过程中漫不经心，出现字迹潦草、错写、涂改等现象。在护理文书中，确实存在着有些护士书写不规范，欠清楚，甚至涂改迹象，在医疗纠纷中，存在着举证不力的问题。
3．1．2病情评估欠真实。医生护士沟通不够，医生病程记录与护理记录有出入，抢救、用药、死亡时间不一致。这也存在着潜在医疗责任问题。
3．1．3客观数据记录漏记。护理记录中有客观数据记录错误，危重病人有时未按要求漏记录生命体征等等。
3、1．4医嘱开出时问与护士执行时问不符。有时医生开医嘱的时问与实际时问不符，护士又忽视了核对医嘱开出的具体时间而错误地签名，导致执行时间跨度大，甚至出现超前执行医嘱；护士在执行临时医嘱时，没有正确记录执行时间，尤其对同一病人执行不同医嘱而执行时间却一样。
3．1．5记录缺乏连续性。上一班病人出现的病情变化或用药后需进一步观察等情况，在以后的班次中无相关内容反映。
3．1．6护理措施记录不完整，护理记录重点不突出，护理效果动态评价不及时。护理文书记载了对病人治疗、护理及抢救的全部过程，是重要的法律依据。而有的护理记录重点的护理内容没有在护理记录中反映，或记录针对性不强，未能动态反映病人的病情、治疗和护理效果，在抢救危重病人时，因繁忙未能及时记录，这样就容易造成延误患者抢救和治疗的嫌疑，如遇医疗纠纷时是必究的法律责任[3]。
3．2对策
3．2．1强化护理安全与法制知识教育。长期以来，护士主观上更多考虑病人健康问题，往往忽视自已身边的法律问题。特别是在举证责任倒置情况下的医患背景下，极易引发医疗护理纠纷。因此，护士应加强法律知识的学习，做到知法、懂法、用法律来约束自已行为。护理文书实际上是最重要的法律性文件，是在处理医疗纠纷、医疗保障等事项中不可缺少的重要原始依据，具有民法、刑法等法律证据意义。由于护理文书的多种法学意义，确立了其严肃性、真实性和科学性，因此，在一定程度：可说护理文书的书写规范是履行法律义务而不是完成一项简单的工作任务。
3．2．2加强护理文书质量监控，提高护理文书书写质量。医院实行三级管理责任，成立护理质量管理委员会，落实管理责任，定期分析、总结、反馈，防患未然。护理部经常深入科率督查各种护理记录的书写，要求从法律角度规范书写，必须遵循科学性、真实性、完整性、及时性，并与医疗文件同步的原则[4]。护理部按计划组织相关护士长不定期对现有护理病历和归档病例中的危重病人护理记录、死亡病历记录进行检查，对存在问题记录在案，将不属
于共性问题向所在科室的护士长或责任人指出，督促其及时改正，对共性问题则利用1次／月的护理业务学习进行讲解、纠正，提高护理文书的书写质量。
3．2．3注重教育，提高素质，加强规范化培训。加强对护士规范化培训和继续教育学习，进修深造，提高整体技术水平。强化病历书写要求，定期进行病历书写质量的检查、讨论、分析，通过考核培训提高护理文书的书写能力。同时培养护理临床观察习惯，提高护士评估观察能力和记录水平。
3．2．4加强医护人员交流，避免记录不符。医疗护理记录的不符，主要是医护双方在收集病人的资料过程中信息来源的误差而产生的[5]，护士在发现医生的记录与自已的不一致时，应找医生给予核对，避免医护记录不符。
总之，重视护理文书的书写，提高对潜在法律问题的认知，对维护自身利益有着极其重要的现实意义。
【参考文献】
[1]包家明，霍杰．整体护理一临床问答．北京：中国医药科学技术出版社，1998．9．
[2]陈维英．基础护理学．第3版．南京：江苏科学技术出版社，1997，223．
[3]黄文娟，濮品洁，张红芳等．护理文书书写中存在的法律责任问题．中国实用护理杂志，2005，21(6)：71—72．
法律责任论文范文第2篇
法理学界在法律责任的含义及其种类问题上存在巨大分歧。搞清楚这个问题，对于研究经济法律责任的含义及其地位，具有重要意义。笔者认为法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。法律责任的种类为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任。
笔者在研究经济法责任的过程中，发现法理学界在法律责任的含义及其种类问题上存在巨大分歧。搞清楚这个问题，对于研究经济法律责任的含义及其地位，具有重要意义。
一、法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。
法律责任的含义有广义和狭义之分，广义的法律责任包括了法律义务，狭义的法律责任仅仅指违反了法律义务的后果。关于狭义的法律责任的含义，法理学界存在分歧。主要有以下几种：（1）义务说。该说认为法律责任是由于违反第一性义务而引起的第二性义务。[1]该说缺陷是不能形象地突出法律责任的本质，不能有效地将责任和义务区别开来。
（2）后果说。该说认为法律责任是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。[2]该说缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。违约行为也是违法行为。按照合同法规定，当事人要按照约定履行自己的义务，否则，就违反了合同法。该说认为“法律规定成为产生法律责任的原因，是指从表面上看，责任人并没有从事任何违法行为。也没有违反任何契约。仅仅由于出现了法律所规定的法律事实，就要承担某种赔偿责任，如产品致人损害。它可以导致民事法律责任和行政法律责任的产生。”[3]其实，法律规定导致责任的产生还是违法行为导致的。产品致人损害时，生产者或销售者要承担责任，是由于生产者或销售者违反了产品质量法规定的义务，即生产和销售的产品不能存在不合理的危险。
（3）责任说。该说认为法律责任是由违法者的违法行为所引起的，应该由违法者依法承担的责任。[4]该说缺陷是没有突出责任是违反义务的结果，也没有明确地指出责任是不利的后果。
（4）手段说。该说认为法律责任是对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责，是依法强制违法者承担的不利后果，作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的社会关系和社会秩序的手段。[5]该说缺陷是用语上存在交叉和重复。违反法律上的义务关系包括了侵犯法定权利，否定性评价就是谴责，社会关系和社会秩序是相同的，都是对人与人之间关系的描述。
（5）状态说。该说认为法律责任是由于违反了法定义务及契约义务或不当行使权利（力），法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救的必为状态。[6]该说的缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。不当行使权利（权力）在有约定的情况下是违反了契约义务，在没有约定的情况下是违反了法定义务。
（6）负担说。该说认为法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家相关依法确认并强制或承受的合理的负担。[7]该说缺陷是认为法律责任只能由专门国家机关确认是不符合实践的，在义务人违反义务后就产生了责任，如果是私法责任，可以由双方当事人来协商确认。
（7）责任能力说。该说认为法律责任乃是一种对自己行为负责、辨认自己的行为、认识自己行为的意义、把它看作是自己的义务的能力。[8]该说缺陷是将主观责任与客观责任割裂开来了。法律责任不仅是行为人的主观心理状态和社会对其进行的价值评断,而且包括违反义务的客观要素,是主观责任与客观责任的统一。
