版权危机论文范文第1篇

滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

我国1979年《刑法》没有规定滥用职权罪，1997年修订刑法时在现行《刑法》第397条第一款增加规定了国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为，与玩忽职守行为并列为犯罪行为，从而增设了滥用职权罪。但是现行的刑法却没有规定滥用职权罪的罪过形式是故意还是过失。这就不可避免的在刑法理论界和司法实务部门引起了比较广泛的甚至是颇为激烈的争论，因此，深入探讨滥用职权罪的罪过形式，是非常必要的。笔者在文章中对滥用职权罪的罪过形式的不同认识进行了罗列，反驳了“复合罪过说”和“故意罪过说”的观点，提出并论证了滥用职权罪的罪过形式应当是过失这一观点，也算是一家之言。

关键词： 滥用职权 罪过 形式

滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权或者超越职权，致使公共财产、国家和人[i]民利益遭受重大损失的行为⑴。我国1979年《刑法》没有规定滥用职权罪，然而，在司法实践中，由于国家工作人员滥用职权的行为存在于国家机关管理工作的各个方面，具体表现更是千差万别。因此1979年的刑法及司法解释和经济法律、行政法律中的有关国家机关工作人员滥用职权行为的处罚规定，显然是难以适应司法实践惩治此类犯罪行为的需要。并且滥用职权行为在主观、客观特征方面并不能为玩忽职守行为所完全包容，因而，对滥用职权行为均以玩忽职守罪追究刑事责任，一方面难以准确地反映此类犯罪行为的本质特征，另一方面，由于附属刑法规范关于追究滥用职权犯罪刑事责任的规定过于分散，条文用语模糊、笼统⑵。这正如有的学者所指出的：在非刑事法律中规定追究滥用职权行为的刑事责任是必要的，但是由于刑法本身存在的缺陷，使附属刑法规范关于滥用职权罪的规定无异于一种“怪胎”，在理论上造成一系列矛盾，在实践中造成许多困难⑶。1997年修订刑法时立法机关采纳了刑法理论和司法实践部门的建议，在现行《刑法》第397条第一款增加规定国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为，与玩忽职守行为并列为犯罪行为，从而增设了滥用职权罪，解决了司法实践中长期以来对滥用职权犯罪行为的惩治无法可依的难题，使我国的刑事立法关于国家工作人员渎职犯罪的规定更加完善，对于我国目前大力推进的公务员制度建设提供了有力的刑事法律保障⑷。但从现行刑法第397条的规定中可以看出我国刑法没有明确规定滥用职权罪的罪过形式是故意还是过失。这就不可避免的在刑法理论界和司法实务部门引起了颇为激烈的争论，因此，深入探讨滥用职权罪的罪过形式，是非常必要的。

滥用职权罪罪过形式认识的分歧，归纳起来主要有以下几种观点：第一种观点主张，其罪过形式只能是过失⑸；第二种观点主张，本罪的罪过形式既可以是故意，也可以是过失，其中有的认为本罪的罪过形式是间接故意和过失⑹；有的则认为对于故意，既可以是直接故意，也可以是间接故意。对于过失而言，一般只包括过于自信的过失，不包括疏忽大意的过失。 第三种观点主张，本罪的罪过形式只能是故意⑦，其中有人认为本罪的罪过形式是间接故意；还有人认为，本罪的罪过形式是直接故意，即行为人希望危害结果发生⑻；还有学者认为既包括直接故意，也包括间接故意。

以上观点孰是孰非？笔者不宜对以上观点逐个进行评析，这里只谈谈个人的看法：

一、

同一罪名中不能存在两种罪过形式

本罪的罪过形式既可以是故意，也可以是过失，这种观点实际上就是认为一个基本犯罪构成可以有两种不同的罪过，即“复合式罪过”。从刑法的规定来看，任何一种具体的犯罪只有一种罪过形式，在不同罪过形式支配下实施的相同的危害行为，其犯罪的社会危害性质及其程度是有区别的，属于不同罪质的犯罪。相同罪质的行为同一罪名，不同罪质的行为不同罪名，这是确定罪名的基本原则⑼。因此，在同一个罪名里，行为人的主观罪过形式不是属于故意，就是属于过失，不可能既表现为故意，又表现为过失⑽。因此，第二种观点有失科学。

二、

滥用职权罪的罪过形式不能是故意

第三种观点主张，本罪的罪过形式只能是故意，理论界赞成此观点的人虽然甚多，但笔者认为，这种观点是值得商榷的。

（一）　把滥用职权罪视为故意犯罪违背刑法的基本原理

刑法第397条第2款的规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”该款所说的“前款罪”即是滥用职权罪和玩忽职守罪。如果认为滥用职权罪是故意犯罪、玩忽职守罪是过失犯罪，那么徇私舞弊滥用职权构成犯罪的当然亦是故意犯罪、徇私舞弊玩忽职守构成犯罪的也当然是过失犯罪。这在逻辑上是无法自圆其说的。

首先，滥用职权和玩忽职守，都是一种因为渎职而导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果的行为，所不同的只是“滥用职权，是指国家机关工作人员不依法行使职权而利用手中的权力胡作非为；玩忽职守，是指国家机关工作人员疏于职守，不按法律、法规或规章行使管理权”。⑾亦即前者主要表现为积极作为的渎职，后者主要表现为消极不作为的渎职。如果认为为了徇私舞弊而用积极作为的方式渎[ii]职造成严重后果的构成故意犯罪，而同样是为了徇私舞弊，以消极不作为的方式渎职造成严重后果的，又是构成过失犯罪，这显然是把作为与不作为当做区分故意与过失的依据。这与作为与不作为并不决定罪过形式的刑法原理是相悖的。

其次，刑法之所以把滥用职权罪与玩忽职守罪规定在同一个条文中，总是因为它们之间在客观方面或者主观方面具有某种相似性。而滥用职权与玩忽职守在行为特征上，一个是积极作为超越职权，一个是消极懒惰有权不用，二者恰恰相反，很难说具有相似之处。相反，在主观方面，由于滥用职权和玩忽职守的行为与危害结果之间都具有一定的或然性，以致行为人在实施这些行为时，对危害结果的认识和态度具有相似之处，即通常都是在应当预见而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理状态下实施危害行为的。正是基于对这两种犯罪心理态度和危害结果的考虑，刑法才将其规定在同一个条文中，并且只要是徇私舞弊，不论滥用职权还是玩忽职守，都处以相同的刑罚。这就是说，从立法意图上看，立法者并不是把滥用职权罪和玩忽职守罪看做两种性质截然不同的犯罪，而是作为性质相同但表现形态略有区别的犯罪规定的。

（二）把滥用职权罪视为故意犯罪，难以与刑法中的类似犯罪相协调

刑法分则第二章第131条—139条规定的9种重大责任事故方面的犯罪，都包含违犯规章制度和职责要求，滥用职务或业务便利的故意行为。但是这些犯罪都是过失犯罪。特别是刑法第134条规定的重大责任事故罪，其法定的罪状表述中明确包含了“强令工人违章冒险作业”因而发生重大事故或者造成其它严重后果的情况。这种情况与刑法第397条规定的滥用职权罪，在行为特征和罪过形式上绝无二致。但是对于重大责任事故罪，学术界一致认为时过失犯罪。既然“强令工人违章冒险作业”因而发生重大事故或者造成其它严重后果的是过失犯罪，那么我们又有什么理由不认为滥用职权导致发生严重后果的不是过失犯罪呢？

事实上，滥用职权罪与重大责任事故罪，除了主体身份不同以及由此引起的违反职务要求的具体内容不同之外，无论在行为方式上，还是在行为与结果的联系上，都具有基本相同的特点，甚至重大责任事故罪中行为与结果之间的因果关系比滥用职权罪中行为与结果之间的因果关系更直接、更密切（因为它更接近于实际操作）。既然在重大责任事故罪中，学者们并没有要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，也没有断言行为人对危害结果一定持有放任的心理态度，那么在滥用职权罪中，要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，就是过分的，而断言行为人对危害结果一定持有希望或者放任的心理态度，更是没有根据的。

反过来看，如果按照重大责任事故罪的法理，把滥用职权罪视为过失犯罪，强调行为人在实施滥用职权的行为时应当预见到自己的行为可能发生危害社会的结果或者已经预见而轻信能够避免，不仅不影响对滥用职权的制裁，而且更容易让行为人认罪伏法，更容易说服教育其它人。

不少学者把滥用职权的罪过形式说成是故意，也许是受渎职罪一章中规定的徇私枉法罪、私放在押人员罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等犯罪罪过形式的影响。因为这些犯罪都是滥用职权的犯罪，并且都是故意犯罪，所以统揽这些犯罪的滥用职权犯罪似乎也应当是故意犯罪。但是如果仔细分析渎职罪的立法精神，就会发现这种看法是错误的。第一，滥用职权罪与其它故意型滥用职权的犯罪的犯罪类型不同。按照刑法条文的明确规定，徇私枉法罪、私放在押人员罪等犯罪都是行为犯，只要是故意实施了这些特定的滥用职权的行为，即使没有造成严重后果，也构成犯罪。如前所述，在行为犯中，危害结果与危害行[iii]为总是同时发生的，对结果的故意隐含在对行为的故意之中，只要能够证明行为人对自己的行为具有故意，亦即表明其对该行为所产生的危害结果具有故意。所以这些犯罪都是故意犯罪。与之相反，滥用职权罪是结果犯，虽有滥用职权的行为，但是如果没有造成严重后果，就不能构成犯罪。因而对该行为的故意并不意味着对结果的故意，对行为的故意亦不能决定犯罪的罪过形式。第二，刑法对滥用职权罪关注的焦点与对其它故意型滥用职权的犯罪关注的焦点不同。同是滥用职权，其危害社会的程度是不一样的。刑法之所以规定某些特殊的滥用职权的犯罪为行为犯，是因为这些行为不仅直接表现为国家机关工作人员滥用其职权的行为，而且这些行为本身就是违反国家有关法律的行为，本身具有严重的社会危害性。如司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的；海关工作人员徇私舞弊，放走走私的行为等，这些行为一经实施，在客观上就会使国家和人民利益遭受重大损失或者严重破坏国家法治。在这些犯罪中，国家动用刑罚所要禁止的是这种行为本身，因此刑法将其规定为行为犯，也因为如此，对行为的心理态度决定犯罪的罪过形式。相反，就一般的滥用职权而言，其本身并不具备严重的社会危害性。例如工商行政管理人员滥用行政处罚权，对没有违法经营的工商户处以罚款或吊销营业执照等处分公安人员逾越职权对无照经营者处以罚款等，这些行为无疑是滥用职权的行为，并且是故意实施的行为，但是这些行为本身对社会的危害不大，没有达到非得动用刑罚来惩罚的程度。所以刑法并没有把这类滥用职权的行为统统规定为犯罪，只是规定，这种滥用职权的行为，只有造成了严重后果的，才构成犯罪。因此在滥用职权罪中，立法者关注的是危害社会的结果，滥用职权的行为是否在客观上造成了严重后果，是区分滥用职权行为中罪与非罪的关键。而对这种危害结果的心理态度，自然而然也就成了决定该罪罪过形式的标准。对这种由滥用职权构成的犯罪，笔者称其为过失型滥用职权的犯罪。其法理与重大责任事故罪的法理是相同的。

（三）将滥用职权罪视为故意犯罪，就可能使刑法理论陷入困境

按照故意犯罪的原理，已经着手实施犯罪行为，由于犯罪分子以外的原因而没有发生作为犯罪构成要件的危害结果时，应当构成犯罪的未遂。实施了滥用职权的行为，但没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情况并不鲜见。滥用职权罪如果是故意犯罪，那么如果实施了滥用职权的行为但在客观上没有造成严重后果，就应当构成滥用职权罪的未遂。然而事实上，刑法明确规定，滥用职权的行为构成犯罪必须是“致使公共的财产、国家和人民利益遭受重大损失”的。虽然实施了滥用职权的行为，但是没有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，就不构成犯罪。这与犯罪未遂的理论是矛盾的。这种矛盾恰恰表明，滥用职权罪不是故意犯罪，它无法适用故意犯罪的原理。

三、滥用职权罪的罪过形式应当是过失

（一）从故意与过失的区分标志看，本罪的罪过形式是过失

罪过是行为人对其行为的社会危害结果的心理态度，我国的刑法典将犯罪主观方面的核心定位于“危害社会的结果”，是科学的。根据罪行法定的要求，认定犯罪的规格和标准即犯罪构成要件是由刑法明确规定的。罪过形式即犯罪的主观方面作为犯罪构成的要件之一，对其概念的揭示和理解应当符合刑法的规定，我国〈刑法〉14条和第15条分别对犯罪故意和犯罪过失作出了明确的规定。第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以至发生这种结果的，是过失犯罪。”上述规定中所说的“明知”“预见”，是指对“危害社会结果”的认识因素；“希望”、“放任”、“轻信能够避免”，是指对“危害社会结果”的意志态度。可见犯罪主观方面的核心在于“危害社会的结果”是刑法的明确规定。⑿

