法律政策论文

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法律政策论文范文第1篇

[内容提要] 本文探讨了政策性银行的法律地位问题。政策性银行是我国金融体制改革过程中新出现的一种新型法人，具备我国法律关于法人成立的条件，具有独立的法人地位；但我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人，因为政策性银行的性质和任务的特殊性决定了其既不是企业法人、机关法人，也不是事业单位法人、社会团体法人；“入世”后强调公私法的区分和公法人私法人的划分，具有重大的理论意义和实践意义；从我国政策性银行设立的目的、宗旨及国外的实践来看，政策性银行应是公法人，具有充分的根据。理论界对政策性银行法律地位的认识存在偏差，应予纠正。一、引言所谓政策性银行系指那些多由政府创立、参股或保证的，不以营利为目的，专门为贯彻、配合政府社会经济政策或意图，在特定的业务领域内，直接或间接地从事政策性融资活动，充当政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理工具的金融机构 。1 政策性银行的产生和发展是国家干预、协调经济的产物。 2 当今世界上许多国家都建立有政策性银行，其种类较为全面，并构成较为完整的政策性银行体系，如日本著名的“二行九库”体系，包括日本输出入银行、日本开发银行、日本国民金融公库、住宅金融公库、农林渔业金融公库、中小企业金融公库、北海道东北开发公库、公营企业金融公库、环境卫生金融公库、冲绳振兴开发金融公库、中小企业信用保险公库；韩国设有韩国开发银行、韩国进出口银行、韩国中小企业银行、韩国住宅银行等政策性银行；法国设有法国农业信贷银行、法国对外贸易银行、法国土地信贷银行、法国国家信贷银行、中小企业设备信贷银行等政策性银行；美国设有美国进出口银行、联邦住房信贷银行体系等政策性银行。这些政策性银行在各国社会经济生活中发挥着独特而重要的作用，构成各国金融体系两翼中的一部分。根据党的十四届三中全会精神和《国务院关于金融体制改革的决定》（以下简称《决定》）及其他文件，我国也于1994年相继建立了国家开发银行（1994年3月17日）、中国农业发展银行（1994年11月8日）、中国进出口银行（1994年7月1日）三家政策性银行。迄今，我国政策性银行设立、运作已近八年，但人们对于政策性银行的法律性质问题却并不明确。笔者认为，在我国加入世贸组织之后，研究和解决这个问题具有十分重要的理论与实践意义。本文试图对此问题加以探讨，以促进我国法人制度的改革和创新。二、我国政策性银行是独立法人法人是一种享有民事立体资格的组织。国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。例如，《韩国产业银行法》第2条规定，韩国产业银行为法人；《韩国住宅银行法》第2条规定，韩国住宅银行为法人；《韩国进出口银行法》第2条规定，韩国进出口银行为法人；《韩国中小企业银行法》第3条规定，韩国中小企业银行为法人。《日本输出入银行法》、《日本开发银行法》、《日本农林渔业金融公库法》等关于“二行九库”的立法也均确认这些政策性银行具有法人资格。根据《决定》的规定，中国农业发展银行和中国进出口银行均为独立法人。经国务院批准的《中国农业发展银行章程》第2条也规定，中国农业发展银行为独立法人。但《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》及《国家开发银行章程》却对国家开发银行是否为独立法人均未予明确规定。3笔者认为，国家开发银行也是独立法人。理由如下：（一）我国《民法通则》第37条规定，法人应当具备下列条件：1、依法成立；2、有必要的财产或经费；3、有自已的名称、组织机构和场所；4、能独立承担民事责任。而国家开发银行是依据《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》成立的，也即是依法成立的；国家开发银行注册资本为500亿元人民币，由财政部核拨，因而有必要的财产和经费；国家开发银行有自己的法定名称，有较为健全的组织机构，如行长、副行长、行长会议、监事会及若干职能部门；有固定的场所，其总部设于北京，并在全国设有若干分行；在业务运营当中，国家开发银行是独立承担民事责任的。可见，国家开发银行具备法人的各项条件。（二）、同一年成立、而资产规模、业务量、业务范围、影响力等都要比国家开发银行小得多的中国农业发展银行和中国进出口银行都是独立法人，4 国家开发银行就没有理由不能成为独立法人；（三）、包括国家开发银 行在内的政策性银行具有独立法人地位，符合建立政策性银行的初衷，有利于实现政策性金融与商业性金融的分离，有利于政策性银行加强经营管理，实行独立核算，自主、保本经营，责权利统一，建立风险责任机制；（四）、从国务院有关组建国家开发银行的规范性文件的规定精神来看，国家开发银行事实上是被作为独立法人来对待的，如：国家开发银行制定有自己的《章程》；有国家核拨的注册资本金；实行独立核算，自主经营，独立开展业务活动；是直属国务院领导的政策性金融机构（正部级单位）等等。总之，我国的三家政策性银行均具有独立法人资格当属无疑。但是，仅仅明确了政策性银行具有独立法人资格还不够，我们还必须进一步明确其应属于何种性质的法人。三、我国政策性银行应是公法人 5（一） 我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人我国现行《民法通则》将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人两大类。笔者认为，这种分类并不能将我国的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为：1、政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、独立从事商品生产经营活动的法人；其中以营利为目的、具有独立经济利益是其重要的法律特征。6 而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的，专门贯彻、配合政府社会经济政策或意图，以追求社会整体效益为依归；7 它具有一定的独立经济利益，也要加强经济核算，争取保本微利，但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看，如果政策性银行为企业法人，那么它们就与商业银行毫无二致，其设立与运作也必须适用《商业银行法》的规定，而这显然是有违《商业银行法》的规定 8 和国务院有关规定的。因而，我国的政策性银 行不是企业法人。有人认为，我国政策性银行是国有企业法人，并没有充足的理由。92、政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织。10 从不以营利为目的这一特征来看，政策性银行和机关法人是一样的；但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济、促进社会进、进行宏观经济管理的工具，但政策性银行本身并不是政府的组成部门，不是国家机关。因此，政策性银行不是机关法人。3、政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人，包括从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人，是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但属于辅助性质。11 在不以营利为目的这一点上，政策性银行与事业单位法人是一致的；但如前所述，事业单位法人的活动仅限于文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业，虽与商品经济活动不能截然分开，但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济建设与发展的重要领域，是为专门贯彻、配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的，以促进社会经济健康、协调发展，追求社会整体效益为已任，是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见，政策性银行不属于事业单位法人。有人认为，政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事，注重实现政府的政策意图和社会效益，因而政策性银行应属于公益法人，而且独出心裁地称为“公益（事业）法人”，12 意在指其为公益性的事业单位法人，不免有些牵强附会，又?钊朔呀狻?BR>另外，我国民法中尚有社会团体法人。很明显，政策性银行同样不属于社会团体法人，这勿庸笔者赘言。既然政策性银行这类法人不能归入到我国民法对法人的任一分类中，那么政策性银行究竟是什么性质的法人呢？（二） 政策性银行应是公法人1、 关于公法人的含义 公法人是与私法人相对的概念，将法人分为公法人和私法人是大陆法系的一种主要的法人分类，是法人分类的高度抽象，具有重要的理论价值和实践意义。但主张区分公法人与私法人者对如何进行区分并无统一标准，而是存在多种学说：（1） 目的说。即 以公共利益为目的而设立的法人为公法人，以私人利益为目的而设立的法人为私法人。（2） 设立依据说。即依公法而设立的法人为公法人，依私法而设立的法人为私法人。（3） 设立者说。即由国家或公共团体设立的法人为公法人，由私人设立的法人为私法人。（4） 法律关系说。即对国家有特别利害关系并受国家特别保护的法人为公法人，反之则为私法人。（5） 权力说。即凡行使或分担国家权力或政府职能的法人为公法人，反之则为私法人。（6） 一般社会观念说。即依当时的社会观念认为是公法人者即为公法人，认为是私法人者则为似法人，并没有一个明确的标准。笔者认为，上述学说都只从某一方面而不是完整地描述了区分的标准。笔者主张应采目的说与设立者说，即由国家或公共团体以公共利益为目的而设立的法人为公法人。其余诸说的缺点或是涵盖不周延易导致以偏盖全，或是因确定性差而不足采信。公私法人的划分是建立在公私法划分的基础上的，是西方学者把法律分为公私法的产物。前苏联和东欧国家由于摒弃公法与私法的划分故不承认公法人与私法人的区分。我国法学理论由于受前苏联理论的影响，在一个相当长的时期，将我国一切法律均视为公法 ，而否认有私法之存在。这一理论产生于、也适应了以前权力高度集中的行政经济体制的要求。而在社会主义市场经济条件下，特别是在加入世贸组织后，这种理论显然已经不能适应现实的需要。基于市场经济本身的性质，在当前强调公私法的区分，具有重大的理论意义和实践意义。有学者主张，区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提，力主应区分公法与私法。13 笔者同意这一主张，并认为，在社会主义市场经济条件下，只要承认公法与私法的划分，便存在公法人和私法人划分的重要价值和意义。我国已有学者肯定这种划分的法律意义。14 2、 政策性银行应是公法人的理由既然我国法律体系在传统上属于大陆法，而我国现行民法对法人的分类又不能涵盖政策性银行这类新型法人，笔者认为，不妨从公法人与私法人划分的角度来分析一下政策性银行的法律性质。笔者认为，政策性银行应属于公法人，其理由如下：（1）、政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行不以营利为目的，而应追求社会整体效益，服务于公共目的。之所以如此，是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的，也就是说，政策性业务是非营利的或低盈利的。比如，一国落后地区的开发，对该国经济平衡发展、社会安定与进步有很大意义。然而，在经济现代化过程中，若以营利为指向，则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区，而且会出现从落后地区漏出，流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下，对商业性金融机构而言，追逐营利的理性行为与宏观经济发展目标是相悖的。这样，只有由政府创设的政策性银行，不以营利为目的，而是服从宏观经济社会发展目标的要求，才能向落后地区输送资金，对于由此而产生的亏损，由政府给予补贴，或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益，就必然发生亏损。（2）、政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同，政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立，如日本“二行九库”、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国三家政策性银行均是由国家出全资创立的；或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立，它们都是以国家作为后盾，其组织与活动由国家控制和掌握，并与国家、政府保持极其密切的联系，服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要，并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。（3）、一些同属于大陆法系传统的国家，如日本、法国，其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。有学者认为，政策性银行属于公益（事业）法人；15 事实上，公益法人属于社团法人之一种，而社团法人又属于私法人之一种，因而，这些学者实际上是主张政策性银行属于私法人的一种。笔者认为，这是缺乏充分根据的，因而也是不能成立的。笔者认为，只要承认公私法划分在中国的有效性，政策性银行是公法人这一命题便告成立。注释：1 、参见白钦先、曲昭光著：《各国政策性金融机构比较》，中国金融出版社1993年版，第27页 。2 、参见张长利：《政策性银行法律制度研究》，首都经济贸易大学硕士学位论文，1999年，第4页。3 、不过从《决定》的有关规定及其他有关国家开发银行组建文件的精神中可隐约看出，国家开发银行事实上是被作为法人对待的。4 、如从注册资本金来说，国家开发银行为500亿元人民币，而中国农业发展银行为200亿元人民币，中国进出口银行为33.80亿元人民币。5 、同注2，第14、15页。6 、佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学1992年版，第171、172页。7 、同注1，第27、28页。 8 、参见《商业银行法》对商业银行的定义及其他条款的规定。 9 、徐孟洲主编：《中国金融法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第83页；史际春、邓峰著：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第98页；刘廷焕、徐孟洲：《中国金融法律制度》，中信出版社1997年版，第82页。《国家开发银行财务管理暂行办法》第3条提到，国家开发银行要办理工商登记；依笔者理解，这实际上是在把国家开发银行作为企业对待，因为在我国，只有企业才需要到工商行政管理机关办理工商登记。10 、同注6，第178页。11 、同注6，第179页；佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第99页。12 、徐孟洲主编：《中国金融法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第187页；但在该书中还有一个观点，即政策性银行为企业法人，见该书第83页；郑人玮；《日本政策性金融法初探》，载《日本研究》1998年第1期；但在该文中，作者的观点与日本政策性银行均为公法人的法律事实是不相符的。石少侠主编：《经济法概论》（成人高等教育法学教材），法律出版社。13 、王家福：《社会主义市场经济法律制度建设问题》，载司法部法制宣传司编：《中共中央举办法律知识讲座纪实》，法律出版社1995年版。14 、江平主编：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第43页。笔者认为，随着改革的进一步深入，将会出现更多的、旧的法人分类方法所不能包容的新型法人，如存款保险公司、公证机构等等，只能以公法人与私法人的分类方法来划分。 15 、同注12。本文作者单位：中国东方资产管理公司通信地址：北京阜成门内大街410号中国东方资产管理公司法律事务处 张长利 收邮编：100034作者简介：张长利，男，1971年7月生，江苏人，法学硕士，经济师，现为中国东方资产管理公司法律顾问、律师，主要研究方向：金融法、经济法代表性著作：《论政策性银行立法的有关问题》，载《中央财经大学学报》 1999年第10期《论政策性银行法的性质》，载《学术论坛》2000年第2期《论商业银行法实施中的一个误区》，载《经济与管理研究》1999年第5期《政策性银行法性质探析》，载《法学杂志》2000年第1期《利益对立与统一中的股东权保护》，载《华北电力大学学报》（社会科学版）2000年第4期（被中国人民大学书报资料中心主办《经济法学、劳动法学》2001年第8期全文转载）《金融资产管理公司条例评析》，载《金融理论与实践》2001年第4期《建筑工程质量的法律责任问题》，载《法律与社会》1998年第4期《政策性银行法律地位探析》，载《广西政法管理干部学院学报》2000年第4期（被中国人民大学书报资料中心主办《经济法学、劳动法学》2000年第12期全文转载，收入《中国经济法学精粹2001卷》）《略论国外政策性银行法的产生、发展》，载《华南金融研究》2001年第2期《利用外资处置不良资产中的法律问题研究》，载《金融理论与实践》2009年第7期《马来西亚资产管理公司法介评》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2009年第2期

法律政策论文范文第2篇

但是，到目前为止，我国还未出台相关政策性银行的法律法规，对我国的政策性银行的法律地位问题没有做出明确的规定，其法律地位问题没有明确。而通过对政策性银行进行准确定位、走法制化之路将是实现政策性银行的功能性调整以及规范化运作根本途径。因此，在实践中，缺乏对政策性银行的法律定位，政策性银行无法可依将成为未来中国三大政策性银行健康稳定发展所面临的一道无法逾越的瓶颈。

本文通过对政策性银行广义的法律地位研究，指出了我国政策性银行的法律地位应包括：政策性银行的法律人格定位；政策性银行与政府、中央银行、商业银行之间的权利义务关系；政策性银行产权制度，分析了我国政策性银行的制度困境和法制缺陷，并为政策性银行立法作出了一系列的建议。

在写作结构上，本文的第一部分讨论了政策性银行产生的必然性、政策性银行的职能和特征；第二部分分析了政策性银行在国家体系中的地位，并对政策性银行的面临的问题和法制缺陷作了探讨；第三部分，通过对国内外政策性银行法律地位的比较研究，得出了我国政策性银行法律地位的应然状态；第四部分，对政策性银行的立法作出了一系列的建议，对政策性银行的法律定位作了全面地回答；第五部分，对全文的写作进行了总结。