笔者认为，上述观点虽然都存在缺陷，但都从不同的角度揭示了法律责任的本质。我们可以总结法律责任的本质为：第一，产生法律责任的前提是存在法律义务；第二，行为人没有按法律义务的规定进行行为（包括作为和不作为）；第三，行为人应当承担不利的后果；第四，行为人承担不利后果的目的是为了保护相对人的权利。据此，可以将法律责任界定为：法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。
二、法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。
按照不同标准，可以对法律责任分成不同的种类。根据责任承担的内容是否涉及有财产赔偿为标准，可分为财产责任和非财产责任。这种责任划分无法明确地给义务违反人提供一个结果预期，不知在什么样的情况下会遇到什么结果，从而给义务违反人的行为提供一个运行轨道。根据承担责任的程度不同，可以分为有限责任和无限责任，这种责任划分只在分析违反民法和商法等私法的时候才有价值。根据行为主体的身份和名义不同，可以分为职务责任与个人责任。这种责任划分只在分析因人的行为而产生的责任的时候才有价值。
另外一种划分，就是民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任等。这一种划分是最重要的。它是从整个法律体系角度进行划分，能够适用所有的情况，能够从宏观上给义务违反人提供一个明确的后果预期。令人遗憾的是，这种划分是争议最多的。有两个问题需要解决。其一，这种划分的标准是什么？其二，划分出来的责任有哪些？第一种观点认为是按照违反法律的性质不同进行的划分。[9]划分为六种，它们是行政责任、刑事责任、诉讼责任、国家赔偿责任、违宪责任五种公法责任和民事责任一种私法责任。[10]第二种观点认为是按照引起责任的行为性质不同进行的划分。[11]划分为四种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任和违宪责任。[12]第三种观点认为是按照法律责任的类型不同进行的划分。[13]第四种观点认为是按照法律部门不同进行的划分。[14]划分为三种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任。[15]第五种观点认为是按照违法的性质和危害的程度不同进行的划分。[16]划分为五种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任、经济责任（是经济法律责任的简称）和违宪责任。[17]
笔者认为这些标准都存在缺陷，不能清晰地反映责任之间的关系，对责任进行周延地划分。
第一种观点存在以下缺陷：其一，将违法行为违反的法律分成宪法、刑法、行政法、诉讼法、国家赔偿法和民法六种是不科学的，人大常委会认定的经济法和社会法难道不会被违反吗？其二，不同的责任可以是违反同样法律的行为而引起的。例如，某公安局刑警王某在执行公务中违法使用枪械导致公民李某死亡，王某的违反行政法的行为将引发导致李某死亡的国家赔偿责任和自己违法使用枪械的行政责任。其三，同样的责任可以是违反不同的法律而引起的。国家赔偿责任并不是违反国家赔偿法而引起的责任，在我国现阶段是国家的行政机关、检查机关和审判机关违反宪法、刑法、行政法、诉讼法等而引起的。其四，诉讼责任并没有自己独特的责任形式。有学者认为“民事诉讼原告不提交证据被审判机关推定为撤诉，承担撤诉责任；被告无故不到庭，则承担缺席判决的不利后果。”[18]就是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这是值得商榷的。责任虽然是不利的后果，但并不是不利的后果都是责任。原告被推定为撤诉和被告被缺席判决，即使对原告或被告不利，那只是对原告或被告自己造成了损害，而没有损害对方当事人的权利，这时原告或被告承担的不利后果并不是责任。另有学者认为“我国《行政诉讼法》中所规定的训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等法律责任形式”[19]是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这也是值得商榷的。这种规定和民事诉讼法第10章的规定是一样的，但民事诉讼法将其定性为“妨碍民事诉讼的强制措施”，而没有将其规定为法律责任。退一步讲，即使像有学者认为的那样，这些强制措施其实就是法律责任[20]，它们应当是什么性质的法律责任呢？笔者认为应当是行政责任。因为法院是审判机关，掌握的是裁判权，不能主动追究行为人的责任。现行诉讼法中的规定是有缺陷的，违背了权力相互制约的原则，法院可以自己追究、自己决定和自己执行，不受其它机关制约。其五，刑事责任并不是违反刑法而应承担的责任。“刑法并不创设新的义务，不存在不履行刑法规定的法律义务的问题，从而也就根本不存在违反刑法的问题。在我国的一切法律、法规条文中，人们不可能看到诸如‘违反刑法，追究刑事责任’的条文，看到的均是因为违反其它法律‘情节严重构成犯罪的，追究刑事责任’的规定。刑法并不创立新的义务，义务规范不是刑法规范，而是其它法律的规范。”[21]因此，人们习惯上所讲的“违反刑法”是不符合刑法科学的说法。刑法上的违法性评价“是以整体的法的精神和规范为基础的，不是仅仅以刑法规范为根据的。”[22]日本学者也认为，刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范，并且把刑法的这种特征称为刑法的第二次性质或刑法的第二次原则。[23]
第二种观点存在以下缺陷：其一，一个行为从不同的法律角度看，构成不同的违法行为。例如，张三故意杀害李四的行为，从民法角度看是民事违法行为，而从刑法角度看是刑事违法行为（应当是称为犯罪行为）。其二，即使是一个违法行为也可以引发多种责任。例如，某公安局的局长滥用权力，将一个指责其工作不负责任的妇女拘留了15天。该行为是一个典型的行政违法行为，该行为引发的责任是行政责任和国家赔偿责任。承担行政责任的主体是滥用权力的公安局的局长，追究行政责任的主体是有权对其进行行政处分的行政机关；而国家赔偿责任的主体是国家，追究国家赔偿责任的主体是受害的妇女。其三，违法行为的种类还是一个无法确定的问题。同样是持这个标准，不同的学者有不同的结论。沈宗灵教授认为有民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和违宪行为四种[24]，而徐显明教授认为有违宪行为、民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和经济违法行为五种。[25]
第三种观点的缺陷是划分标准没有明确含义，需要作进一步地解释。
第四种观点的缺陷是：其一，法律部门的种类还是一个无法确定的问题。对于我国社会主义法律体系由几个法律部门组成，不同的学者有不同的观点。周永坤教授认为我国法律体系由宪法、民商法、行政法、资源环保法、刑法和诉讼法6个法律部门组成。[26]而李龙教授认为由宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门组成。[27]其二，法律部门的划分本身并不是固定不变的，因为划分法律部门的标准并不是固定不变的。“法律部门划分的标准也是基本稳定，而不是固定不变的，随着社会关系领域的日益广泛和复杂，随着人们认识的不断提高，法律部门划分的标准也会有某些变化。”[28]其三，法律部门的种类和法律责任的种类并不对称。周永坤教授将法律部门划分为6个，而法律责任只有3个。李龙教授将法律部门划分为9个，而法律责任只有4个。