下面我想举例来对滥用职权罪的主观罪过形式进行分析：

案例：某地方政府中城市建设部门的主要领导张某，为了照顾老战友的情面，利用职权将一段城市高架桥的建设项目，私下未通过招标就交给了只具有国家三级施工资质（按规定至少应当具备国家二级施工资质）的企业，同时再三叮咛施工单位要确保工程质量，确保投资不超.后来由于施工单位的技术水平方面的原因，加上工程管理中出现了重大漏洞，导致桥塌人亡，损失惨重，张某涉嫌构成滥用职权犯罪。在分析该领导的主观罪过时，人们产生了不同的认识。一种观点认为其主观罪过是故意（间接故意），其依据就是刑法第14条的规定，行为人明知自己的行为会产生危害社会的结果而放任这种危害结果的发生，行为人在主观上是放任故意或容忍故意，所以其主观罪过形式应当是故意。笔者的观点则认为其主观罪过是过失（过于自信的过失），其依据就是刑法第15条的规定，因为从认识因素上来讲，行为人已经预见到了自己违规操作的行为可能会发生危害社会的结果，但是从其主观意志因素来讲他绝对不希望出现桥塌人亡的结果，由于他轻信能够避免，才导致了这种危害结果的发生。所以笔者认为这个典型案例完全可以说明滥用职权罪的主观罪过形式就是过失。

我们知道任何犯罪都侵犯了我国刑法所保护的社会关系，其原因就在于所有犯罪都造成了或者可能造成危害社会的结果。因此，尽管危害社会的结果是由危害社会的行为所造成的，但只有危害社会的结果才能最集中的体现行为的社会危害性。离开了危害社会的结果，行为的社会危害性便无从谈起。相应地，行为人对自己行为的危害社会结果的认识与否和态度如何，就最集中的体现出行为人对其行为所侵犯的社会关系的心理态度，也就理所当然的成为犯罪主观方面的核心内容。同时，只有将对危害社会结果的心理态度视为犯罪主观方面的核心内容，才能区分故意犯罪和过失犯罪，因为在某些公认的过失犯罪中，行为人对其导致危害社会结果发生的行为的态度完全可能是故意的。如在交通肇事犯罪中，行为人对其导致交通事故发生的违反交通管理法规的行为的态度便可能是明知而有意实施的，但不能因此说交通肇事罪是故意犯罪。⒀ 滥用职权罪属于结果犯，不能以行为人对其行为本身的心态作为确定罪过形式的依据，而应当以行为人对其行为所造成的危害社会的结果的意志因素作为确定罪过形式的依据。所以说本罪的罪过形式是过失。

（二）从客观实际看，“故意罪过说”的逻辑前提是不真实的

笔者认为，滥用职权罪的主观方面必须出于故意，这种解释存在一个致命的缺陷，即它立论的逻辑前提是不真实的。即“行为人明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。”按照这种解释，所有滥用职权的人都明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或放任这种重大损失结果的发生，这与实际情况是不相符合的。滥用职权罪的主体是国家机关工作人员。国家机关工作人员的职权主要是管理性质的职权。这种管理性质的职权是以行政命令为基本特征并且通常表现为（至少包含着）指挥权而不是实际操作，因而它在许多情况下，并不直接造成重大危害结果，而是存在着某些中间环节。这些中间环节对危害结果的发生具有更直接地接联系。也就是说，滥用职权的行为与危害结果之间的因果关系是一种间接因果关系，具有一定的或然性。实施了滥用职权的行为，可能致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，也可能不会致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。正如有的学者指出的：行为人虽有滥用职权的行为，但其行为并没有导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，则对行为人之行为不应按犯罪论处。⒁ “构成滥用职权罪必须造成公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果，如果没有后果，即使行为人系滥用职权主体，其滥用职权行为出于故意，也不能认定其构成滥用职权罪。因为在现实社会生活中，存在行为人滥用职权而被管理人却没有实施相应的违法行为的情况，自然不能带来使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的后果”。⒂也正是因为这种或然性，刑法没有把滥用职权罪作为行为犯来规定，而是强调只有滥用职权的行为造成严重的危害结果时才作为犯罪来处罚。既然滥用职权罪的行为并不是在任何情况下都必然会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，行为人在实施滥用职权的行为时就不可能总是处于对危害结果“明知”的状态。如果行为人在“不明知”的状态下实施了滥用职权的行为，并且在客观上造成了重大损失，按照“故意罪过说”的观点，就不应当构成滥用职权罪。然而这种结论显然是与刑法的立法意图相悖的。

当然，在滥用职权的场合，不排除有“明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生”的情况。但是如果行为人滥用职权就是希望通过自己的行为导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，那么这种行为就应当构成与其行为方式相适应的危害公共安全、破坏社会主义市场经济秩序或者侵犯财产等方面的相关犯罪，而不仅仅是一个滥用职权的问题。其滥用职权的行为应当被故意使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪行为所吸收。

（三）由该罪的法定刑来分析其罪过形式只能是过失

刑法第397条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

根据刑法第397条的规定和〈最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）〉中关于滥用职权罪司法解释的规定来看，有下列情形之一的属“重大损失”，应予立案：①造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的；②造成直接经济损失20万元以上的；③造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；④严重损害国家声誉，或者造成恶劣影响的；⑤其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；⑥徇私舞弊，具有上述情形之一的。这表明只有当“危害社会的结果”达到法定的严重程度时，才能构成滥用职权罪。如果行为人明知自己滥用职权的行为会造成“重大损失”，如死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者轻伤5人以上的，并且希望或者放任“重大损失”的发生，法律只规定最高刑为七年的有期徒刑显然不符合立法精神和法理。对这种“故意犯罪”处以这样极轻的刑罚客观上就造成了对犯罪的放纵，所以，从其法定刑来分析，其罪过形式只能是过失。

综上所述，我认为，应当摒弃把滥用职权罪视为故意犯罪的观点，还滥用职权罪过失犯罪的本来面目。只有将其视为过失犯罪，才能与玩忽职守罪并行，而成为渎犯罪的两大基本类型。

注 释

⑴ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第881页。

⑵ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第882页。

⑶ 参见孙谦主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第173页。

⑷ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第883页。

⑸ 参见李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，载于《法学家》，1998年第4期。

⑹ 参见黄太云、滕伟主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版第596页；张兆松，《滥用职权罪主观要件浅析》，载《人民检察》，1998年第4期。

⑺ 参见周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版，第804页。

⑻ 参见刘家琛主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版第1087页。

⑼ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第892页。

⑽ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（下），高等教育出版社2002年版，第892页。

⑾ 参见高明暄、马克昌主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第646页

⑿ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（上），高等教育出版社2002年版，第245页。

⒀ 参见高铭暄主编：《刑法专论》（上），高等教育出版社2002年版，第245页

⒁ 参见高明暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第646页。

⒂ 参见周振想主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版，第1613页。

引用参考文献资料

（按引用先后排列）

1、高铭暄 主编：《刑法专论》（上 下），高等教育出版社2002年版。

2、孙谦 主编：《国家工作人员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版。

3、李洁：《论滥用职权罪的罪过形式》，载于《法学家》，1998年第4期。

4、黄太云、滕伟 主编：《中华人民共和国刑法释义与适用指南》，红旗出版社1997年版

5、张兆松，《滥用职权罪主观要件浅析》，载《人民检察》，1998年第4期。

6、周道鸾、单长宗、张泗汉主编：《刑法的修改与适用》，人民法院出版社1997年版。

7、刘家琛 主编：《新刑法新问题新罪名通释》，人民法院出版社1997年版。

8、高明暄、马克昌 主编《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版.

9、周振想 主编：《中国新刑法释论与罪案》，中国方正出版社1997年版。

10、赵秉志 主编　《刑法学》，中央广播电视大学出版社　2003年版。

11、陈兴良、李汝川 主编，《刑法总论》当代世界出版社，1999年版。

12、周振想、李汝川 主编，《刑法各论》当代世界出版社，2000年版。

13、曹子丹 侯国云 主编《中华人民共和国刑法精解》中国政法大学出版社，1997年版。

14、高铭暄 主编《新编中国刑法学》（上册、下册），中国人民大学出版社1998版，

15、赵秉志 主编《犯罪总论问题探索》， 当代法律理论探索（第二卷），法律出版社，2003年版。

16、赵秉志 主编，《中国刑法案例与学理研究 分则篇（六）贪污贿赂罪、渎职罪》，法律出版社，2001年版。

17、王作富教授，《滥用职权罪的罪过形式只能是故意》，载于《检察日报》2004年2月23日第三版。

18、《法学家》杂志，1998年第4期。

版权危机论文范文第2篇

关键词：言论自由，明显与即刻危险，公言论

美国宪法第一修正案被誉为是宪法中最“最重要、最富政治智慧的条款”，[1]宪法中关于言论自由保障的陈述是绝对和简洁的，然而实践中对言论的保护从来都不是绝对的，这使得言论自由的界限如何成为一个关键性的问题。在美国史上，联邦最高法院大法官霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则与著名学者米克尔约翰的言论自由思想对美国的言论自由产生了深远的影响，他们的观点导致上世纪美国对言论自由的保障明显地划分为“平衡”后的有限保护和“分类”后的绝对保护两个时期。

一、明显与即刻危险原则——个人言论自由利益与国家安全等公共利益的平衡

首法官休斯在担任纽约州州长时说过：“我们在宪法的统治之下，但宪法存在于法官的解释中。”[2]最高法院大法官霍尔姆斯“明显与即刻危险”原则对最高法院关于言论自由态度的影响即是这一观点的生动说明。“明显与即刻危险”原则最初只是作为一个少数派的声音，几经修正逐渐成为最高法院的多数意见，这一原则提出、修订和成长的过程即是霍尔姆斯大法官对美国言论自由发生重要影响的过程：

原则的首次提出。一次世界大战前后美国社会动荡不安，一战期间实行了美国内战以来历史上的首次征召，激进主义团体反对参战，导致了国家政权力量与公民个人言论自由的冲突。1917年国会通过了《反间谍法》，政府以此为武器压制激进主义团体的反战言论，频频将激进主义团体成员诉至法庭；公民以言论自由作为武器，对政府的国际政策和行动展开激烈争论，并将一些案件上诉至最高法院；最高法院则“尝试在宪法的目的下发展一些指导方针以调和多数主义者的焦躁情绪。”[3] 1919年一件由社会党成员反对征兵法和反对美国参加第一次世界大战而引起的“斯查克诉合众国（Schenck v. United States）”案中霍尔姆斯大法官首次提出了“明显与即刻危险”原则，在其代表法庭发表的一致意见中讲到：“我们承认被告在平常时候的许多地方说传单中的那些话都可能属于宪法赋予他们的权利。但是每一项行为的性质都取决于实施它的环境。给予言论自由的最严格的保护也不会去保护一个人在剧院里谎称失火而导致的恐慌。它甚至也不会保护某人违反禁令散布将对军队产生一切影响的言辞。这些事例的问题就在于言辞被使用的情形及其性质是否会引起将导致实质性危害的明显与即刻的危险，对此国会有权予以制止。这是一个接近程度的问题。”[4]

原则的正式阐述。1919年“亚伯拉姆诉合众国（Abrams v. United States）”案中，霍尔姆斯大法官发表了其受布兰代斯支持的反对意见，正是这一反对意见成了有关美国言论自由的重要司法文献，并在以后法院的意见书和学者的著作中广为引用。霍尔姆斯大法官首先正式阐述了他在“斯查克诉合众国”案中首次提出的“明显与即刻危险”原则，指出：“一种言论如果造成或者企图造成明显或即刻的危险，而此种危险将导致合众国遭受依照宪法可以予以制止的某种实质性危害，那么合众国依照宪法可以对此种言论加以惩罚。这一权力在战时毫无疑问地要强于和平时期，因为战争暴露出了在其他时刻不存在的危险。”[5]以此为标准衡量的结果是该案的被告印制传单的行为没有产生这样危险和意图。接着，他又阐述了作为美国宪法第一修正案理论原型的著名的“思想自由市场”理论，“如果人们能够认识到许多曾经好斗的信念已然为时间所颠扑，那么他们就会比对自己的行为动机更加坚定地相信完美的愿望（至高之善）应当通过思想的自由交流才能更好地达到——检验真理的最好办法就是在”市场“的竞争中让思想自身的力量去赢得受众，而这真理是人们的愿望能够得以真正实现的唯一的基础。”[6]在这份反对意见中，我们看到了“明显与即刻危险”原则的完整阐述：首先，在政府不压制也不干涉的“思想自由市场”中，各种思想的通过相互碰撞与融合以确立自己的地位，这是一种自我矫正、自我维持的过程。其次，对于言论的限制，应根据言论当时所处的环境及其性质而定，看它是否具有可造成实际危害的明显而即刻的危险。当言论会造成即刻的危险，只有在不立即予以制止就无法保证国家生存时，政府才可以对公民个人的言论自由加以限制。由此，“明显而即刻的危险”原则正式确立。