关键词：政策性银行法律地位产权立法

第一章政策性银行概述

政策性银行的建立，一般都是由国家通过出台文件或立法，然后出资完成的。但是，政策性银行本身却不仅仅是政府行政命令的产物，它的产生有其经济上的必然性，有着深刻的社会背景和历史背景。

第一节、政策性银行产生的必然性

政策性银行，是指那些由政府创立、参股或保证的，不以营利为目的，专门为贯彻、配合政府社会经济政策或意图，在特定的业务领域内，直接或间接从事政策融资活动，充当政府发展经济、促进社会进步、进行宏观经济管理工具的金融机构。⑵政策性银行由现代国家对市场经济予以宏观干预和调控的客观需要而催生，并已经成为世界各主要市场经济国家干预、协调和参与经济生活的重要工具。

一、政策性银行的产生是因为国家为了对经济进行宏观调控产生的。

而国家之所以对经济进行宏观调控，是由于资源配置不平衡决定的。而资源配置不平衡是社会经济发展的一个基本现实，资源配置的目标与方式是经济学的永恒主题。我们要系统的理解政策性银行产生的必然性，还要从经济学本身去寻找原因。

在资源配置不平衡的背景下，资源配置的合理性不仅关系到资源本身的合理有效利用，而且对经济与社会的发展稳定产生重大影响，尽可能合理配置有限的资源，以满足人类日益增长的需求就成为经济学的永恒主题。资源配置的根本目标是：经济有效性和社会合理性。经济有效性是指资源配置最终应取得一定的经济收益，应有较少的投入和较大的产出；社会合理性，是指资源配置要有利于经济的发展，有利于协调各种利益关系，有利于维护社会公平、机会均等和安全稳定。上述两大目标是理想化的目标，但现实中，两大目标常常是相互矛盾的。即实现经济有效性往往与社会合理性不相一致，也就是说实现经济有效性资源配置往往可能导致社会公平和机会均等遭到破坏，使各种利益关系发生逆变，进而威胁社会安全与稳定；但两者并不总是矛盾的，有时也是一致的。例如，任何实现社会合理性的资源配置很难完全抛开或背离资源配置的有效性。因此，协调上述两大目标的关系，使经济活动和各种形式的资源配置既能满足经济有效性目标，又能尽可能实现社会合理性目标，就成为资源配置主体的基本任务。⑶

二、国家之所以对国家进行宏观调控是因为“市场失灵”。

在资源配置的过程中，微观与宏观经济主体的目标是完全一致的。资源配置是由经济主体进行的，但在任何国家都同时存在着两个层次的经济主体，即微观层次的经济主体――众多的企业和个人；宏观层次的经济主体――政府及政府机构。各微观经济主体之间在社会地位上是彼此平等的，他们依据市场原则进行公平交换、公平竞争、自由决策与自由选择，以实现自更利益最大化为目标来配置资源。显然，这种资源配置方式的取向是高盈利率，结果形成资源配置的经济有效性。例如，在市场机制自发调节下，资金资源从低利项目向高利项目流动，应该说这种流动有助于稀缺资源的有效利用，具有相当程度的合理性。若从社会合理性的角度来考察，它可能忽视了资金流出项目的资金需求，扶强弃弱，制造不公平，进而导致社会结构失衡或危机，从总体和长远上看，也无助于资金流入项目或地区的发展，显然不具有社会合理性。于是，政府依据非商业性原则，在主要运用经济手段的同时辅之以必要的行政干预手段，对社会资源进行配置，以实现社会合理性的目标。由此可见，在市场经济条件下，微观主体关注的侧重点在经济有效性，而宏观主体关注的侧重点却在社会合理性。两者往往不一致。

在现实的市场运行过程中，市场机制并非万能，易于产生“马泰效应”。市场经济条件下资源配置微观层次与宏观层次的经济主体，对于资源配置两大目标的关注侧重点的不同，暴露了市场机制的某些缺陷或弊端。（l）在市场经济条件下，微观经济主体的资源配置是第一位的，是基础，是主导；宏观经济主体的资源配置是第二位的，是辅的，仅在于强化这种配置，或者是弥补或纠正前者的不足或偏差。这种资源配置基础性与辅的差异，更加加剧了实现资源配置两大项目的难度与矛盾。（2）市场机制并非万能，存在明显“缺陷”或“不足”。它的选择有时不完全可靠、不完全合理、不完全有效。市场机制往往选择那些投资风险相对较小、投资期相对较短而又有较高微观经济效益的项目；而对投资额巨大、周期较长、风险较大而社会效益也较大的项目，则不予选择或常常滞后选择，并在此基础上形成一国产业结构及地区间、部门间、行业间生产发展的小平衡与分配的不合理，造成社会与经济发展中的波动、矛盾、资源的重大浪费和发展的不平衡。在许多情况下，单纯依靠市场机制并不能完全实现社会资源的合理有效配置，实现社会的协调稳定发展，于是政府的某种形式的干预便成为必然的选择。⑷

通过对各国的金融实践中进行考察，从不同层次和不同角度对商业性金融和政策性金融进行的比较研究表明，这两者在性质、职能、目标、运行机制、资金来源与资金运用等方由各有自己的特色，具有很大的差异。政策性金融具有财政“无偿拨付”，和金融“有偿借贷”的双重性，是两者的有机结合；而不是简单加总。无偿拨付的财政性表现在政策性金融的非盈利性，对贷款的低息或无息的贴补性和对某些风险的“硬担保性”，甚至有时即使赔钱也在所不辞；“有偿借贷”，的金融性表现在政策性金融资金使用的有偿性和效益性上。从某种意义上可以这样讲，政策性金融是财政与金融、行政性与市场性、宏观与微观、直接管理与间接管理，看得见的下与看不见的手、有偿与无偿的巧妙结合体。

所以，考虑到上述因素，在一切现实的经济金融运行中，同时存在市场调节和行政调节这样两种调节手段，并且以前者为主，以后者为辅，则既可实现调节手段的均衡，又可实现资源配置经济有效性和社会合理性两大根本目标的均衡。微观主体的选择和自动调节若能使资源配置既具有经济有效性，又具有社会合理性，则宏观经济主体资源配置的目标已经得到实现，其作用力度则应缩减；若前者资源配置的经济有效性同时伴随着明显的或严重的社会小合理性，则政府作为宏观主体在资源配置上就应发挥更大的作用，应通过一系列约束性或导向性措施来弥补前者的不足或是纠正前者的偏差。这一过程体现在金融领域，就是商业性金融以盈利最大化为目标来配置资金资源，在主观上实现经济有效性的同时客观上实现某种程度的社会合理性；而政策性金融作为政府资源配置手段之一，以贯彻政府政策为主而不是以盈利为目标，在主要实现社会合理性的同时，实现某种程度的经济有效性，两者优势互补，实现经济金融运行的协调稳定与均衡。

第二节政策性银行的职能和特征

在全球范围内，为了保证国家金融政策的完美贯彻，无论发达国家还是发展中国家，都设有各种各样的政府政策性金融机构。这些金融机构配合一国经济与社会发展不同历史时期、不同阶段经济社会政策目标的不同需要和侧重点，通过政策性金融活动，充当政府经济与社会调节管理的工具。正如上文所说，由于市场固有的特性，为实现资源的优化配置，国家要用这只“看得见的手”来干预经济，因此在金融经济领域中，政府政策性金融机构应运而生。在这种背景下产生的政策性银行具有以下一些职能和特征：

一、从宏观上来讲，政策性银行是按行政或政策规则进行资金资源配置的工具。

首先，考虑到贯彻和实现政府的宏观调控是设立政策性银行的初衷，因此，政策性银行在具有金融机构的信用职能的同时，它又体现了强烈的政策性。政策性银行实质是一种政府性银行或一种运用金融手段的财政化，是政府与银行相互结合利用的一种特殊融资方式。正是基于这一基本事实，政府往往凭借着对政策性银行的直接所有权和控制权，指令政策性金融机构向国民经济的主要部门或具体项目提供贴息或低息的信贷支持。政策性银行的这种特点，决定政策性银行具有调控和管理性。

在这种背景下，由于政策性银行的政府属性，决定了它必须根据国家宏观调控要求，通过政策性信贷杠杆作用等基本手段，包括区域发展政策和产业政策的调整和完善，搞好信贷政策与宏观政策的衔接，以实现政府的意图和政策目标。尽管与政府有着密不可分的联系，但政策性银行的本质仍然是银行，必定要体现出其企业性的一面。因此，它必须遵循银行经营的一般规律，讲究投资回报和效益性，在贯彻落实国家金融改革发展政策的同时做到保本微利，实现可持续发展。合理的利润不仅可以保证政策性银行走上可持续发展之路，提高自身的管理水平，还是防止道德性风险的有力武器。针对商业银行的种种不足，政策性银行常常通过对信贷投向的倾斜、利率和其他方面的各种优惠措施来予以弥补。

其次，由于政策性银行是由国家出资设立的，因此，政策性银行具有资金“自上而下”的纵向流动特点。更易于政府对资金流向、流量进行分配、调节和控制。如农发行贷款来源于央行提供的基础货币，并保证专款专用。即便是新开办的商品流转贷款，也要监督企业专款专用，实行“单收、单储、单销、单管、单考”的管理办法。

在实践中，由于政策性银行资金流动的这种特点，国家便可以根据发展的意愿，运用行政性规则，在商业性、合作性银行不愿或无能力对社会效益较高但资金偿还能力较差的产业和新兴产业投融资的条件下，先行进行投融资，以改变这些产业的经济环境，从而取得和其他产业的同等利益，然后在平均利润率规律的引导下，诱导商业性、合作性银行和其他社会资金紧随其后，进行投融资，从而最终引导社会生产力平衡发展、合理布局。从而发挥以小博大的政策导向作用，减少国家直接投资和管理成本。因此，政策性银行融资具有校正经济结构失衡、校正商业性金融机构投融资偏差及投入不足的属性。

二、在微观上，政策性银行除具有类似于一般银行的职能，即银行的金融中介职能外，还具有其特殊职能。各国之所以普遍设立政策性银行就在于其所具有的特有职能：

1、倡导性职能。政策性银行一旦决定对某些产业提供资金，则反应了经济发展的长远目标，表明政府对这些产业的扶持意向，从而增加其它金融机构对这些产业的投资信心,纷纷放宽审查，协同投资。一旦其它金融机构对某一产业的投资热情高涨起来，政策性银行就会逐渐减少其份额，转而扶持别的产业。

2、选择性职能。政策性银行投资的主要领域如中小企业、农业、住房、落后地区开发等都是商业性银行不愿选择投资的，因而，政策性银行的融资活动对这些领域的发展，尤其对于产业结构调整有明显的积极作用，体现出政策性融资的特有性质。

3、补充性职能。政策性银行在对技术、市场风险较高的领域以及投资回收期长、收益低的项目进行融资补充，可以解决商业性银行主要以提供短期资金融通而对长期资金融通不足的问题。

4、服务性职能。政策性银行一般为专业性的银行，在本领域内经验丰富，可作为政府在某一方面事务的助手或顾问，参与政府相关规划的制定，甚至代表政府组织实施。总之，政策性银行以更主动、更直接、更具内在动力的方式贯彻实施宏观经济政策，尤其是产业政策，所以各国政策性银行往往被视为“特殊银行”。

三、政策性银行具有多元的目标。⑸

在现实的金融经济生活中，受社会、政治、宏观经济等因素的影响，政策性银行作为执行国家政策的金融工具，其支持目标是多元的。政策性银行的目标可分两大类。一类是商业性目标，一类是政策性目标或工具性目标。有时以政策性目标为主，有时以商业性目标为主，国家一定时期的政策目标不同，政策性银行的目标追求不同，各有倚重和偏颇。当政策性银行被当做政策性目标或工具性目标时，政策性银行被当做国家政策的工具，以确保实现国家的宏观经济和政治意图。如实现经济稳定、经济增长、收入分配平衡、充分救业、收支平衡等社会目标。这种情况即使在西方市场经济国家中也客观存在。

纵观各国的政策性银行的运行现实，政策性银行在弥补市场缺陷、引导国民经济发展的过程中，而充当经济发展过程中的“铺路石”和“领航员”的角色。商业性、合作性银行受市场这只“看不见的手”的调节，追求利润最大化是其基本原则，而政策性银行要受政府的社会、政治、宏观经济等目标的影响，如果政策性银行也像商业性、合作性一样，追求利润最大化，无视政策性银行的特殊性，与商业性、合作性银行性质混为一谈，让政策性银行放弃其所应当承担的本质目标，参与其他性质银行的商业性竞争，这样，既会影响到国家宏观社会、经济目标的实现，政策性银行也无存在的必要。

一个基本的假设或者证明是，在资源配置中，政策性银行与商业性银行一样只以追求利润最大化为最高目标，那么，市场失灵或失效、资源配置扭曲、资源配置的趋利性、不合理性问题将会非常突出；弱势产业将会更弱，落后地区与产业将更落后，经济与社会的发展将更不平衡，经济与社会的可持续发展将不可能实现。所以，政策性银行的存在与发展，从整体上优化了我国的宏观金融调控体系。二者构成了我国完整的金融体系，二者相互合作、补充而又不可替代。

四、政策性银行的社会作用。

我国之所以要建立经营政策性银行，除有其经济上原因外，还与我国的国情有密切联系。一方面是由于我国实行公有制和市场经济相结合，实行政府调节与市场调节相结合的经济建设原则；另一方面由于我国政府担负着迫切的文化建设和平衡发展的社会职能，需要进一步加强宏观调控的能力。因此，我国需要若干个政府性银行的存在，来对我国的重点建设进行投资，对基础产业的发展进行投资，为支柱产业提供政府性金融支持。而这种支持，需要运用政府财政预算收入和国家信用进行投资，需要政府运用政策性金融业务对经济活动进行干预和指导。尤其是我国即将加入WTO，银行业如何开放是个风险性非常大的问题。我国的银行必须以商业银行的面目走向国际金融市场，将政策性金融与商业性金融分立是很重要的一步。多设专业性的政府性银行会降低许多金融风险，因为政策性银行是一个体系，是多种机构而非一种，它们各有自己的特殊使命，彼此分工而又协作。在我国金融体制改革中，它们的调节作用显得尤为重要。同时，我们还应看到政策性银行提供经济开发资金的比例。发展中国家远比发达国家大，这种现象表明政策性银行对发展中国家具有十分重要的战略性意义。总之，政策性银行是金融组织体系中不可缺少的组成部分，是财政与金融、计划性与市场性、宏观与微观、直接管理与间接管理、有偿性与无偿性的巧妙结合体。在贯彻国家产业政策，促进产业结构合理化布局，调整地区间的经济发展平衡，加快企业技术改造与技术进步，深化金融体制改革中，政策性银行都发挥着重要的作用。