第五种观点和第二种观点基本一致，只是另外加了一个标准：危害的程度。笔者认为危害的程度这个标准应该废弃。因为很难判断哪种违法行为对社会危害大。我们一般认为刑事违法行为是最严重的违法，行政违法行为次之，民事违法再次之。其实，我们不能简单地作
出这样的判断。“我们谁也不能说一个违背法治原则的法律的颁行，一个专横的行政命令的对社会造成的危害会小于一个杀人犯对社会造成的危害，虽然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]
笔者认为应按照责任关系的不同，将法律责任分成个体与个体之间的责任和个体与国家之间的责任。个体与个体之间的责任就是民事责任。[30]个体与国家之间的责任可以分为个体对国家承担的责任和国家对个体承担的责任。个体对国家承担的责任按照确定责任的主体不同，可以分成行政责任、刑事责任和违宪责任。行政责任[31]是由行政主体确定，刑事责任是由司法机关法院确定，违宪责任由特设的机关来确定。国家对个体承担的责任是国家赔偿责任。以上关于法律责任的划分是周延的。这样，可以将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。
【注释】
[1]、[13]张文显．法理学[M]．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．122，126．
[2]、[3]、[24]沈宗灵．法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．458，462，466-474．
[4]孙国华．法理学教程［M］．北京：中国人民大学出版社，1994．509．
[5]、[19]赵震江、付子堂．现代法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．481，485．
[6]、[15]、[26]周永坤．法理学——全球视野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．
[7]、[8]刘作翔、龚向和．法律责任的概念分析［J］．法学，1997，10．
[9]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．
[10]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．
[11]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．
[12]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．126．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．
[14]周永坤．法理学——全球视野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．
[16]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．
[17]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1984．278．
[18]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．
[20]李颂银．论诉讼法上的法律责任［J］．法商研究，1998．1．
[21]李颂银．从法律责任角度重新认识法学基本理论问题八议［J］．现代法学，1999．5．
[22]张智辉．刑事责任通论［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．
[23]陈兴良．刑事法评论（l）［M］．北京：中国人民大学出版社，1997．139．
[25]徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．
[27]、[28]李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社和中国社会科学出版社，2003．372．
[29]葛洪义．法理学教程［M］．中国法制出版社，2000．281．
法律责任论文范文第3篇
议付行在信用证关系中有着其特有的作用。实践中，关于议付行的责任、追索权的行使等一些法律问题存在认识模糊之处。本文对此作了阐述。
随着我国对外经济贸易的发展，信用证作为国际贸易中最安全的支付手段，在外贸活动中的使用已相当普遍，而因信用证引起的纠纷也日益增多。目前，所有信用证业务都遵循国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（简称《UCP500》）。由于信用证业务的技术性、专业性较强，在信用证业务实践中存在着一些不规范及对《UCP500》理解不统一的地方。本文将就信用证关系中议付行的权利和责任谈一些看法。
一、议付行的性质
议付是指由被授权议付的银行对汇票/单据付出对价。如果只审查单据而不支付对价并不构成议付。议付行是准备向受益人购买信用证下单据的银行，议付行可以是通知行或其他被指定的愿意议付该信用证的银行，一般是出口商所在地银行。
开证申请人、开证行、受益人是信用证关系中的主要当事人，那么议付行在信用证关系中的作用是什么呢？根据信用证流程，受益人备齐所有单据后，向通知行提交信用证及全套单据，如果通知行不对信用证进行议付的话，那么其仅仅是接受单据并将之转递开证行。受益人要等到开证行审单完毕，确认单证相符，并将信用证金额扣除必要费用的净额付至通知行后，才能从通知行获取货款。如果通知行接受开证行邀请，愿意对信用证进行议付，就成为议付行。议付行审单确认单证相符，便留下单据，将信用证净额（信用证金额扣去利息）交付受益人，即议付行实际是用自己的资金将单据买下，对受益人提供资金融通。议付行购买受益人的单据和汇票是建立在开证行保证偿付的基础上。
二、议付行审核单据的标准
根据《UCP500》第十三条“审核单据标准”规定，银行（包括议付行）审单应遵循以下几个准则：
（1）信用证交易为单据交易，银行审单就是审查单据是否“单证相符”和“单单相符”。
（2）银行只从“单据表面上”审查，即银行不需要亲自过问单据是否是真的，是否失效，或货物是否真正装运。除非银行知道所进行的是欺诈行为，否则这些实际发生的情况与银行无关。
（3）银行审单应该不违反“合理性”、“公平性”和“善意性”，但并非每个字母、每个标点符号都相符。
（4）银行对未规定单据不负责任。如果银行收到这类单据，他们将把单据退回给受益人或传递给开证行，并不负任何责任。
（5）银行审单不得超过七个营业日，即银行应于在接受单据之日第二天起不超过七个营业日之内审核单据并决定接受或拒绝单据。
三、议付行在信用证关系中的法律责任
1、关于议付行在开证行以单证不符为由拒付信用证时是否承担责任的问题。
议付行审单完毕，确认单证相符，从受益人手中购入信用证及所附全套单据后，会将信用证及全套单据寄往开证行要求偿付。如果开证行以单证不符为由，对信用证拒付，议付行在善意议付的情况下，不对该拒付结果承担责任。
对于议付行审单不慎造成开证行拒付信用证，有种观点认为该拒付结果应由议付行自己承担。笔者认为，这一观点加重了银行在金融中介业务中的责任，也使银行承担了商品交易的风险。因为在自由议付和限制议付的情况下，议付行与开证行之间都是委托关系，议付行不承担最终付款的责任。所以当开证行以单证不符为由对信用证表示拒付，除非有证据表明议付行参与欺诈行为，否则议付行在善意议付信用证的情况下，不承担任何责任。议付行如认为开证行拒付理由不成立，可以向开证行进行追索；或者向受益人行使追索权，要求受益人返还议付款项。