原则的进一步修正。在原则被提出之后不久，霍尔姆斯与布兰代斯发现最高法院的法官在理解这一原则时，过于强调任何言论只要对公共安全产生明显且即刻的危险，就应当被禁止和惩罚。而这种态度与他们保障言论自由的初衷相反，霍尔姆斯写道，“一种言论无论令我们多么厌恶和反感，如果它没有给法律适当和重大的目的造成迫在眉睫的危险以致必须立即采取限制措施以拯救国家，那么我们就应当坚决反对针对这种言论的限制措施。”[7] 1927年“惠特尼诉加利福利亚案（Whitney v. California）”中布兰代斯修正了“明显与即刻危险”原则，首先，他对“即刻”做了解释。“在大众政治过程中，勇敢自立的人们对自由和无谓的理性力量充满着信心；除非所忧虑的危害是如此紧迫，以致它将在进行完全讨论的机会之前降临，任何来自言论的危险都不能被认为是明显与即刻的。如果有时间通过讨论来揭示谬误，那么为了通过教育来预防危害，合适的方法是更多的言论——而非强制沉默。”[8]其次，他要求危险不但有相当可能即刻发生，而且事件的发生必须产生严重危害，否则言论自由就受到第1修正案的保护，而不受联邦和各州政府的禁止。[9]

经过霍尔姆斯与布兰代斯法官长期坚持不懈的努力，直至20世纪40年代，这一原则终于得到了联邦最高法院的普遍认同，成为适用于言论自由限制的基本原则。[10]回顾“明显与即刻危险” 原则从一个少数派的声音成长为最高法院的多数意见的过程可以发现，在这一原则的指引下美国言论自由处于“平衡”后的有限保护时期，某些时刻甚至是压制的时期。

首先，“明显与即刻危险”原则实际上是对国家的安全利益与公民个人的言论自由所作的平衡，当言论没有产生明显与即刻的危险时，就受到保护，反之就会遭受禁止和惩罚。这一原则确立了国家容忍公民言论自由的限度，同时也给国家对言论自由的压制提供了理由。由于“明显”与“即刻”的语词本身是模糊和难于把握的，因而从某种意义上说“明显与即刻的危险”原则事实上成为了一条实践性的标准。

其次，最高法院法官掌握着是否造成了“明显与即刻危险”以及危险是否严重的判断权，因而法官对于言论自由的态度决定了他对这一原则的理解。这一原则可以援引为反对政府干预公民言论自由以保护言论自由的理由，也可被援引为政府压制公民言论自由的行为或者法案合宪的理由。而在很多情况下，法院援引这一原则重在强调公民个人的言论对国家安全造成了“明显与即刻的危险”，因而不受第一修正案的保护，这与基于“思想自由市场”理论提出这一原则的初衷有所背离。

最后，在这一原则之下，言论自由的保护程度与言论所处的客观环境密切相关。原则的提出是在一战的前后，当时政府以国家安全为由压制激进主义团体的反战言论，19世纪20年代在美国出现了反对激进主义的“赤色恐怖”；原

则被接受为最高法院的多数意见是在19世纪40年代，特别是二次世界大战结束之后，随着苏联的强大以及东欧国家纷纷加入社会主义阵营，美国国内对共产主义的恐惧迅速进入高潮，50年代麦卡锡主义一度盛行， “危险性言论”也一度遭受镇压；原则逐渐衰落是在19世纪60年代后期，冷战威胁有所缓和，法院对言论自由采用了宽容的态度。直到1969年的“左翼党派案”中道格拉斯法官建议全面停止使有“明显与即刻危险”原则。[11] “最高法院的案例似乎表明，国内形势越紧迫，政府权力之矛越锋利，而公民权利之盾越脆弱。”[12]

二、米克尔约翰的言论自由理论——言论的分类与绝对保护

“我们的宪法不是写在流沙之上；每一次成功的政治风潮把暂时的权力赋予了新兴的政治管理者，同时也产生了新任的法官，但每一轮法官浪潮都无法冲毁宪法。更准确地说，通过厘定清晰的、明确的、持久的宪法性界限所设计出来的我们的宪法，能使自由和正义永存。”[13]]亚历山大·米克尔约翰就一直为此而努力，严格在宪法的语境之中解释言论自由，正因为如此他的理论在美国言论自由史上占有重要的地位。

（一）、米克尔约翰的言论自由思想

米克尔约翰在宪法的语境中，通过对宪法中直接或者间接涉及言论自由的其他条款的分析，阐述了他对于第一修正案的解释：

首先，宪法第一条第六款规定了国会议员的义务和特权，禁止对言论自由的任何限制。国会辩论有时给公共福利造成严重和直接的危害，但是不会受到法律的制裁，否则就会摧毁代议制自治方案。依据公民自我统治的自治理念，第一条第六款表明，第一修正案的真正含义是：在集体行动领域，在公共讨论领域，言论自由不应受到削减。[14]

其次，宪法第五修正案的正当程序原则从另一个侧面揭示了第一修正案的含义。第五修正案所保护的言论自由是与生命和财产相联系的私言论，是可以通过正当法律程序削减的言论自由；而第一修正案中的言论自由是与信仰、出版、集会和请求救济的自由同类别的公言论，是不可削减的言论自由。宪法对这两种根本不同的言论自由做了不同的规定。

最后，宪法第一修正案中的请求救济的自由虽然从表面上看是一种私人利益，但是请愿伸冤无论其动机如何，都明确提出了有关公共政策的问题，[15]这种表达是不可限制的，应当与信仰、出版、集会自由一样受到第一修正案的绝对保护。

与此同时，米克尔约翰严厉批评了霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则，他认为最高法院援引霍尔姆斯大法官的原则，坚持裁定削减美国社会言论自由原则的立法行动可以是合乎宪法的。这种裁定取消了第一修正案的最重要价值，破坏了我们自治方案的智识基础。[16]米克尔约翰认为：这一理论拒绝承认或有意忽视自治公民拥有两类不同的公民权利的事实；没有厘清公共讨论和私人讨论的不同宪法地位；它没有看到，根据宪法，拥护和要求政府行动的自由是不可以受到限制的；把言论自由当作是一旦公共福利有了危险就可以废置的纯粹制度等。这些批评可以归结为一点，就是这一理论忽视或者否定了自治协定的存在。[17]

由此可见，米克尔约翰将言论做了分类，公言论是一切讨论公共事务、参与自治过程的言论；私言论是与前者无关的言论。以自治理论作为根基，他认为公言论受第一修正案的绝对保护，私言论受第五修正案的相对保护。作为法律制定者，公民们有义务和责任要求绝对的自由。作为法律的遵守者，他们又拥有相对自由的各种所有物和权利。[18]米克尔约翰以此为依据，批评了美国政府将一些公言论作为“危险性言论”压制的做法。

此外，米克尔约翰认为第一修正案所保障的公言论也是有限度的。“如果第一修正案的意涵和效力是源于自治原则的，那么必须承认它的有效范围还有一个非常重要的限制。公言论的绝对自由原则仅仅在一个自治的社会中，且仅仅为了这样一个社会时，才是成立的。在一个不依人们同意而径行统治的地方，它是没有政治上的根据的。”[19]

（二）、米克尔约翰的理论在美国言论法制中的影响

米克尔约翰的《表达自由的法律限度》一书初版于1948年，这一时期，出于对共产主义的恐惧，最高法院频频采用“明显与即刻危险”原则压制相关的言论活动。这本书一经出版就形成了一股反对政府压制政治性言论行为的有力声音，并逐渐成长为取代“明显与即刻危险”原则的主流思想，至今仍然发挥作用，在这一思想的指引下美国言论自由处于一个“分类”后的绝对保护时期。

米克尔约翰的言论思想首先出现在法庭上被告的反驳意见中。在美国20世纪40年代末50年代初的许多言论讼案中，被控告散布“危险性”或者“颠覆性”言论的被告人往往引用米克尔约翰的理论来为自己辩护，批评政府和法院的做法侵犯人权或者违背第一修正案原则。米克尔约翰的许多表述成了名言。[20]

米克尔约翰的言论思想也被 “20世纪最警醒的自由捍卫者”——雨果·L·布莱克大法官所接受，在最高法院获得了最强有力阐述（虽然通常是作为异议或者同时生效意见）。在民主共和国内，联邦法官的行为总要由宪法的语言所约束。[21]布莱克认为，“第一修正案对言论自由的保障绝不是‘一种警告’，它是对各级政府的绝对命令”。[22]在1941年的布理奇斯诉加利福利亚（Bridges v. California）案中，虽然为了能够代表最高法院，布莱克的意见不得不仍以“清晰的既存危险”之类十分流行的语言表达出来，但却强调了他的信念，即第一修正案之自由的绝对性。[23]在1951年的丹尼斯诉合众国（Dennis v. United States）案中布莱克与道格拉斯发表了反对意见，认为“自由言论是规则而不是例外。合宪限制的基础必须超越恐惧、超越对言论的激烈反对、超越对言论内容的厌恶与憎恨”。[24]激烈批评“明显与即刻危险”原则，坚持第一修正案所保障的言论自由是绝对的。1961年的“律师政治资格案（Konigsberg v. State Bar of California）”中再次重申了他的立场，即采纳第一修正案及《权利法案》其他条款的目的，正是使其所保障的自由完全置于国会的控制之外，并防止（法院通过）“平衡”国会所行使的权力，以使《权利法案》失去存在。[25].布莱克对第一修正案所采取的绝对立场“在整个任期内都未曾改变过”。[26]

1964年的“纽约时报诉沙利文（New York Times Co. v. Sullivan）”案被誉为美国言论自由史上划时代的案件，该案中布伦南法官的“判决意见是美国言论自由法的现代基石”。[27]米克尔约翰的言论思想也体现在布伦南等几位法官的判决意见之中，他的理论也因此被付诸实践。布伦南法官写道：“……诽谤也不能索求豁免于宪法限制的护身符。它必须通过符合第Ⅰ修正案的标准之检验。我们的决定所确立的普遍原则是，第Ⅰ修正案保障对公共问题的言论自由。……对公共问题的争议应该健康进行、不受阻碍，并广泛公开；它很可能包括对政府及其官员的激烈、辛辣、且有时尖锐的攻击。……如果无论是事实错误还是诽谤内容都不足以阻止宪法去保护对官员行为的批评，那么这两种因素之和也同样有欠妥当。”[28]布莱克法官在同意意见中写道：“我认为，对公共事务畅所欲言的无条件权利，乃是第Ⅰ修正案的基本保障。”[29]哥德伯格法官也在赞同意见中写道：“尽管言论自由可能出现过渡滥用所造成的危害，宪法的第Ⅰ和第14修正案仍为公民和报社批评官方行为，提供了绝对和无条件的豁免权。……每当涉及公共事务，‘疑问的解决就应有利于——而非反对——言论自由。’”[30]沙利文案所确立的规则使得针对公共领域内的公共官员所表达的有关公共事务的言论实际上受到了绝对的保护。在1967年的“足球教练和退伍将军案”最高法院把“公共官员”概念扩展到“公共人物”。[31]在1971年的“杂志案”，最高法院进一步扩充了第Ⅰ修正案的保护范围，[32]布伦南大法官提出，只要诽谤陈述涉及到“公众或普遍注意的问题，任何个人都可以受到时报案原则的保护”。[33]

在美国言论史上，米克尔约翰的言论自由理论

活跃在法庭被告的辩解中、布莱克大法官的反对意见中、布伦南法官的法庭意见中，正是与言论自由司法实践的结合使其思想具有了鲜活的生命；而这些司法事件也因为体现了米克尔约翰的思想而彪炳史册。