可以预测的是，在贯彻西部大开发的国家战略中，政策性银行也必将发挥重大作用，因为西部经济开发离不开国家的大量投资。同时，还应根据需要另行组建一批政策性银行，例如：中小企业发展银行，科技开发银行，社会保障银行，就业扶助银行等等，以更有力地促进这些领域的健康发展，提高人民的生活水平。

五、政策性银行本身具有一定的法律属性。

首先，政策性银行的产生不仅有深刻的经济学背景，而且政策性银行的设立体现了经济法的基本理念，是在国家干预经济的过程中出现“新事物”，弥补市场调节的缺陷是政策性银行产生和发展的基本理论依据，经济学的市场失灵理论是经济法产生的理论根源之一。在市场经济条件下，市场是配置资源的基本方式，但实践已经证明并将继续证明，由于市场的诸如盲目性、滞后性、外部性和对实质公平的忽视等种种弊端，这只“无形之手”并不是万能的。因此，为了克服市场调节失灵这一瘤疾，通过国家干预的“有形之手’，来适当干预经济领域便成为了历史的必然和世界潮流。而政策性金融便是国家干预的“有形之手”在金融领域的作用结果，是为了克服商业性金融的不足而在“有形之手”和“无形之手”的“太极推手”中形成的一种集国家干预性和市场自由性于一身的混血儿。因此，政策性银行的产生和发展是国家干预、协调金融市场资源配置的产物。

其次，虽然政策性银行由国家出资建立，用来执行国家的金融政策，但是它是独立的法人，应具有相对独立性，不能成为“二级财政”或“命令性金融”。法人是一种享有民事主体资格的社会组织，政策性银行应是我国金融市场中的一个独立的法人。从世界范围来看，国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。诸如《韩国进出口银行法》、《韩国产业银行法》和《日本开发银行法》等都规定其法人资格。在日本、法国更是规定政策性银行为公法人。依法赋予我国政策性银行以独立的法人地位，使其具有相对独立的经营决策权，对明确政策性金融和财政性资金划粉的界阴防十政府的不当干预导很重要的一个制度保障。

第二章政策性银行的制度困境与法制缺陷

在政策性银行法律定位中一个重要的问题就是，政策性银行在国家法律体系中的地位，这包括政策性银行与政府、中央银行、商业银行的关系。因为在这些关系中，包含了政策性银行与政府、中央银行、商业银行之间的权利义务关系，在政策性银行的准确法律定位中占据了相当重要的地位。

第一节、政策性银行在国家体系中的地位

一、政策性银行与政府的关系

政策性银行与政府有着天然的密切联系，因为政策性金融是一种直接渗透着政府意图的金融方式。一方面，政府是政策性银行的坚强后盾，并依法对其进行监督管理和行政领导。政策性银行的资本金由财政拨付，筹资由财政担保，经营亏损由财政补贴。同时，我国已组建的三家政策性银行都是直属于国务院领导下的政策性金融机构。例如：国家开发银行监事会的设立，是经国务院批准，由国家计委、国家经贸委、财政部、人民银行、审计署、对外经贸合作部等部门各出一位负责人以及国务院指定的其他人员组成。其主要职责是监督国家开发银行执行国家方针政策的情况，提出行长的任免等。由此可见这种监事会是倾向政府派出制，由有关部门和专家组成，受国务院委托，对国家授权投资的机构或国家授权部门负责，是一种来自上级的外部监督。在财政的关系上，但不同于财政的是，政策性银行运用的是金融手段，采取企业化经营和管理，所贷出的资金理所当然地要还本付息，而不是无偿地被使用。另一方面，政策性银行为政府的经济政策服务，体现政府对经济的调控和干预。

具体地考量，政策性银行与政府的关系表现在两个层次：

第一、政策性银行与财政部的关系。

在国家的制度安排中，政策性银行与政府的关系集中地表现在它与财政部的关系上。我国《信贷资金管理办法》第三十二条规定，政策性银行的资金来源主要包括财政拨给的资本金及专项资金等。财政部在进行财政分配的过程中，利用金融手段，使财政资金经营化。财政分配有较好的方向性，就可以较好地体现政策性，但因其是无偿性的，减少了可用资金量，降低了资金使用效益。而政策性银行能使财政分配扬长避短，相得益彰。因此，在白钦先、曲昭光两位先生所著的《各国政府性金融机构比较》一书中写道：“在政策性金融机构的运行机制中，具有财政‘无偿拨付’和金融的‘有偿借贷’的双重性机制，是二者的有机结合而不是简单加总。”政策性银行既体现政策性，又坚持金融原则。在我国，政策性银行与财政部应形成行政领导、业务审批和资金援助等关系。财政部应成为政策性银行的领导机构。

第二、政策性银行与各有关部委的关系。

如国家开发银行与国家计委，中国进出口银行与对外经贸合作部，中国农业发展银行与农业部等，这些有关部委作为一个行业领域经济与社会发展计划的制定机构，为政策性银行确定了业务方向、具体项目等，成为政策性银行的具体业务领导机构。

值得注意的是，在我国，政策性银行并不是传统银行制度的复辟。政策性银行虽然继承了传统计划体制下金融运行的部分特征，但它在市场经济条件下是以不破坏市场机制为前提的，是以弥补商业金融的空隙和矫正市场机制的缺陷为其存在价值的。

二、政策性银行与人民银行的关系。

我国有相关的法律和文件对政策性银行与人民银行的关系进行了规定。《人民银行法》第三十五条规定：“中国人民银行对国家政策性银行的金融业务进行指导和监督。”中国人民银行1994年7月28日的《关于向金融机构投资入股的暂行规定》中第三条明确规定：“国家开发银行、中国农业发展银行、中国进出口银行等政策性银行一律不得向金融机构投资。”中国人民银行1994年2月15日的《信贷资金管理办法》第三十六条规定了中国农业发展银行的信贷资金问题，其中有：“对因季节性等原因出现的先支后收的临时性资金需要，人民银行可视情况对其总行发放少量短期贷款予以支持。”这些规定都说明人民银行与政策性银行存在着业务上的指导与协调、资金援助、人事参与等关系。政策性银行的性质首先是银行，只要是银行，就应受人民银行的监管。人民银行及其分支机构有权随时对政策性银行进行日常检查，并实行行业年度检查制度。

在西方发达国家，政策性银行和中央银行的关系相对松散。中央银行一般不直接管理政策性银行，而是侧重于对商业银行的管理。政策性银行不在中央银行的监管之列，原因在于政策性银行的业务特点，如：一般不直接吸收存款，不能从事存款创造，无法传递央行货币政策等等。这也是很科学的，但目前在我国法制不健全、市场机制不完善的情况下，作为央行的人民银行对政策性银行的监管、指导是完全必要的。专司一国货币管理的中央银行应给予政策性银行以必要的支持和指导，政策性银行也应尽力与中央银行的政策目标保持一致。这应是我国政策性银行发展的方向。

三、政策性银行与商业银行的关系

成立政策性银行的一个重要目的就是为了分拆政策性金融与商业性金融业务。政策性银行与商业性银行是一个国家金融体系的两个不可或缺的部分，政策性银行与商业银行在法律地位上是平等的，都是独立的法人机构。政策性银行虽享有种种优惠待遇，但不是国家权力的代表，并不凌驾于商业银行之上。政策性银行的设立为国有商业银行推行资产负债比例管理提供了资金自求平衡的前提，因为专业银行承担的政策性业务毕竟大大减少了。但政策性银行的业务方式一般是间接的，采用商业银行制，即委托商业银行对业务往来对象进行资信调查、发放贷款、检查并收回贷款等活动。由此看来，二者是相互补充、协作的关系。当然，政策性银行在业务上不与商业银行竞争，故不能象商业银行一样，在金融体系中占主导地位。事实上，某些专门的政策性银行已成为该专门领域的“最后贷款人”。例如，中国农业发展银行通过利息补贴、再贴现等融资手段，为商业银行从事农业开发性贷款给予资金支持，承担起“最后贷款人”的角色。

在我国发展市场经济的今天，政策性金融另一个设立初衷就是为了弥补商业性金融的空隙和矫正市场机制的缺陷。所以，在一国银行体系中，商业银行是主体和基础，政策性银行是必要的补充。我国设立政策性银行的直接目的在于实现政策性金融和商业性金融的分离。这是指二者在运作机制上的分离，并不意味着政策性金融和商业性金融不能相互配合。其实，二者在金融业务运作上恰恰形成互补和配合的关系:第一，政策性银行通过对特定对象的融资，能够带动商业银行向这些领域融资。一旦能带动商业银行向某些特定对象融资，政策性银行则会悄然退出，转而投向其他领域，再次示范和引导商业银行的融资活动。第二，为节约交易费用，政策性银行的业务可以委托商业银行进行，但这种活动需要必要的监督和管理，以防政策性资金被商业性活动所挪用。

在政策性银行的实际运行中，政策性银行的存在目的主要就是国家为了扶持特殊行业，弥补商业银行在长期融资上的贷款不足，弥补资本市场发育不足的缺陷。所以对政策性银行的业务范围就应该限定，去做商业银行不愿意做的事情，坚持不与商业银行竞争的原则，凡是商业银行愿意放款的项目，政策性银行要退出；凡商业银行不愿做，但能收回本金的项目政策性银行必须去做，并努力寻求与商业银行及其它金融机构建立良好的合作关系，实现优势互补，形成整体合力。正是因为如此，我们立法时要尽量明确政策性银行的业务范围，划清和商业银行的业务界限，否则政策性银行就没有存在的必要了。就国际经验来看，德国复兴信贷银行（KFW）将出口信贷和项目融资领域的一些贷款，由成立一家独立的新银行来从事这些业务。这家新成立的银行商业化的运作从2008年开始，完全按商业银行法运作，向德国政府纳税。KFW不为其提供担保，向其再融资的成本完全按照市场融资成本来确定，也不再享有政府担保优惠。⑹德国的这种经验值得我们学习。

因此，我国应该在政策性银行立法中，明确政策性银行与政府、中央银行、商业银行的关系，使政策性银行在法律的框架内，明确行使权利义务，走出政策性银行的制度困境，使其健康稳定的发展。笔者建议,政策性银行在国家银行体系中的法律地位应该定位为：居于中央银行之下，与商业银行平等的，是独立的法人机构。政策性银行虽享有种种优惠待遇，但不是国家权力的代表，并不凌驾于商业银行之上。政策性银行的产权归银行自己所有。

第二节、当前我国政策性银行面临的主要问题

我国政策性银行的设立是金融体制改革的产物，是国民经济发展的内在要求，也是社会主义市场经济改革的必然结果。1993年12月25日，国务院的《关于金融体制改革的决定》中提出，为深化金融改革，组建政策性银行。根据这一决定，1994年，我国先后完成了组建国家开发银行(1994年3月17日),中国进出口银行(1994年7月1日),中国农业发展银行(1994年11月8日)，并相继开展了业务。从多年的实践效果来看，我国的政策性银行在加强经济宏观调控，保护和支持各项产业发展，稳定国民经济运行中发挥着不可替代的作用。但是，与此同时由于对政策性银行的法律地位缺乏足够的认识，在实践中，出现了政策性银行工作效率低、工作方式被动落后，机械地照搬政策，甚至直接参与相关企业资金运行的“全程监管”等一系列的问题。其具体表现在以下几个方面：

第一、市场定位不清，越位和缺位的问题同时存在。目前，我国政策性金融机构都追逐市场份额，力争将自己做大做强，纷纷向竞争性业务渗透，业务超出了银行业监管机构依法核定的范围；另一方面，中小企业、住房、环境保护、社会保障和存款保险等，这些需要政策性金融发挥作用的领域又缺少相应的融资机制，一定程度上制约了这些行业的发展。

第二、筹资方式单一，缺乏稳定的资金来源。我国政策性银行只能通过定向发行金融债券和向中央银行以借款方式筹资，财政补贴资金难以及时足额到位，积累资金能力有限，没有形成稳定的筹资机制。虽然近年来探索市场化发债的方式筹资，也需要通过法制力加以确认。

第三、内控机制比较薄弱，某些行业不良贷款比重较高。对政策性银行而言，项目贷款评审和财务评估是直接决定贷款风险和收益高低的主要因素。但目前政策性金融机构法人治理机制不健全，内部稽审和监察力量薄弱，管理粗放，有的政策性银行不良贷款率相当高，面临很大的信贷风险。

第四、我国政策性银行尚无专门、统一的法律予以规范和调整，立法现状令人堪忧。我国目前没有《政策性银行法》，已成立的三家政策性银行依据各自的条例和章程来经营，但这些金融行政法规不是政策性银行的本身立法。而发达国家一般的做法是先制定法律，规定需设立的政策性银行的业务范围、经营机制、业务规则、资金来源、操作运行等，然后依据该法设立政策性银行。目前我国的政策性银行因无法可依,便也不可能创造良好的外部运行环境，政策性金融有时变成了“命令性金融”。这就背离了政策性银行的宗旨，就会不同程度地抑制市场机制的积极作用。例如：长期的低利资金供给容易产生资金需求的无限扩大和严重的依赖性，或无意中保护落后，助长了低效率，形成贷款拖欠的不良现象。

所以，如果我们要克服政策性银行的诸多弊端。我们应积极探索、借鉴国外政策性银行立法的成功经验并针对我国现行政策性银行立法的诸多不足，努力完善我国政策性银行的立法。笔者希望尽快制定一部《政策性银行法》，确立政策性银行的法律地位，既防止政策性银行商业化和非银行化，又注意降低政策性银行贷款的风险，提高信贷资产质量，以便对那些不良金融现象加以规范。

第三节政策性银行的法制缺陷

实践证明，三家政策性银行自成立以来，在各自特定的业务领域发挥了应有的作用。但由于我国政策性银行的运作和管理尚缺乏专门的法律加以规范，其经营发展难以以法律手段予以保障，致使我国政策性银行存在的问题日益突出。虽然，我国现行主要的政策性银行缺乏系统而专门的立法，但是，在政策性银行建立和运行的过程中，我国出台了一系列的文件。目前，我国现行主要的政策性银行立法文件主要有：

第一、在法律层次上：只有《中国人民银行法》有相关规定；该法第35条规定，中国人民银行对国家政策性银行的金融业务进行指导和监督。

第二、行政法规层次：我国的政策性银行主要是依据国务院的决定、行政命令设立和运作的；这主要包括：国务院《关于金融体制改革的决定》、《关于组建国家开发银行的通知》、《关于组建中国农业发展银行的通知》、《关于组建中国进出口银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》、《中国农业发展银行组建方案》、《中国农业发展银行章程》、《中国进出口银行组建方案》、《中国进出口银行章程》等。⑺

第三、部门规章层次：主要是中国人民银行制定的涉及政策性银行组织机构、业务运行、人事任职资格等等方面的有关规定。

第四、其他政策性文件：国务院及其有关部门的有关政策性文件也涉及政策性银行设立与运行中的一些问题。

但是，以上的这些具有法律性质的文件，在法律层次上阶位比较低，立法技巧也不完善，在立法内容上没有准确而全面的对政策性银行进行定位，在许多方面存在着问题和漏洞，其主要表现为：