2、关于议付行对议付款的追索权问题。
如果开证行以单证不符为由拒付信用证，则议付行可向受益人行使追索权。议付行对议付款的追索权可以从以下几方面来证实。
（1）《UCP500》第九条对银行追索权方面明确规定，开证行、保兑行对信用证负有第一性的付款责任。保兑行付款后，只可向开证行进行追索，而对受益人或议付行没有没有追索权。笔者认为，该规定对银行追索权是一种禁止性规定，对议付行等其它被指定银行的付款追索权并未禁止。故开证行、保兑行对其付款没有追索权，除此以外的议付行等银行，则对其议付款应有追索权。
（2）国际商会第371号出版物明确：对付款信用证，如通知行未在付款时作出保留，即丧失向受益人的追索权。对议付信用证，除非通知行已对信用证加以保兑，否则它是有追索权的。从中可以看出，如果信用证规定了议付，在通常情况下议付是有追索权的，例外是通知行或议付行已对信用证加以保兑，成为了保兑行，便丧失追索权。
（3）从票据关系来看，在议付信用证下，汇票是一种在法律意义上与信用证相分离的票据。如付款人拒绝付款，持票人可向背书人行使追索权，但未保兑信用证的议付行不承担向受益人履行支付的义务，受益人不得直接迫使议付行议付汇票。如是自由议付信用证，议付行与开证行之间根本不存在协议，而仅仅有开证行向所有银行授予的一般议付权利。而议付行接受单据，并向受益人支付议付款项，然后再向开证行进行追索，这实际是对受益人进行资金融通。故若议付行持有即期汇票，在有效期内开证行以单据不符为理由予以拒付时，议付行作为持票人即可行使追索权，向出票人（即受益人）追回垫款。
（4）在信用证议付业务中，受益人要求议付行对信用证进行议付时，应提交《议付申请书》，如采用出口押汇议付方式，受益人还必须在《出口押汇总质押书》上签字。这两种文本往往约定了受益人负责偿还全部款额的保证条款。故议付行可据此追索。
3、议付行的持单后果
（1）议付行取得单据及汇票时，必须对信用证进行议付，即必须付出对价。
法律责任论文范文第4篇
法理学界在法律责任的含义及其种类问题上存在巨大分歧。搞清楚这个问题，对于研究经济法律责任的含义及其地位，具有重要意义。笔者认为法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。法律责任的种类为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任。
笔者在研究经济法责任的过程中，发现法理学界在法律责任的含义及其种类问题上存在巨大分歧。搞清楚这个问题，对于研究经济法律责任的含义及其地位，具有重要意义。
一、法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。
法律责任的含义有广义和狭义之分，广义的法律责任包括了法律义务，狭义的法律责任仅仅指违反了法律义务的后果。关于狭义的法律责任的含义，法理学界存在分歧。主要有以下几种：（1）义务说。该说认为法律责任是由于违反第一性义务而引起的第二性义务。[1]该说缺陷是不能形象地突出法律责任的本质，不能有效地将责任和义务区别开来。
（2）后果说。该说认为法律责任是行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。[2]该说缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。违约行为也是违法行为。按照合同法规定，当事人要按照约定履行自己的义务，否则，就违反了合同法。该说认为“法律规定成为产生法律责任的原因，是指从表面上看，责任人并没有从事任何违法行为。也没有违反任何契约。仅仅由于出现了法律所规定的法律事实，就要承担某种赔偿责任，如产品致人损害。它可以导致民事法律责任和行政法律责任的产生。”[3]其实，法律规定导致责任的产生还是违法行为导致的。产品致人损害时，生产者或销售者要承担责任，是由于生产者或销售者违反了产品质量法规定的义务，即生产和销售的产品不能存在不合理的危险。
（3）责任说。该说认为法律责任是由违法者的违法行为所引起的，应该由违法者依法承担的责任。[4]该说缺陷是没有突出责任是违反义务的结果，也没有明确地指出责任是不利的后果。
（4）手段说。该说认为法律责任是对违反法律上的义务关系或侵犯法定权利的违法行为所作的否定性评价和谴责，是依法强制违法者承担的不利后果，作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而补救受到侵害的合法权益，恢复被破坏的社会关系和社会秩序的手段。[5]该说缺陷是用语上存在交叉和重复。违反法律上的义务关系包括了侵犯法定权利，否定性评价就是谴责，社会关系和社会秩序是相同的，都是对人与人之间关系的描述。
（5）状态说。该说认为法律责任是由于违反了法定义务及契约义务或不当行使权利（力），法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救的必为状态。[6]该说的缺陷是在界定责任产生原因时存在交叉。不当行使权利（权力）在有约定的情况下是违反了契约义务，在没有约定的情况下是违反了法定义务。
（6）负担说。该说认为法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家相关依法确认并强制或承受的合理的负担。[7]该说缺陷是认为法律责任只能由专门国家机关确认是不符合实践的，在义务人违反义务后就产生了责任，假如是私法责任，可以由双方当事人来协商确认。
（7）责任能力说。该说认为法律责任乃是一种对自己行为负责、辨认自己的行为、熟悉自己行为的意义、把它看作是自己的义务的能力。[8]该说缺陷是将主观责任与客观责任割裂开来了。法律责任不仅是行为人的主观心理状态和社会对其进行的价值评断,而且包括违反义务的客观要素,是主观责任与客观责任的统一。
笔者认为，上述观点虽然都存在缺陷，但都从不同的角度揭示了法律责任的本质。我们可以总结法律责任的本质为：第一，产生法律责任的前提是存在法律义务；第二，行为人没有按法律义务的规定进行行为（包括作为和不作为）；第三，行为人应当承担不利的后果；第四，行为人承担不利后果的目的是为了保护相对人的权利。据此，可以将法律责任界定为：法律责任是为了保护权利人的权利，应当由违反法律义务的行为人所承担的不利后果。
二、法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。
按照不同标准，可以对法律责任分成不同的种类。根据责任承担的内容是否涉及有财产赔偿为标准，可分为财产责任和非财产责任。这种责任划分无法明确地给义务违反人提供一个结果预期，不知在什么样的情况下会碰到什么结果，从而给义务违反人的行为提供一个运行轨道。根据承担责任的程度不同，可以分为有限责任和无限责任，这种责任划分只在分析违反民法和商法等私法的时候才有价值。根据行为主体的身份和名义不同，可以分为职务责任与个人责任。这种责任划分只在分析因人的行为而产生的责任的时候才有价值。