三、霍尔姆斯与米克尔约翰言论自由思想的比较及启示

霍尔姆斯与米克尔约翰的言论自由思想都对美国的言论自由产生了深远的影响，两者言论自由思想先后被最高法院所采用，由于最高法院掌握着美国宪法解释的话语权，所以在两种思想的影响下，产生了美国言论自由史上两个不同的时期。两者的言论自由思想从理论基点、基本内容再到实施后对言论自由的影响都有明显的不同

首先，两者的理论基点不同。霍尔姆斯的理论基点是“思想市场”理论。在“亚伯拉姆诉合众国案”中，发表了著名的反对意见，继弥尔顿的《论出版自由》以及穆勒的《论思想和论辩的自由》中的 “思想市场”理论之后赋予了“思想市场”理论以新的生命。他认为在一个开放的思想市场中真理将受到最好的保护，全面、自由的思想论辩最终将有益与社会，当言论对社会产生明显与即刻的危险时，就不会受到保护。而米克尔约翰的理论基点是自治，他认为，“给予言论自由绝对保护的基本理念就是要保证全体公民能够获得必要的信息，以使之基于广泛的信息做出判断，而这样的判断是一个自治的社会赖以存在的基础。因而与此无关的言论就不是公共言论，并且不在第一修正案的调整范围之内，于是它便要受到立法机构规范力的约束。”[34]

其次，两者的内容不同。霍尔姆斯与米克尔约翰都努力讲明言论自由的界限，霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则实际上是一种平衡，是一种有限的保护，是将公民个人的言论自由利益与国家的安全等利益之间加以平衡，当没有达到明显与即刻的危险时，言论自由受到保护，当言论产生了明显与即刻的危险时，就会受到禁止与惩罚，因而对言论自由的保护与言论发生的客观环境以及法官的个人判断密切相关。米克尔约翰则从言论对于自治的重要性出发认为宪法第一修正案保护与自治密切相关的公言论，并且这种保护是绝对的，他的理论实际上是将言论加以分类，公言论应受到宪法第一修正案的绝对保护，私言论受到第十四修正案的保护。

最后，两者在实践中对言论自由的影响不同。尽管霍尔姆斯与布兰代斯法官首先是为了保护言论自由而在反对意见中阐述了“明显与即刻危险”原则，但是最高法院在采用这一原则时，常常将其作为一个限制言论自由的理由，为此布兰代斯法官对该原则做了修正，认为危险不但有相当可能即刻发生，而且事件的发生必须产生严重危害，但是这种修改也没有改变这一原则被用来压制言论自由的命运。与此相反，米克尔约翰的言论理论则因为对公言论的宽泛化解释，极大的保护了言论自由，尤其是1964年纽约时报诉沙利文案中，“布伦南的判决解放了美国的新闻界，他使我国的新闻机构在保护民主制度的奋斗中比世界任何一个国家和地区的新闻界都扮演者更为晓勇自信的角色。”[35]

虽然霍尔姆斯与米克尔约翰的言论自由思想有上述不同，但他们的思想却有着相同的命运。首先，他们都是从最高法院判决的反对意见成长为多数意见；其次，都在实践种受到了挑战。霍尔姆斯的“明显与即刻危险”原则于1969年被最高法院放弃，之前受到了米克尔约翰的激烈批评；米克尔约翰的理论也受到了实践的挑战，主要在于他的理论无法解对私言论的保护，或者不利于对私言论的保护。同时对于公言论的绝对保护，使得政府在面临新闻媒体的商业化倾向加剧、“黄色新闻”泛滥、泄漏国家机密等言论弊端[36]时一筹莫展。此外，区分何种情形造成了“明显与即刻的危险”与区分何种言论是公言论同样的复杂和艰难。最后，两者都不能超越他们所处的时代。当与之相适应的特定历史时期改变后，都会被修改和取代。造成这种命运的原因在于，两者都是从工具主义的角度解释言论的重要性，对于霍尔姆斯而言保障言论自由有利于发现真理，有利于社会；对于米克尔约翰来讲保护言论有助于保护人民的自我统治的权利。正如罗尔斯所指出的，美国对言论的特殊拥戴是基于对一种策略性的全国性的支持，即一种集体性赌注：言论从长远角度看对我们利多弊少。正是因为如此，当言论自由对社会的发展有利的时候就会得到珍视和保护，当言论自由会威胁到国家安全（甚至不是事实上的威胁时），言论自由必然会被牺牲，因为保护言论自由的最终目的是言论自由所促进的价值，而非言论本身。因此，在一战和二战前后对于言论的控制较19世纪60年代以来要严格的多。

通过考察霍尔姆斯与米克尔约翰的言论自由思想，可以发现就算是在美国这样一个提倡民主与自由的国度里，言论自由也是有限度的，言论自由的发展也经历了一个曲折的历程。在我国，随着法治社会进程的推进，公民权利意识也日益增强，现实生活中出现了很多关于言论自由与名誉权之间的冲突[37]，以及新闻采访自由权与国家安全利益以及公民个人隐私权的冲突的事件[38]，其中也有争议被诉诸法庭。

然而，在我国言论自由虽已经明确写入了宪法，但是还没有具体的言论自由保障制度。在司法实践中遇到以下难题：首先，由于我国宪法在司法实践中没有与美国宪法相同的直接的司法适用性，法院不能直接援引宪法中言论自由条款判案。其次，我国是一个成文法的国家，直接依法律作为判案的依据，不能如同美国一样通过在个案中权衡来发展出一个个不同的判例法或者是司法原则。这使得在司法实践中出现了法律保障的“真空”，事实上减损了宪法的权威。因而尽快建立言论自由的法律保障制度是司法实践中迫切需要解决的问题。

“为什么要保障言论自由？言论自由的界限如何？”是我们建立言论自由法律保障体系所要首先解决的重大理论问题。至少可以从霍尔姆斯与米克尔约翰的思想对比中得到以下启示：

第一，言论自由除了可以促进一些我们所珍视的价值外，还有其本身的价值所在，也即“人们具有本质的道德权利来诉说心声而需要言论自由”。[39]霍尔姆斯与米克尔约翰的言论自由理论之所以最后都会受到时代的挑战，其中一个重要的原因就在于他们都是从工具主义的立场考察对言论自由的保障，最终都不会满足对言论自由保障的需要。因此我们在构建言论自由的理论基点时，不能只注重言论的工具主义价值，更要注重言论自身的价值所在。应当创立一个较为宽容的法律保障体系。

第二，言论自由本身也会带来负面的影响，言论自由从来都不是有限度的。霍尔姆斯与米克尔约翰都试图确立言论自由的界限。从某种程度上讲，有明确限制的权利比没有任何限制的权利更为真实。因而在构筑言论自由理论的界限之时，应当持理性的态度面对可能遇到的问题，如果一味强调言论自由的保障，而不考虑其所带来的问题，只能导致言论自由事实上的丧失。应当创立一个有限自由的法律保障体系。

第三，言论自由的保障是一个持续不间断的实现的过程，而不是停留在法律文本的陈述之上。在美国言论自由的保障也有其艰难成长的历程，米克尔约翰对霍尔姆斯言论自由的取代以及它们各自成长的历程即是其生动说明。因而社会环境与法律文本会不断冲突而不断磨合，言论自由的保障不是一次立法的冲动就可以解决的，是一个长期的系统的工程。应当创立一个不断反思的法律保障体系。

此外，立法只是保障言论自由保护的重要途径之一，言论自由最终得到保障还有赖于社会物质文明、精神文明及政治文明的发展。随着社会的进步，物质利益的追求不再蒙蔽大众传媒的眼睛，文化走向多元与宽容，政治民主的到最大程度的实现，言论才能获得最大限度真正自由。

参考文献：

[1] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，前言第2页。

[2] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，24页。

[3] 「美唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德

·F·西蒙著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》（第六版·上册）2002年版，22页。

[4] 「美唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》（第六版·上册）2002年版，23－24页。

[5] 「美唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》（第六版·上册）2002年版，25页。

[6] 「美唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》（第六版·上册）2002年版，26页。

[7] 转引自「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，36-37页。

[8] 转引自张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，366页。

[9] 张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，366页。

[10] 牛文展：“明显而即刻的危险”原则的创始——从美国联邦法院1919年的四起“抵制征兵案”分析，载于中国网。

[11] 这一过程详见张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，379－381页。

[12] 张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，352页。

[13] 「美霍华德·鲍著，王保军译：《与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社，2004年版，226页。

[14] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，27页。

[15] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，29页。

[16] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，22页。

[17] 关于对“明显与即刻危险”原则批评观点的总结详见「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，64页。

[18] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，64页。

[19] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，72页。

[20] 「美亚历山大·米克尔约翰著，候键译：《论表达自由的法律限度》，贵州人民出版社，2003年版，89页。

[21] 「美霍华德·鲍著，王保军译：《与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社，2004年版，224页。

[22] 「美霍华德·鲍著，王保军译：《与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社，2004年版，249页。

[23] 详见「美霍华德·鲍著，王保军译：《与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社，2004年版，250－252页。

[24] 详见张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，368－371页。

[25] 详见张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，374－378页。

[26] 参见「美霍华德·鲍著，王保军译：《与自由：铁面大法官胡果·L·布莱克》，法律出版社，2004年版，259－264页。

[27] 「美罗纳德·德沃金著，刘丽君译：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社，2001年版，277页。

[28] 张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，391-392页。

[29] 张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，395页。

[30] 张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，395页。

[31] 张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，395页。

[32] 张千帆著：《西方体系》（上册·美国宪法），中国政法出版社，2000年版，396页。

[33] 转引自任东来：新闻自由与个人名誉的艰难平衡：美国媒体中的诽谤诉讼，载于中国公法网。

[34] 转引自「美唐纳德·M·吉尔摩、杰罗姆·A·巴龙、托德·F·西蒙著，梁宁等译：《美国大众传播法：判例评析》（第六版·上册）2002年版，13页。

[35] 「美罗纳德·德沃金著，刘/:请记住我站域名/丽君译：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，上海人民出版社，2001年版，300页。

[36] 关于媒体的弊端详见张西明：西方新闻法制沿革的政治学说背景探讨，载于新闻传播研究，1994年第4期。

[37] 比如《中国农民调查》一书成为2003年大陆最有影响力的畅销书后，该书批评对象之一、现任安徽省阜阳市政协副主席张西德于2004年初以“名誉侵权”，将该书作者和出版方告上法庭，使得该书再次成为人们关注的焦点。参见欧阳斌：《中国农民调查》名誉侵权案出现转机，载于2004-11-24

[38] 有媒体将2003年记者采访被殴事件做了统计，并指出今年出现的打记者现象有四大特点：一是国家公职人员和企业老板直接指挥打；二是不仅局限于打地方媒体记者，直打“国”字号媒体；三是打记者事件此伏彼起，愈演愈烈；四是殴打记者一般都以治安案件处理。参见《200记者采访权受到挑战 公众知情权被践踏 》，载于/2003-12-17

版权危机论文范文第3篇

突如其来的金融风暴刺激了经济金融类图书杂志的销售，但从出版行业的总体情况来看，金融危机的冲击使其外部发展环境发生了重大改变。出版业包括了传统的纸质图书出版和以互联网、手机为基础的数字化出版，是传播科技文化知识、普及大众教育的重要工具，具有提升国民素质和国家文化软实力的重要意义。笔者力图通过理性总结历史经验和预测未来趋势，深入探索可行措施，希望帮助中国出版业坚持改革决心，把危机转化成体制破冰和产业格局调整重组的时机，以此推动行业发展，提升民族文化竞争力。

一 金融危机对国际出版行业产生的影响

（一）金融危机对美国出版业的影响

金融危机源起于美国，所波及到的经济领域范围广程度深，在影响呈现方面也比其他国家迅速。因此，美国出版行业在金融危机下的波动先于其他地区发生，加上传统出版领域普遍受到来自数字出版的冲击，美国书业萧条的状况体现得更加全面深刻。

（1）出版物的发行印刷受到冲击

据美国在线媒体组织whattheythink2008年11月4日推出的题为“美国印刷每月出货量”的最新报告显示，9月份美国商业印刷的出货量为84亿美元，与2007年8月相比下降了3.35亿美元，下降幅度为3.8％，[1]该报告的组织者表示，经济危机的影响以及纸媒向其他媒体转移，是市场印刷需求量减少的主要原因。另据pia/gatf(美国印刷协会/印刷技术基金会)10月份的统计报告显示，2007-2008年度美国印刷业的盈利出现下滑，美国印刷企业的平均税前利润率为3.1%，较前一年度的3.4%下降了0.3个百分点，盈利能力降低。[2]杂志出版方面，受到金融危机对广告的拖动与网络的双重冲击，部分杂志出现停刊减刊的现象。其中奢侈品时尚杂志12月广告页码较去年同期下降22%，趣味杂志《radar》倒闭，少女时尚杂志《cosmo girl》停刊仅保留网站，《men"s vogue》合并到《vogue》，形同停刊。[3]