第一、立法严重滞后。与国外先制定有关的政策性银行法，再依法建立和运作政策性银行的做法不同，从《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确提出“建立政策性银行,实行政策性业务与商业性业务分离”的目标起，至1994年国家开发银行、中国进出口银行及中国农业发展银行三家政策性银行相继建立，及在此后的四年多运营过程中，一直未能制定相应的政策性银行法（或条例），作为政策性银行设立运作的法律依据。这种立法滞后的现象也成为我国整体金融立法滞后问题的组成部分和表现之一。政策性银行立法滞后问题已严重制约了我国政策性银行的进一步健康发展。

第二、立法缺乏规范性、系统性。现行立法大都采取《通知》、《方案》、《批复》及政策等的形式，在形式上比较散乱，在内容上存在着冲突的地方，不同立法之间衔接不够好，因而缺乏规范性和系统性。在立法体系上，没有建立我国政策性银行法律体系的问题，缺乏统一立法，更为将统一立法与分别立法结合起来。这在政策性银行运行十多年后的今天还存在这种情况，是不应该的。

第三、立法内容不完善、不全面、不详细、不具体。政策性银行作为我国金融体系中新的重要组成部分，肩负着促进国民经济协调、健康、平稳运行的特殊使命。然而，我国目前的政策性银行种类单一、形式单一，已经无法适应金融市场快速发展的需要。现行立法中许多内容应作规定而没有规定，致使银行在运作中无规定可作依据，存在着不够完善、不够全面的问题；许多已有的规定又因内容规定的不具体，不详细，而在实际中无法操作、执行，有的规定内容，已不能适应现在的需要，应予修改而没有修改。

第四、立法层次低，缺乏权威性、严肃性。目前主要比较具体的政策性银行立法都是由三家政策性银行筹备组拟定，然后报国务院批准后实行的,没有国家权力机关对政策性银行进行立法，因而立法层次较低，权威性、严肃性较差。在实践中，执行起来存在在执行难的问题。

第五、尤其要提出的是，现行立法中缺乏对政策性银行进行监管的法律规定，这对政策性银行的运行是一个极大的隐患。目前在我国现行主要的政策性银行立法文件中，只有《中国人民银行法》第35条规定，中国人民银行对国家政策性银行的金融业务进行指导和监督。这一原则性规定明确肯定了将中国人民银行作为我国政策性银行的监管机构。较之国外政策性银行运行经验来看，其业务管理几乎均归属于财政部而非中央银行。

笔者认为，这一规定本身存在着根本性的缺陷。因为中央银行既要担当政策性银行“最后贷款人”的角色，又要独立执行货币政策，当这二者集于一身时，往往不可兼顾。倘若中央银行要完全独立地执行货币政策，便应置身于这种业务管理体制之外，否则既不利于自身职能的发挥，也不利于政策性银行利益补偿机制的建立。因此，关于中国人民银行的这一原则性规定似乎见欠妥。不仅如此，当前中国人民银行制定的涉及政策性银行的组织机构、业务运行、人事任职资格等方面的规定，它操作性不强，权威性不够。

因此，健全我国政策性银行法律体系势在必行。在笔者看来，我国政策性银行立法的真正价值，体现在它为促进我国金融市场体系的形成、有序和发展，适当地承载了自己作为部门法的社会功能。因此，应借鉴国外政策性银行法律体系形成的成功经验，根据我国的国情，建立、健全我国政策性银行法律体系，并切实遵照执行，以充分发挥法律在建立和维护金融秩序、保障金融业的安全、促进金融市场的健康发展方面的作用。

第三章政策性银行法律定位比较研究

与普通商业银行相比，政府性银行具有一定的特殊性。与此相对应的是，政策性银行立法也不同于普通商业银行立法而独具特色。国外特别是西方国家的政策性银行法产生与发展的历史较长,已逐步形成了成熟、完备、系统又各具特点的政策性银行法体系。

第一节外国政策性银行法制沿革

一、国外政策性银行及其立法沿革

政策性银行在外国的实践已经有较为悠久的历史了，它是在商业银行高度发达的基础上产生的。萌发建立政策性银行的原始思想,最早可追溯到17世纪。当时英国有人建议用公共土地做抵押开办一个国家银行，统辖所有国家的经营事业。在这个建议中就包含了建立政策性银行的原始思想。然而，真正的政策性银行的出现是在19世纪后半期，首先开始在农业领域。1894年，法国建立的农业信贷互助地方金库，是政策性银行最早的雏形。但直至20世纪初，政策性银行的设立并不普遍，相应的政策性银行立法亦处于萌芽状态。而20世纪30年代则是政策性银行普遍设立的时期，美国、日本、韩国、泰国、印度、巴西等都先后成立了政策性银行，形成了较为健全的政策性金融体系。各国的政策性银行立法开始产生。

我们首先以美国为例。美国于1916年根据《联邦农业信贷法》建立了联邦土地银行，1923年建立了联邦中期信贷银行，根据《1932年住房贷款银行法》,美国建立了联邦住房贷款银行体系,成了扶持住房贷款的政策性银行。根据《1933年农业信贷法》,在全国12个农业信贷区又组建了12个合作社银行,并设立了中央合作社银行。1933年建立了合作银行，又于1935年建立了农民家计局为办理农业信贷的主要机构，这是美国政府贯彻实施农业政策的主要工具。1933年依据行政命令建立了商品信贷公司，1935年成立了农村电气化管理局，1934年创建了联邦政府所属的美国进出口银行,也以《1945年进出口银行法》为依据建立了美国进出口银行。⑻这些机构都由政府出资设立，专门为贯彻、配合政府社会经济政策和意图，在专门领域内从事融资活动，具有浓厚的政策性色彩。可见，20世纪30年代美国基本上形成了政策性金融体系。特别是由于20世纪30年代世界经济危机的发生，各国政府都纷纷加强对经济的干预，尤其对农业的政策扶持和干预更为突出。因此，这一时期各国农业政策性银行的设立最为普遍。

各国政策性银行立法日益成熟的时期是第二次世界大战结束到20世纪50年代。这一时期是政策性银行进一步发展，取得的很大成绩。其中以日本最为典型。日本依据1946年10月制定的《日本复兴金融库法》，于1949年建立日本复兴金融公库；依据《日本开发银行法》于1951年4月成立日本开发银行，并取消日本复兴金融公库；依据《日本输出银行法》于1950年12月建立日本输出银行，1952年改名为日本输出入银行；依据《中小企业信用保险公库法》于1958年7月设立中小企业信用保险公库等。由此可见，日本在这一时期已基本建立起配套齐全的政府政策性金融体系。在日本,其政策性金融活动都是由政府金融机构来从事,其中主要是“二行九库”。日本“二行”、“九库”设立,都有各自相应的法律依据,它们分别是《日本开发银行法》、《日本输出银行法》、《国民金融公库法》、《住宅金融公库法》、《公营企业金融公库法》、《农林渔业金融公库法》、《中小企业金融公库法》、《北海道开发公库法》、《中小企业信用保险公库法》、《环境卫生金融公库法》、《冲绳振兴开发金融公库法》等。同样,韩国在政策性银行立法方面有《韩国产业银行法》、《农业协作组合法》、《进出口银行法》等;

上个世纪60年代以后，广大发展中国家的政策性银行得到了迅猛发展，各国的政策性银行立法日臻完善。比较典型的如印度和韩国。其政策性银行法律体系主要包括：印度的《农业中间信贷和开发公司法案》、《印度工业开发银行法》、《印度建立地区农村银行法令》等；《韩国中小企业银行法》、《农业协同组织法》、《韩国住房银行法》、《韩国进出口银行法》等。泰国在政策性银行立法方面有《农业和农业合作社条例》、《政府住房银行条例》、《泰国工业金融公司条例》等。上述这些国家的政策性金融发展与政策性银行立法紧密联系在一起,对这些国外的政策性银行立法进行深入研究，必将为我国的政策性银行立法提供重要借鉴,对促进和保障我国政策性银行的健康发展有着重要意义。

二、国外政策性银行立法的特点

从以上各国政策性银行立法概况来看，国外的政策性银行立法体现出了五大特点：

第一、在成立政策性银行之前，先制订政策性银行法。各国在根据需要建立某一政策性银行之前，毫无例外都是先制订相应的政策性银行法，对政策性银行设立宗旨与目标、设立程序、业务范围、组织机构、业务规则等内容作出具体规定；然后再依据法律的规定，建立政策性银行的组织机构，并根据法律的规定，依法进行业务运营活动。此可谓“兵马未动，粮草先行”。⑼

第二、对不同的政策性银行进行独立立法，专项规范；对政策性银行进行独立立法。不同的政策性银行，有各自不同的宗旨、目标、业务领域与范围,业务规则各异，其运作方式也各有特色，因而不宜由一部政策性银行法对其进行调整。针对这种情况，各国分别对不同的政策银行进行单独立法，每家政策性银行都制定有专门相应的政策性银行法，作为其设立和运作的法律依据；这些政策性银行法大都以其所调整的政策性银行的名称来命名，如调整开发银行的政策性银行法称为《开发银行法》，调整进出口银行的政策性银行法则称为《进出口银行法》等等。这与不同的商业银行都适用同一部普通银行法的现象截然不同。

第三、一国的政策性银行法构成了一个完善的政策性银行法律体系。是各单行的政策性银行法统一在一起，形成了一国特色的内在统一、协调的政策性银行法律体系。一国根据其经济发展的需要，在不同时期和不同领域中分别建立有不同的政策性银行，而对不同的政策性银行一般又是单独进行立法。因此，一国有几家政策性银行，就制定有几部政策性银行法，这些政策性银行法与其他相关的法律规定，构成该国具有内在统一、协调特性的政策性银行法律体系。其中以日本最为典型，上文已经列举其政策性银行法律体系，故此不再赘述。

第四、政策性银行立法变化较大。政策性银行是各国政府为贯彻执行本国的社会经济政策、发展经济、促进社会进步，作为国家进行宏观调控的工具而设立的。而国家需要干预和宏观调控的经济范围并不是固定不变，有时可能广一些，有时可能窄一些；在经济发展不同时期，侧重点也各不相同；作为政策性银行设立、运作依据的政策也因经济形势需要而经常发生变化，经济体制也非一成不变。这使得政策性银行的业务范围与对象、业务的侧重等方面也随着发生较大的变化。政策性银行法根源于国家对经济的自觉调控和参与，需要对复杂的社会经济生活及时应对，以求兴利避害,实现国家的政策意图、目标；故其立法的变化也较大，必须经常地进行立、改、废,以适应不断变化的需要。可以认为，政策性银行法的这种易变性是政策性银行法具有政策性特征的表现。

第五、立法体现了较强的国家干预。政策性银行大都是由政府设立、参股或保证的，它们与政府之间的关系十分密切，故政策性银行在设立和运作中都要受到政府的干预和影响，体现出国家的意志。为了实现国家对政策性银行的控制和影响，各国的政策性银行法大都规定了国家对政策性银行进行控制、管理和监督的内容，如政府出资、人事任免、规定其宗旨、业务范围和活动领域、有关部门对政策性银行的监督等等。认识政策性银行立法的上述特点，不但有助于我们更深入地理解政策性银行，而且对我国的政策性银行立法也不无借鉴意义。

第二节政策性银行法律人格定位

一、我国政策性银行是独立法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。根据《民法通则》第37条规定，法人必须同时具备四个条件，缺一不可：

第一、依法成立。即法人必须是经国家认可的社会组织。在我国，成立法人主要有两种方式：一是根据法律法规或行政审批而成立。如机关法人一般都是由法律法规或行政审批而成立的。二是经过核准登记而成立。如工商企业、公司等经工商行政管理部门核准登记后，成为企业法人。

第二、有必要的财产和经费。法人必须拥有独立的财产，作为其独立参加民事活动的物质基础。独立的财产，是指法人对特定范围内的财产享有所有权或经营管理权，能够按照自己的意志独立支配，同时排斥外界对法人财产的行政干预。

第三、有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是其区别于其他社会组织的标志符号。名称应当能够表现出法人活动的对象及隶属关系。经过登记的名称，法人享有专用权。法人的组织机构即办理法人一切事务的组织，被称作法人的机关，由自然人组成。法人的场所是指从事生产经营或社会活动的固定地点。法人的主要办事机构所在地为法人的住所。

第四、能够独立承担民事责任。指法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任。除法律有特别规定外，法人的组成人员及其他组织不对法人的债务承担责任，同样，法人也不对除自身债务外的其他债务承担民事责任。

在世界范围内，国外的政策性银行立法一般均确认政策性银行具有独立的法人地位。例如，《韩国产业银行法》第2条规定，韩国产业银行为法人；《韩国住宅银行法》第2条规定，韩国住宅银行为法人；《韩国进出口银行法》第2条规定，韩国进出口银行为法人；《韩国中小企业银行法》第3条规定，韩国中小企业银行为法人。《日本输出入银行法》、《日本开发银行法》、《日本农林渔业金融公库法》等关于“二行九库”的立法也均确认这些政策性银行具有法人资格。

从我国的情况来看，根据党的十四届三中全会精神和《国务院关于金融体制改革的决定》，中国农业发展银行和中国进出口银行均为独立法人。经国务院批准的《中国农业发展银行章程》第2条也规定，中国农业发展银行为独立法人。国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》及《国家开发银行章程》却对国家开发银行是否为独立法人均未予明确规定。我认为，国家开发银行也是独立法人。因为国家开发银行的成立满足我国《民法通则》第37条对法人界定的四个条件：1、依法成立；2、有必要的财产或经费；3、有自已的名称、组织机构和场所；4、能独立承担民事责任。而国家开发银行是依据《决定》、国务院《关于组建国家开发银行的通知》、经国务院批准的《国家开发银行组建和运行方案》、《国家开发银行章程》成立的，也即是依法成立的；国家开发银行注册资本为500亿元人民币，由财政部核拨，因而有必要的财产和经费；国家开发银行有自己的法定名称，有较为健全的组织机构，如行长、副行长、行长会议、监事会及若干职能部门；有固定的场所，其总部设于北京，并在全国设有若干分行；在业务运营当中，国家开发银行是独立承担民事责任的。可见，国家开发银行具备法人的各项条件。可见，国家开发银行也是独立法人。

二、我国政策性银行应是公法人

仅仅明确了政策性银行具有独立法人资格还不够，我们还必须进一步明确其应属于何种性质的法人。因为法人的存在形态林林总总，不同类的法人之间法律性质不同，导致的法律调整宗旨和具体规则也截然不同。因此，对上述三大政策性银行到底是哪种性质之法人，实有辨明之必要。笔者将从理论和实践两个方面来讨论政策性银行的公法人地位。

（一）、在实践中，我国民法对法人的分类并不能囊括政策性银行这类新出现的法人。我国现行《民法通则》将法人分为企业法人与机关、事业单位和社会团体法人四大类。笔者认为，这种分类并不能将我国的政策性银行这类新出现的法人包括进去。这是因为：