另外一种划分，就是民事责任、行政责任、刑事责任和违宪责任等。这一种划分是最重要的。它是从整个法律体系角度进行划分，能够适用所有的情况，能够从宏观上给义务违反人提供一个明确的后果预期。令人遗憾的是，这种划分是争议最多的。有两个问题需要解决。其一，这种划分的标准是什么？其二，划分出来的责任有哪些？第一种观点认为是按照违反法律的性质不同进行的划分。[9]划分为六种，它们是行政责任、刑事责任、诉讼责任、国家赔偿责任、违宪责任五种公法责任和民事责任一种私法责任。[10]第二种观点认为是按照引起责任的行为性质不同进行的划分。[11]划分为四种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任和违宪责任。[12]第三种观点认为是按照法律责任的类型不同进行的划分。[13]第四种观点认为是按照法律部门不同进行的划分。[14]划分为三种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任。[15]第五种观点认为是按照违法的性质和危害的程度不同进行的划分。[16]划分为五种，它们是刑事责任、行政责任、民事责任、经济责任（是经济法律责任的简称）和违宪责任。[17]
笔者认为这些标准都存在缺陷，不能清楚地反映责任之间的关系，对责任进行周延地划分。
第一种观点存在以下缺陷：其一，将违法行为违反的法律分成宪法、刑法、行政法、诉讼法、国家赔偿法和民法六种是不科学的，人大常委会认定的经济法和社会法难道不会被违反吗？其二，不同的责任可以是违反同样法律的行为而引起的。例如，某公安局刑警王某在执行公务中违法使用枪械导致公民李某死亡，王某的违反行政法的行为将引发导致李某死亡的国家赔偿责任和自己违法使用枪械的行政责任。其三，同样的责任可以是违反不同的法律而引起的。国家赔偿责任并不是违反国家赔偿法而引起的责任，在我国现阶段是国家的行政机关、检查机关和审判机关违反宪法、刑法、行政法、诉讼法等而引起的。其四，诉讼责任并没有自己独特的责任形式。有学者认为“民事诉讼原告不提交证据被审判机关推定为撤诉，承担撤诉责任；被告无故不到庭，则承担缺席判决的不利后果。”[18]就是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这是值得商榷的。责任虽然是不利的后果，但并不是不利的后果都是责任。原告被推定为撤诉和被告被缺席判决，即使对原告或被告不利，那只是对原告或被告自己造成了损害，而没有损害对方当事人的权利，这时原告或被告承担的不利后果并不是责任。另有学者认为“我国《行政诉讼法》中所规定的训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等法律责任形式”[19]是独特的诉讼责任的例子。笔者认为这也是值得商榷的。这种规定和民事诉讼法第10章的规定是一样的，但民事诉讼法将其定性为“妨碍民事诉讼的强制措施”，而没有将其规定为法律责任。退一步讲，即使像有学者认为的那样，这些强制措施其实就是法律责任[20]，它们应当是什么性质的法律责任呢？笔者认为应当是行政责任。因为法院是审判机关，把握的是裁判权，不能主动追究行为人的责任。现行诉讼法中的规定是有缺陷的，违反了权力相互制约的原则，法院可以自己追究、自己决定和自己执行，不受其它机关制约。其五，刑事责任并不是违反刑法而应承担的责任。“刑法并不创设新的义务，不存在不履行刑法规定的法律义务的问题，从而也就根本不存在违反刑法的问题。在我国的一切法律、法规条文中，人们不可能看到诸如‘违反刑法，追究刑事责任’的条文，看到的均是因为违反其它法律‘情节严重构成犯罪的，追究刑事责任’的规定。刑法并不创立新的义务，义务规范不是刑法规范，而是其它法律的规范。”[21]因此，人们习惯上所讲的“违反刑法”是不符合刑法科学的说法。刑法上的违法性评价“是以整体的法的精神和规范为基础的，不是仅仅以刑法规范为根据的。”[22]日本学者也认为，刑法是对不服从第一次规范如民法规范、行政法规范所保护的利益进行强有力的第二次保护的规范，并且把刑法的这种特征称为刑法的第二次性质或刑法的第二次原则。[23]
第二种观点存在以下缺陷：其一，一个行为从不同的法律角度看，构成不同的违法行为。例如，张三故意杀害李四的行为，从民法角度看是民事违法行为，而从刑法角度看是刑事违法行为（应当是称为犯罪行为）。其二，即使是一个违法行为也可以引发多种责任。例如，某公安局的局长滥用权力，将一个指责其工作不负责任的妇女拘留了15天。该行为是一个典型的行政违法行为，该行为引发的责任是行政责任和国家赔偿责任。承担行政责任的主体是滥用权力的公安局的局长，追究行政责任的主体是有权对其进行行政处分的行政机关；而国家赔偿责任的主体是国家，追究国家赔偿责任的主体是受害的妇女。其三，违法行为的种类还是一个无法确定的问题。同样是持这个标准，不同的学者有不同的结论。沈宗灵教授认为有民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和违宪行为四种[24]，而徐显明教授认为有违宪行为、民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和经济违法行为五种。[25]
第三种观点的缺陷是划分标准没有明确含义，需要作进一步地解释。
第四种观点的缺陷是：其一，法律部门的种类还是一个无法确定的问题。对于我国社会主义法律体系由几个法律部门组成，不同的学者有不同的观点。周永坤教授认为我国法律体系由宪法、民商法、行政法、资源环保法、刑法和诉讼法6个法律部门组成。[26]而李龙教授认为由宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门组成。[27]其二，法律部门的划分本身并不是固定不变的，因为划分法律部门的标准并不是固定不变的。“法律部门划分的标准也是基本稳定，而不是固定不变的，随着社会关系领域的日益广泛和复杂，随着人们熟悉的不断提高，法律部门划分的标准也会有某些变化。”[28]其三，法律部门的种类和法律责任的种类并不对称。周永坤教授将法律部门划分为6个，而法律责任只有3个。李龙教授将法律部门划分为9个，而法律责任只有4个。
第五种观点和第二种观点基本一致，只是另外加了一个标准：危害的程度。笔者认为危害的程度这个标准应该废弃。因为很难判定哪种违法行为对社会危害大。我们一般认为刑事违法行为是最严重的违法，行政违法行为次之，民事违法再次之。其实，我们不能简单地作
出这样的判定。“我们谁也不能说一个违反法治原则的法律的颁行，一个专横的行政命令的对社会造成的危害会小于一个杀人犯对社会造成的危害，虽然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]
笔者认为应按照责任关系的不同，将法律责任分成个体与个体之间的责任和个体与国家之间的责任。个体与个体之间的责任就是民事责任。[30]个体与国家之间的责任可以分为个体对国家承担的责任和国家对个体承担的责任。个体对国家承担的责任按照确定责任的主体不同，可以分成行政责任、刑事责任和违宪责任。行政责任[31]是由行政主体确定，刑事责任是由司法机关法院确定，违宪责任由特设的机关来确定。国家对个体承担的责任是国家赔偿责任。以上关于法律责任的划分是周延的。这样，可以将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。
【注释】
[1]、[13]张文显．法理学[M]．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．122，126．
[2]、[3]、[24]沈宗灵．法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．458，462，466-474．
[4]孙国华．法理学教程［M］．北京：中国人民大学出版社，1994．509．