（2）图书销售下滑，报纸广告与发行骤减

美国图书销售三大实体连锁店巴诺书店、鲍德斯书店、百万书店第三季度销售下滑明显。其中，巴诺书店第三季度销售额同比去年下滑4.4%；鲍德斯总销售额同比去年下降10%，净损失1.722亿美元；百万书店平价店总销售额则同比去年下滑9.9%。业界认为美国书业目前的表现比初期的预测更加萧条。[4]美国报业在金融海啸下广告收入大减，发行减少，全美507份报纸08年前两季度发行量减少了4.64%。继美国最大报业集团甘尼特公司（gannett）和《时代周刊》的发行商时代公司10月底宣布裁员，《基督教科学箴言报》宣布2009年4月开始停止发行印刷版而专注网络版之后，美国第二大报业集团论坛报业12月8日宣布已向特拉华地方法院申请破产保护，这是金融危机下公司无力偿还巨额债务的被迫之举。[5]

（3）出版集团应对危机

企鹅出版集团旗下的哈泼•考林斯和皮尔森两家出版公司宣布冻结员工薪金增长计划并考虑裁员；西蒙-舒斯特和托马斯•尼尔森两家出版公司在美国已经分别裁员35人和54人；[6]时代华纳旗下出版公司time inc第三季度业务收入下挫7%，[7].计划裁员250人[8]；

在总体市场萧条的局面下，唯有电子出版物和相关产品销售却表现出繁荣之势。各商家加大对数字化出版的投入，希望以此摆脱危机困扰，占领新媒体市场：企鹅集团宣布进军手机阅读市场，手机版图书供iphone用户购买阅读；兰登书屋免费向iphone提供部分畅销书的手机版本；亚马逊推出的电子阅读设备kindle更是被称作出版业的“特洛伊木马”，业内人士认为它具有改变出版行业整体格局的潜力，巴克莱资本的分析师道格•安缪斯(doug anmuth) 12月5日宣布将亚马逊的股票评级调升至“超配”，相当于买进的评级，肯定亚马逊凭借其现有商业模式在经济低迷环境中的竞争优势，并预估经济情况稳定以后亚马逊的业绩将恢复两位数的成长率。[9]

（二）金融危机下欧洲、日韩、澳大利亚等国出版行业概况

英国：金融危机对银行资本的直接冲击对英国的大型出版集团和图书批发公司造成了负面影响。鲍德斯集团08年年初曾以资产抵押的方式向landsbanki银行申请了2300万英镑的贷款并得到批准，金融危机对冰岛landsbanki的冲击使鲍德斯集团的资金链受到严重影响，最后凭借英国政府对landsbanki英国支行提供的短期担保贷款得以暂时维持运转。英国第二大图书批发商贝特拉姆因其母公司伍尔沃斯集团失去信用担保而陷入信用危机，许多出版社因此要求贝特拉姆提前回款，甚至停止向贝特拉姆供货。

图书的销售市场略显疲态，据尼尔森图书公司的数据，如果排除“哈利•波特”的因素，截止08年10月，英国图书销售额比上年同期下滑1%。新闻集团旗下《泰晤士报》和《星期日泰晤士报》的广告收入出现了明显的下滑，尤其是分类广告和单一广告，默多克表示可能对旗下几家英国报纸进行裁员。[10]

法国：2008法国出版行业在金融危机的冲击下保持了稳定的发展速度，销售额持续走高。上半年出版物销售额比2007年同期上涨15%，中小书店销售额增长达到8%。

德国：2008年的德国图书市场和2007年比相对低迷，其中商业街书店的销售额在今年的前9个月同比减少3%。法兰克福书展作为世界最大的图书博览会，08年受金融危机影响的状况并不明显，大多德语出版商相信，他们的商业环境仍然十分稳定。[11]

日本：日本最大日报之一《读卖新闻》下属的《读卖周刊》由于发行量大幅下降，在12月1日之后暂停出版。日本出版物研究所预测，从目前的数据来看，预计2008年日本书业全年的销售额和2007年相比将下降3%。

二 中国出版业在金融危机下的挑战与潜在机遇

1．金融危机刺激下经济类图书出版销售大幅增长

全球范围的经济波动，大众了解经济现状的渴望和对未来经济走势的关注空前高涨，原本只有专业人士关注的经济金融类图书成为了人们寻找解答的重要工具。在图书销售市场上，《伟大的博弈》《次贷危机》《货币战争》等大众财经读物成为畅销书；中信出版社5月推出的《美元大崩溃》销量超过17万册，6月推出的《看不懂的中国经济》销售20万册，《黑天鹅》超过14万册，10月推出的《美国怎么了——一个自由主义者的良知》上市不到一个月已经加印四次，对市场需求的快速感知和反应令他们收到丰厚回报；其他出版社也看到这难得的商机，加快推出更多的相关内容图书，开始一轮新的市场争夺，轻工业出版社、重庆出版集团、北京出版集团等也纷纷准备从美国、欧洲等地购进相关畅销书的图书版权，加快制作推向市场。[12]不过，这种热点书籍的销售成绩能够延续多久，也因经济的快速变动充满了不确定性。

2.中国图书在国际书展上版权输出成绩显著

法兰克福国际书展10月15日在德国开幕，这是国际版权交易最重要的平台，交易额高达世界版权交易高达额70％—80％。虽然金融危机的冲击使国际图书市场也进入一个版权交易趋于谨慎的观望期，中国展团仍有108家出版社参与了本次书展，品数量达到5300多种，交易成绩突出。据中国展团组织方不完全统计，此次中国展团输出版权1092项，总金额约3767万美元。其中签署版权输出合同的有408项，金额约1204万美元；达成版权输出意向的684项，金额约2563万美元。[13]虽然数量上比2007年的1928项版权输出有所减少，但贸易额大幅攀升，成绩斐然。并且09年中国将作为法兰克福书展的主宾国参加，全年将有机会举办大约150场活动，多角度、全方位展示中国传统文化与当代文化，是中国出版业走向世界的一次重要机会，全面推广中国的优秀出版产品，提升国中国出版业在国际文化市场的影响力和竞争力。[14]

3．国内杂志出版市场目前尚未出现明显波动

当美国的时尚生活类杂志在金融危机冲击下举步维艰的时候，国内的杂志行业受到的冲击相对有限，中国的时尚杂志仍有相当大的市场拓展空间，未来生存与发展环境相对稳定。据桦榭出版集团中国区总经理艾弥尔预测：“有实力的出版公司依然不会放缓在中国市场的投入，不会取消在华新项目的开展。”[15]《摩登绅士》，《gq》内地版，《芭莎男士版》等并未改变原有出版或改版计划，杂志出版商对中国市场仍有信心。

4．传统报业因广告收益下滑受到严重影响，数字化探索步伐加快

金融危机背景下房地产，汽车以及相关消费领域市场需求下滑，广告投放速度减缓或规模紧缩，报纸依赖广告实现赢利的能力降低，加上纸张成本的上涨导致的运营成本增加，报业的“寒冬”也许正在逼近。新闻出版总署有关负责人指出，报纸行业2008年面临全行业亏损的可能。[16]如果经济情况没有明显好转，中国报业在2009年可能更会面对雪上加霜的境况。另一方面，中国报纸的数字化由于技术弱、资金少、机制不灵活、新闻门户网站过于强大等因素的制约，发展方向不明确，还没有形成自己的赢利模式，金融危机下整体经济环境的低迷，在一定程度上会加快报业数字化探索的步伐，寻求有效的网络出版赢利方式，协调传统发行与网络出版之间的关系，通过资源整合提高价值。

5．数字出版产业在危机中受到制约也面临机遇

数字出版的迅速发展是世界出版产业的趋势。中国的数字出版市场起步晚，在硬件开发、产业链建构、消费者阅读习惯的培养上处于初级阶段，数字出版行业标准、管理规则等相对滞后。金融危机的持续蔓延可能限制对电子出版物阅读终端技术开发的资金投入与市场推广，但从目前国际出版市场上，部分出版社关注数字出版以应对传统出版萧条的走势来看，金融危机会加快出版数字化转化的趋势，在传统图书销售下降的现实条件下中，推进版权的数字化开发，寻找新的利润增长点，建构新的数字出版产业链，加快出版产业整体格局的转化。

三 我国出版行业应对金融危机的对策分析

金融危机的冲击对出版行业而言是不可避免的，我国新闻出版业正处于深化改革、加快技术升级与转型的关键阶段，外部经济环境的重大变化为行业发展增添了新的不确定性因素，投资市场的谨慎可能减缓部分出版集团上市融资的步伐，中国出版走向世界的探索可能面临更多的贸易壁垒。但我们也应该看到在这种经济低迷的市场环境中，大众娱乐消费减少学习需求增加等客观因素为出版行业发展创造的有利外部环境，中国市场的相对稳定性和国家整体实力的提升为出版业发展所带来的机会。这是一场蕴涵机遇的挑战，也许会加速我国出版产业已有的增长缓慢、产业链不和谐等问题集中爆发，但同时也会产生外在压力让国家政府职能部门和出版企业大刀阔斧坚持改革推进出版创新。我们需要通过一些具体有效的措施推行，让中国出版业能够在金融危机中保持健康稳定发展，扩大国内市场，增加抵御风险的能力；在国际市场的竞争中不断自我完善，真正推广中华民族的历史文化成就，提升文化软实力。

（一）国家管理层面

1．发挥舆论引导的职能，在金融危机中担负维护社会稳定的责任

金融危机的冲击令国民收入消费状况出现一定的改变，不但需要一个物质选择上的调整期，社会心理也会出现一定的变化，缺乏安全感，对未来失去信心等，出版主管部门要通过自己的职能，引导提供大众需要的出版产品，疏导社会情绪，使人们通过学习增加对社会状况的理性认识，提高生产创收能力，积极面对危机，保持社会稳定。比如大力推进“农村书屋”计划，加快建设进程充实文化产品，切实考虑因金融危机影响返乡的相当数量的农民的知识需求，增加涉及农业生产技术、自主创业等相关内容的图书比例，配送大批使农民“看得懂，用得上，留得住”的出版产品，满足基层人民的生产生活需求。

2．大力推进管理体制改革，促进出版产业的市场转化

出版业担负着民族文化推广传承的重任，我国文化积淀历史悠久资源丰富，却因长期的体制限制，创新乏力，鲜有具有国际影响力的作品诞生，在国际话语领域处于弱势地位。金融危机的冲击下，国家出版管理部门应加强市场化改革的决心，加快推进出版单位的“转企，脱钩，改制，重组”，鼓励出版企业上市融资，适度放宽行业外资金参与的条件限制，加快以质量衡量为标准的书号审批改革，拓展民营出版机构的发展空间，释放产业的内在创新活力，整合资源提高效率，生产出一批能体现中国优秀文化传统的、具有国际影响力的新闻出版作品，让中国出版业进入国际市场的竞争领域，通过市场规律的优胜劣汰实现出版业的资源整合、结构优化。

3．鼓励出版集团公司跨地域跨行业整合，培养一流的出版传媒集团

纵观维亚康姆，贝塔斯曼等世界十大传媒集团，它们都没有局限于某一单一传媒类型的产业结构，它们不仅仅是出版业的领跑者，还通过深度挖掘资源优势拓展相关传媒领域，相互补充提升，实现资源的有效整合实现全球化扩张。金融危机中单一出版行业抵御风险的实力较为单薄，与其他传媒行业的资源整合率不高。政府部门应鼓励出版企业打破行政区域限制，以实现资本资源人才的最优化为原则重新整合，壮大实力加强对相关传媒领域的探索，扶持建立产业链完备的真正跨区域、跨行业的出版传媒集团，针对国际市场，打造中国的强势出版传媒品牌，让中国出版业真正走向世界。

4、扶持版权产业基地建设，推进版权产业的规模发展

总结其他国家版权产业园区建设的经验，结合版权产业对智慧创意互动融合的内在需求，与金融危机下国家拉动内需的市场导向，大力支持版权产业基地的建设。依靠北京、上海、广州、武汉、成都等几个中心城市，借助中国人民大学、复旦大学、中山大学、武汉大学、四川大学的学术研究优势，建设“国家版权产业发展战略基地”与“国家版权产业研究中心”，推进版权产业官产学研一体化发展。