第一、政策性银行不是企业法人。企业法人是指以营利为目的的、独立从事商品生产经营活动的法人；其中以营利为目的、具有独立经济利益是其重要的法律特征。而政策性银行区别于其他商业性金融机构的主要特征便是不以营利为目的，专门贯彻、配合政府社会经济政策或意图，以追求社会整体效益为依归；它具有一定的独立经济利益，也要加强经济核算，争取保本微利，但它并不象商业性金融机构那样非常强调自己的独立经济利益。从另一个角度看，如果政策性银行为企业法人，那么它们就与商业银行毫无二致，其设立与运作也必须适用《商业银行法》的规定，而这显然是有违《商业银行法》的规定和国务院有关规定的。因而，我国的政策性银行不是企业法人。有人认为，我国政策性银行是国有企业法人，并没有充足的理由。⑽

第二、政策性银行不是机关法人。机关法人是指依照国家法律和行政命令组建的、以从事国家管理活动为主的各级国家机关。它们是代表国家从事管理活动的组织。从不以营利为目的这一特征来看，政策性银行和机关法人是一样的；但机关法人另外具有的代表国家从事管理活动、依法享有、行使国家赋予的公权力的特征却是政策性银行所根本不具备的。虽然政策性银行充当政府发展经济、促进社会进、进行宏观经济管理的工具，但政策性银行本身并不是政府的组成部门，不是国家机关。因此，政策性银行不是机关法人。

第三、政策性银行不是事业单位法人。事业单位法人是指从事非营利性的社会各项公益事业的各类法人，包括从事新闻、出版、广播、电视、电影、教育、文艺等事业的法人，是社会主义精神文明的重要内容。这些法人组织不以营利为目的，一般不参与商品生产和经营活动，虽然有时也能取得一定收益，但属于辅质。在不以营利为目的这一点上，政策性银行与事业单位法人是一致的；但如前所述，事业单位法人的活动仅限于文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等方面的社会公益事业，虽与商品经济活动不能截然分开，但并不是主要的经济活动参与者。而政策性银行的业务活动则主要包括农业发展、基础设施、基础产业和支柱产业的支持、进出口贸易促进等我国经济建设与发展的重要领域，是为专门贯彻、配合政府的社会经济政策或意图而开展活动的，以促进社会经济健康、协调发展，追求社会整体效益为已任，是社会主义市场经济活动的重要参与者。可见，政策性银行不属于事业单位法人。有人认为，政策性银行是根据政府宏观决策和法规行事，注重实现政府的政策意图和社会效益，因而政策性银行应属于公益法人，而且独出心裁地称为“公益（事业）法人”，意在指其为公益性的事业单位法人，不免有些牵强附会，又令人费解。

第四，我国民法中尚有社会团体法人。很明显，政策性银行同样不属于社会团体法人，这勿庸笔者赘言。由此可见，政策性银行不属于上述四种类型的法人。因此必须从理论上为政策性银行的法人类别寻找归宿。

（二）、在理论上，法人分类的学说十分复杂，对政策性银行分类研究及其管理实践较有指导意义的是对应于公法与私法划分的理论而产生的公法人和私法人的分类。

在国内学界对此已有一些争论，主要有以下几种观点：一种观点认为，政策性银行属于私法人。因为按照《国家开发银行财务管理暂行办法》第三条之规定，国家开发银行需要办理工商登记。而按照国际通例,进行商事登记是对普通企业即典型私法人的统一要求，英国和我国香港地区即将普通企业称之为注册公司。另一种类似的观点将政策性银行称为公益(事业)法人。此种提法虽然强调了政策性银行的公益性，但按照传统理论，公益法人属于社团法人之一种，而社团法人又属于私法人之一种，因而，此提法实际上也是主张政策性银行属于私法人的一种。⑾反对这种观点的人认为，将政策性银行归为私法人，容易强调其企业性、营利性的一面而忽视其政策，这与其设立宗旨不符。实践中，关于政策性银行重视市场操作，热衷追逐利润的向商业银行“变性”的倾向引起了人们的广泛关注。各大商业银行认为，政策性银行在拥有国家信用和其他政策性金融工具的同时从事传统商业银行业务，实际上是一种不公平竞争。实践中有人甚至由此主张取消政策性银行。

但笔者以为，政策性银行应是公法人，其理由如下：

首先、政策性银行的目的和宗旨是服务于公共利益的。政策性银行往往不以营利为目的，而应追求社会整体效益，服务于公共目的。之所以如此，是因为政策性金融业务与逐利的经营性业务常常是矛盾的，也就是说，政策性业务是非营利的或低盈利的。比如，一国落后地区的开发，对该国经济平衡发展、社会安定与进步有很大意义。然而，在经济现代化过程中，若以营利为指向，则相对缺乏的资金不仅不会流向落后地区，而且会出现从落后地区漏出，流向资金盈利率较高的经济发达地区。在此情况下，对商业性金融机构而言，追逐营利的理与宏观经济发展目标是相悖的。这样，只有由政府创设的政策性银行，不以营利为目的，而是服从宏观经济社会发展目标的要求，才能向落后地区输送资金，对于由此而产生的亏损，由政府给予补贴，或担保其债务。但这并非意味着政策性银行忽视经营活动的收益，就必然发生亏损。

其次、政策性银行由国家设立或控制。与商业性金融机构不同，政策性银行绝大多数是由政府直接出全资或部分出资创立，如日本“二行九库”、韩国的政策性银行、美国进出口银行、我国三家政策性银行均是由国家出全资创立的；或是由国家作保证而设立。而不论政策性银行如何设立，它们都是以国家作为后盾，其组织与活动由国家控制和掌握，并与国家、政府保持极其密切的联系，服从和服务于国家社会经济发展的整体利益的需要，并为贯彻、配合政府社会经济政策和意图服务。

最后、一些同属于大陆法系传统的国家，如日本、法国，其政策性银行立法中均规定政策性银行为公法人。

三、政策性银行应属特殊法人

实际上，公法人与私法人的划分源自古罗马法的公、私法划分的理论和法学观念。因此，按照法人设立的法律依据的公、私法属性作为划分公、私法人的标准（设立依据说），可以维持此分类与其观念源头的理念和逻辑的统一，较为可取。而公、私法的划分标准本身也不是一成不变的。

在法治文明的历史上，自从自由竞争的资本主义碰壁之后，政治国家与市民社会截然对立，国家不干预市场经济的神话破灭，私权本位、公、私法截然对立的法律观念也面临挑战。适应国家与社会合流，国家参与和干预经济的客观需要，西方资本主义法律出现了“公法私法化”、“私法公法化”双向矛盾运动，其结果是在传统的公、私法之外，体现公、私法融合渗透的包括经济法、劳动法等在内的第三法域（也称社会法域）出现，社会本位的法律观念也随之确立。⑿按照国际通例，政策性银行的设立一般要依据专门的立法,我们不妨统称之为政策性银行法。一般认为，政策性银行法即属于典型的公、私法交融的经济法的一部分。因此，笔者赞成按照上述理论将政策性银行归为介于公、私法人之间的特殊法人的观点。必须申明，无论公、私法划分还是社会法的理论，实际都是一种法学理念，它不仅指向具体的立法，也包括相应的法学观念和学说。我国政策性银行并非根据相应政策性银行法设立，但它同样是国家对经济进行宏观调控的社会法思想的产物。因此，我国政策性银行同样是建立在社会法基础上的特殊法人。确立这样的观念，则囿于公、私法截然对立思想而产生的对政策性银行法律归属的认识窘境自会迎刃而解。因为政策性银行的政策性与银行性是对立统一于一体的。其银行性的经营是为了实现政策性目标；而其政策性目标必须籍由银行性的运营而不是行政化的手段来实现。

最后，笔者以为，由于政策性银行具有某些私法人的印记，应当将政策性银行定位为特殊的“公法人”，因为，政策性银行作为公法人的理论证明和实践应用还是偏多一些。同时，在特殊“公法人”的定位中不一定要片面地强调公法人“不以营利为目的”的性质，而应确实看到政策性银行的盈利能力。因为纵观外国政策性银行运营的成功经验，政策性银行在实践中有较强的盈利能力。并且，往往是银行的盈利积累到一定程度时，银行能够归还当初国家出资建立银行时的所有资本金。由于政策性银行投资的是国家政策指向的行业，而这些行业往往是一些朝阳产业，或者说是有潜力的产业，长期来看，政策性银行是有很大的盈利预期的。但是，与商业银行相比，这种投资周期更长，风险更大，而收益往往也比较可观。从国内来看，前些年，国家开发银行投资在能源、化工等领域的投资随着这些产业进入高速发展期，从而带来巨大的盈利，让许多商业银行眼红。

第三节政策性银行产权问题研究

产权问题是政策性银行法律地位中的一个重要的问题，因为政策性银行的产权在很大程度上决定了银行的运作模式和所有权归属，使政策性银行稳定运行的重要决定因素。

一、政策性银行的所有权和法人财产权问题

在我国政策性银行运作的实践中，政策性银行是属于国家所有。这主要是因为政策性银行主要是由政府创设、发起，为政策性银行提供运作条件；由政府出资，资本金大部分或全部由政府财政拨付；政策性银行筹资活动由政府信用做担保；资金投向必须为政府宏观经济、产业政策服务，贯彻政府意图；最终的成本、损失也由财政予以补贴。政府保证对政策性银行的资金和资金渠道的支持，通过财政渠道提供长期稳定、低成本的资金来源以及适度的中央银行再贷款保证资金供应；政策性贷款的亏损补偿机制；财政补贴、税收减免支持手段等。

把政策性银行当作法人来处理，必须要面对的就是政策性银行的法人地位和法人财产权问题。政策性银行作为法人，它对政策性银行自身的财产拥有绝对的所有权。这是由法人的法律人格决定的，和自然人有所不同。因为自然人具有人格并不以拥有财产为条件，没有任何财产的自然人仍然是独立的民事权利主体；而法人具有人格则是要以拥有财产为绝对条件，没有财产的团体不可能具有独立的人格。法人必须拥有独立的财产，作为其独立参加民事活动的物质基础。独立的财产，是指法人对特定范围内的财产享有所有权或经营管理权，能够按照自己的意志独立支配，同时排斥外界对法人财产的行政干预。⒀

但是政策性银行首先会在这里遭遇到法律上的理论困境。政策性银行作为由国家出资设立的银行，将其定位为法人就会遇到和国有企业同样的问题，

我国《民法通则》第四十八条规定：“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。”很显然，全民所有制企业法人对其财产不享有所有权，而其他的企业法人对其财产则享有所有权。我国《公司法》第二条规定，“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任”，并同时规定，“公司中的国有资产所有权属于国家”。结合起来理解，公司对其财产所享有法人财产权仍然不是所有权。对这些规定，出现了两个问题：第一，同样是企业法人，因为所有制不同而非国有企业享有法人所有权，国有企业不享有法人所有权。第二，《公司法》中规定的“公司中的国有资产所有权属于国家”的理解问题。这种否定法人所有权而紧紧抓住国家所有权不肯松手的做法显然不符合现代企业制度的要求。显然这种立法的意图不是为了强调投资者所有权，而是为了突出国家股享有某种特权。

在现实中，政策性银行与国企有着相同的处境。即：作为法人，它理论上应该拥有独立的财产权，但是在实践中国家却拥有政策性银行的财产所有权。笔者以为政策性银行虽然由国家出资建立，但是政策性银行应该拥有独立的法人财产权，国家对政策性银行的权利应当表现为股东的权利。所以，当政策性银行设立后，政府的控制权主要表现在对政策性银行的人事任免、组织形式、业务领域等环节有一定的发言权，体现自己所有人的意志。例如德国复兴信贷银行（KFW）的监事会中，所有的股东方都派了他们的代表，联邦内阁的8位部长是监事会的成员，德国联邦财政部部长是监事会主席，副主席由联邦经济和劳动部长来担任。尽管促进哪个领域，应该由联邦政府和州政府来确定，但是，政策性银行的具体决策或具体项目是否会受到政府部门的干预呢?答案是否定的。政策性银行的管理层和执行层必须依据银行法，按照一般银行的惯例来从事信贷业务。关于这一点，中国国家开发银行国际顾问、德国复兴信贷银行(KFW)董事长汉斯·瑞奇先生曾明确指出：“德国政府包括州政府从来不能强迫KFW按照什么条件、根据什么利率发放什么贷款，如果德国政府强迫我们发放一些贷款，而这些贷款跟银行的信贷准则相违背的话，那我们就要求德国政府为贷款提供担保。”⒁

笔者以为，银行作为独立的法人，那么银行的财产的所有权是属于银行，银行本身对其法人财产权负责；国家作为股东，可以行使一系列的股东权利。这样可以很大程度上保障银行明确的产权关系，避免腐败和降低投资风险。因为只有完善的产权关系才能保证政策性银行被合理的监管，才能促进银行的健康发展。

二、政策性银行的产权制度

我们要理顺政策性银行的产权制度，须按照“所有权的实质在于控制”的制度经济学原理，借鉴国际通行作法，结合我国实际来进行分析。那么，在这些背景和前提下，我国政策性银行的产权形式应该也只能是国家独资，惟如此才能确保国家经济产业政策的顺利贯彻实施。但是与此同时，应该分离政策性银行的所有权与经营权，在政策性银行内建立现代企业制度。这也是世界发达国家的经验与通例。

现代企业制度一般是针对企业法人而言的。但是作为公法人的政策性银行在建立现代企业制度以后往往不仅具有较强的抗风险能力，而且能有效的遏制金融腐败。所谓现代企业制度，是指适应社会化大生产和市场经济要求的产权明晰、权责明确、政企分开、管理科学的一种新型企业制度。现代企业制度的特征是由现代企业的特征决定的，可以从不同角度去理解它的特征。如从财产关系看，它具有产权明晰、法人财产、有限责任等特征；从组织管理制度看，它具有两权分离、相互制衡、激励和约束兼容等特征；从企业行为看，它具有目标明确、分配规范、管理科学等特征；从企业生存的外部条件看，它具有公平竞争、优胜劣汰、法制约束等特征。

将现代企业制度的特征归纳起来，主要有以下五方面：第一、产权关系明晰。即企业是法人团体、具有民事行为能力，独立享有民事权利，承担相应的民事责任。企业产权关系清楚，出资者享有企业的产权，企业拥有企业法人财产权。第二、享有法人财产权。即企业法人有权有责，企业以其拥有的全部法人财产，依法自主经营、自负盈亏、照章纳税，并对出资者负责，承担资产保值增值的责任。第三、实行有限责任制度。即出资者按投入企业的资本额享有所有者权益，也就是拥有资产受益、重大决策和选择管理者等权利；企业破产时，出资者只以投入企业的资本额对企业债务负有限责任。第四、政企职责分开。政府依法管理企业，企业依法自主经营，不受政府部门直接干预。政府调控企业主要用财政金融手段或法律手段，而不用行政干预。第五、权责明确的管理制度。即一方面有相互制衡的法人治理结构，如股份制公司中的股东会（权力机构）、董事会（决策机构）、监事会（监督机构）和总经理（执行机构）等；另一方面具有权责明确的经理式的管理层级制，善于管理，提高效率。⒂

按照这种现代企业制度的要求与标准，政策性银行应该是独立的法人，对其财产拥有所有权，并以其所有的财产承担有限责任，政府对银行投资的领域做出要求，但不得干预具体的业务活动，同时在政策性银行内建立责权明确的管理制度。在我国的国情下，如果政府在违背政策性银行经营原则的情况下，强力要求政策性银行向一些企业（主要是国企）提供贷款的话，政策性银行可以借鉴德国的经验，要求政府对银行所提供的贷款作出相应的担保。这样可以极大的降低政策性银行的经营风险，有利于国有资产的保值增值，促进政策性银行健康稳定的发展。