[5]、[19]赵震江、付子堂．现代法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．481，485．
[6]、[15]、[26]周永坤．法理学——全球视野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．
[7]、[8]刘作翔、龚向和．法律责任的概念分析［J］．法学，1997，10．
[9]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．
[10]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．
[11]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．
[12]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．126．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．
[14]周永坤．法理学——全球视野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．
[16]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．
[17]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1984．278．
[18]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．
[20]李颂银．论诉讼法上的法律责任［J］．法商研究，1998．1．
[21]李颂银．从法律责任角度重新熟悉法学基本理论问题八议［J］．现代法学，1999．5．
[22]张智辉．刑事责任通论［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．
[23]陈兴良．刑事法评论（l）［M］．北京：中国人民大学出版社，1997．139．
[25]徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．
[27]、[28]李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社和中国社会科学出版社，2003．372．
[29]葛洪义．法理学教程［M］．中国法制出版社，2000．281．
[30]国家也可以承担个体责任。当然，有学者反对。参见童之伟．再论法理学的更新［J］法学研究，1999．2．
第二种观点存在以下缺陷：其一，一个行为从不同的法律角度看，构成不同的违法行为。例如，张三故意杀害李四的行为，从民法角度看是民事违法行为，而从刑法角度看是刑事违法行为（应当是称为犯罪行为）。其二，即使是一个违法行为也可以引发多种责任。例如，某公安局的局长滥用权力，将一个指责其工作不负责任的妇女拘留了15天。该行为是一个典型的行政违法行为，该行为引发的责任是行政责任和国家赔偿责任。承担行政责任的主体是滥用权力的公安局的局长，追究行政责任的主体是有权对其进行行政处分的行政机关；而国家赔偿责任的主体是国家，追究国家赔偿责任的主体是受害的妇女。其三，违法行为的种类还是一个无法确定的问题。同样是持这个标准，不同的学者有不同的结论。沈宗灵教授认为有民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和违宪行为四种[24]，而徐显明教授认为有违宪行为、民事违法行为、行政违法行为、刑事违法行为和经济违法行为五种。[25]
第三种观点的缺陷是划分标准没有明确含义，需要作进一步地解释。
第四种观点的缺陷是：其一，法律部门的种类还是一个无法确定的问题。对于我国社会主义法律体系由几个法律部门组成，不同的学者有不同的观点。周永坤教授认为我国法律体系由宪法、民商法、行政法、资源环保法、刑法和诉讼法6个法律部门组成。[26]而李龙教授认为由宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法9个法律部门组成。[27]其二，法律部门的划分本身并不是固定不变的，因为划分法律部门的标准并不是固定不变的。“法律部门划分的标准也是基本稳定，而不是固定不变的，随着社会关系领域的日益广泛和复杂，随着人们熟悉的不断提高，法律部门划分的标准也会有某些变化。”[28]其三，法律部门的种类和法律责任的种类并不对称。周永坤教授将法律部门划分为6个，而法律责任只有3个。李龙教授将法律部门划分为9个，而法律责任只有4个。
第五种观点和第二种观点基本一致，只是另外加了一个标准：危害的程度。笔者认为危害的程度这个标准应该废弃。因为很难判定哪种违法行为对社会危害大。我们一般认为刑事违法行为是最严重的违法，行政违法行为次之，民事违法再次之。其实，我们不能简单地作
出这样的判定。“我们谁也不能说一个违反法治原则的法律的颁行，一个专横的行政命令的对社会造成的危害会小于一个杀人犯对社会造成的危害，虽然前者造成的危害往往不是直接的、血淋淋的。”[29]
笔者认为应按照责任关系的不同，将法律责任分成个体与个体之间的责任和个体与国家之间的责任。个体与个体之间的责任就是民事责任。[30]个体与国家之间的责任可以分为个体对国家承担的责任和国家对个体承担的责任。个体对国家承担的责任按照确定责任的主体不同，可以分成行政责任、刑事责任和违宪责任。行政责任[31]是由行政主体确定，刑事责任是由司法机关法院确定，违宪责任由特设的机关来确定。国家对个体承担的责任是国家赔偿责任。以上关于法律责任的划分是周延的。这样，可以将法律责任分为民事责任、行政责任、刑事责任、违宪责任和国家赔偿责任五种。
【注释】
[1]、[13]张文显．法理学[M]．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．122，126．
[2]、[3]、[24]沈宗灵．法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．458，462，466-474．
[4]孙国华．法理学教程［M］．北京：中国人民大学出版社，1994．509．
[5]、[19]赵震江、付子堂．现代法理学[M]．北京：北京大学出版社，1999．481，485．
[6]、[15]、[26]周永坤．法理学——全球视野[M]．北京：法律出版社，2000．264，270-271，88．
[7]、[8]刘作翔、龚向和．法律责任的概念分析［J］．法学，1997，10．
[9]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．
[10]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．赵震江、付子堂．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．485．
[11]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．