5、加强对数字化出版业的支持与管理，拓展新兴出版领域市场

当英美书市在金融危机的冲击下遭遇寒流之时，人们开始采用电子出版物的发行来转“危”为“机”。虽然2006年我国数字出版业整体收入逼近200亿，但中国的数字出版业基础薄弱，特别是对阅读器终端的开发推广不够，单位产品赢利能力不强，收益结构不合理。但中国的数字出版产业市场发展潜力巨大，出版管理部门应放宽政策，鼓励企业积极投入，加强与国际一流出版商的交流合作，引进先进技术，建立合理长效的盈利模式，引领大众建立对数字出版物的阅读习惯，紧跟世界出版的发展趋势，深挖国内市场，消化金融危机对传统出版业的负面冲击，带动出版产业的整体成长。

6.培养引进高素质专业化的人才队伍，满足新形势下的人才需求变化

我国开设编辑、出版、印刷相关专业本专科层次专业学校多达250余所，人才培养已具备一定规模。但另一方面由于专业教育与实务需求的脱节，缺乏高水平的出版人才。金融危机压力下要求出版人才了解现代传媒特性、具备选题策划能力，能适应市场的快速变化。政府应推动编辑出版专业方面的教育改革，注重培养的科学性、实用性，认可学科的独立性、权威性，建立一支高素质的出版人才队伍，满足出版业跨越式发展的需求。

（二）出版机构层面

1. 准确把握市场需求的快速变化，推出金融危机下满足消费口味的优秀作品，抢占市场先机。不仅仅要抓住现在经济金融内图书热销的机遇，还要对市场未来走向有预见和判断。比如在经济危机中读者可能普遍感觉苦闷，也许更需要更有趣味性的书来慰藉自己，休闲娱乐类图书在未来可能畅销。企业可以提前策划，指定选题，发掘相关优秀作品，尽量避免因对市场信息的滞后反应而丧失机遇。

2. 有一定基础的出版企业要通过上市融资壮大自身实力，以此实现资源的优化配置下。自2007年12月21日辽宁出版集团首创编辑业务和经营业务合并打包上市，迈出了我国出版企业上市的重要一步以来，我国已有出版行业上市公司11家。上市企业要充分借助资本市场的有力支持，增强自身实力，坚持创新，积极拓展。

3．加大对优秀人才的引进，激发创造活力，为出版产业的发展寻求智慧支持。金融危机的冲击增加了中国市场的吸引力，国际优秀出版人才到中国的可能性增加。国内出版企业要充分发挥他们智力资源，了解国际市场和国外读者的需求和阅读习惯，找准选题，提高品质，减少因翻译、结构、设计造成的质量问题，多出精品，打造自己的国际品牌。

4．加快数字出版物的研发推广，培养消费习惯，探索一种稳定的抗风险能力较高的赢利模式。数字出版的推进工作需要政府与企业双方面的合作。经济的持续低迷使人们更希望通过书本增加知识，提高素质。出版企业对数字出版产品的推广开发要讲究战略步骤。平衡数字出版物与传统出版物的结构，新旧互动，拓展整体的市场需求。

结语

金融危机的强劲破坏力正在逐步显现，未来的一年，中国的出版产业可能面临更加严峻的挑战。我们要对未来保持足够的理性，但同时也要充满信心，通过政府与企业多方面的沟通合作，促进出版产业的健康发展，建立能够走向世界的强势出版集团，为国家提升文化软实力作出不可替代的贡献。

[注释]

[1]《2008年9月美国商业印刷出货量下跌近4%》，科印网，2008年11月11日

[2]《pia/gatf数据显示：美国印刷业盈利下滑》，科印网，2008年10月10日

[3]《金融危机来袭，杂志的好日子过去了？》，东方早报，2008年12月10日

[4]《业绩下滑 美国书店萧条迎圣诞》，中国新闻出版网，2008年12月10日

[5]《广告市场不好，美国报业爆发“流感”》，国际金融报，2008年12月10日

[6]《金融危机来袭，杂志的好日子过去了？》，东方早报，2008年12月10日

[7]《时代华纳，规模经济的正反面》，21世纪经济报道，2008年12月10日

[8]《时代华纳旗下出版公司计划裁员250人》，新浪网，2008年11月19日

[9]《巴克莱调升亚马逊股票评级》，新浪网，2008年12月5日

[10]《广告收入下滑，默多克将对旗下英国报纸进行裁员》，中华广告网，2008年11月10日

[11]《图书业不惧金融危机》，中华读书报，2008年10月29日

[12]《金融危机带火经济类图书，该类图书关键词是危机》，法制晚报，2008年10月17日

[13]《法兰克福书展闭幕中国展团版权输出成绩斐然》，新华网，08年10月21日

[14]《法兰克福书展受金融危机困扰》，北京商报，2008年10月27

[15]《金融危机来袭，杂志的好日子过去了？》，东方早报，2008年12月10日

[16]《金融危机，报业转型的良机？》，新闻记者，2008年11月28日

[参考文献]

1．蔡尚伟等：《金融危机背景下的中国文化产业发展》，人民网，2008年11月27日

2．蔡尚伟、王倩茹：《论金融危机与文化产业》，人民网，2008年10月17日

3．蔡尚伟、江南：《金融危机背景下的文化（创意）产业园区建设与发展》，人民网，2008年11月19日

4．蔡尚伟、张?：《金融风暴对传媒产业的影响及对策初探》，人民网，2008年10月22日

版权危机论文范文第4篇

考虑到责任保险对于一国经济的重要性，在确诊责任保险危机的根源在于侵权法之后，为了降低责任保险成本，解困责任保险市场，度过难关，在保险公司和投保人共同推动下，美国各州从20世纪80年代中期起先后进行了一场规模宏大的侵权法改革运动，期望通过对侵权责任进行限制来降低保费、提高保险公司承保责任险的积极性。[133]到目前为止，绝大多数州都通过了这样那样的民事侵权体制改革方案。[134]各州改革范围虽然大小不一，但不外乎以下几个方面：

第一，限制连带责任（joint and several liability）的应用。连带责任使得每一个被告，不论其对于损害发生有多么微不足道的过错，都不得不对全部损害赔偿额承担偿还责任。这种规则对于受害人固然是关怀备至，但受害人的利益却是建立在侵权人的不利益之上的，对于不幸身为富人的侵权人而言结果未必公平。如果共同被告中有一人投保了责任险，鉴于保险公司具有充足的财产可以便捷地执行，那么他必然成为众矢之的，保险公司也因此遭到连累。

鉴于此，美国大多数州（共计38个州）颁布了关于连带责任的改革方案。有一些州完全废除了连带责任而代之以比例责任（proportionate liability）。当然，多数州只是限制其应用范围，比如：禁止在非经济损害赔偿中适用；当原告应对损害承担的责任超过50%时也禁止适用。[135]

第二，减少侵权损害赔偿额。侵权赔偿数额大小直接关系到被保险人和保险人的利益，美国各州通过以下几种措施来限制赔偿数额：

（1）规定精神损害赔偿上限（cap on pain and suffering awards） 精神损害赔偿并不涉及直接的经济损失，没有确定价值，也难以对其进行客观评价。因此，精神损害赔偿具有极大的不确定性，这会导致受害人肆意夸大损害程度，难以对其道德风险施加控制。各州的改革措施一般是将精神损害赔偿限制在几十万美元以内（多在25万至50万之间）。[136]

（2）对惩罚性赔偿制度进行限制（limit on punitive damages） 惩罚性赔偿目的不在于补偿受害人的损失，而在于惩罚侵权行为人的恶意行为，以达到防止其再为类似行为的目的。其理由是并非所有的受害人都提起诉讼，如果不施行惩罚性赔偿，侵权人就会负担低于合理水平的成本，从而外化成本，导致更多事故发生。惩罚性赔偿与精神损害赔偿一样难以客观估算。改革措施包括：只有在确实有恶意（actual malice）的情形下才能适用；对惩罚性赔偿金额设定上限，或者为补偿性赔偿数额的数倍（一般为三倍）或者为从几十万到数百万不等的金额；采用“清晰而令人信服的” （clear and convincing）证明标准替代普通民事案件中“盖然性占优势的”（preponderance of probability）证明标准；在适用惩罚性赔偿时不得课以连带责任；允许法官对陪审团所裁定的数额进行调整；将相当一部分惩罚性赔偿额（有的高达75%）划归州财政或者专门设立的信托基金。[137]

（3）改革其他来源规则（the collateral source rule） 由于补偿体系纵横交错，事故受害者除了可以向侵权人主张侵权赔偿外，往往还可以从其他方面得到赔偿，比如商业保险、社会保障制度等。法院在裁判侵权赔偿数额时，是否应当将来自其他制度的赔偿考虑进来并予以扣减？原则上侵权行为损害赔偿请求权不因其他制度的存在而受影响。[138]普通法在传统上也奉行同样的规则。但是，这种制度安排会过度补偿受害人，亦未尽合理。因此，一些州对其他来源规则进行改革，规定侵权人可以向法院提出受害人获得其他来源的证据，并允许在判决赔偿数额时予以适当抵消。[139]

第三，修改侵权诉讼的激励机制。在美国，律师风险原告诉讼是普遍的现象：如果原告败诉，律师不能取得任何报酬；如果原告胜诉，律师则可以取得侵权损害赔偿金的相当比例（如20-30%）。这种机制使得律师的报酬与工作量没有多大的关联，律师往往试图以小博大，以致滥诉成风。因此，美国一些州已经颁布规定对或有酬金（contingency fee）合同进行管理，比如规定超过一定金额的或有酬金合同应当通过招标方式缔结，或者须获得州有关机关的审查批准，以限制原告律师获得超额利润，防止其滥诉。英国也实行了一项限制或有酬金的方案，规定：如果原告胜诉，原告律师的酬金是以小时计算酬金的2倍；如果原告败诉，原告律师就得不到酬金。[140]

虽然在侵权法改革过程中，有许多学者仍然坚决维护倾向于原告（Pro-plaintiff）的侵权法体系，还有人认为侵权法的变化并不是责任保险危机的根源，[141]而且侵权法改革法案实施后也并没有对责任保险危机产生实质性影响。[142]的确，责任保险危机可能源于多方面因素，而侵权法改革也会受到多种力量的推动，如哲学思潮的演变、经济理论的发展甚或一国政党势力的消长等。[143]我们暂且不论责任保险危机的真正根源何在、这些侵权改革方案是对是错，可以确信的是：责任保险危机的确成为侵权法改革者正当化自己目的的最佳理由。

由此可见，不仅责任保险的存在对侵权法产生了巨大影响，而且在责任保险市场陷于危机、责任保险的存在受到威胁时侵权法也不惜改变自身加以挽留（挽救？）。责任保险和侵权法相互之间已经不再是单向的、寄生的了，而是双向的、共生的。责任保险已经成为侵权法机器上不可或缺的关键部件——新的引擎。离开侵权法，责任保险固然无法生存，但与此同时，人们完全有理由怀疑：如果离开了责任保险，侵权法这架旧机器是否还能继续运转、还能运转多久？

从某种角度而言，侵权法律制度可以称得上是一种保险机制。[144]这种保险机制是一种由法律来规定对某种事故是否进行保险以及给予多大程度保险的强制性保险。不论个人还是企业，在为社会提供产品或者服务的时候，都不得不把可能面临的责任作为一种必要的成本，在产品或者服务原有价格之外再加上预期责任成本。人们所支付的高于产品或者服务原有价格的金额就是保费，在其人身或者财产遭受意外伤害时可以向产品的生产者或者服务的提供者请求给付赔偿金。作为一种常识，我们知道人们并不对自己所面临的所有意外事故投保，而且即便投保，也会斟酌一个合适的保险金额。比如，人们在投保人身意外伤害险时，一般不愿为精神损失投保。如果侵权体系的赔偿额超过了人们愿意购买的保险金额，那么这个法律体系实际上是在强迫人们购买超额保险，而人们更愿意把钱花在其它地方。[145]虽然遭受意外伤害的受害人迫切希望获得巨额赔偿金，甚至作为弱势群体的消费者也积极呼吁更高程度的赔偿，但必须明确的是，每个人都既是消费者又是生产者，责任范围的扩大是一柄双刃剑，说不定哪一天就会请自己入瓮。而且，即便自己不可能对他人造成伤害而承担侵权责任，产品和服务价格的增长最终还是让消费者整体承受损失。责任保险制度的出现，为企业和个人控制责任风险提供了便利的工具。通过保险人对责任风险的精确估计，责任水平便以保费水平的形式展现出来。当所涉行业的被保险人无力支付保费时，很有可能是因为法律所强制施加的保险水准超过了社会的承受能力，因而有必要对侵权责任的轻重重新进行考虑。这样一来，责任保险就以自身的危机来警示侵权法保持适度的责任幅度，对侵权法盲目扩张责任的势头给予及时的提醒和必要的制约。