第四章政策性银行立法

政策性银行是一国金融机构体系的重要组成部分；政策性银行法是一国银行法律体系和金融法律体系的重要组成部分。而由于政策性银行法的缺位，已严重影响了政策性银行的健康运行与发展，政策性银行的业务开展没有法律作保障，其合法权益受到了严重侵害，其经营行为缺乏法律规制，其经营自由权受到侵害,其经营机制无法完善等等出现了一系列的问题。要解决上述问题，并把一系列的政策性金融制度固定下来都要通过立法来解决。因此，.制定政策性银行法不仅是完善我国金融法律体系的需要，也是保证政策性银行依法运营和稳健发展的需要，更是是巩固金融体制改革成果，保障金融体制改革依法进行的需要。

第一节政策性银行的立法体系

一、统一立法与单独立法相结合，形成内在统一的政策性银行法律体系

在依法治国的今天，市场经济必然是法制经济，政策性银行作为社会主义市场经济的产物和特殊的市场主体，必须将其全部的经营活动纳人法制化轨道。由于政策性银行与商业银行不同，每个政策性银行都有各自不同的经营范围和运作特点。因此，必须建立一个政策性银行法律体系，才能保证政策性银行在法制的轨道上健康运行。这个法律体系应包括三个层次：

一是法律层次。制定《政策性银行法》，用以规范所有政策性银行的设立程序、基本性质、资金来源、运行原则、监管程序等原则性问题，同时要针对政策性银行在某些领域适用法律的特殊要求，在法律中要制定一些特殊的条款予以规范。比如，允许地方财政对某些政策性贷款项目提供担保。

二是法规层次。三家政策性银行分别有各自的宗旨、目的、各自确定的业务领域和业务范围,在许多方面均存在较大差异。因此，在制定中国政策性银行法时，应针对不同政策性银行的各自特点，分别进行立法，分别制定《国家开发银行条例》、《中国进出口银行条例》和《中国农业发展银行条例》。

三是规章层次。国务院有关部门应为政策性银行运行制订一些有针对性的规章。比如，监管部门应尽快为政策性银行制定贷款管理办法和非现场监管指标。

同时，较之国外配套齐全的政策性银行体系，我国现有的三家政策性银行业务范围狭窄，还有大量的需要有政策性扶持的领域尚未有专门的政策性金融机构为之服务，由此可能导致国有商业银行不得不继续为这些领域提供政策性贷款，从而使国有商业银行的真正转轨难以实现。

针对这种情况，笔者建议，根据我国现阶段经济发展的实际需要，增设一批为不同领域服务的政策性银行。如住房政策银行的设立，将为我国住房制度改革的进一步深化提供便利，也有利于实现政府的政策性的住宅目标，为城镇低收入居民取得基本住房提供贷款或融资便利。再如，对具有开发潜力，前景看好的高科技项目，可考虑设立科技开发银行；对于关系国计民生的再就业工程，可设立就业扶助银行，为失业者兴办实业、创业、立业给予资金帮助，从而缓解就业压力，拓宽就业渠道，促进社会安定；针对我国中小企业融资难问题，可尽快组建中小企业银行，为其提供所需资金，促进其健康发展；与此同时；为加快我国中西部边远地区的经济发展；可考虑设立贫困地区开发银行，通过提高社会资源配置效率，尽快实现“先富带动后富,最后达到共同富裕”的目标。借鉴国外不同的政策性银行一般都是单独立法的经验，应该也对这些银行全都进行单独的立法。因此，将这些单独的政策性银行法与政策性银行法及其他相关的法律规定统一起来，便构成了我国具有内在统一、协调特性的政策性银行法律体系。

二、政策性银行立法的主要内容

从政策性银行法的内容上来说，它应既是政策性银行机构组织法,又是政策性银行业务法。我国政策性银行法在内容上,既应对政策性银行的宗旨、性质、法律地位、任务、职能、机构设置、设立变更终止的条件与程序、资金来源、经营方针、业务管理、权利与义务、法律责任等方面作出规定;同时还应对政策性银行开展业务活动的内容作出规定。

从目前我国政策性银行的运行实践来看，其突出问题在于资金来源渠道单一。由于其主要依靠中央银行再贷款，无形中影响了中央银行独立执行货币政策的职能的有效发挥。因此，拓宽政策性银行的资金来源是亟待解决的一个主要问题。有学者曾提出加大财政投资，即要求国家财政按照政策性银行的资金投入拨给政策性银行资本金。同时随着政策性银行信贷资产的增加量，定期拨补资本金数额。⒃笔者认为，加大财政投资固然是拓宽政策性银行资金来源的重要渠道之一，但政策性银行的运行、发展不能完全依靠政府财政投资。可借鉴日本的经验，考虑将邮政储蓄存款、保险基金存款等作为政策性银行的资金来源。政策性银行资金来源渠道应尽量多样化，筹资趋向市场化，但应避免政策性银行商业化色彩过重。

其他一些在立法中应重点确定的内容还有：

（一）、依法规定产权的国家所有

在全球范围内，绝大多数国家的政策性金融机构都是作为官方机构来办的，如日本国际协力银行、韩国输出人银行等，全部资本归国家所有。在相当长的时间内，我国仍应坚持由国家出资办政策性金融机构、应当将财政向政策性金融机构拨付资本金通过立法上升为国家意志，以增强这种特殊融资机制的稳定性。

（二）、依法规定政策性金融机构的组织形式

这主要表现为明确政策性金融机构可采取国有独资公司或国家控股形式。既可以设立全国性的政策性金融机构，也可以建立区域性或地方性的政策性金融机构。另外，当前农村金融服务已经难以适应促进农村经济发展的需要，应适当扩大中国农业银行的业务范围，允许其开办农业综合开发和扶贫贷款等。

（三）、依法规定经营目标

政策性贷款必须体现国家的产业政策、区域经济发展政策要统一对政策性金融机构经营目标的认识，政策性银行体现政府经济和社会发展政策，不以盈利为目的，不能涉足竞争性的商业金融业务。此外，要严格政策性银行的预算约束和成效考核，尽可能地降低运行成本

（四）、依法规定业务范围

根据某家政策性金融机构内部管理水准的高低，既可以核实其经营综合性政策性业务，也可以核定其只能经营某一项政策性金融业务。

（五）、依法界定业务管理

政策性银行的业务管理应由中央银行转向国家财政部,财政部作为其业务管理主管机关，可以独立的监管者身份进行监督和管理，从而避免象中央银行作为监管者那样，陷入双重职能相互冲突的尴尬局面，同时也有利于中央银行独立执行货币政策,，有利于政策性银行自身建立利益补偿机制。

（六）、法律责任

要讲政策性银行运行中的各种违法违规及腐败行为作出具体详细的规责，通过有效的惩戒机制来保证政策性银行的健康运行。

值得一提的是，在规定“法律责任”时，应加重政策性银行主要负责人的责任。我国香港《银行业条例》就是如此。第102条对金融管理局认可机构的董事长和经理规定了严格的法律责任，此举将有助于主要负责人提高职业警惕，谨慎从业，避免其利用私权规避法律、逃脱责任。⒄政策性银行的职能特点和性质决定了其资金投向较之一般的商业银行，更具高风险性，一旦决策失误便可能造成巨大的损失。因而，应加重政策性银行主要负责人的法律责任，促使其审慎决策，降低金融风险，保障政策性银行的安全运行。

第二节政策性银行立法的目标与原则

在政策性银行的立法中要明确了解政策性银行的“政策性”与“银行性”，对其经营目标要有原则上的宏观把握，其具体体现为：

第一、政策性银行法应充分体现政策性银行的宏观调控和管理职能，即“政策性”。制定政策性银行法，应体现国家对政策性银行的控制。政策性银行是政府设立、领导、支持的，直属国务院领导的政策性金融机构，其主要任务是按照国家的方针政策、法律、法规，以国家信用为基础，筹集政策性信贷资金，承担国家规定的政策性金融服务，为国民经济的发展服务。为此，政策性银行不同于一般的商业银行，它不具有一般企业性经济主体的基本属性与特征，立法中当然应该根据政策性银行的特殊性质、职能任务，明确规定其在金融体系中的独特的法律地位。政策性银行法是我国银行法律体系中重要的、不可分割的有机组成部分，是银行法的重要渊源。

从我国的国情来看，我国经济发展尚不平衡，仍需发挥政策性银行的调节作用。因此国家应通过政策性银行将宏观调控方针与微观决策行为紧密联系，使信贷活动直接体现产业政策，从而实现社会资源的最优配置。这其中要注意处理好国家政策与法律的关系，要将政策上升和体现为法律，用法律把国家的政策固定下来，避免因政策较频繁的变化而影响政策性银行的运作。但可以预测的是，我国的政策性银行作为实现政府政策和意图的重要工具，当经济发展态势越来越均衡时，其政策性色彩会越来越淡化，取而代之的是其商业化倾向。所以，立法应考虑到这种变化趋势，并且根据此种变化作出应对之策。

第二，明确赋予政策性银行应有的法人地位，即“银行性”。这对政策性银行的下一步改革和发展有着重要意义。作为国家干预金融领域的特殊产物，政策性银行在很大程度上受到国家公权，主要是政府经济政策的制约。但是如果想通过政策性金融顺利实现预期的目标，不沦为“二级财政”或“命令性金融”，给予政策性银行独立的法人地位，使其具有相对独立性，就成为重要的前提。⒅

在实际运作中，政策性银行也要讲效益、讲管理、讲风险，要按市场方式和金融规律运作。对政策性银行来说，如果政府的干预过多，就会束缚其手脚，不利于政策性银行与时俱进进行必要的改革。时下，按照“产权清晰权责明确政企分开、管理科学”的要求，把政策性银行办成‘经营目标明确、治理结构科学、资产状况良好、业务管理规范、内控机制健全、管理手段先进、具有较强政策执行能力的政策性银行”已经成为各个政策性银行的办行目标。可见，不断推进现代企业制度建设，逐步探索和建立完善的法人治理结构是我国政策性银行的改革方向。

第三，立法中对经营目标的定位上，应明确其“政策性，安全性，效益性”的原则。作为政策性银行，贯彻国家宏观经济政策是其天生的使命，政策性银行的政策性是其最大的特点。在通过政策性贷款等方式引导社会资金流向、促进资源优化配置的同时，实现“保本经营”，保证资金的安全性，是我国政策性银行实现长期可持续发展的一个重要保证。在确保“政策性，安全性”的前提下，对效益性的追求是政策性银行不同于商业银行的最大特点。固然，政策性银行不以追求利润为最终目标，但是其对效益性的追求并不完全等同于追求盈利性。⒆国家开发银行一位高层官员曾经明确表示：“盈利不过是我们一个低层次的生存标准。正像一个人吃饭是为了活着，但活着却不全是为了吃饭。”

从国际上的经验来看，政策性银行不是简单地执行政策，为经济振兴和向市场经济做“无偿”贡献，它的经营也必须建立在资产安全和自身健康发展的基础上。因此，我国的政策性银行在日常经营活动中一定要坚持贯彻“政策性，安全性，效益性”相统一的经营原则，这一点，也应该像《商业银行法》中的“效益性，安全性，流动性”一样明确地写入我们的政策性银行法中去，以更好地指导政策性银行的经营管理，顺利实现其政策目标。

第三节政策性银行立法要注意的几个问题

政策性银行法是关于政策性银行职能定位的基本法律，是规定政策性银行组织和行为的法律规范的总称，它既是我国金融法律体系的重要组成部分，也是保证我国政策性银行依法运营和健康发展的需要，更是巩固金融体制成果，保障金融体制改革依法进行的需要。它可以规避政策性银行主体地位不明确、操作欠规范、业务标准模糊、权利与责任不相适应以及监督权力结构与制度的混乱与缺位等诸多问题。因此，在构建我国政策性银行法律体系中，应该注意以下几个问题:

第一，立法既应立足国情，又应借鉴国外的有益经验。在制定我国政策性银行法时，首先要立足国情，包括政治、经济、文化的背景，使立法贴近现实。其次，三家政策性银行十年的实践，确实也能为立法提供较为丰富的弥足珍贵的实践经验，特别是三家政策性银行依据政府的产业政策和区域经济发展战略，以信用形式向特定的领域或者对象实行倾斜，对市场配置的偏差给予必要的弥补、纠正，取得了巨大成效。这些卓有成效的实践经验，为通过金融立法转化为具有强制力的可操作的行为规范和金融法律关系准则提供了现实依据，三家政策性银行《章程》的实质性作用，也在一定程度上为立法提供了前导经验。最后，立法还应考虑到当今已是一个整体性、关联性愈发增强的世界，不注重中国特色与世界潮流的结合，立法便难逃落后的窘境。因为国际惯例通常是成熟的金融交易和金融监管的双重产物，对于其中一些已为众多国家广泛采用并确属科学合理的立法条例，应该尽量与其接轨，以有效避免立法失误，提高我国政策性银行立法的水平和法律质量。笔者认为，日本、韩国及有关发展中国家在这方面的经验尤为值得重视。

第二，立法应具有前瞻性，能够把握政策性银行发展的历史趋势。从目前我国政策性银行的实践运营管理看，其的确具有相当的不稳定性和不成熟性，因此，要改变这种落后局面，采取事前设规、先导发展的立法方式就尤显迫切。立法的适度超前，至少可以减少或缩短不必要的历史重复，这已为事物发展的历史进程所证明。同时，立法还应紧跟政策性银行的发展趋势，从国外政策性金融机构发展的漫长历史和我国三家政策性银行的短期实践来看，以下四种趋势已日益显现，即政策性银行作为特定的政府职能部门向银行角色倾斜的趋势、融资方式从财政向信贷、资本市场融资转化的趋势、业务范围日益扩大化趋势、经营方式的多样化、混合化发展的趋势。只有把握这种趋势，我国政策性银行才能在较为稳定的法律框架内实现健康可持续发展。

第三，立法应注意与其它相关法律的协调。我国目前己有三家政策性银行，即国家开发银行、中国进出口银行和中国农业发展银行，而三家政策性银行又各有其宗旨、目标、独特的业务领域和业务范围，在许多方面均存在着较大的差异。因此，在制定中国政策性银行法时，应根据不同政策性银行的各自特点，分别进行立法，单独制定《国家开发银行法》、《中国进出口银行法》和《中国农业发展银行法》。此外，在具体的起草中，还应注意既要与现有的《商业银行法》、《中国人民银行法》及其它金融机构法律规定相协调，又要避免相互冲突。