[12]沈宗灵．法理学［M］．北京：北京大学出版社，1999．466．张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社和北京大学出版社，1999．126．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．葛洪义．法理学教程［M］．北京：中国法制出版社，2000．286．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．
[14]周永坤．法理学——全球视野［M］．北京：法律出版社，2000．270．李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社、中国社会科学出版社，2003．270．
[16]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417．孙国华、朱景文．法理学［M］．北京：中国人民大学出版社，1999．388．李龙．法理学［M］．武汉：武汉大学出版社，1996．381．
[17]孙国华．法理学［M］．北京：法律出版社，1995．417—418．徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1984．278．
[18]孙笑侠．法理学［M］．北京：中国政法大学出版社，1999．191．
[20]李颂银．论诉讼法上的法律责任［J］．法商研究，1998．1．
[21]李颂银．从法律责任角度重新熟悉法学基本理论问题八议［J］．现代法学，1999．5．
[22]张智辉．刑事责任通论［M］．北京：警官教育出版社，1995．139．
[23]陈兴良．刑事法评论（l）［M］．北京：中国人民大学出版社，1997．139．
[25]徐显明．法理学教程［M］．北京：中国政法大学出版社，1994．278．
[27]、[28]李龙．法理学［M］．北京：人民法院出版社和中国社会科学出版社，2003．372．
法律责任论文范文第5篇
一、服务商的义务辨析
在服务商的行为客观上起到帮助侵权的作用时，一般认为，如果它具有主观过错，即有可能承担民事责任，但是对于过错程度的确定，司法实践中一直存在争议。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。”[1]本文所指的提供网络存储空间、搜索、链接等服务的服务商均属提供内容服务的网络服务提供者，从而适用该条规定。不过，该规定只是规范了此类服务商在明知的情况下所应负的责任，那么在应知的情况下又当如何呢？2006年7月实施的《条例》明文规定，无论是提供信息存储空间还是提供搜索、链接服务，服务商免除赔偿责任的前提条件是他们不明知也不应知服务对象实施了侵权行为，[2]由此明确了“通知与移除”规则的适用前提和服务商因过失侵权而承担赔偿责任的可能性。
笔者认为，既然《条例》规定服务商在应知其服务对象实施侵权行为时负有损害赔偿责任，那就意味着它对服务对象实施的行为负有某种义务以保护著作权人的权利。有人认为，服务商对其服务对象在网上传播的内容负有审查义务，这种观点显然是缺乏法理依据的。因为作为民事主体，无论是著作权人、服务商还是网络用户，他们的主体地位都是平等的，不存在谁凌驾于谁之上，对别人的行为予以审查的权利基础。因此，司法实践已经自觉地引入了民法上的一般注意义务，以弥补网络著作权规范的缺失。事实上，这种实践符合成文法国家法律适用的普遍逻辑。法国学者路卡斯等就指出：“在（著作权法）缺乏规定的情况下，民法中有关帮助侵权责任的一般规则可以适用”。无独有偶，意大利学者穆索等也持同样的观点。[3]凑巧的是，无论大陆法系还是英美法系，注意义务都是法官造法的产物，[4]因此，中国法官在处理网络著作权纠纷时自发地运用这一理论也许是早已注定的事情。民法上的注意义务本来就是为了应对不作为侵权责任扩大的需要而产生，[5]如今转了一圈，用到网络著作权保护时，所欲达到的目的竟然完全相同。
二、服务商注意义务的判断标准
仅仅确立注意义务并不足以解决问题，因为过失以其欠缺注意之程度为标准可以分为抽象的过失、具体的过失和重大过失。因此，要确定过失侵权责任，必须明确采用何种过失标准，而这又牵涉到如何合理地确定行为人的注意程度。民法上的通说认为，按照交易上的一般观念，认为有相当的知识、经验和诚意的人应尽的注意，为善良管理人的注意，欠缺善良管理人的注意，即构成抽象的过失；应与处理自己事务为同一注意而欠缺者，为具体的过失；显然欠缺普通人之注意者，为重大过失。[6]那么，在将其适用到网络著作权领域，在确定实施帮助行为的服务商的注意程度时，应作如何考虑呢？
（一）确定注意程度的城外参考
提到服务商的注意义务，我们很容易想到考察美国的相应规则。由于美国是当今世界上知识经济和网络产业最为发达的国家之一，因此如何平衡这两种利益早已成为立法不容回避的问题。为此，美国《数字千年版权法》规定，服务商可以在网络版权侵权诉讼中享有责任限制，即只要承担停止侵权责任而不必承担损害赔偿责任，但必须满足法律规定的前提条件。《数字千年版权法》区分了提供不同服务的服务商，其所适用的前提条件亦不尽相同，但是归纳起来可以认为，服务商免除赔偿责任必须符合以下三个条件：首先，不知道侵权材料的存在，或者没有意识到侵权活动的发生；其次，没有从任何其能够控制的侵权行为中获得直接的经济利益；最后，如果被以适当的方式告知侵权活动的存在，或者得知或意识到侵权的存在，立即作出反应，清除或阻止他人访问侵权材料。[7]这显然也是关于过错责任的规定，至于怎样认定不知道或者没有意识到的问题，美国国会给出了答案。立法者认为，只有当侵权行为非常明显，以致于像一面“亮红色的旗帜在服务提供商面前公然地双扬”时，才能推定网络服务商知晓侵权行为。只要侵权行为没有明显到不可能不发现的程度，就不能推定其应当知晓。[8]
（二）确定注意程度的现实理由
美国采用“红旗标准”，那么这一标准是否合理，我国是否应该引人这种程度的注意标准呢？笔者认为，对此作出回答需要结合以下因素进行综合考虑。
1．服务商的信息管理能力。通常，服务商都是通过技术手段对网络进行管理，故其管理能力几乎完全取决于技术手段。服务商可以选用的、防止侵权信息传播的技术手段有很多种，最常见的是过滤技术，即让所有的信息及信息碎片都经过某个电子过滤器，以便自动滤除侵权信息。[9]尽管因为信息量大和信息不断变化等原因，要依靠这一技术进行信息的完全监控是不可能的，但是当信息被限定到一定范围内，通过技术手段来诊除侵权信息还是切实可行的。因此，当服务商意识到某一信息涉嫌侵犯著作权时，其过滤范围就会明显缩小，此时海量信息即转变为定量信息，对其进行过滤的技术难度即显著下降。
2．服务商采用的技术手段没有法律判断能力。随着版权贸易的发展，作品的权利归属对于有经脸的律师和法官而言也未必泾渭分明，要求服务商甚至其所使用的电子过虑器来作出区分的确勉为其难。如果服务商为了避免责任把可疑的信息都封锁或删除，则可能引发更为复杂的法律纠纷。[10]因此，如果不是十分明显的侵权材料，那么要求服务商及时予以甄别，将对其课以过重的注意义务。
通过上述分析，我们可以得出结论，服务商只要尽到一个普通人的一般注意程度即可免除侵权赔偿责任。这一标准与美国的“红旗标准”具有同样的价值追求，如果用大陆法系的理论来界定，那么可以认为，服务商的注意标准应不低于重大过失的注意程度。[11]
三、服务商注意义务的判定方法
设定了注意义务的标准以后，将其应用于司法实践仍是一个复杂的过程，因为过错是一种主观心理状态，必须通过对行为人所实施行为进行综合分析，才能作出判断，因此笔者认为，服务商是否存在重大过失这一主观要件，应该综合判断服务商的各种行为来进行客观化的认定。在进行客观化认定时，法官可以着重审查以下这些因素。
（一）服务商促成俊权的可能程度