小 结

与侵权法危机相对照，英美的责任保险市场也出现了危机。危机的存在使得投保人买不起保险，保险人也不愿承保责任风险。尽管对责任保险危机有多种解释，但最为有力的解释是：侵权责任急剧扩张和不确定性增强。鉴于责任保险对于一国经济发展的重要作用，为了解救责任保险市场，美国掀起了一场持续至今的侵权法改革运动，力图对侵权责任进行限制。由此可以看出，责任保险与侵权法之间已经不再仅仅是寄生关系，而变成了共生关系，责任保险市场的困境也会引发侵权法的变动。责任保险以保费水平展现责任水平，以一种市场化的手段表达了社会对侵权责任的需求程度，在侵权责任过度扩张的时候予以及时的提醒和必要的制约。

结 论

通过前文分析，我们或许可以得出以下几点结论：

第一，责任保险固然增强了侵权法的赔偿功能，使得侵权法僵硬的制度有了赖以改进的工具，扩张了侵权法的活力和适应性，同时，责任保险并没有向社会外部化任何成本，精明的保险人会采取包括增加保费在内的多种办法促使被保险人保持适度谨慎，预防意外事故发生，因而不会对侵权法的遏制功能产生实质障碍。可以说，责任保险不但没有造成侵权法的危机，反而为侵权法带来了一次脱胎换骨的契机。我们完全没有必要敌视责任保险进而遏制责任保险的发展，相反，应当重视责任保险改造侵权法的潜力，使侵权法历久而弥新。

第二，现代侵权法倾向于扩张责任的各种演变，如过错推定制度、无过失责任原则、相当因果关系理论等，尽管是对传统侵权法的否定，但绝对不是对侵权法自身的否定，只是为了回应社会对侵权法的需要而做出的变动，是对几千年来受害人一直难以得到充分补偿状况的改良，是对高科技所带来的高风险的回应。责任保险在此过程中只不过充当了马前卒的作用，并不是扩张侵权责任的本质原因。当然，一味扩展责任对整个社会而言也并非上策。行为人采取有效预防措施之后，责任的增加无助于事故的预防，只是以一种间接的方式对受害人提供保险，而过多的保险最终会经由市场的力量损害潜在受害人整体的利益。

第三，侵权法虽然无需面对责任保险的挑战，但是其自身低下的效率早晚会将自己埋葬。当然，陪葬的可能还有责任保险制度。由于责任保险依附于侵权机制之上，侵权法的对抗性特征决定了责任保险的运行成本仍然不菲，其所能挽救侵权法的程度也是极为有限的。随着经济的增长，社会保障制度将会趋于完善，社会化的风险将由社会整体来承担，侵权行为法会越来越多地让位于事故补偿法。[146]不过，在末日来临之前，侵权法完全可以在救济意外事故受害人方面做得比以前更好。另外，故意侵权领域还是侵权法的传统领地，仍然有着广阔的空间可以发展。

第四，责任保险虽然附着于侵权法而生，但是其一旦发展壮大，与侵权法形成共生关系，侵权法的变动就不能不考虑对责任保险所造成的影响。侵权法一方面可以借助于责任保险扩大侵权责任的范围和幅度，另一方面为维持责任保险市场的正常发展，不得不关注侵权责任的可预期性和社会整体对于责任水平的承受能力。比如，如果没有责任保险，侵权法尽可以考虑个案正义，使法官享有充分的自由裁量权，通过惩罚性赔偿制度、精神损害赔偿制度、连带责任制度等，给每一个受害人提供适当救济。但是，一旦有了责任保险，立法者和司法者就要考虑责任保险市场的供给与需求状况：在变动剧烈的赔偿额下，保险人是否愿意继续提供责任保险？在巨额的赔偿额下，被保险人能否支付高额的保费？[147]忽略了责任保险，侵权法的诸多变动都将难以为继：责任保险一旦出现危机，侵权法也难免跟着受累，被迫做出变动。

与我国的经济发展状况相适应，我国责任保险业务还比较落后，正处于飞速发展阶段。我国侵权法与民法的其他分支相比，也是颇为落后的。快速发展起来的责任保险业务将对我国侵权法理论和实践形成强有力的冲击。无视我国责任保险的发展状况，只是徜徉在纯粹侵权法的理论和制度之中，根本无法形成对于侵权法的清晰认识。将侵权法和责任保险乃至于整个保险业以及社会保障制度结合起来进行研究，方为正道。

注释：

[①] 这里，侵权责任包括三种形态：直接责任、转承责任（根据法律规定为他人的行为承担责任）及“合同”责任（根据合同约定承担本来应当由他人承担的责任）。这种“合同”责任很容易与违约责任相混淆。见胡援成主编：《财产保险》，东北财经大学出版社1999年版，第248页。另可参见Barry Zalma： Liability Claims， A Claimschool， Inc. Publication， 1998， at 14； Mark S. Dorman著：《当代风险管理与保险教程》（第7版），齐瑞宗等译，清华大学出版社2002年版，第360页。

[②] 邹海林著：《责任保险论》，法律出版社1999年版，第52-53页。

[③] Malcolm A. Clarke著：《保险合同法》，何美欢、吴志攀等译，北京大学出版社2002年版，第409页。邹海林著：《责任保险论》，第61-62页。

[④] 江朝国著：《保险法基础理论》，中国政法大学出版社2002年版，第21页。

[⑤] 邹海林著：《责任保险论》，第91-93页。

[⑥] 此处的意外事故并不同于民法中的意外事件。前者则指由于保险合同中被保险人的过失行为（不包括故意行为）而发生的偶然事故。后者是指并非由于当事人的过错而发生的意想不到的偶然事故。

[⑦] 刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，法律出版社1998年版，第28页。

[⑧] 张民安著：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。

[⑨] 邹海林著：《责任保险论》，第107页。

[⑩] 根据保险学有关理论，风险包括收益风险、投机风险和纯粹风险，危险相当于其中的纯粹风险，是保险研究的对象。参见张洪涛、郑功成主编：《保险学》，中国人民大学出版社，2002年版，第4-5页。本文对“风险”和“危险”两词不加严格区分。

[11] 王方剑：“四法令催热医疗责任险”，《经济观察报》2002年9月2日。

[12] 袁宗蔚著：《保险学——危险与保险》，首都经济贸易大学出版社2000年版，第547页。另可参见邹海林著：《责任保险论》，第45页。

[13] Parsons， C.， From Accident to Liability： A Brief History of Liability Insurance， Journal of Insurance Research and Practice， 17，2 pp. 23-24. 转引自英国公平贸易局（Office of Fair Trading）：An Analysis of Current Problems in the UK Liability Insurance Market， June 2003. at 7，网址为：oft.gov.uk/NR/rdonlyres/D9EA699F-06F0-4019-BBD9-7F6989C3CA68/0/oft659a.pdf.

[14] 就英美法而言，有学者（如Salmond）认为只有具体的彼此互不相干的侵权行为（称侵权法为torts），而没有抽象的侵权行为法（称侵权法为a law of tort）。参见王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第53页。

[15] 邹海林著：《责任保险论》，第46页。

[16] Gary T. Schwartz， The Ethics and the Economics of Tort Liability Insurance， 75 Cornell L. Rev. at 314 （1990）。

[17] Barry Zalma， Liability Claims， at 7.

[18] Peter Cane， Tort Law and Economic Interests， Oxford： Clarendon Pr.， at 417 （l996）。 E. R. Hardy Ivany， Personal Accident， Life and Other Insurances， London： Butterworths， at 278-282 （1980）。

[19] 加藤一郎著：《不法行为》（增补版），第40-41页。转引自刘士国著：《现代侵权损害赔偿研究》，第26页。

[20] Richard A. Epstein著：Cases and Materials on Torts （7th）， 中信出版社2003年版，第928页。 Gary Schwartz， The Ethics and the Economics of Tort Liability Insurance， at 314.

[21] Gary Schwartz， The Ethics and the Economics of Tort Liability Insurance， at 314.

[22] 覃有土主编：《保险法教程》，法律出版社2002年版，第82页。

[23] 也不尽然，前一段时间围绕“酒后驾车责任险”所引发的争论正体现出公众对于责任保险合法性及合道德性的怀疑。

[24] 覃有土主编：《保险法教程》，第299页

[25] 参见“发展责任保险，进一步加强保险业的社会管理职能”，网址为：circ.gov.cn/news/shownews.asp？id=188.

[26] 张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年版，第907页。王卫国著：《改革时代的法学探索》，法律出版社2003年版，第189-196页。程宗璋：“侵权法的危机初探”，载于《中国矿业大学学报》（社会科学版），1999年第1期，第32页。齐树洁、王建源：“论20世纪民法的发展趋势”，载于《厦门大学学报：哲社版》，1999年第1期。

[27] 王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二卷），中国政法大学出版社1998年版，第163-165页。

[28] Peter Cane， Tort Law and Economic Interests， at 413.

[29] 张洪涛、郑功成主编：《保险学》，第4页。

[30] Scott E. Harrington  Gregory R. Niehaus著：《风险管理与保险》，陈秉正等译，清华大学出版社2001年版，第39页。

[31] Harrington  Niehaus著：《风险管理与保险》，第43页。

[32] Harrington  Niehaus著：《风险管理与保险》，第58页。

[33] 张洪涛、郑功成主编：《保险学》，第97页。

34] Christopher Parsons， Moral Hazard in Liability Insurance， The Geneva Papers on Risk and Insurance Vol.28 No.3， at 448 （2003）。

[35] Christopher Parsons， Moral Hazard in Liability Insurance， at 452.

[36] Christopher Parsons， Moral Hazard in Liability Insurance， at 453.

[37] 故意制造保险事故在第一人保险场合也是存在的，对于责任保险并没有特别的说明意义，可以忽略不计。

[38] 外部性（externality）是指当一个人或一个企业采取一种行为但并不承担全部成本（负外部性）或得到全部利益（正外部性）时出现的一种现象。参见斯蒂格利茨著：《经济学》，梁小民、黄险峰译，中国人民大学出版社2000年版，第926页。负外部性是学者研究的重点。行为人的行为出现负外部性时，就意味着他把成本外部化了。运用一定手段促使行为人负担其行为所外部化的成本，则称其为内部化外部性，即内部化成本。

[39] 罗伯特·D·考特、托马斯·S·尤伦著：《法和经济学》（第三版），施少华、姜建强等译，上海财经大学出版社2002年版，第248页。

[40] 考特、尤伦著：《法和经济学》，第256页。

[41] 郁光华：“走向交通人身伤亡事故处理的完全性无过失保险机制（上）”，载于中国民商法律网，网址为：civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=9051.

[42] 考特、尤伦著：《法和经济学》，第257页。

[43] David A. Fischer  Robert H. Jerry， Teaching torts： Teaching Torts without Insurance： A Second-best Solution， 45 St. Louis L. J.， at 875 （2001）。

[44] Peter Cane， Atiyah‘s Accidents， Compensation and the Law. London： Weidenfeld and Nicolson，1987， 4th Ed， at 234.