第四、在立法步骤上，可先由国务院制定《政策性银行暂行条例》。由于我国的金融体制改革仍在深化之中，虽然已取得了一些成熟的成果，但在许多问题上，如业务范围、业务方法、资金来源与运用等方面仍处于探索、试验阶段，许多问题尚未有定论；因此，要直接制定《政策性银行法》仍存在一定难度；而根据六届全国人大第三次会议的特别授权，国务院有权在经济体制改革和对外开放方面制定暂行规定和条例，这些规定和条例具有相同于法律的效力，其内容可创设新的权利义务。据此，笔者认为，可先由国务院制定《国家开发银行暂行条例》、《中国进出口银行暂行条例》和《中国农业发展银行暂行条例》。这在时间上也较有时效性，可较快出台，以尽早满足目前的需要。在《暂行条例》实施过程中，可酝酿、准备、起草《政策性银行法》，待《暂行条例》实施一段时间后，再制定政策性银行法。

在立法中注意到上述这几个问题，有助于开阔立法的视野，并立与利用立法技巧推进立法的进程，促进立法的完善。

总结

总之，我们通过立法将政策性银行的特殊公法人法律人格地位；政策性银行在国家银行体系中的法律地位；政策性银行财产权的法人所有，政策性银行的权利义务等方面的法律问题确定下来，就较为全面的为政策性银行的法律地位问题作了详细的解答，同时也形成立完善的法律体系。

笔者相信，只要在立法上准确而全面的为政策性银行地位作出合理的界定，依法办事，严格执法，我国的政策性银行必将一路健康而稳定的发展，也将为我国社会经济的全面均衡发展做出更大的贡献。

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法律政策论文范文第3篇

在电子商务全球化的发展趋势中，电子商务交易的信用危机也悄然袭来，虚假交易、假冒行为、合同诈骗、网上拍卖哄抬标的、侵犯消费者合法权益等各种违法违规行为屡屡发生，这些现象在很大程度上制约了我国电子商务乃至全球电子商务快速、健康的发展。

与此同时，近几年来，建立信用体系作为完善市场经济体系的一项重要内容逐渐得到了更多部门和企业的关注。各地都逐渐出台了一些关于信用体系建设的法律和规范。这些法规的先后出台，提出了依法披露、合法征集、信用服务、失信惩戒、信用管理等推动以中小企业为主体的社会信用体系建设的一系列设想和指导意见，在政府立法规范信用征信领域做了一些探索，但这和征信幸捣⒄沟恼逍枨笙啾仁窃对恫还坏摹T谡餍欧裥幸档淖既牍芾怼⒋右等嗽钡闹耙底矢窆芾怼⒅匆导际踝荚颉⑿幸当曜嫉确矫嫫裎共⒚挥谐鎏ń先娴墓芾砉娣丁?

电子商务作为一种商业活动，信用同样是其存在和发展的基础。电子商务和信用服务都是发展很快的新兴领域，市场前景广阔，从二者的关系看，一方面，电子商务需要信用体系，而信用体系也很可能最先在电子商务领域取得广泛的应用并体现其价值。因为电子商务对信用体系的需求最强，没有信用体系支持的电子商务风险极高；而在电子商务的基础上又很容易建立信用体系，电子商务的信息流、资金流、物流再加上电子签章四者相互呼应交叉形成一个整体，在这个整体之上，只要稍加整合分析，进行技术处理，就可以建立信用体系，并且该信用体系对电子商务是可控的。于是，整合电子商务与信用体系，或者建立电子商务的信用体系，就成为一种需求，一种目标，一项任务。

那么，电子商务及信用体系之间究竟存在着什么样的关系？目前我国电子商务的政策法律环境将对信用体系的建立完善造成怎样的影响等等？都是值得我们进一步探讨的问题。

1信用体系大象无形

长期以来，对于如何规范电子商务活动，人们确立了几种基本模式，那就是技术手段、行政管理、法律制裁与信用保障。在电子商务和网络发展的初期，人们更多地偏重于从技术上进行规范，如加密、认证等安全措施，都是以技术为核心的。但很快人们就认识到了过于依赖技术手段解决电子商务中的问题存在着弊端，便开始更多地考虑行政管理和法律制裁。而信用保障与技术手段、行政管理、法律制裁相比，又具有十分鲜明的特点，那就是从一定意义上看，信用保障主要是创造一种可信赖的商业环境，尤其是与法律制裁相比较，它既是一种“软环境”，具有法律制裁所难以具备的防患于未然的功效，又不会面临技术手段难以解决的交易安全性与便捷性的矛盾。电子商务的生命就在于其快速和便捷性，如果过多地利用技术手段和行政干预手段对网上交易进行管理，虽然可以在一定程度上增加安全性，但却恰恰限制了网络交易方便快捷的特点，使其优势丧失殆尽。所以，总的来看，在规范电子商务活动的四种主要措施中，信用体系可以说是一种最为灵活且最有可能与电子商务本身实现良性互动的规范模式，它可以无处不在却同时能做到大象无形。正如我们前面分析的，由于电子商务与信用体系在本质上的一致性，它们可以很容易地做到无缝连接，这种无缝连接所带来的效率和便捷正是电子商务所必需的。而在行政管理及法律制裁中，我们发现，要实现它们与电子商务的无缝连接还是十分困难的。

2四种信用模式的利与弊

电子商务作为虚拟经济、非接触经济，如果没有完善的信用体系作保证，其生存和发展都将十分困难，个人和企业的交易风险都将提高。比如，买家付款后不能及时得到商品、卖家卖出商品不能保证收到货款、商品质量问题、网上重复拍卖等等问题，都难以避免。

目前我国电子商务主要采取四种较为典型的信用模式，即中介人模式、担保人模式、网站经营模式和委托授权模式。中介人模式是将电子商务网站作为交易中介人，达成交易协议后，购货的一方将货款、销售的一方将货物分别交给网站设在各地的办事机构，当网站的办事机构核对无误后再将货款及货物交给对方。这种信用模式试图通过网站的管理机构控制交易的全过程，虽然能在一定程度上减少商业欺诈等商业信用风险，但却需要网站有充足的投资去设立众多的办事机构，这种方式还存在交易速度慢和交易成本高的问题。担保人模式是以网站或网站的经营企业为交易各方提供担保为特征，试图通过这种担保来解决信用风险问题。这种将网站或网站的主办单位作为一个担保机构的信用模式，有一个核实谈判的过程，相当于无形中增加了交易成本。因此，在实践中，这一信用模式一般只适用于具有特定组织性的行业。网站经营模式是通过建立网上商店的方式进行交易活动，在取得商品的交易权后，让购买方将货款支付到网站指定的帐户上，网站收到货款后才给购买者发送货物。这种信用模式是单边的，是以网站的信誉为基础的，这种信用模式主要适用于从事零售业的网站。委托授权经营模式是网站通过建立交易规则，要求参与交易的当事人按预设条件在协议银行中建立交易公共帐户，网络计算机按预设的程序对交易资金进行管理，以确保交易在安全的状况下进行。这种信用模式中电子商务网站并不直接进入交易的过程，交易双方的信用保证是以银行的公平监督为基础的。

我国电子商务目前所采用的这四种信用模式，是从事电子商务的企业为解决商业信用问题所进行的积极探索。但各自存在的缺陷也是显而易见的。特别是，这些信用模式所依据的规则基本上都是企业性规范，缺乏必要的稳定性和权威性，要克服这些问题，政府部门必须加强对发展电子商务的宏观规划，包括银行、工商、公安、税务等部门的协同作战，才能使交易双方在政府信用作为背景的基础上建立起对电子商务的信心。

3信用体系是法律的辅助环节

通过近几年来对于解决电子商务法律问题的实践，我们发现电子商务的法律问题虽然种类繁多，形式多样，但在解决办法上，基本可以分为三大类型：其一，已有成熟的解决方案，只要尽快进行立法或修订法律，就基本可以解决问题，典型的如电子签章的法律效力问题；其二，目前对于该问题还没有成型的解决方案，需要更多地从理论层面进行探寻，较为典型的有网络的管辖权问题、数字产品电子商务的税收问题；其三，也是最为普遍的一类，就是即便是出台或修订了相关的法律规定，其中的法律问题也难以马上解决，需要相应的法律辅助机制的配合，或一个完善的法制环境的作用。这方面的例子有电子商务的信息安全问题、电子商务知识产权的保护问题、电子商务的安全可靠保障问题、电子商务的法律救济问题等等。也就是说，在这一类法律问题中，我们看到，尽管相应的法律规定十分明确，但是还有大量的违法行为存在，我国刑法对于信息安全的明确规定并没有杜绝危害信息安全的行为，而我们的著作权法也难以使那些“拿来主义者”却步。造成这种“令行禁不止”的原因很复杂，既与互联网本身非中心性、虚拟性、跨地域性和高度自治性关联，也产生于网上违法行为的隐蔽性、低成本和便捷性。而解决这种难题的办法只有一个，那就是要在立法与修订法律之外建立起一整套的法律辅助机制，形成完善的法制环境，从各方面杜绝和制裁违法行为。而信用体系的建立就是该法律辅助机制中非常重要的一环。

4电子商务是信用体系在中国发展最快的领域

一方面，电子商务本身是信用体系存在和发展最好的土壤，在电子商务的基础上又很容易建立起信用体系，电子商务的信息流、资金流甚至物流通过电子签章相互呼应形成一个整体，在这个整体之上，只要稍加整合分析，进行技术处理，就可以建立信用体系，并且该信用体系对电子商务是可控的、互动的。

另一方面，电子商务的信用体系又可以最大限度地使消费者成为参与者。在很多已经形成的电子商务模式中，我们都看到，通过BBS等方式，对于同一类消费，很多消费者可以很快地建立联盟，展开评价和交流，而这些评价，本身就是信用体系的重要组成部分。

法律政策论文范文第4篇

从2000年起，国际上掀起了“电子政府”建设的热潮。2000年3月，作为日本千年工程中的重要内容，日本政府正式提出实施电子政府工程，同时向日本国会递交了“电子签名与认证法案”。美国前副总统戈尔于2000年6月6日提出建设电子政府并把这项建设的意义提到了“第二次美国独立革命”的高度，很快，参众两院迅速以高票数通过了“国际与国内电子签名法”。在2000年7月的欧盟首脑会议上，与会的十五国元首通过了针对21世纪政府管理的“电子欧盟计划”。此外，新加坡，韩国等国家也在积极推动本国的“电子政府”建设。“电子政府”的建设已经成为国际上新一轮公共行政管理改革和衡量国家竞争力水平的重要标志之一，也成为推动全球IT产业发展的强大动力。 从近几年国际国内电子政务发端与发展的轨迹不难看出，政策、纲要、发展规划和法律法规往往在电子政务的发展中起着极其重要的引导和创造先决条件的作用。重视电子政务必需先从创造良好的电子政务政策法律环境入手，电子政务的启动，发展、普及和其对电子政务等相关一系列活动的带动等过程都需要科学、合理、有力、有益的政策环境激励和法律法规规范。基于这样的认识，接下来，我们将从政策法律环境与电子政务发展的关系角度分别对国际电子政务发展中政策法律环境所起的作用，电子政务发展中的若干法律问题及解决建议等一系列问题进行一些初步的介绍和分析。 1、 美国 前不久美国布什总统签署了《2002电子政府法案》。按照该法案，美国将建立一个电子政府基金，头一年——2003年这一基金将被投入4500万美元，到2006年增长到1.5亿美元。此外，还将建立一个新机构“电子政府办公室”，以便对电子政府基金进行管理。在当前全球经济普遍不景气的时候，美国电子政务工程的金额之巨、规模之大令人咋舌。然而从目前情况来看，美国政府的电子政务工程正在一步步落实布什前任克林顿政府“利用信息技术提升美国竞争力”的理想。 美国的电子政务起源于20世纪90年代初。20世纪80年代，由于美国政府预算赤字很大，国会和选民都要求政府削减预算，提高效率。1994年12月，美国政府信息技术服务小组提出了《政府信息技术服务的前景》报告，要求建立以顾客为导向的电子政府，为民众提供更多获得政府服务的机会与途径。并于1997年制定了一个名为“走近美国”的计划，要求从1997年到2000年，在政府信息技术应用方面完成120余项任务；在21世纪初，政府对每个美国公民的服务都实现电子化，在信息技术的支持下，政府工作的效率有极大的提高。1998年，美国通过了一项《文牍精简法》，要求美国政府在5年内实现无纸工作，联邦政府所有工作和服务都将以信息网络为基础。 为确保这些应用目标的实现，近十年来美国出台了一系列的法律和文件，其中包括以信息为主要内容的《电子信息自由法案》、《个人隐私保护法》、《公共信息准则》、《削减文书法》、《消费者与投资者获取信息法》、《儿童网络隐私保护法》、《电子隐私条例法案》等等；以基础设施为主要内容的《1996年电信法》；以计算机安全为主要内容的《计算机保护法》、《网上电子安全法案》、《反电子盗窃法》、《计算机欺诈及滥用法案》、《网上禁赌法案》，等等；以电子商务为主要内容《统一电子交易法》、《国际国内电子签名法》、《统一计算机信息交易法》、《网上贸易免税协议》等等；以知识产权为主要内容的《千禧年数字版权法》、《反域名抢注消费者保护法》；还有，属于政策性文件的是《国家信息基础设施行动议程》与《全球电子商务政策框架》。这些法律和文件都分别从不同的角度