服务商帮助实施的网络传播行为到底在多大程度上可能造成侵权结果是判断其注意义务的重要因素。例如在广东中凯文化发展有限公司诉广州数联软件技术有限公司、上海卡芙广告有限公司侵犯信息网络传播权案（以下简称POCO案）[12]中，数联公司经营的POCO网宣称自己是“中国绝对领先的免费电影、音乐、动漫等多媒体分享平台，同时在线人数突破70万人，是中国最大的电影音乐动漫分享平台。”而且“千万好友分享无限量影音资源”，“现在登陆POCO，立即下载海盆多媒体资源，完全免费”。作为一个专业提供P2P软件的网站，如此强调免费的信息交换，而且“信息”又侧重于影音资源，其促成侵权的可能性即显著提升。
（二）服务商的先行行为
例如在原告新传在线（北京）信息技术有限公司诉被告上海全土豆网络科技有限公司侵犯信息网络传播权案[13]中，原告经授权获得电影《疯狂的石头》在中国大陆地区的信息网络传播权，被告经营的土豆网提供信息存储空间，网站首页右侧显示有“土豆精彩频道”、“土豆排行榜”、“播客一周排行榜”等，其中“土豆精彩频道”分设有“原创”、“娱乐”、“音乐”、“影视”、“搞笑”、“动画”等。2006年12月，原告在土豆网上搜索出了“卫星小BB”当月的“疯狂的石头A”、“疯狂的石头B”、“疯狂的石头C”、“疯狂的石头D”，并进行了在线播放。原告认为被告构成侵权，遂于2007年4月提讼。诉讼中查明，土豆网的后台设有“豆单”、“用户管理”、“评论管理”、“标签管理”、“举报管理”以及“审批节目”等频道条，并显示节目信息、用户信息等，其中设置的操作项包括“删除、不准、不开、推荐、原创”。被告曾对其网站内的视频“疯狂的石头笑”和“疯狂石头A’，进行了删除操作。庭审中，原告人进入土豆网搜索，仍然可以搜出134个名为“疯狂的石头”的视频，其中“sunshine1987”于2007年6月的视频分为五段，每段时长均为20几分钟，“疯狂的石头1”的信息显示该视频被播放了20，033次。法院认定，土豆网承担赔偿责任。在该案中，土豆网对于其网站上的信息具有相当强的控制能力，如果说被告对于海量信息没有能力全面注意的话，那么具体到影片《疯狂的石头》，被告已经作过删除处理，应该知晓该信息属于侵权信息，此后其对该同名信息的注意程度即应提升，但土豆网仍不予重视，导致同名侵权信息在其网站上持续传播。在该案中，土豆网对于侵权信息的先行删除行为可以认为是认定其应知侵权的关键因素。
（三）侵权信息的明显程度
与工业产权不同，著作权因创作而产生，没有注册或者登记公示的程序，这就给服务商对侵权信息予以注意提高了难度。在海量信息的情况下，要求服务商对于所有的信息去辨别是否侵犯著作权显然是勉为其难，因此侵权信息的显著性就成为判断服务商责任的重要考虑因素。例如在POCO案中，进入被告经营的POCO网站，首页设有电影、摄影、视频、影视交互区等条目栏。点击“影视交互区”，进入“多媒体交流”，该页面显示“POCO栏目导航”，分为电影交流区、电视剧交流区等，电影交流区另有细分。进入其中的“动作片”后，页面显示《杀破狼》电影海报与剧情简介，时间2005年11月19日，右侧的指引下载栏记载：“您必须安装POCO才能点击下载，大碟版杀破狼rmvb”字样，该指引栏下面还有电影类型、导演、演员、上映日期与国家地区等信息。尽管该信息是网络用户上传，但是法院最终判令被告承担赔偿责任。法院指出，电影作品本身的性质决定了其制作完成需耗费大量的人力、物力、财力，电影作品的著作权人通常不是个人，也不会将影片无偿提供给公众欣赏，尤其是新片。《杀破狼》于2005年11月首次在香港公映，其在POCO网上的时间为2005年11月19日，几乎与影片首映时间同步，这显然是网络用户擅自的行为。更为值得注意的是，POCO网提示网友，只有下载POCO软件，才能下载“大碟版杀破狼rmvb”，而且该影片的海报及文字信息一应俱全。在2005年11月到2006年6月原告公证保全POCO网证据的期间内，被告的网管对这样一部公然贴有海报的新片居然未能发现，这显然是不合常理的。本案中，作品的类型、公众对影片著作权人的常识、影片的档期、影片海报的显著性、影片文字介绍的详细程度以及侵权信息在网站上的持续时间等一系列因素都支持同一个结论，即被告没有尽到一个普通人的一般注意义务。
（四）服务商对侵权警告的反应
《条例》为服务商设定了通知与移除规则，其主要原因是服务商在很多情况下没有办法也没有能力对网站上的海量信息进行系统地排查，并从中甄别出侵权信息。问题在于，当海量信息转变为定量信息后，这种责任豁免是否依然适用呢？《条例》第14条规定，著作权人要求服务商删除侵权信息时，须向服务商提供侵权信息的网络地址，这是否意味着服务商只要删除相应地址中的侵权信息，就无需对其余同名的侵权信息加以注意呢？在原告上海优度宽带科技有限公司诉被告深圳市迅雷网络技术有限公司案[14]中，法院给出了否定性的结论。该案原告在迅雷影视频道中的“电影TDP50”栏目搜索到权利作品《伤城》后，委托律师向被告发函，要求被告停止侵权。然而，原告此后在迅雷影视中再次发现了附有电影海报、剧情介绍和评价资料的影片《伤城》。直至原告后，被告才断开了《伤城》的所有下载链接。法院指出，被告在客观上参与和帮助了第三方网站传播涉案侵权影片，在原告人向被告发函交涉后，被告不仅未予回复，而且仍然继续提供该片的搜索链接服务，并改变了搜索链接方式。新的模式隐藏了其所链接的第三方网站情况，导致著作权人甚至无法指出第三方网站及其网址。据此，被告对原告发函之后继续就涉案影片提供搜索链接服务的行为具有明显的主观过错。对于法院的上述判断，笔者予以赞同。该案的事实表明，当海量信息在具体案件中转化为具体的定量信息后，服务商完全有能力切断与侵权信息有关的所有链接，因此服务商在接到移除通知之后的反应与原告之后的反应之间所体现出来的差异，有时候对于法官判断服务商是否采用鸵鸟政策至关重要。
当然，在每一个具体的案件中，判断服务商注意义务的因素可能千差万别，本文难免挂一漏万，但是根据我们的实践经验，上述四个因素显然是其中不容忽视的重要部分。它们将为行为人主观意识判断的客观化提供坚实的基础。
注释:
[1]根据权威解释，网络服务提供者分为提供连线服务的网络服务提供者和提供内容服务的网络服务提供者：前者指仅提供连线、接入等物理基础设施服务的网络服务提供者；后者指提供大量各类作品、新闻等信息内容的网络服务，包括电子公告版、邮件新闻组、聊天室等有关内容服务的网络服务提供者等等。根据上述定义，本文所相的提供网络存储空间、搜索、健接等服务的服务商都应该算作提供内容服务的网络服务提供者，从而适用该条规定。参见蒋志培：“人民法院对网络环境下著作权的司法保护——知何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释”，载《人民法院报》2004年2月1日第3版。
[2]参见《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条。
[3]转引自王迁：“论版权‘间接侵权’及其规则的法定化”，载《法学》2005年第12期。
[4]杨垠红：“一般注意义务”，载《厦门大学法律评论》第9辑。
[5]同上注。
[6]王泽鉴：《侵权行为法》，中国政法大学出版社2002年版，第259页。
[7]薛红：“再论网络展务提供者的版权侵权责任”，载《科技与法律》2000年第1期。
[8]同注[3]。
[9]同注[7]。
[10]同注[7]。
[11]美国的“红旗标准”其实可以对应到大陆法系的间接故意和重大过失两个程度，由于在实践中，间接故意比重大过失容易把握，故本文主要围绕重大过失的标准展开讨论。
[12]案情详见（2006）沪一中民五（知）初字第384号民事判决。