[45] Peter Cane， Atiyah‘s Accidents， Compensation and the Law， at 233. Kent D. Syverud， On the Demand for Liability Insurance， 72 TEX. L. REV. at 1636 （1994）。

[46] Kent D. Syverud， On the Demand for Liability Insurance， at 1637. 张民安著：《过错侵权责任制度研究》，第114页。

[47] 王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），第10页。王泽鉴著：《民法学说与判例研究》（第二卷），第165页。另可参见王卫国著：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第230页。邹海林著：《责任保险论》，第38页。

版权危机论文范文第5篇

一、物件损害责任与对于物的责任

作为一种特殊侵权类型，《侵权责任法》规定了“物件损害责任”。立法使用“物件”这一在法律中不太常见的概念，本身就是能够吸引眼球的新颖之处。要理解这一概念，有必要厘清其界线。“物件”在《现代汉语词典》中被定义为“泛指成件的东西”，本非法律概念，故可依日常用语理解其内涵。

显然，《侵权责任法》第11章所规定的“物件”并不对应于民法学理上所说的“物”。民法学理上的“物”，可作为民事权利的客体，具有非人格性，为有体物，为人力所能支配，有确定的界限或范围，独立为一体。[2]按照这样的界定，“物”是非常广泛的，可以是动产，也可以是不动产；可以是无生命的物，也可以是植物或者人之外的其他动物。除此之外，“物件”还可以指与建筑物未构成一体的动产，如悬挂物。

物可能给他人人身或财产造成损害，就此损害从法律上予以救济，早在罗马法“准私犯”中便已存在。[3]在近现代法律上，以法国法为例，在“因物之所为的责任”[4]项目下，对于由物发生的损害责任区分为以下3类：(1)动物责任；(2)建造物责任；(3)无生物责任。前两者由《法国民法典》第1385、1386条规定；而与之不同，第三类责任系自19世纪末以来由判例创制出来。[5]另外，《德国民法典》规定了动物饲养人责任(第833条)、动物看管人责任(第834条)、土地占有人责任(第836条)、建筑物占有人责任(第837条)、建筑物维护义务人责任(第838条)；在《德国民法典》之外，另有特别法如道路交通法、赔偿义务法、航空交通法、原子能法、产品责任法等专门规定了相应的责任。《日本民法典》第717条规定了土地工作物占有人、所有人的赔偿责任，第718条规定了动物占有人、保管人的赔偿责任；另外，制造物责任法、机动车损害赔偿保障法等特别法还规定了产品、机动车等相关责任。由此可见，就物致人损害而言，自罗马法以来，关于动物及建筑物的责任成了大陆法系国家民法典中的传统内容；对于后来出现的特别是具有危险性的物件，或在民法典框架内通过判例形成富有弹性的无生物责任法理作为对策，或在民法典之外制定特别法加以规制。总之，各国大都有其解决办法。

接下来分析《侵权责任法》关于因物致人损害场合的救济之道。该法在第10章单独规定“饲养动物损害责任”，以无过错责任为一般规则(第78条)，以过错推定责任为例外规则(第81条)，专门规定动物致人损害的法律救济，包括烈性犬等危险动物(第80条)致人损害时的侵权责任。除动物之外，对于其他的物，《侵权责任法》继续沿用《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的规范模式，依物的不同危险程度于第9章规定“高度危险责任”。虽然仍以“从事高度危险作业”为要件(第69条)，但实际上法律明确了其外延，如民事核设施(第70条)、民用航空器(第71条)、易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物(第72条)、高速轨道运输工具(第73条)、高度危险物(第74条、第75条)等；对于高度危险责任，以无过错责任为一般规则(第69条)，并规定若干免责或减责的事由。《侵权责任法》还就另外两类“物”作了特别规定，即“产品”(第5章“产品责任”)和“机动车”(第6章“机动车交通事故责任”)。对于产品责任，在外部关系(对受害人的关系)上采无过错责任，在内部关系(生产者与销售者的关系)上以销售者的过错为其承担责任的要件(第42条第1款)。对于机动车责任，机动车驾驶人依《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称《道交法》)第76条的规定承担赔偿责任。而依2007年修正后的《道交法》第76条规定，机动车之间的交通事故依过错责任处理；机动车与非机动车驾驶人、行人之间的交通事故，由于不以机动车驾驶人有过错(哪怕是推定的)为责任要件，因此该责任仍为无过错责任，只是对此规定了减轻或免除的事由而已。

《侵权责任法》第11章规定的“物件损害责任”，自然不包括前面已经专门规定的对于物的责任，作为《侵权责任法》实体内容的最后一章，这里的“物件”责任能否涵盖前面特别“物件”以外的其他“物件”责任呢？换言之，这一章是否具有为物件责任提供一般规范基础的功能，作为关于物的责任的兜底规定？

从《侵权责任法》第11章列举规定的责任客体来看，包括建筑物、构筑物、其他设施(第85条、第86条)、搁置物、悬挂物(第85条)、建筑物中抛掷物品、建筑物上坠落的物品(第87条)、堆放物(第88条)、妨碍公路通行之物(第89条)、林木(第90条)、挖坑(第91条第1款)、窨井等地下设施(第91条第2款)等。上述责任客体，既包括比较法上的“土地工作物”，又不以此为限，还包括搁置物、悬挂物等与建筑物未构成一体的动产。“其他设施”这一不确定概念更为法官解释适用留下空间。“物件”既“泛指成件的东西”，可依“件”计量，故应指有体物，而不包括无体物。声、光、热等所谓“不可量物”致人损害的，可依“环境污染责任”(第8章)处理，不属于“物件损害责任”。

二、物件致人损害场合的归责事由

凡致人损害的物，都可谓具有一定的危险性。《侵权责任法》之所以让特定的人对特定的物产生的损害负责，在有些场合主要是直接基于该物的危险性，进而适用无过错责任。但是，在《侵权责任法》第11章“物件损害责任”中，却以过错推定责任(第85、88、90、91条第2款)为这一章的一般规则。依德国民法学通说，《德国民法典》第836条规定的土地占有人的责任并不包含对于建筑物等状况的危险责任，而是以有过失地违反交往安全义务为前提。[6]换言之，这里的归责事由不是物的危险性，而是人的过失。我国法在这一问题上应作相同的解释。

《侵权责任法》第86条第1款规定了建设单位、施工单位在建筑物等倒塌场合的连带责任。该责任的成立并不以过错为要件，故属于无过错责任。将“倒塌”与《侵权责任法》第85条中的“脱落、坠落”区别对待，并规定更为严格的责任，是我国立法的一大特色。之所以如此，是因为立法者意识到建筑物因管理瑕疵造成损害与建筑物因不符合安全标准而倒塌造成损害具有较大的区别。[7]此时的归责事由，应当是建筑物等的建设、施工所具有的危险性。

《侵权责任法》第87条规定的可能加害的建筑物使用人的补偿责任是一种特殊的责任，立法者并未在第87条中明确规定是否以过错作为责任构成要件。有学者明确指出，这里的责任基础不是推定过错，而是将实施行为的可能性推定为确定性。[8]从文字上看，《侵权责任法》第87条中的“证明自己不是侵权人”，并不等同于第85条中的“证明自己没有过错”；而通过“证明自己没有过错”是否就相当于“证明自己不是侵权人”尚不清楚。因为如果此种责任是无过错责任，根据《侵权责任法》第7条的规定，即便证明自己没有过错也仍然不能证明“不是侵权人”。能否把《侵权责任法》第87条看成是第85条的特别法需要进一步论证，《侵权责任法》第87条的归责事由亦有待阐明。

《侵权责任法》第89条规定了妨碍公路通行之物的损害责任。相关责任主体有两类：一类是堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品的人，另一类是公路所有人或管理人。对于前者，《侵权责任法》第89条并未要求以过错或被推定的过错作为责任要件，故应理解为无过错责任，归责事由是行为人行为的危险性；对于后者，受害人的请求权基础不再是《侵权责任法》第89条，而应当是《民法通则》第126条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第16条第1款第1项，归责事由是所有人或管理人的过错。

《侵权责任法》第91条第1款规定在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明确标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。其中，“没有设置明确标志和采取安全措施”作为责任构成要件，显然需要受害人举证证明。如果说这一要件本身就是过错的客观表征(违反注意义务)，那么存在受害人本身便证明了过错，而不再是过错推定。因此，这一款规定的责任不是过错推定责任，也不是无过错责任，而应当理解为一般的过错责任，过错便是归责事由。

三、物件损害行为：单一还是复数？

在《侵权责任法》规定的特殊侵权类型中，“物件损害责任”或者说“物件”侵权恐怕是最复杂的类型之一。从立法规定上看，人们看到的是并列着的散乱规定，不同条文所体现的责任主体、责任客体、归责原理等彼此差异较大，“一般”与“特别”层层叠叠，较难理出次序，有些像英美法中的复数侵权行为(torts)，而非单一的由物件引发的单一侵权行为(tort)。

《侵权责任法》能否完全取代《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定尚有疑问。《侵权责任法》放弃比较法上较为常见的土地工作物“设置或保管有欠缺(瑕疵)”之类概括力较强的措辞，转而用数个条文具体规定“脱落、坠落”、“倒塌”、“抛掷”、“堆放、倾倒、遗撒”、“折断”等更为具象的损害发生事由，无疑也是使得这一章看起来更像是对复数侵权行为(torts)的规定。具象有具象的好处，但也有散乱而乏概括力的弱点，欠缺体系整合性，并且很可能产生规范漏洞。前文提到的道路管理瑕疵问题，便难以在《侵权责任法》中找到相应的请求权基础，仍有必要适用《民法通则》第126条及《人身损害赔偿解释》第16条之规定。在对我国的物件损害责任进行体系化时，可以考虑将《民法通则》第126条之规定作为一般规定，将《侵权责任法》第11章规定的诸种复数侵权行为(torts)作为特别规定，并且在司法解释与立法规定不相矛盾的前提下，保留司法解释中的相关规则。

四、物件损害责任与其关联问题

(一)物件损害责任与安全保障义务

毫无疑问，发端于德国的交往安全义务(安全保障义务)理论，已经被我国的民事立法、司法及理论所继受。继《人身损害赔偿解释》第6条规定安全保障义务之后，[9]《侵权责任法》第37条正式以立法形式确立了安全保障义务。以建筑物责任为中心的物件损害责任，在解释论上是否与安全保障义务统一构造，值得思考。立法者似乎在力求使物件损害责任与安全保障义务分开，使其有各自的规范领域。而立法机关官员在相关法律释义作品中解释“防止他人遭受义务人侵害的安全保障义务”类型时又举例说，宾馆负有不因自己提供的服务或者设施存在危险而使前来住宿的客人受伤的安全保障义务。[10]此时，安全保障义务与物件致人损害责任之间的关系自然无法回避，必须作出说明。

(二)物件损害责任与环境污染责任

在日本法上，由于《日本民法典》第717条是其唯一规定无过失责任的条文，因此在解释论上便有扩张解释该条的倾向，出现了就构成企业设施的物、机动车、航空器等在社会生活中存在的各种各样危险的动产而应适用该条的主张。有学者更进一步主张，不仅就物的瑕疵，对于被企业雇用人的行为所产生的损害，即某种意义上作为企业设施的人的瑕疵所发生的损害，也应当类推适用《日本民法典》第717条之规定，对企业所有人课以无过失责任。[11]在日本的裁判实践中，已见到在道口事故等交通事故、工厂废液引发的公害、丙烷气体爆炸事故等分支领域适用《日本民法典》第717条之规定的事例。[12]

《民法通则》第124条规定了污染环境致人损害的无过失责任，《侵权责任法》第8章规定了“环境污染责任”并且该法第65条继续肯定了无过失责任；另外，《侵权责任法》第66条规定污染者应当就法律规定的不承担或减轻责任的情形及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。不可否认，有些环境污染案件可能同时符合物件损害责任的要件，如在2010年紫金矿业污染汀江事故中，[13]因构筑物维护、管理瑕疵，致人损害，显然可以构成物件损害责任，可以构成责任竞合。唯此种竞合是否存在实益，是另一值得思考的问题。除责任构成要件及当事人举证责任等方面会有不同外，两种不同类型的责任在损害赔偿范围上似乎并不存在差异。

(三)物件损害责任与国家赔偿责任

于2010年4月29日修改通过的《中华人民共和国国家赔偿法》依旧维持了行政赔偿与刑事赔偿的二元格局，道路管理瑕疵并未纳入国家赔偿范围。[14]如今，道路、河川等营造物的设置、管理责任15依旧要在《侵权责任法》的范围内寻求救济。

注释:

[1]vgl. karl larenz， methodenlehre der rechtswissenschaft， 6 aufl.， springer-verlag 1991， s.437 ff.

[2]参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第148-149页。

[3]参见黄右昌：《罗马法与现代》，北京大学出版社2008年版，第261页。

[4]see genevieve viney， tort liability， in： george a. bermann ed.， introduction to french law， wolters kluwer 2008， p.249.

[5]参见[日]山口俊夫『フランス??胤ā唬?|京大学出版会，1986年，第122?。

[6]vgl. larenz/canaris， lehrbuch des schuldrechts， bt， 2. halbband， 13. aufl.， 1994， s.488； jauernig/teichmann (2007)，§836rn 1.

[7]参见梁慧星：《我国〈侵权责任法〉的几个问题》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2010年第3期。

[8]参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第582页。

[9]曾经参与该司法解释起草的陈现杰法官对此作了说明。参见陈现杰：《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，《法律适用》2004年第2期。我国有学者对德国交往安全义务理论进行了介绍与研究。参见李昊：《交往安全义务论》，北京大学出版社2008年版；周友军：《交往安全义务理论研究》，中国人民大学出版社2008年版。关于日本的安全照顾义务，可参见[日]宫本健藏：《日本的安全照顾义务论的形成与展开》，金春龙译，载许章润编：《清华法学》第4辑，清华大学出版社2004年版，第254-255页。

[10]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2010年版，第202页。

[11][12]参见[日]森?u昭夫「不法行?榉ㄖv?，有斐?，1987年，第54?，第55?。

[13]参见张奕：《紫金矿业水污染系人为》，《新京报》2010年7月17日。