法律政策论文范文第5篇

〔摘要〕政策法学并不是要平面化地探讨法律与政策的关系,而是在对中国目前的政策和法律双重思考的前提下,试图建立两者的关系性审视视角,进而经由对中国现实的一系列政策“问题化”的方式来重新定义中国法治。因此,政策法学是对“中国法律理想图景”建构的一种尝试。 〔关键词〕政策,政策法学,中国法学 一、引言 改革开放以来,我国在经济、文化和社会生活领域发生了一系列深刻而巨大的变化。经济高速发展,社会结构出现转型。与此同时,也暴露出诸多问题,特别是一些深层次的问题。乐观主义者认为,这是希望的春天,我们将迈向更加美好的明天;悲观主义者认为,我们的问题成堆,我们一刻也不能掉以轻心。但是,不管怎么说,一个毋庸置疑的事实是,在这场持久而又极具影响力的变革中,党和国家的政策发挥了并且仍在发挥着主导作用,从城市到农村、从经济到文化、从宏观到微观,莫不如此。从1978年安徽凤阳小岗村18户农民秘密签定契约,决定将集体土地承包到户,搞大包干,到1982年《全国农村工作会议纪要》肯定家庭联产承包责任制,再到2009年的《中共中央、国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见》;从1984年国务院发出《关于进一步扩大国营企业自主权的暂行规定》,到1994年《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》,再到1999年党的十五届四中全会通过《中共中央关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》;从1984年党的十二届三中全会通过《中共中央关于经济体制改革的决定》,到党的十四大确立经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济,再到党的十六届三中全会通过的《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》。我们对中央这一系列重大政策的简单回顾,以及中央各部门、地方各级党委和政府、地方各级部门改革开放以来通过和实施的一系列政策,足以说明政策在我国经济和社会社会生活中所发挥的主导作用。而与政策的主导作用形成鲜明对照的是,法律在其中发挥的作用明显不够,与这场巨变不太相称。尽管依法治国,建设社会主义法治国家的主张已经写进了宪法;尽管伴随着改革的脚步,国家制定和出台了大量的法律法规和规章;尽管法学教育事业呈蓬勃发展之势;尽管法学家队伍和法律职业群体日见庞大;尽管普通公民运用法律解决纠纷的意识不断增强。但是,就法律对这场巨变的参与度和实质性影响而言,顶多也就是一条比较重要的辅助线,法学家顶多也就是呼喊着宪政、司法独立、人权和正义等口号的啦啦队,他们寻求的更多的是纸面上的光彩,而不是对中国社会进程的实实在在的影响,看起来非常的气派,但是谈不上有力。这是法律自身无法克服的必然性的命运,还是我们对法律和政策的双重误解所导致的一种难看的结局?答案显然是后者。所以,虽然我们不能回到昨天的起跑线上,凭借今天对昨天的想象重建昨天,把昨天揽入我们理想主义的怀抱,但是,我们对昨天的想象,对于我们更加合理地生活在今天,更加合理地走向未来,仍然是十分有益的。因此,对法律和政策进行必要的关照,甚至是全方位的透视,应该是一件十分有意义的事情。这其实仍然是对法律应该是什么,法律在中国能做什么这一系列重要问题的追问。 二、历史的误区——政策与法律的分野 我国的改革开放从党的十一届三中全会起步,党的十二大以后全面展开。它经历了从农村到城市,从经济体制到各方面体制的改革,从对内搞活到对外开放的历史进程。该历史进程完全可以说是在党和国家的一系列政策主导下而逐步展开的。同样是从1978年改革开放始,“中国在重新进入世界结构的同时启动了认识和实践中国法制之全面建设的历史进程。”(1)“在此历史进程中,中国法制建设因最初对‘文革’无法状况的反动和此后对现代法制国家的诉求,而始终处在一个大规模的‘立法阶段’。”(2)同一历史进程中政策和法律的展开,使得我们十分有必要探究二者在历史上的关系。 中国的法制/法治建设理论从改革开放一开始就表现出了与政策的排斥,这是因为在中国的法制论者认为,法治是对传统人治的反动,而我国的政策在中国法制论者看来则是传统人治的最典型、最全面的表现方式,改革开放以前我们所出现的失误在很大程度上被归结为是政策上的失误就是很好的说明。这是因为他们以为,错误的政策固然应该受到追究,但是政策本身的人治性质,它的随意性更应该受到追究,而此种追究自然而然地被切换成了对法治的诉求。于是,在处理政策与法律的关系时,将政策看作是一种不正常的、违反法治的、临时性的存在,需要 将其纳入法律的轨道。这实际上是从新中国改革开放以前的法制实践中概括和提炼出了具有中国特色的“政策法”概念。“所谓‘政策法’,是指这样一种不稳定的法律实践状态,即在管理国家和社会生活的过程中,重视党和国家的政策,相对轻视法律的职能;视政策为法律的灵魂,以法律为政策的表现形式和辅助手段;以政策为最高的行为准则,以法律为次要的行为准则;当法律与政策发生矛盾与冲突时,则完全以政策办事;由于政策是党的领导机关所制定的,又靠党和国家的各级干部来执行,因此,在实践中形成‘人’的作用高于‘法’的作用的普遍见解。”(3)但是,我们从中国改革开放的实际历史进程中已然发现,在中国法制论者经由对政策的简单排斥而寻求法治之正当性的做法,并没有使政策实际影响中国社会进程的作用降低,同时,政策也没有以他们所认定的那种法律形态出现。相反,政策在中国改革开放的进程中扮演了远较法律重要的角色。与此同时,中国之法治建设所确立的“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的模式;中国法律所表现出来的形式化的特征;中国法律对逻辑和概念的过度关注等等诸如此类的弊端,使得中国法律一方面没有较深入地参与到中国改革开放的进程中,从而对中国的改革开放形成实际的影响;另一方面,中国法律本身也违背了中国法制论者的初衷,没有呈现出理想化的状态。总之,法律在中国改革开放的历史进程中,更具有表面合法化的特征,实际上表现出来的是内在的空虚。(4) 因此,在改革开放进程中,法律与政策出现了分野,二者的关系是一种悖论。中国法制论者全然没有意识到他们对政策的简单化认识和处理,非但没有影响政策本身,反倒使得自己的作用不尽如人意。 三、政策法学的理论和现实依据 西方法律政策学主要包括对法律政策的研究、对法律的政策学研究和对政策的法学研究三个方面。“广义的法律政策是指为达到一定的社会目的而在法律上采取的各种手段和方法。在此意义上,法律政策不仅包括立法政策和司法政策,而且包括社会政策的一切领域(如住房政策、农业政策、药品政策、卫生健康政策、劳动政策、人口政策、环境政策,等等)。狭义的法律政策仅指立法政策,即在立法上为解决各种社会问题、达到一定社会目的而采取的对策。”(5)对法律政策的研究主要体现在欧洲大陆学者的研究中。对法律的政策学研究,主要以美国政治学者和政策学家哈罗德·拉斯韦尔和国际法学家M·S·麦克道格尔为创始人和主要代表。他们用政策的观点和方法来研究法律现象。对政策的法学研究以美国学者德沃金、格雷、博登海默等法学家为代表。他们侧重于从传统法学的内部视角来研究对法律影响日益深广的公共政策,并把公共政策内置于法律之中,把政策看作是法律的一个重要组成部分。(6) 我们使用政策法学这个概念,并不是要平面化地探讨法律与政策的关系,将二者进行简单的界分和关联;也不是要便利地使用西方有关法律政策学的理论来进一步理解中国法律与政策的关系;更不是要在中国法学研究的现有领域内,为政策找到一处安身立命的场所。而是要立基于对法律乃至于法治的更加深化的认识,以中国已然和正在进行的以政策为主导的改革为切入点,试图重新建构一种关于“法律”或“法律秩序”的想象方式,用邓正来先生的话来说,就是“把那些被我们视为当然的问题重新‘问题化’,而其间首当其冲的便是把我们在这26年中所‘说’的、所‘用’的和所‘定’的法律以及这些‘说’‘用’‘定’赖以为凭的想象重新‘问题化’。”(7)而要达到此种目的,就应该首先明确我之所谓的政策法学的理论和现实依据。 (一)政策法学的理论依据主要就是我们对法治的深层次的认识。现实中国选择了法治,放弃了人治,这虽然表明我们已经无可挽回地走上了法治的不归路,但是,法治理想在中国变为现实却绝非易事,相反,近三十年的实践雄辩地证明,法治给中国带来的还有更多的困惑。造成此种困惑的原因固然有很多,但是,人们日益牢固的法治情结和法治在中国社会的展开所形成的内在冲突,却是不能忽略的,而消除或降低这种冲突首先有赖于我们对法治的深层次认识。 关于法治的认识有很多,可谓不胜枚举。但是从更根本的角度来讲,“法治是一种文明秩序。文明秩序是形成一个社会的政治、经济乃至文化秩序的基础,是一种元秩序(meta-order)。以法律为核心建立起来的社会框架,即‘法治’,可以称之为法律文明秩序。”(8) “作为法律文明秩序的法治由以下四个方面的内容构成:以法治文明为主导的权威系统,以权利和法律为中心的概念范畴系统,以司法制度为社会最基本的制度安排和以个人权利及法律为依归的文明秩序意识。”(9)“在法治社会中,政治活动被规则化、程序化。政治合法性的意义完全在于被合理化了的程序的合法性。具体表现在选举的程序、立法程序、司法程序及政治参与等方面。与政治的规则化、程序化相一致,法治社会中的经济活动也被规则化和程序化。和关系经济或者伦理经济相比,可以称之为规则化的经济或市场经济。经济活动纯粹以赢利为目的,经济活动的规则公开化、标准化、规模系统化。”(10)於兴中先生以上关于法治的论述已然揭示了这样两个需要我们加以重视的问题,一是作为文明秩序的法治就发生学意义而言,是产生于西方的,在历史上与中国无涉;二是虽然中国历史上未曾出现过法治这种社会形态,但是,既然当下中国选择了法治,实际上也就是选择了一种新的社会秩序,因此,我们完全可以说,当代中国的社会变革,其实质就是以法治为价值趋向的社会秩序的重建。而中国改革开放近三十年的历史,一方面是以政策为主导的社会变革历程,另一方面,我们又试图赋予中国的社会变革以法治的意义。政策与法治在中国社会的这种独特境遇,无疑是我们理解中国社会,重建中国社会秩序不可或缺的重要视域。而於兴中先生关于法治的极具根本性、洞察力和解释力的认识,既为我们找到了理解和解释中国法治建设之现状的理论依据,也为我们谋求中国法治之未来发展提供了较为宽广的视域。同时,也理所当然地构成了政策法学之立论的根据。 (二)转型中国所固有的特征成为以政策为主导的中国社会变革的现实依据。当前的中国社会处于转型之中,故以转型中国命名之,人们在这一点上可以说达成了共识,惟独对转型中国所包含的深刻含义显得认识不足。多数人可以说是将转型中国看作是一种不正常的、临时性的存在,从而与理想中的那个中国相对立,这种以批判眼光对待转型中国的做法,是对转型中国意义的严重缩减。这种做法在对待政策与法律的问题上显得尤为突出,那便是通过政策与法治的切换非常便捷地达致了转型中国与理想中国的切换,而这样做的一个严重后果是用想象中的法治中国的意义替代了现实中国的意义,从而出现了现实中国与理想中国的倒置,结果是全然没有意识到法治中国是现实中国的展开,从而忽略了或者轻视了政策在转型中国的意义。 转型中国意味着中国问题的复杂性、分散性和不确定性,而且这些问题是以“问题束”的形式存在的,这实际上就赋予了政策以持久的生命力,而绝非一种临时性的存在。这是由政策的目标工具性、特殊针对性和应对即时性等特点决定的,同时也是由法律的滞后性、稳定性和普遍一致性等特点决定的。比如说频频发生的矿难既包含着矿主为了牟取暴利而违法的问题,也包含着矿工为了求得生存与矿主建立起来的事实上的同谋关系;既包含着为了发展一方经济而存在的地方保护主义问题,也包含着权力腐败问题。而且这些问题可以扩展或演化出更进一步的问题,比如说中央与地方的关系问题,中国现代化进程中的农民命运问题,党的领导和依法治国的关系问题,等等。所有这些问题并不是以一致的方式、一次性表现出来,并且在不同的条件下有具体不同的表现,同时又显示出某些整体上的一致性。这就使得通过法律统一解决这些问题,在事实上是无法应对的,而政策恰恰具有其优势。 四、政策法学——中国法律理想图景的建构 前面对政策与法律的关照并没有给出政策法学清晰的含义,其实,政策法学所包含的极其深刻的意义在于,我们要站在反思性的立场,通过政策这一媒介,试图建立一种将中国现实社会中所呈现出来的“问题束”加以问题化的想象方式,从而达致建构“中国法律理想图景”的一种现实途径。所以,更具有方法论的意义,在某种程度上是对邓正来先生所认定的“中国法律理想图景”的落实。(11) 因此,本文所认定的政策法学包含着极为重要的两个维度:第一,政策法学必须是建立在对政策的深刻把握之上的。轻视或者忽略政策的人,要么把改革开放背景下的政策与计划经济体制下的政策未加分辨地混为一体,进行同一化的处理,没有认识到它们之间所包含的巨大差异性。要么把改革开放以来的政策做同一化处理,没有认识到,更没有进一步研究随着中国社会秩序的逐步展开,政策的遭遇,特别是政策 遇到的“瓶颈”。第二,政策法学必须是建立在对法律的深刻把握之上的。中国法制论者,经由对西方法治理论中一系列概念和制度的照搬,运用西方关于法治的知识体系来定义中国法治,其结果是在变为西方法治的消费者的同时,使得中国法治的建构这一根本意义上的问题悬置起来,全然没有意识到法治是人类最重要的实践活动这一根本性特征。立基于这样两个判定,政策法学的根本立场就是,在对中国目前的政策和法学进行双重审视的前提下,建立一种两者的关系性审视视角,经由对中国现实一系列政策“问题化”的方式来重新定义中国法治,进行“中国法律理想图景”建构的尝试。所以,政策法学首先是对中国法制论者现成地运用西方法治知识体系来定义中国法治的摈弃。近三十年中国法治理论及其实践的历史表明,这种对西方法治知识体系的便捷消费,导致了中国法治在概念范畴系统上的形式化,失去了发生学意义;权威系统的虚置,法治权威被其他权威抵消;以国家立法为主导的制度安排的表面化,从而使得“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的制度设计模式难以真正运作起来;以个人权利及法律为依归的文明秩序意识的缺损。而欲建构“中国法律理想图景”,就必须创生与法治紧密关联的概念范畴系统、权威系统、制度安排和文明秩序意识,并使它们之间取得紧密的关联。而当代中国以政策为主导的社会变革正好为我们提供了这样的条件和机会,这种条件和机会有可能使得法治切实变成中国人自己的最重要的实践活动。 所以政策法学是经由对政策持久定义的方式来进一步定义中国法治,建构“中国法律理想图景”,从而在发生学意义上创生中国法治所必备的概念范畴系统、权威系统、制度安排和文明秩序意识。 五、暂时的结语 不采取问题化的方式定义中国法治的做法可以说是根深蒂固。国有企业改革确立的“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的方针,就缺乏将这一重大问题加以问题化的方法,比如说职工代表大会如何进一步发挥作用,如何加强企业的民主管理等重大问题都应该很好地探讨,而绝不能简单地以为改革就是产权置换。今年年初围绕《物权法》草案展开的争论(12),以及孙志刚事件中对待城市收容制度的方法都是极其典型的事例。在这些事例中,争论者要么以既定的关于法治的知识体系简单地对所发生的问题作出解释,要么就是对问题的关注缺乏深入持久性,抱一种事过境迁的态度。因此,如果说我们以往处理政策和法律的关系太过简单并导致一系列严重后果的话,那么通过以政策为切入点,对中国现实的“问题束”问题化的方式来重新定义中国法治将是一项持续不断的工作。这需要我们树立一种关于中国问题的反思性立场。比如说目前正在进行的社会主义新农村建设就赋予我们这样的机会,大到新农村建设目标的确定,小到道路修建、资金的运用等等,都为定义中国法治提供了极其宽广的场域。这种定义方式将极大地拓宽法治在中国社会的疆域,并赋予法治以中国意义。 注释: 〔1〕〔2〕〔7〕邓正来.中国法学向何处去(上)〔J〕.政法论坛,2005,(1):4,5,5. 〔3〕武树臣.中国传统法律文化〔M〕.北京:北京大学出版社,1996.772. 〔4〕〔德〕加达默尔.真理与方法(上)〔M〕.洪汉鼎,译.上海:上海译文出版社,1999.443. 〔5〕舒国滢.战后德国法哲学的发展路向〔J〕.比较法研究,1999,(4). 〔6〕彭汉英.当代西方的法律政策思想〔J〕.外国法译评,1997,(2). 〔8〕〔9〕〔10〕於兴中.法治与文明秩序〔M〕.北京:中国政法大学出版社,2006.19,5,5-6. 〔11〕关于“中国法律理想图景”的大量论述,见邓正来先生连载于《政法论坛》2009年第一至第四期的《中国法学向何处去》一文. 〔12〕民法权威齐聚人民大学 力挺物权法草案〔N〕.中国青年报,2006-02-28.